h. - Prof. Dr. Hans-Peter Benöhr - Humboldt-Universität zu Berlin

H.-P. BENÖHR 

RÖMISCHES PRIVATRECHT 

MIT BESONDERER BERÜCKSICHTIGUNG DER INSTITUTIONEN JUSTINIANS 

DIGESTENEXEGESE 

BGB-ENTSTEHUNG 

HUMBOLDT-UNIVERSITÄT ZU BERLIN 

2004 

Humboldt-Universität zu Berlin, Juristische Fakultät, Unter den Linden 6, D 10099 Berlin 

Hans-Peter.Benoehr@rz.hu-berlin.de 

http://www.rewi.hu-berlin.de/jura/ex/bnr 

Vorsicht! Diese Hinweise ersetzen nichts, weder die Vorlesung, noch ein Lehrbuch und am allerwenigsten das 

eigene Studium. Sie sind in keiner Weise vollständig, leider auch nicht ganz frei von Fehlern und sind deshalb 

nur zusammen mit anderen Informationsmitteln sinnvoll zu gebrauchen. (Die Hinweise auf das geltende Recht 

sind noch nicht durchgehend an das Schuldrechtsänderungsgesetz angepasst). 

9. Juni 2005

INHALT 

mit besonderer Berücksichtigung der Institutionen Justinians 1 

Inhalt 2 

ERSTER TEIL 8 

WARUM, WIE, WAS NICHT? 8 

Kapitel 1. Warum? 8 

Kapitel 2. Wie? Benutzung dieses Begleittextes 8 

Kapitel 3. Was nicht? Lücken 8 

ZWEITER TEIL 9 

REFERENDAREXAMEN - WAHLFACH 2 9 

Kapitel 1. Durchführung 9 

Kapitel 2. Vorbereitung 10 

Kapitel 3. Hilfsmittel für die Examensklausuren 11 

Kapitel 4. Kein Schwerpunktbereich an der Humboldt-Universität 11 

DRITTER TEIL 11 

ANTIKE RECHTSGESCHICHTE 11 

IN VOR-RÖMISCHER ZEIT 11 

Kapitel 1. Perioden und Gebiete der antiken Rechtsgeschichte insgesamt 11 

Kapitel 2. Gesetzgebung der Babylonier 12 

Kapitel 3. Biblisches Recht 13 

Kapitel 4. Jüdisches Recht, insbes. Talmud, Mittelalter 17 

Kapitel 5. Recht des Neuen Testaments 19 

Kapitel 6. Demokratie und Rechtsdenken der Griechen 20 

VIERTER TEIL 24 

RÖMISCHE GESCHICHTE UND VERFASSUNG 24 

Kapitel 1. Perioden der römischen Rechtsgeschichte 24 

Kapitel 2. Geschichte und Verfassung Roms 25 

FÜNFTER TEIL 29 

RECHTSQUELLEN 29 

Kapitel 1. Naturrecht = Ius naturale 29 

Kapitel 2. Zivilrecht = Ius civile 29 

Kapitel 3. Recht für Römer und Nichtrömer 30 

Kapitel 4. Amtsrecht = Ius honorarium 31 

Kapitel 5. Gewohnheitsrecht und positives Recht 31 

Kapitel 6. Positives Recht 31 

Kapitel 7. Öffentliches Recht und Privatrecht 33 

Kapitel 8. System des Privatrechts (Institutionensystem) 33 

Kapitel 9. Überlieferung 33 

Kapitel 10. Die Zwölf Tafeln 34 

Kapitel 11. Hauptprinzipien des Rechts 37 

SECHSTER TEIL 37 

JURISTENRECHT 37 

Kapitel 1A. Rechtswissenschaft 37 

Kapitel 1B. Fallbehandlung in der Exegese 39 

Kapitel 2. Die berühmtesten Juristen 39 

X:\Rechtsgeschichte\RPR_17(04Aug16).doc 

2

Kapitel 3. Argumentationsformeln 42 

Kapitel 4. Rechtsschulen 44 

Kapitel 5. Literaturgattungen 46 

Kapitel 6. Zuerst Rechtserfahrung, später Rechtsunterricht 47 

SIEBENTER TEIL 47 

CORPUS IURIS CIVILIS 47 

Kapitel 1. Zitiergesetze und Codex Theodosianus 47 

Kapitel 2. Corpus Iuris Civilis von 533 n. Chr. 48 

Kapitel 3. Institutionen Justinians 49 

Kapitel 4. Digesten 49 

Kapitel 5. Kodifikation 50 

Kapitel 6. Geltung des Corpus Iuris und des römischen Rechts 52 

Kapitel 7. Rezeption des römischen Rechts im Mittelalter 53 

ACHTER TEIL 58 

VERFAHREN 58 

Kapitel 1. Das Aktionensystem und seine Überwindung 58 

Kapitel 2. Der römische Formalismus und seine Überwindung 58 

Kapitel 3. Prozessrecht im Kurzüberblick 59 

Kapitel 4. Einzelne Klagformeln und Rechtsmittel 61 

Kapitel 5. Condictio 62 

Kapitel 6. Rechtsschöpfungen des Praetors, Analogie 63 

Kapitel 7. Einreden = Exceptiones, Gegeneinreden = Replicationes 64 

Kapitel 8. Einrede der Arglist = Exceptio doli, und ähnliche Fälle 64 

Kapitel 9. Sanktionen 65 

NEUNTER TEIL 66 

PERSON UND FAMILIE 66 

Kapitel 1. Caput - Begriffe und System des Personenrechts 66 

Kapitel 2. Familie; Agnaten, Gens; Personenname; Cognates 67 

Kapitel 3. Anfang und Ende der patria potestas 68 

Kapitel 4. Väterliche Unterhaltspflicht 69 

Kapitel 5. Hauskinder als Teilnehmer am Rechtsverkehr 69 

Kapitel 6. Altersstufen: Infans, pupillus, minor 72 

Kapitel 7. Impuberes = Pupilli 73 

Kapitel 8. Tutor 74 

Kapitel 9A. Minor 75 

Kapitel 9B. Curator 76 

Kapitel 10. Frauen 76 

Kapitel 11. Abschluss und Inhalt der Ehe 77 

Kapitel 12A. Vermögensrechtliche Wirkungen der Ehe, allgemein 79 

Kapitel 12B. Mitigft = Dos 80 

Kapitel 13. Ehescheidung = Divortium 81 

Kapitel 14. Entstehung der Sklaverei 82 

Kapitel 15. Beendigung der Sklaverei 82 

Kapitel 16. Sklaven als Objekte 83 

Kapitel 17. Sklaven als Teilnehmer am Rechtsverkehr 85 

Kapitel 18. Adjektizische Klagen, Überblick / Grundlagen 87 

Kapitel 19. Actio quod iussu 90 

Kapitel 20. Reederklage = Actio exercitoria 90 

Kapitel 21. Geschäftsherrenklage = Actio institoria 91 

Kapitel 22. Peculium und Actio de peculio 92 

Kapitel 23. Verwendungsklage = Versionsklage = A. de in rem verso 94 

Kapitel 24. Procurator 95 

30. September 2011 

3

Kapitel 25. Grundsatz: Ausschluss der Stellvertretung 97 

Kapitel 26. Ausnahmen: Wirksamkeit des Handelns für andere 97 

Kapitel 27. Zustimmungen 99 

Kapitel 28. Erwerb durch andere 100 

Kapitel 29. Mittelbare Stellvertretung 101 

ZEHNTER TEIL 101 

RECHTSGESCHÄFTE 101 

Kapitel 1. Begriffe des Schuldrechts 102 

Kapitel 2. System des Schuldrechts 103 

Kapitel 3. Naturalis obligatio 103 

Kapitel 4A. Unwirksamkeit 104 

Kapitel 4B. Bedingung = Condicio 105 

Kapitel 5A. Treu und Glauben 107 

Kapitel 5B. Gewalt oder Furcht = Vis oder Metus 108 

Kapitel 6. Erfüllung = Solutio, Inst. 3, 29 pr. 108 

Kapitel 7. Aufrechnung = Compensatio 108 

Kapitel 8. Erlass, Stundung 109 

Kapitel 9. Abtretung 109 

Kapitel 10. Litteralkontrakte allgemein, Gai. 3, 128 ff. 109 

Kapitel 11. Konsensualkontrakte allgemein, Inst. 3, 22 pass. 109 

Kapitel 12. Kaufvertrag = Emptio venditio, Inst. 3, 23 pass. 110 

Kapitel 13. Abschluss und Inhalt des Kaufvertrages 110 

Kapitel 14. Auslegung 112 

Kapitel 15. Konsens und Irrtum 112 

Kapitel 16. Irrtum über wesentliche Eigenschaften 113 

Kapitel 17. Kaufpreis und Wucher 117 

Kapitel 18A. Rücktrittsvorbehalte allgemein 118 

Kapitel 18B. Bessergebotsklausel = In diem addictio 119 

Kapitel 18C. Auflösungsvorbehalt = Lex commissoria 120 

Kapitel 18D. Missbilligungsabrede = Pactum displicentiae 121 

Kapitel 19A. Anfängliche tatsächliche objektive Unmöglichkeit 122 

Kapitel 19B. Ergänzung: Unmöglichkeit 123 

Kapitel 20. Verkehrsunfähige Sachen = Res extra commercium 128 

Kapitel 21. Anfängliches subjektives Unvermögen 132 

Kapitel 22. Nachträgliche Unmöglichkeit 132 

Kapitel 23. Kaufklage = Actio empti 134 

Kapitel 24. Rechtsmängel 134 

Kapitel 25. Sachmängel 136 

Kapitel 26. Exkurs: Schenkung = Donatio 138 

Kapitel 27. Locatio conductio 139 

Kapitel 28. Personenverbindungen, insb. Gesellschaft = Societas 141 

Kapitel 29. Auftrag = Mandatum 141 

Kapitel 30. Realkontrakte allgemein, Inst. 3, 14 pass. 142 

Kapitel 31. Geld 143 

Kapitel 32. Darlehen = Mutuum 144 

Kapitel 33. Darlehen mit Wirkung für andere 147 

Kapitel 34. Darlehenszinsen und Wucher 148 

Kapitel 35. Sc. Macedonianum 149 

Kapitel 36. Banken 152 

Kapitel 37. Bürgschaft 152 

Kapitel 38. Frauenbürgschaft, Sc. Vellaeanum 155 

Kapitel 39. Mitbürgen 156 

Kapitel 40. Rückgriff, Bürgenregress 156 

Kapitel 41. Schutz des Bürgen 157 

Kapitel 42. Verwahrung – Hinterlegung = Depositum 157 


4

Kapitel 43. Stipulation 158 

Kapitel 44. Stipulation, Regelung in Inst. 3, 15 – 3, 20 161 

Kapitel 45. Kein Vertrag zu Gunsten Dritter, 162 

aber wichtige Einschränkungen 162 

Kapitel 46 A. Schuldumschaffung = Novatio 164 

Kapitel 46 B. Anweisung = Delegatio 164 

Kapitel 47. Delegation statt moderner Abtretung 169 

Kapitel 48. Delegation statt moderner Schuldübernahme 170 

11 A. TEIL 171 

VERTRAGSÄHNLICHE VERHÄLTNISSE 171 

Kapitel 51. Quasikontrakte, Inst. 3, 27 pass. 171 

Kapitel 52. Geschäftsführung ohne Auftrag = Negotiorum gestio 171 

Kapitel 53. Ungerechtfertigte Bereicherung = Condictio indebiti 171 

Kapitel 54. Geldkondiktion 173 

11 B. TEIL 174 

UNERLAUBTE HANDLUNGEN 174 

Kapitel 1. Delikte 174 

Kapitel 2. Diebstahl = Furtum 176 

Kapitel 3. Unerlaubte Vermögensschädigung, Lex Aquilia 177 

Kapitel 4A. Verletzungen der Person = Iniuria, Inst. 4, 4 pass. 182 

Kapitel 4B. Arglist = Actio de dolo 182 

Kapitel 5. Quasidelikte 183 

Kapitel 6. Haftung für Delikte Gewaltunterworfener, Noxalklage 183 

12. TEIL 184 

SACHENRECHT 184 

Kapitel 1. Sachenrecht, Systematik 184 

Kapitel 2. Besitz = Possessio 185 

Kapitel 3. Besitzerwerb 186 

Kapitel 4. Erwerb des Besitzes durch andere 188 

Kapitel 5. Erhaltung des Besitzes durch andere 189 

Kapitel 6. Besitzverlust 190 

Kapitel 7. Besitzschutz, Interdicta 190 

Kapitel 8. Eigentumserwerb, Eigentumsarten, Überblick 191 

Kapitel 9. Mancipatio 192 

Kapitel 10. In iure cessio 195 

Kapitel 11. Traditio 195 

Kapitel 12. Wirkungen der traditio 197 

Kapitel 13. Übereignungen mittels Hilfspersonen 198 

Kapitel 14. Ersitzung = Usucapio 200 

Kapitel 15. Tiere 202 

Kapitel 16. Verarbeitung 202 

Kapitel 17. Vermischung, Inst. 2, 1, 27 + 28 203 

Kapitel 18. Sachverbindung von beweglichen Sachen 203 

Kapitel 19. Sachverbindung mit Grundstück 204 

Kapitel 20. Früchte = Fructus 205 

Kapitel 21. Schatz = Thesaurus 206 

Kapitel 22. Aneignung = Occupatio und Eigentumsaufgabe = Derelictio 206 

Kapitel 23. Eigentum an Geld 207 

Kapitel 24. Eigentumsschutz allgemein 210 

Kapitel 25. Eigentumsherausgabeklage = Rei vindicatio 210 

Kapitel 26. Actio Publiciana 211 

Kapitel 27. Störungsbeseitigungsklage = Actio negatoria 212 


5

Kapitel 28. Actio ad exhibendum 213 

Kapitel 29. Schadenersatz wegen Zerstörung oder Beschädigung 213 

Kapitel 30. Privates Nachbarrecht 213 

Kapitel 31. Heute sogenannte dingliche Nutzungsrechte 214 

Kapitel 32. Pfandrecht 214 

Kapitel 33. Weitere Entwicklung des Sachenrechts 215 

13. TEIL 216 

ERBRECHT 216 

Kapitel 1. Erbrecht, Überblick 216 

Kapitel 2. Arten der Erben, Inst. 2, 19 pass. 218 

Kapitel 3. Erbrecht für Frauen 218 

Kapitel 4. Testierfreiheit, gewillkürte Erbfolge, Testament, Testamentsauslegung 219 

Kapitel 5. Noterbrecht, Querela inofficiosi testamenti 221 

Kapitel 6. Intestaterbrecht nach ius civile 222 

Kapitel 9. Intestaterbrecht nach ius honorarium 223 

Kapitel 10. Berufung zur Erbschaft, Erbschaftserwerb, ruhende Erbschaft 223 

Kapitel 11. Erbengemeinschaft 224 

Kapitel 12. Erbschaftsklage 224 

Kapitel 13. Erbenhaftung 225 

Kapitel 14. Verkauf und Übertragung der Erbschaft 225 

Kapitel 15. Vermächtnis = Legatum 226 

Kapitel 16. Das Fidei commissum 227 

14. TEIL 227 

STRAFRECHT 227 

15. TEIL 228 

NEUERE UND NEUESTE RECHTSGESCHICHTE 228 

Kapitel 1. Historische Wurzeln des modernen Rechts 228 

Kapitel 2. Rechtsentwicklungen im Mittelalter und in der Neuzeit 229 

Kapitel 3. Savigny und die Rechtswissenschaft des 19. Jh. 231 

Kapitel 4. Ausarbeitung des BGB 233 

Kapitel 5. Neueste Rechtsgeschichte 235 

16. TEIL 236 

DIGESTENEXEGESE 236 

Kapitel 1. Der Sinn der Übung 236 

Kapitel 2. Musterexegesen 236 

Kapitel 3. Häufige Rechtsprobleme in Klausuren 237 

Kapitel 4. Textbeispiel Pomp. D. 19, 2, 52 237 

Kapitel 5. Allgemeine Hinweise 237 

Kapitel 6. Gliederungspunkte 238 

Kapitel 7. Erläuterungen zur Inskription 238 

Kapitel 8. Sachverhalt 239 

Kapitel 9. Rechtsfragen 241 

Kapitel 10. Gedanken zum geltenden Recht 243 

Kapitel 11. Allgemeine Fragen in der Klausur 244 

17. TEIL 245 

WÖRTERBÜCHER 245 

Kapitel 1. Fachausdrücke zum Verständnis der Rechtsquellen 245 

Kapitel 2. Rechtsmaximen 248 

Kapitel 3. Kleines Wörterbuch zum allgemeinen Verständnis 249 


6

Kapitel 4. Heute gebräuchliche Ausdrücke 252 

18. TEIL 255 

LITERATUR 255 

Kapitel 1. Einfachster „Einstieg“ und einfachste Wiederholung 255 

Kapitel 2. Studienliteratur 255 

Kapitel 3. Forschungsliteratur 256 

Kapitel 4. Lern- und Studienliteratur Mittelalter und Neuzeit 259 

Kapitel 5. Weiterführende Literatur Mittelalter und Neuzeit 260 

Kapitel 6. Gemeines Recht, römisches Recht im 19. Jahrhundert 262 

Kapitel 7. Quellen und Literatur zur Entstehung des BGB 262 

19. TEIL 264 

JAHRESZAHLEN 264 


7

ERSTER TEIL 

WARUM, WIE, WAS NICHT? 

KAPITEL 1. WARUM? 

Von der Leistung der Römer vor 2000 Jahren profitiert das Rechtssystem der ganzen westlichen Welt noch heute. 

Sie rechneten mit den Begriffen, wie Savigny sagte, und gelangten damit in den unterschiedlichsten und 

kompliziertesten Fällen zu gerechten Ergebnissen. Römisches Recht galt im Mittelalter und in der Neuzeit fast in 

ganz Europa, so dass man vom Ius commune, später in Deutschland von dem "Gemeinen Recht" sprach. Es gehört 

zu den wichtigsten Grundpfeilern aller westlicher Rechtsordnungen. Das von den römischen Juristen am 

weitaus höchsten entwickelte Recht ist das Privatrecht. Dabei sind auch die Praxis und Theorie der Subsumtion 

und der sonstigen rechtlichen Argumentation bekannt. Deswegen lohnt es sich, sich das römische Recht direkt 

anzuschauen. 

Erinnern Sie sich auch an weitere Vermächtnisse der Antike wie: 

- Sprache (Italienisch, Französisch, Kirchensprache, Germanenrechte, Wissenschaftssprache) 

- Schrift 

- alle Wissenschaften 

- Kirche 

- Grundherrschaft (vorher: Latifundien) 

- Staatsorganisation (Diözesen, Steuerwesen) 

- Gesetzgebungskunst (Germanenrechte) 

- Architektur, Straßenbau. 

KAPITEL 2. WIE? BENUTZUNG DIESES BEGLEITTEXTES 

Den Schwerpunkt der folgenden Hinweise bilden die Stichworte zum römischen Privatrecht, die zumeist an die 

entsprechenden Teile der Institutionen Justinians (dazu jetzt die Übersetzung von O. Behrends u. a.) anknüpfen. 

Dazu habe ich vermehrt Hinweise zu den lateinischen Fachausdrücken und Rechtsmaximen notiert. Lateinkenntnisse 

sind nicht erforderlich, erleichtern aber das Verständnis. Da die Vorlesungen über römisches Recht auch 

zur Digestenexegese in Übung, Seminar oder Prüfung hinführen, habe ich speziell zu dieser ein paar Bemerkungen 

aufgenommen. Wegen des Sachzusammenhangs und des naheliegenden Vergleichs zwischen römischem 

und modernem Recht bin ich noch einmal auf die BGB-Entstehung eingegangen. Wörterbücher für "Nicht- 

Lateiner", Literaturverzeichnisse und eine chronologische Übersicht schließen den Begleittext ab. Die Anmerkungen 

verweisen teils auf weitere Literatur und nennen zum anderen Teil einschlägige oder problematische 

Quellenstellen. 

KAPITEL 3. WAS NICHT? LÜCKEN 

Nur, soweit wie für das Verständnis des römischen Privatrechts erforderlich, habe ich die römische Rechtsgeschichte 

wiederholt, denn diese bildet den Gegenstand einer gesonderten Vorlesung. Im allgemeinen habe ich 

auch das nicht angesprochen, was üblicherweise in der Rechtsgeschichtsvorlesung für das erste und zweite Semester 

vorgetragen wird. 

In den (hier also nicht noch einmal wiederholten) Vorlesungsmaterialien für das erste und zweite Semester finden 

Sie insbesondere: Vorderorientalische Rechte, jüdisches Recht, Rechte des Christentums, griechische Rech- 


8

te, römische Geschichte, Rechtsgeschichte der neueren und neuesten Zeit. Die Wiederholung dieser Kapitel sei 

Ihrer besonderen Aufmerksamkeit empfohlen. 

ZWEITER TEIL 

REFERENDAREXAMEN - WAHLFACH 2 

KAPITEL 1. DURCHFÜHRUNG 

1. Gesamtgewicht der Wahlfächer im Referendarexamen 

Die Zusammensetzung der Anteile des Wahlfachs an Klausuren und mündlichen Examen ergibt, dass die Note 

des Wahlfachs mehr als ein Fünftel der Endnote ausmacht 1 

. 

2. Klausuren 

Zwei der neun Klausuren für das Referendarexamen betreffen das Wahlfach. Im Wahlfach 2, Rechts- und Verfassungsgeschichte, 

haben die Bearbeiterinnen und Bearbeiter bei beiden Klausuren die Wahl zwischen einer 

Aufgabe aus der sogenannten „römischen Rechtsgeschichte“ 2 

, der „Rechtsgeschichte des Mittelalters“ und der 

„Rechtsgeschichte der Neuzeit“. Die Aufgaben bestehen meistens darin, einen vorgegebenen Text oder mehrere 

vorgegebenen Texte zu interpretieren und einige weitere Fragen zu beantworten. 

Außerdem wird jeweils eine Zusatzfrage aus einem anderen Teilgebiet der Rechtsgeschichte gestellt. Die Bearbeiterinnen 

und Bearbeiter erhalten auf diese Weise die Gelegenheit, ihre Kenntnisse, die sie in anderen Teilgebieten 

haben, zur Geltung zu bringen. Die Bearbeitung der Zusatzfrage soll sich nämlich nur bewertungssteigernd, 

nicht aber bewertungsmindernd auswirken können. 

3. Mündliche Prüfung 

In der mündlichen Prüfung ist einer der fünf Prüfungsabschnitte dem Wahlfach gewidmet. Im Wahlfach Rechts- 

und Verfassungsgeschichte soll künftig das Gewicht über die Teilgebiete hinaus stärker auf einen Überblick über 

die gesamte Rechtsgeschichte und auf die Beziehung zum geltenden Recht gelegt werden. 

4. Prüfer 

Die Prüfungen und die Lehrveranstaltungen im Wahlfach 2 werden hauptsächlich durch Frau Professorin Möller 

und die Professoren Benöhr 3 

, Ebel, Paulus und Schröder durchgeführt. 

1 

2 

3 

Zusatz Benöhr: Das Wahlfach wiegt damit genausoviel wie Öffentliches Recht oder Strafrecht, nur etwas weniger 

als Zivilrecht, viel mehr als das „gemischte Recht“! 

Zusatz Benöhr: Deswegen die regelmäßige Durchführung der Digestenexegese an beiden Universitäten, deswegen 

auch Hinweise zur Anfertigung einer Digestenexegese mit Literatur gegen Ende dieses Begleittextes. 

Zusatz Benöhr: Auch nach Pensionierung Benöhr zum 1. April 2002. 


9

KAPITEL 2. VORBEREITUNG 

1. Rechtsgeschichtliche Lehrveranstaltungen an der Freien Universität und an der Humboldt- 

Universität 

Die Studentinnen und Studenten haben die Möglichkeit, sowohl an der Freien Universität als auch an der Humboldt-Universität 

an Lehrveranstaltungen teilzunehmen. Die regelmäßig vorgesehenen Hauptveranstaltungen 

werden im folgenden aufgeführt. Die Teilnahme an weiteren Vorlesungen, Proseminaren, Seminaren, Projektgruppen 

und einzelnen Vorträgen mit rechtshistorischem Inhalt, z. B. zur Verfassungs- oder Strafrechtsentwicklung 

oder zum alten nahöstlichen oder jüdischen Recht, wird empfohlen, selbstverständlich gerade dann, wenn 

diese nicht von den Prüfern des Wahlfachs 2 angeboten werden. 

2. Seminare 

Besonders wichtig sind Seminare zu Spezialthemen, die an beiden Universitäten regelmäßig durchgeführt werden. 

3. Weitere regelmäßige Lehrveranstaltungen an der Freien Universität 

a) Für das 1. Fachsemester Rechtswissenschaft 

Grundzüge der Rechts- und Verfassungsgeschichte 

mit Möglichkeit des Scheinerwerbs nach § 1 I 2 b JAG (in jedem Wintersemester) 4 SWS. 

b) Besonders für das Wahlfach 2 

- Vorlesung römisches Recht 2 SWS 

- Digestenexegese 2 SWS 

- Vorlesung Rechtsgeschichte des Mittelalters 2 SWS 

- Vorlesung Verfassungs- und Rechtsgeschichte der Neuzeit 2 SWS 

- Übung zur Rechtsgeschichte des Mittelalters und der Neuzeit 2 SWS 

Diese Lehrveranstaltungen werden regelmäßig, aber nicht in jedem Semester angeboten. 

4. Weitere regelmäßige Lehrveranstaltungen an der Humboldt-Universität 

a) Für das 1. Fachsemester Rechtswissenschaft 

Einführung in die Rechtsgeschichte 4 SWS 

mit Möglichkeit des Scheinerwerbs nach § 1 I 2 b JAG (in jedem Semester) 

b) Besonders für das Wahlfach 2 

- Römische Rechtsgeschichte (möglichst jedes Wintersemester) 2 SWS 

- Römisches Privatrecht (möglichst jedes Sommersemester) 2 SWS 

- Digestenexegese (Quelleninterpretation mit Examinatorium, 

möglichst jedes Semester) 2 SWS 

- Rechtsgeschichte der Neuzeit (Vertiefung, möglichst jedes Wintersemester) 2 SWS 

- Examinatorium zur Neueren Rechtsgeschichte (möglichst jedes 

Sommersemester) 2 SWS. 

5. Römisches Recht 

a) Schwerpunkte 4 

des römischen Privatrechts 

Gewaltabhängige, Altersgruppen, Irrtum, „stellvertretendes Handeln", Anweisung, Kauf, „Kauf bricht 

Miete“, Auftrag, Darlehen (mit Sonderformen), Zinsen, Stundung und Verzicht, Bürgschaft (und Verbot 

der Frauenbürgschaft), Stipulation, unerlaubte Handlung, Haftung für Gewaltabhängige, Besitz und Besitzschutz, 

Übereignung, ursprünglicher Eigentumserwerb, Ersitzung, Grundzüge des Vermächtnisrechts, Klage 

und Einrede der Arglist. 

b) Übersetzung 

O. Behrends, R. Knütel, B. Kupisch, H. H. Seiler, Corpus Iuris Civilis, Die Institutionen, Text 

4 

Zusatz Benöhr: Die Aufzählung der Schwerpunkte kann andere Institutionen des römischen Privatrechts als 

Prüfungsgegenstände nicht ganz ausschließen. 


10

und Übersetzung, utb-Taschenbuch, Heidelberg 1993. 

c) Einführungsliteratur und Quellensammlungen (mit Übersetzung) 

Benke-Meissel, Hausmaninger (Casebooks), Hausmaninger-Selb, Honsell, Liebs, Mayer-Maly, Stein. 

d) Römische Rechtsgeschichte, Einführungsliteratur 

Kaser, Kunkel. 

e) Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Einführungsliteratur 

Eisenhardt, Schlosser. 

Benöhr Ebel Paulus Schröder Wesel. 

KAPITEL 3. HILFSMITTEL FÜR DIE EXAMENSKLAUSUREN 

Als Hilfsmittel für die Klausuren sind für speziell für das römische Recht vom JPA zugelassen: 

- Corpus Iuris Civilis, Bd. 1, Institutiones und Digesta, hrsg. v. Krüger und Mommsen. 

- O. Behrends, R. Knütel, B. Kupisch, H. H. Seiler, Corpus Iuris Civilis, Die Institutionen, 

Text und Übersetzung, utb, C. F. Müller Verlag, Heidelberg. 

KAPITEL 4. KEIN SCHWERPUNKTBEREICH AN DER HUMBOLDT-UNIVERSITÄT 

Römisches Recht zählt nicht zu den neuen Schwerpunktbereichen an der Humboldt-Universität. Politik, Universität, 

Fakultät und einzelne Professoren haben das von Savigny bei der Gründung der Friedrich-Wilhelms- 

Universität zu Weltruhm gebrachte Fach abgemeldet und grundsätzlich Grundlagenfächer kleingeschrieben. 

DRITTER TEIL 

ANTIKE RECHTSGESCHICHTE 

IN VOR-RÖMISCHER ZEIT 

KAPITEL 1. PERIODEN UND GEBIETE DER ANTIKEN RECHTSGESCHICHTE INS- 

GESAMT 

Sie können sich die zeitlichen und räumlichen Abschnitte der Rechtsgeschichte in der Antike bis zum Beginn 

des Mittelalters etwa folgendermaßen vorstellen: 

1. Orientalische Rechte, insbes. 

1. Keilschriftrechte, am bekanntesten Codex Hammurabi von Babylon um 1700 v. Chr. 

2. Hebräisches Recht, enthalten in dem von den Christen so genannten Alten Testament, 

am wichtigsten: die Zehn Gebote 

2. Griechische Rechte, 


11

1. Gesetzesreformen Drakons und Solons in Athen um 620 v. Chr., 

2. Rechts- und Staatsphilosophie Platons und Aristoteles' im 5. und 4. Jh.v. Chr. 


Lit.: W. Selb, Antike Rechte im Mittelmeerraum, Wien u. a. 1993. 

KAPITEL 2. GESETZGEBUNG DER BABYLONIER 

Die konventionelle Unterscheidung zwischen Vorgeschichte und Geschichte mit der Schrift als Unterscheidungskriterium 

ist fraglich. Aber durch Schriftzeugnisse sind wir über das Denken und Handeln der früher lebenden 

Menschen und damit auch über ihr Recht sicherer informiert. Die Wiege unserer Zivilisation, im Nahen 

Osten, enthielt auch Kodifikationen, auf die im folgenden hingewiesen werden soll. 

1. Allgemeine Geschichte 

Der Reichtum des Landes “zwischen den Strömen“ (daher griechisch: Mesopotamien), nämlich zwischen Euphrat 

und Tigris, beruhte auf der jährlichen Hochflut, für die Dämme und Kanäle angelegt und unterhalten werden 

mußten. Es wurden Städte mit großen Tempelanlagen (daher die Geschichte des Turmbaus zu Babel [d.h. Babylon]) 

gebaut. Kunst und, nach der “Erfindung“ der Schrift im 3. Jtsd., Literatur blühten. Es bildeten sich die Reiche 

von Sumer und Akkad, assyrische Reiche und das vorübergehende Reich König Hammurabis von Babylon. 

Großstädte und Großreiche, Wirtschaftsorganisation und Kriegsführung, Götter und Könige waren in einer hoch 

differenzierten Gesellschaft mit Beamtentum, Heer und Proestern, mit Freien, Halbfreien und Sklaven miteinander 

verbunden. 

2. Rechtsgeschichte 

Das Recht wurde seit der Mitte des dritten Jahrtausends vor Christi aufgezeichnet. Das erste vollständig erhaltene 

(aber nicht das früheste) Gesetz ist der sogenannte Codex des Königs Hammurabi. Er ist in Keilschrift auf einer 

Säule in rund 300 Paragraphen erhalten und befindet sich heute in Paris im Louvre. Der Codex betrifft 

Verbrechen (Falschanklage, -aussage und -entscheidung, Diebstahl und Raub, Unzucht, Körperverletzung und 

Tötung), Lehen, Grundstücke, Handel und Gewerbe, Sklaven-, Familien- und Erbrecht. Wahrscheinlich hat von 

hier aus die Gesetzgebungskunst überhaupt ihren Ausgang genommen. 

Zur allgemeinen Bedeutung der Kodifikation s. u. das letzte Kapitel. 

3. Quelle 

R. Haase, Die keilschriftlichen Rechtssammlungen in deutscher Übersetzung, Wiesbaden 1963. 

4. Literatur 

R. Haase, Einführung in das Studium keilschriftlicher Rechtsquellen, Wiesbaden 1965; R. Haase, Zur Einführung: 

Keilschriftrechte, JuS 1966, S. 176-179; R. Herzog, Staaten der Frühzeit, Ursprünge und Herrschaftsformen, 

München 1988. Ferner einige Werke zu den antiken Rechten (s. das allgemeine Litaratur-Verzeichnis). 

5. Textbeispiel. Codex Hammurabi 5 

Diese wörtliche Übersetzung ist nicht ohne weiteres verständlich - lesen Sie den Text ruhig langsam und mehrmals, 

um sich im Aufnehmen und Verfassen juristischer Texte zu trainieren. 

§ 9. Wenn ein Bürger, dem seine Sache verlorengegangen ist, seine verlorengegangene Sache in der Hand eines 

(anderen) Bürgers ergreift (und) der Bürger, in dessen Hand das Verlorengegangene ergriffen wird "Ein (gewisser) 

Verkäufer hat sie mir verkauft, vor Zeugen habe ich (sie) gekauft" sagt, und (wenn darauf) der Herr des Ver- 

5 

Haase, Die keilschriftl. Rechtssammlungen. 


12

lorengegangenen "Zeugen, kundig des (mir) Verlorenen, bringe ich bei" sagt, (wenn jetzt) der Käufer den Verkäufer, 

welcher ihm (die Sache) verkauft hat, und Zeugen, in deren Gegenwart er (sie) gekauft hat, beibringt, 

und auch der Herr des Verlorengegangenen Zeugen, (die) kundig (sind) seines Verlorengegangenen, beibringt, 

(so) werden die Richter ihre Worte prüfen. Dann werden die Zeugen, vor denen der Kauf gekauft worden ist, und 

die Zeugen, kundig des Verlorengegangenen, vor dem Gotte aussagen. Wenn (sich dann) der Verkäufer (als) 

Dieb (erweist), wird er getötet. Der Herr des Verlorengegangenen wird sein Verlorengegangenes (an sich) nehmen. 

Der Käufer wird aus dem Hause des Verkäufers das Silber, das er (diesem) (dar)gewogen hat, nehmen. 

6. Fragen zum Textbeispiel 

1. Was fällt Ihnen auf? Welche Bemerkungen können Sie zu dem Text machen? 

2. Welche ist die Quelle des Textes, wer ist ihr Autor, von wann stammt der Text, welchen Umfang hat er, 

was regelt er, wo befindet er sich jetzt? 

3. Berichten Sie langsam den Tatbestand. 

4. Welche Personen sind betroffen? 

5. Welches Verfahren ist vorgesehen? 

6. Welche Rechtsfolgen werden angeordnet? 

7. Schildern Sie die dabei als selbstverständlich vorausgesetzte Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung, 

Staats- und Gerichtsverfassung. 

8. Welchen heutigen Rechtsgebieten kann man Tatbestand und Rechtsfolgen zuordnen? 

9. Nennen Sie die entsprechenden Normen des StGB 

10. ... und des BGB. 

11. Halten Sie die Regelung für angemessen oder für unangemessen? 

12. Ist die Vorschrift eher kasuistisch oder eher abstrakt formuliert? 

13. Sehen Sie es als einen Vor- oder einen Nachteil an, daß die von uns heute getrennten straf- und zivilrechtlichen 

Tatbestände in den alten Rechten gar nicht oder jedenfalls nicht so scharf getrennt waren wie heute? 

7. Jahreszahlen 

Um 3000 Hochkulturen in Ägypten und Mesopotamien (heute: Irak) Hieroglyphen und Keilschrift 

Um 1700 König Hammurabi von Babylon, Codex Hammurabi 

KAPITEL 3. BIBLISCHES RECHT 

Der Beitrag, den das antike Judentum, vermittelt durch das Christentum, für das moderne Recht geleistet hat, ist 

neben all' den anderen Einflüssen, aus denen sich die Menschen die heutige Rechtsordnung gebildet haben, 

schwer für sich zu erfassen, kann aber im folgenden nachgewiesen werden. Deswegen wird auf das Recht des 

Alten Testaments ziemlich ausführlich eingegangen. Dieses wirkte dann in zwei verschiedenen Richtungen weiter, 

indem es zum einen das mittelalterliche und moderne jüdische Recht und zum anderen das Recht des Christentums, 

welches wiederum eine der Wurzeln der modernen westlichen Rechtsordnungen ist, hervorgebracht hat. 

1. Recht der Thora 

Die Thora (der Juden) umfasst den wichtigsten Teil des Alten Testaments (der Christen), nämlich die fünf Bücher 

Moses, den (griechisch) sogenannten Pentateuch. Das Recht der Thora hat seine unmittelbare Bedeutung für 

die Juden in aller Welt und schließlich auch im heutigen Staat Israel (neben anderen Gesetzen) behalten. Es hat 

zudem über mehrere Wege im Mittelalter, insbesondere über die Theologie und das kanonische Recht, auf das 

europäische Recht eingewirkt. 


Um 1200 ziehen Hirtenstämme aus Ägypten unter Moses nach Palästina. Sie verehren einen einzigen Gott, Jahwe 

(der Seiende), von dem sie sich noch nicht einmal ein Bild machen, ja, dessen Namen sie noch nicht einmal 


13

aussprechen dürfen. Sie erleben Gottes Offenbarung auf dem Berge Sinai, wo Gott seinen Bund mit ihnen 

schließt und ihnen die Zehn Gebote gibt. Palästina, ein kleiner Landstreifen zwischen dem Mittelmeer im Westen 

und den Steppen im Osten, ist ein wichtiger Weg des kulturellen und wirtschaftlichen Austauschs. Das Land 

ist nur während kurzer Zeit selbständig und ungeteilt. Seinen Höhepunkt erlebt das Königreich Israel um 900 unter 

König David und seinem Sohn Salomon. Der erste Tempel wird in Jerusalem gebaut. Danach zerbricht das 

Reich in zwei Teile, Israel im Norden, um 720 von den Assyrern besetzt, und Juda im Süden mit der Hauptstadt 

Jerusalem. 586 v. Chr. zerstört Nebukadnezar II. von Babylon Jerusalem mitsamt seinem Tempel und führt die 

Juden in die "babylonische Gefangenschaft". Als jedoch die Perser im Jahre 539 Babylon erobert hatten, erlaubten 

sie den Juden die Rückkehr, die daraufhin den zweiten Tempel in Jerusalem errichteten. Ptolemäus I. siedelt 

größere Bevölkerungsteile in Alexandria an. Zahlreiche Aufstände verlaufen oft erfolglos; die Bevölkerung wird 

immer wieder vertrieben oder verschleppt, so daß sich große Judenkolonien außerhalb Palästinas bilden. Zuletzt 

werden die Juden nach der römischen Eroberung im Jahre 70 n. Chr., bis nach Persien, Indien, China und Japan 

vertrieben. Die von den Römern nach Spanien gebrachten Juden erhalten sich teilweise in der gotischen, arabischen 

und wiederum christlichen Zeit bis zu ihrer Ausweisung im Jahr 1492. Auch im späteren Deutschland finden 

sich Juden schon zur Römerzeit. 

2. Wortgebrauch 

Hebräer Hebräer wurde zur Bezeichnung aller Israeliten bzw. Juden. Hebräische Sprache, 

Schrift und Literatur sowie hebräisches Recht ist weitgehend identisch mit der Thora, 

d. h. mit dem Alten Testament. 

Israel hebr. Gotteskämpfer (1. Mos., 32, 29), Beiname des Patriarchen Jakob, übertragen auf seine Nachkommen, 

das Volk Israel, zuerst die semitischen Stämme, die vom 15. bis 13. Jh. v. Chr. in Palästina 

eindringen. Später werden die Israeliten Juden genannt. 

Juda hebr. Yehudi, Gottlob, der vierte Sohn Jakobs von der Lea, Stammvater des wichtigsten israelitischen 

Stammes, dann Königreich Juda im Süden. 

Juden der ursprünglich in der Landschaft Juda beheimatete Stamm. Seit dem babylonischen 

Exil der Name für alle Anhänger des jüdischen Glaubens und für den über die Welt 

zerstreuten Rest des ehemaligen Volkes Israel. 

Palästina Land der Philister. 

3. Rechtsperioden und -bereiche 

Die Terminologie ist fließend. Hier werden die folgenden Ausdrücke verwandt: 

Biblisches Recht Die Regeln, die sich aus dem Alten Testament ergeben. 

Jüdisches Recht 

= Recht des Talmud 

Die Regeln, die sich im Wesentlichen aus dem Talmud ergeben, vor allem gebildet 

aus den Regeln des Alten Testaments und den mündlich überlieferten Bestimmungen 

sowie aus der späteren Rechtsauslegung und -fortbildung. 

Israelisches Recht Recht des heutigen Staates Israel, nur zu einem geringen Teil gebildet aus jüdischem 

Recht. 

Recht des Neuen Testaments Rechtsvorstellungen und -regeln, die sich aus der Bibel, vor allem aus dem 

Neuen Testament ergeben und für die Christen von Anfang an mehr oder minder 

verbindlich waren. Daraus folgt u. a. 

Kirchenrecht 

= kanonisches Recht 

Recht, das von der Kirche gesetzt wurde und im Mittelalter für große Bereiche 

verbindlich war, die heute, aber nicht damals, dem staatlichen Recht unterliegen. 


14

4. Rechtsquellen 

Gott ist die Quelle des Rechts und richtet über jedes Verhalten. Recht, Moral und Religion sind unlösbar miteinander 

verschmolzen. Da das Recht von Gott selbst gegeben wurde, kann das Recht von Menschen nicht verändert, 

sondern nur durch Auslegung an neue Gegebenheiten angepaßt werden. 

Zu den ältesten Rechtsschichten gehören die Zehn Gebote (griech. Dekalog), vielleicht in der Periode der Landnahme 

in Palästina entstanden. Die Zusammenfassung der zehn wichtigsten Grundgedanken allen Rechts in der 

Form der Zehn Gebote ist eine Abstraktion weit fortgeschrittenen Grades. 

Die wichtigste geschriebene Rechtsquelle ist die Thora (d. h. das geschriebene Gesetz), das sind die fünf Bücher 

Mosis (griech. Pentateuch), der Hauptteil des Alten Testaments der Christen, entstanden um 400 v. Chr. 

Die hebräischen Rechtsregeln sind verwandt mit babylonischen Texten. 

Sie haben ihrerseits über das Christentum und das mittelalterliche Kirchenrecht die europäische Zivilisation, vor 

allem das Recht, in nicht unerheblicher Weise beeinflußt. 

5. Einzelne rechtliche Vorstellungen und Regeln 

(1) Am wichtigsten ist die außerordentlich große Bedeutung, die schon im Alten Testament der Gerechtigkeit 

und dem Gesetz zugewiesen wird: Gott ist der Gott der Gerechtigkeit, das unerreichbare Vorbild für den 

Menschen. Seine Hauptfunktion ist die des Gesetzgebers, Richters und Vollstreckers seiner Gesetze. Die 

letzte Manifestation der fürchterlichen Gerechtigkeit ist das Jüngste Gericht. 

DaDamit hängt der strenge Gehorsam zusammen, den der Mensch Gottes Geboten schuldet. Denn man ist allgemein 

der Überzeugung, daß dasVolk Israel nur dann überleben wird, wenn es Gottes Gebote bis ins einzelne 

befolgt. 

Die Orientierung an Gesetz und Gerechtigkeit führt aber auch zu einem außerordentlichen Gesetzesvertrauen. 

Daraus erklärt sich wiederum das unermüdliche Studium des göttlichen Gesetzes, um seine Anweisung 

genau zu verstehen und daraufhin zu beachten. 

(2) Der Umstand, daß Gott den Menschen nach seinem Bilde schuf, wie es in der Bibel heißt, begründet die 

menschliche Würde. 

(3) Derselbe Umstand, ebenso wie die Einheit der Menschheit bis zum sagenhaften Turmbau zu Babel und wie 

das alle Menschen treffende Jüngste Gericht, begründen die Gleichheit aller Menschen 

(4) Die Vorstellungen von Gesetzesgehorsam und Gesetzesvertrauen begründen die individuelle Verantwortung. 

Mit dieser hängt auch die Bedeutung subjektiver Faktoren im Recht wie Vorsatz und Fahrlässigkeit, 

guter Glaube und Irrtum zusammen. 

(5) Infolgedessen ist das Alte Testament voller Regeln, die wir heute dem Strafrecht zuordnen würden, und voller 

Geschichten über den Verstoß gegen derartige Regeln und deren Bestrafung - beginnend mit dem Sündenfall 

und dem Brudermord von Kain und Abel. 

(6) Andererseits schließt Gott mit den Menschen wiederholt einen Vertrag - in den Übersetzungen häufig 

„Bund“ oder eben auch „Testament“genannt, dessen Erfüllung von beiden Seiten erwartet wird. Außerdem 

enthalten die Geschichten des Alten Testaments eine Fülle von Verträgen in der Art von Kauf, Pacht, Arbeit, 

Darlehen und Bürgschaft. 

(7) Eigentum wird als eine wichtige Rechtseinrichtung vorausgesetzt. Eigentum und Wohlstand als solche werden 

im Alten Testament nicht abgelehnt und werden gegen Diebstahl und Raum durch Strafandrohung gesichert. 

Salomons Sprüche verbieten den Neid. Sie sind die materielle Grundlage für die individuelle Existenz. 

Der Wohlstand ist Zeichen des göttlichen Segens eines frommen Lebenswandels. Wohlstand ist die 


15

notwendige Grundlage für Hilfeleistung für Bedürftige. Infolgedessen wird Armut nicht positiv,sondern eher 

als ein Zeichen für Gottes’ Mißfallen gedeutet. 

(8) Das Alte Testament lobt und fordert die Arbeit, schon beginnend im Paradies. 

(9) Im Alten Testament wird wiederholt zu sozialem Verhalten - altmodisch formuliert: zur Nächstenliebe - 

aufgerufen. Sie ist geradezu eine der Rechtfertigungen für den Wohlstand einzelner. Zum Alten Testament 

gehört etwa das Verbot, von dem Stammesbruder Zins zu nehmen (wenn auch verbunden mit der Erlaubnis, 

von Ausländern Zinsen zu verlangen) 6 

. Eine soziale Absicht liegt auch dem Sabbat und dem Jubeljahr, in 

dem die israelischen Schuldsklaven freigelassen wurden, zu Grunde. 

(10) Wie gesagt, veranlaßt der geschuldete Gesetzesgehorsam das lebenslange Studium und dann auch die Diskussion 

der Gesetze. 

6. Heutige Bedeutung 

Die Zehn Gebote haben die Vorstellung einer Rechtskodifikation gestärkt. Besonders wichtig sind die hohe Bedeutung 

der Gerechtigkeit mit dem Vertrauen auf den gerechten Gott, die zum modernen Rechtsstaat (Art. 19 IV 

und 20 III GG), zur gegenwärtigen Verrechtlichungstendenz und geradezu zu einer Rechtsgläubigkeit führt. Die 

in der Schöpfungsgeschichte beschriebene Gottähnlichkeit des Menschen begründet seine Würde (Art. 1 I und 

79 III GG). Weitere Bedeutung haben die im Christentum befindlichen subjektiven Elemente für das Recht erlangt. 

Nicht zuletzt hat das Arbeitsethos, das bereits in der Schöpfungsgeschichte und danach mehrfach zum 

Ausdruck kommt, über das Christentum in die vormoderne und moderne Zeit hineingewirkt. Wichtig ist außerdem 

das im Alten Testament angelegte und im Neuen Testament voll entfaltete Liebesgebot, das zu den Wurzeln 

des modernen Sozialstaates (Art. 20 I GG) gehört. Damit verbunden ist das Friedensgebot, das sich heute als 

Verbot des Angriffskrieges im Völkerrecht wiederfindet (vgl. Art. 26 GG). Außerdem sind viele Einzelregeln in 

das mittelalterliche Recht übernommen worden. Obwohl alle diese Gedanken oft mißachtet oder pervertiert wurden, 

ist es wahrscheinlich, wenn auch nicht sicher, daß ohne hebräisches und christliches Recht sich das moderne 

Recht und die moderne Gesellschaft anders entwickelt hätten. 

7. Textbeispiel. Zehn Gebote 

2. Mos. 20, 2 - 17. 13. Du sollst nicht morden. 14. Du sollst nicht ehebrechen. 15. Du sollst nicht stehlen. 

16. Du sollst kein falsches Zeugnis ablegen gegen deinen Nächsten. 


1. Wer hat - der Bibel zufolge - diese Regeln aufgestellt? 

2. Handelt es sich um religiöse oder um juristische Regeln oder ist diese Unterscheidung hier unzutreffend? 

3. Würde man diese Regeln dem Strafrecht oder eher dem Zivilrecht zuordnen, was spricht hier gegen diese 

Unterscheidung ? 

4. Ist der Tatbestand genau? Suchen Sie die Parallelen im geltenden Recht auf. 

5. Mit welcher Sanktion ist zu rechnen? 

6. Charakterisieren Sie den Sprachstil. 


Ab 1500 v. Chr. Eindringen der israelitischen Stämme in Palästina 

um 1200 Auszug von Teilen der Stämme aus Ägypten unter Mose, 10 Gebote 

um 900 König David, Nachfolger sein Sohn Salomo, Höhepunkt hebräischer Macht, 

erster Tempel 

danach Zerfall in Südreich (Juda, Hauptstadt Jerusalem) 

und Nordreich (Israel, wechselnde Hauptstädte). 

6 

Ex. 22, 24; Deut. 23,20 - 21; Lev. 25, 35 - 38. 


16

586 Zerstörung Jerusalems und des Tempels durch Nebukadnezar II. von Babylon 

"Babylonische Gefangenschaft" der Juden. 

539 Perser erobern Babylon, erlauben den Juden die Rückkehr, 

Errichtung des zweitenTempels, 

aber persische Herrschaft über Palästina, 

dann makedonische, syrische, römische Herrschaft (63) 

Um 33 n. Chr. Kreuzigung Jesu. 

70 Zerstörung Jerusalems durch die Römer. 

KAPITEL 4. JÜDISCHES RECHT, INSBES. TALMUD, MITTELALTER 


Schon in der Antike wurden die Juden mehrfach aus ihrem Land vertrieben, und teilweise verließen sie es freiwillig, 

um andernorts ihren Lebensunterhalt zu suchen. So gelangten sie in verschiedene Teile des römischen 

Reichs. Sie erlitten schon damals Judenfeindschaft und, vor allem zur Zeit des Siegeszuges des Christentums, - 

verfolgungen. Kaiser Justinians Corpus Juris Civilis von 533 n. Chr. sah Sonderregeln ihnen gegenüber vor. 

Dennoch war im Wesentlichen das Zusammenleben ungestört. 

Anfang des Mittelalters war das Zusammenleben von Juden und Christen für beide Seiten vorteilhaft und friedlich. 

Besonders früh hatten sich viele im Rheinland niedergelassen. Sie unterlagen nur wenigen Beschränkungen 

und konnten auch Landwirtschaft und Handwerk betreiben. Sie leisteten einen ganz wesentlichen Beitrag zur 

Ausbildung der Stadt-, Wirtschafts- und Handelsstruktur. Vor allem durch Kreditvergabe, durch Kreditaufnahmen 

und Zinszahlungen und durch Abgabenleistungen stellten sie einen erheblichen Finanzfaktor dar. Von den 

deutschen Territorien aus zog ein Teil von ihnen nach Osteuropa (Aschkenasim), andere verbreiteten sich von 

Spanien und Portugal aus in den Mittelmeerraum (Sephardim). 

2. Verfolgungen 

Große Judenverfolgungen insbesondere im Kaiserreich, in Frankreich und England beginnen mit den Kreuzzügen 

(1096) und gelangen zu einem Höhepunkt mit der Pestseuche, dem Schwarzen Tod (1348 - 1350). 

Die Motive für die Verfolgungen seit dem Mittelalter sind Vorurteile, gezieltes Ablenken politisch-sozialer Unzufriedenheit 

auf diese Minderheit und die „Habgier der Christen“ (so ein christlicher Chronist des Mittelalters). 

Die Vorurteile sind zu einem Teil theologisch begründet, da ihr Volk als das der Mörder Christi gilt und da sie 

den Messias nicht anerkennen wollen. Dann werden ihnen der Mord unschuldiger Christenkinder (Ritualmord), 

die Schändung des christlichen Abendmahls (Hostienfrevel) und Brunnenvergiften angedichtet. Wucher wird ihnen 

vorgeworfen. Schließlich heißt es an vielen Orten, sie würden mit dem jeweiligen Feind zusammenwirken. 

Wenig verändert hört man derartige Vorurteile noch im zwanzigsten Jahrhundert. 

3. Rechtliche Stellung 

Das mittelalterliche Recht verlangte vor allem die strikte Trennung von Juden und Christen durch das Verbot der 

Mischehe, die Anordnung besonderer Kleidung der Juden und die Einrichtung von Ghettos. Kirche und Kaiser 

lehnten jedoch Verfolgungen und Zwangstaufen ab, wenn sich auch diese immer wieder ereigneten. Die Kaiser 

versahen die Juden mit besonderen Privilegien und Schutzbriefen, für die sie eine Gebühr verlangten, woraus 

sich im Laufe der Jahrhunderte das sogenannte Judenregal, besonders große Steuerbelastungen und der Leibzoll 

für Juden entwickelten. Die Juden unterlagen nur in eingeschränkter Weise dem mittelalterlichen Zinsverbot, sie 

genossen sogar besondere juristische Vorrechte bei Pfandgeschäften. Eines der Hauptprobleme bestand darin, 

daß sie in vielen Gebieten gar nicht oder nur in beschränkter Zahl zugelassen waren. Sehr viele Städte und Territorien 

(z. B. auch Brandenburg-Preußen) erließen bis in das 18. Jahrhundert besondere Judenordnungen. 


17

4. Rechtsgeschichte allgemein 

Die Juden halten an ihrem Recht wie an ihrem Glauben immer und überall fest. Die intensive Beschäftigung mit 

ihrem Recht in nahezu allen Schichten und Gruppen während ihrer ganzen Geschichte ist geradezu ein Charakteristikum 

der Juden. 

Nach jüdischer Auffassung enthalten die Zehn Gebote und überhaupt die Thora nur einen Teil des von Gott gegebenen 

Rechts. Ein weiterer Teil soll in der ungeschriebenen, mündlichen Überlieferung enthalten sein. Thora 

und mündliche Überlieferung wurden besonders in den Jahrhunderten um die Zeitenwende überall, vor allem in 

Lehrhäusern, diskutiert und später im Talmud aufgezeichnet. 

An den Talmud knüpfen wiederum religiöse, ethische und juristische Werke des Mittelalters an. Die frommen 

Juden richten ihr Leben nach den Lehren, die sie im Talmud und in diesen Werken finden. In Zweifelsfällen erteilen 

seit dem Mittelalter und bis heute besonders angesehene Lehrer Rechtsgutachten. 

In vielem sind jüdisches und westlich-modernes Recht ähnlich, vor allem in der Berufung auf das geschriebene 

Recht, in dem Erfordernis eines intensiven Studiums des Rechts und - wie schon gezeigt wurde - in vielen 

Punkten der ethischen und rechtlichen Grundlagen der Zivilisation. In wesentlichen Punkten unterscheiden sie 

sich jedoch. Vor allem ist bemerkenswert, daß nach jüdischer Auffassung Religion, Ethik, Recht und einfache 

Sitte nicht zu scheiden sind, während für das westlich-moderne Recht die Trennungen erheblich sind. 

5. Insbesondere der Talmud 

Die mündliche Überlieferung und die an Überlieferung und Thora anknüpfende Lehre wurden um 500 n. Chr. im 

Talmud (d. h. die Belehrung und das Lernen) gesammelt. Da die jüdischen Lehrhäuser in Babylon und in Palästina 

besonders angesehen waren, wurde der Talmud in zwei Fassungen erstellt, als Babylonischer und als Jerusalemer 

Talmud. Umfassender ist der Babylonische Talmud, er wird heute als verbindlich angesehen. 

Der Talmud ist kein abstrakt-systematisches Lehrwerk, sondern eine Sammlung von religiösen, ethischen und 

rechtlichen Anordnungen und ausführlichen Diskussionsberichten, historischen und medizinischen Ausführungen, 

erbaulichen Betrachtungen, Gleichnissen und Legenden. Der Talmud ist also kein Religionsbuch oder Gesetzeskodex, 

sondern eher eine Enzyklopädie des jüdischen Wissens und Denkens der ersten Jahrhunderte n. Z. 

6. Textbeispiel. Talmud 7 

Auch dieser Rechtstext erschließt sich nicht ohne weiteres, sondern verlangt eingehendes Studium. Versuchen 

Sie es! 

Talmud. Bawa Kamma 83 b/84 a. Gemara. Wie kann das sein? "Auge um Auge" 

sprach doch der Allbarmherzige. Sollte ich da nicht sagen: Wirklich das Auge? Das komme dir ja nicht in den 

Sinn; denn es wird gelehrt: Man könnte meinen: Wer ein Auge geblendet hat, dem blendet man ein Auge, wer 

eine Hand abgehauen hat, dem haut man eine Hand ab, wer einen Fuß zerbrochen hat, dem zerbricht man einen 

Fuß, so besagt doch der Text: "Wer einen Menschen schlägt" und: "Wer ein Tier erschlägt". Wie derjenige, "der 

ein Tier erschlägt", zu Ersatzleistungen verpflichtet ist, so ist auch derjenige, "der einen Menschen schlägt", zu 

Ersatzleistungen verpflichtet. Wenn du aber etwas dagegen sagen wolltest, siehe, so sagt doch die Schrift: 

"Nehmt kein Lösegeld für das Leben eines Mörders, der schuldig ist zu sterben!" Für das Leben eines Mörders 

also darfst du kein Lösegeld nehmen, wohl aber sollst du Lösegeld nehmen sogar für die hauptsächlichen Gliedmaßen, 

die nicht wiederherzustellen sind. 

[...] Es wird gelehrt: Rabbi Dostai, Jehudas Sohn, sagt: "Auge um Auge" bezieht sich auf Geldentschädigung. Du 

sagst: Es bezieht sich auf Geldentschädigung? Aber vielleicht ist es nicht so, sondern es bezieht sich wirklich 

auf das Auge? Aber siehe, was willst du sagen, wenn das Auge des einen groß war und das Auge des andern 

klein ist? Wie soll ich in diesem Fall das "Auge um Auge" anwenden? 

7 

Aus: Ebel-Thielmann, Rechtsgeschichte, Bd. 1, S. 18 - 20. 


18

[...] Es wird gelehrt: [...] Aber siehe, was willst du sagen, wenn da ein Blinder war, der blendete, ein Verstümmelter, 

der verstümmelte, ein Lahmer, der lähmte? Wie soll ich in diesem Fall das "Auge um Auge" aufrechterhalten, 

da doch die Weisung sagt: "Ein einziges Recht soll für euch gelten", das gleiche Recht soll für euch alle 

gelten? 

[...] Es wird gelehrt: Rabbi Elieser sagt: "Auge um Auge" - das ist wirklich gemeint. Ist das wirklich gemeint? 

Was kommt dir in den Sinn! Sollte sich Rabbi Elieser gegen alle diese Mischnalehrer stellen? Rabba sagte: Das 

besagt, daß man ihn nicht als Sklaven einschätzen soll. Abbaje sagte zu ihm: Wie soll man diesen sonst einschätzen? 

Etwa als Freien? Ein Freier hat doch keinen Geldwert. Nein, Raw Aschi sagte: Das besagt, daß man es 

nicht beim Geschädigten einschätzen soll, sondern beim Schädiger. 


1. Welcher Text ist der Ausgangspunkt der Überlegungen? 

2. Welches Ergebnis wird von den Interpreten gesucht? Warum? 

3. Welcher Name wird Gott in diesem Text gegeben, warum? 

4. Zeigen Sie an diesem Text die wörtliche Auslegung, die Auslegung contra legem, das argumentum e 

contrario und das argumtentum ad absurdum. 

5. Wie wird in diesem Text mit dem Prinzip umgegangen, das auch dem römischen Recht bekannt ist, daß ein 

Freier keinen Geldwert hat, corpus liberi non habet pretium? 

6. Welche Bedeutung hat in diesem Text der Gleichheitssatz? 

7. Welche Tendenzen des jüdischen Rechts liegen diesem Text zu Grunde? 

8. Welche entsprechenden Regelungen kennt das moderne Zivilrecht? 

8. Die großen Lehrer: Raschi und Maimonides 

Raschi wurde 1040 in Troyes (Nordfrankreich) geboren und starb dort im Jahre 1105 und hatte anfangs auch in 

Worms Talmudstudien betrieben. Er gehört zu den berühmtesten Erklärern der Bibel und des Talmud. Sein 

Kommentar wird auch heute noch in den üblichen Talmudausgaben mitabgedruckt. 

Maimonides (abgekürzt RaMBaM), geboren 1135 in Cordoba (Spanien), mußte in islamischer Zeit mehrfach emigrieren 

und ließ sich schließlich in Ägypten nieder, wo er Leibarzt des Sultans Saladin und seines Sohnes 

wurde. Er verfaßte einen großen Kommentar („Sirag“, Mischna-Kommentar), einen weiteren Religionskodex 

(„Mischne tora“), in dem er den gesamten Stoff des Talmuds systematisch ordnete, zusammenfaßte und erläuterte, 

noch ein religionsphilosophisches Werk („Führer der Schwankenden“), das wesentlich auf den Werken des 

Aristoteles fußt. Er starb 1204 (sein Grabmal steht noch heute in Tiberias). Seine Schriften haben auch die christlichen 

Denker seiner Zeit, vor allem Thomas von Aquin, beeinflußt und gehören zu den Grundlagen heutiger jüdischer 

Anschauungen. 

KAPITEL 5. RECHT DES NEUEN TESTAMENTS 

Das Denken, Rechtsbewußtsein und Handeln der frühen Christen wird in den meisten historischen Darstellungen 

nicht besonders thematisiert, obwohl von christlichem Abendland und christlichen Parteien ständig die Rede ist. 

Trotz Kriegen und Bürgerkriegen, Kapitalismus und Ausbeutung der Dritten Welt ist das Christentum in seinen 

verschiedenen Erscheinungen ein wesentlicher Faktor der europäischen Gesellschaft. Wichtige Vermittler zwischen 

Christentum und Gesellschaft waren im Mittelalter die in jeder Hinsicht große christliche Kirche, die 

Theologie und das damals für alle (ausgenommen die Juden und die, von ihnen unterschiedenen, Ungläubigen) 

verbindliche Kirchenrecht, das kanonische Recht. 


Das Christentum erhebt sich auf dem Boden der jüdischen Religion als Erfüllung der dort gegebenen Weissagungen. 

In der Auseinandersetzung mit vielen heidnischen Religionen und Philosophien hält es den Monotheismus 

und den Glauben an einen unsichtbaren Gott, an den bereits in Menschengestalt erschienenen Messias und 


19

die leibliche Auferstehung aufrecht. Nach den Christenverfolgungen, insbesondere unter Diokletian, und dem 

Toleranzedikt Konstantins wird es als Staatsreligion anerkannt, während die anderen Kulte verfolgt werden. 

2. Rechtsgeschichte und Bedeutung für das moderne Recht 

Die beiden Grundlagen des Christentums sind das jüdische Recht und die Lehren Christi. Charakteristisch sind 

Gottes Liebe zu den Menschen und die Vergebung der Sünden, verbunden mit dem Gebot der Nächstenliebe unter 

den Menschen. Die Nächstenliebe spielt in den Lehren (insbesondere in der Bergpredigt) und Gleichnissen 

(die Arbeiter im Weinberg, der barmherzige Samariter, Lazarus) eine hervorgehobene Rolle. Die Kirche mußte 

sich als praktisch notwendig erweisen und die Bedürfnisse des Alltags in einer für jedermann einsichtigen Weise 

befriedigen. Zu den von ihr betriebenen Einrichtungen gehörten mithin nicht nur Kultgebäude, sondern, wie es 

ein Kaisergesetz beispielhaft aufzählte: "Kirchen, Klöster, Krankenhäuser, Hospitäler und Waisenhäuser 8 

." Der 

Kirche fielen die ihrer Barmherzigkeitspredigt entsprechenden Aufgaben zu. Deshalb übernahm die Kirche entsprechende 

Staatsfunktionen, wie Preiskontrolle und Konsumentenschutz. Ihr stand in diesen Rechtsfragen nicht 

nur die Rolle einer geduldeten Fürsprecherin zu. Sie hatte vielmehr feste Rechte im Staat und verfügte, im doppelten 

Sinne des Wortes, über das notwendige Vermögen, um ihre Aufgaben zu erfüllen 9 

. Das Humanitätsideal 

mit der Achtung vor Wert und Würde des Menschen wirkten sich also vielfältig in der Praxis des Alltags aus. 

Damit verbunden ist die christliche Suche nach Frieden. Die Christen predigten, daß der Frieden weder auf jüdische 

Weise (strenge Erfüllung aller Gesetzesvorschriften), noch auf römische (durch militärische und juristische 

Befriedung) endgültig zu erreichen sei. Frieden sei nur zu haben, wenn jemand erlittenes Unrecht als sinnvoll ertrage, 

den eigenen Rechtsstandpunkt opfere und Unrecht nicht erwidere 10 

. 

Der Gemeinde der einfachen Leute entspricht das Gleichheitsprinzip, gesteigert zu dem Satz, daß die Letzten die 

Ersten sein werden. Da die Kirche ihre Anhänger unter den einfachen Leuten suchte, machte sie, ebenfalls gestützt 

auf die Bibel, aus der Arbeit eine Tugend mit der Maxime, "wer nicht arbeitet, der soll auch nicht essen". 

Wichtig ist zum einen der Gedanke, daß Gott in die Herzen sieht und daß weder die nur äußerliche Vornahme 

der Zeremonien, noch die guten Werke allein ausreichen. Daher stammen die Bedeutung des individuellen Gewissens 

und psychologischer Elemente im Recht, z. B. Treu und Glauben (hier wird aber auch arabischer Einfluß 

eine Rolle gespielt haben), Absicht, Vorsatz, Fahrlässigkeit, Irrtum etc. 

Andererseits führen die Ausbreitung der Religion unter der römischen Besetzung und die Mission unter anderen 

Völkern zu der Trennung von Kirche und Staat bzw. Recht: "Gebt dem Kaiser was des Kaisers ist und Gottes 

was Gottes ist", dies im Gegensatz zur jüdischen Religion. Die Abspaltung des Christentums vom Judentum ist 

eine der Ursachen für die Judenfeindschaft der Christen. 


1. Jh. Kreuzigung Jesu; Missionsreisen des Paulus 

284 - 305 Kaiser Diokletian, Christenverfolgungen 

313 Kaiser Konstantin, Toleranzedikt von Mailand 

391 Christentum wird Staatsreligion. 

KAPITEL 6. DEMOKRATIE UND RECHTSDENKEN DER GRIECHEN 

Die Griechen gaben die Leistungen des Orients an den Westen weiter. Vor allem kann der eigentlich griechische 

Einfluß auf die römische Zivilisation nicht hoch genug eingeschätzt werden. Die griechische Logik und Rechts- 

8 

9 

10 

Codex Iust. 1, 2, 17. 

H. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, 2. Aufl., Heidelberg 1992, S. 115. 

Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, S. 106 f. 


20

philosophie wirkten in der Antike auf das Denken der Römer (vor allem Cicero), im Mittelalter auf die Scholastik 

(vor allem Thomas von Aquin) und in der Neuzeit auf die Naturrechtslehren des 17. und 18. Jahrhunderts 

(vor allem Grotius und Pufendorf). Der heutige Gebrauch von Wörtern griechischer Herkunft im Staatsrecht, in 

der Politik, in der Soziologie und Philosophie zeigt die Fortdauer des griechischen Einflusses bis heute. 

1. Allgemeine Geschichte und Verfassungsgeschichte 

In Athen sind die "drakonischen" Gesetze Drakons und die Rechtsreform Solons um 600 v. Chr. von Bedeutung. 

Sie schränken die Macht des Adels ein, heben die Leibeigenschaft an griechischen Schuldnern auf (die Sklaverei, 

insbes. an Kriegsgefangenen, bleibt) und fördern die Wirtschaft. 

2. Griechische Demokratie 

Aristoteles beschreibt in seiner Schrift über den "Staat der Athener" die Entwicklung der athenischen Verfassung 

bis zu den Verhältnissen seiner eigenen Zeit: Im 7. Jh. wird es erforderlich, daß in Kriegen nicht mehr allein die 

Adligen, sondern das ganze Volk geschlossen kämpft. Neben die Landwirtschaft treten Gewerbe und Handel 

(Münzprägung um 650) mit einem gewerblichen Mittelstand. Eine allgemeine Rechtspflege, unterstützt durch 

Rechtskodifikationen (namentlich Drakon und Solon), beseitigt adlige Fehde und Rechtswillkür. Für Kriegsdienst 

und Steuern, Wahlen und Gesetzesbeschlüsse in der Volksversammlung (Ecclesia) und Geschworenengerichte 

sowie für die Staatsämter teilt Solon die Bürger nach ihrem Grundbesitz und mobilen Vermögen in vier 

Klassen mit unterschiedlichen Rechten und Pflichten ein. Minderbemittelten Bürgern wird unter Perikles die 

Teilnahme am politischen Leben durch Tagegelder und Amtsbesoldung ermöglicht. Ein Rat (Boulé) von 400, 

später 500 Mitgliedern leitet die Verwaltung und entwirft die Gesetze. Der Areopag, besetzt mit früheren Oberbeamten 

(Archonten), übt die Verfassungsaufsicht und die Mordgerichtsbarkeit aus. Überhaupt ist die vielfältige 

Differenzierung der Gerichtsbarkeit auffällig. Volksvertreter, Beamte und Richter werden durch das Los bestimmt 

oder gewählt. Mißliebige Bürger werden durch das Scherbengericht (Ostrakismus) verbannt. Aber Sklaven, 

Halbfreie und Fremde, Frauen und Kinder sind von den politischen Entscheidungen ausgeschlossen. 

3. Kann man überhaupt von "Staaten" in der Antike und im Mittelalter sprechen? 

Was macht den "Staat" aus? 

Es ist heute kontrovers, ob man von einem "Staat" in vormoderner Zeit sprechen darf. Drei Haupt-Theorien zum 

modernen "Staat": 

1. "Organisation der hoheitlichen Macht eines Volkes". 

2. Drei-Elemente-Lehre: "Staatsvolk, Staatsgebiet, Staatsgewalt". 

"Der Staat ist 

1. die politische Einheit einer Gemeinschaft von Menschen 

(nicht identisch mit Volk oder Nation schlechthin), 

2. die in einem bestimmten Gebiet (mit festen Grenzen) seßhaft sind, 

3. unter einer obersten Gewalt, ausgestattet mit Kontinuität, 

zur Erfüllung des Staatszwecks organisiert sind". 

3. Verschiedene Integrationslehren, insbes. von Rudolf Smend (1882 - 1975, 1928). 

Staat als "geistige" Realität der Bürger und Staatsorgane, 

in einem längeren Prozeß der Integration entwickelt, 

in ständigem Prozeß der Erneuerung am Leben gehalten. 

4. Rechtsdenker und Rechtsdenken im Athen des 5. und 4. Jh. v. Chr. 

Die griechischen Philosophen suchen nach der Erkenntnis des richtigen Rechts und nach dem Zusammenhang 

zwischen Recht und Macht. Sokrates (470 - 399) gilt als der Begründer der attischen Philosophie, hat keine 

Schriften hinterlassen, sondern belehrte seine Mitbürger auf Straßen und Plätzen. Er unterwarf die überlieferten 

Meinungen eindringlichen Fragen und meinte, die individuelle Einsicht bringe das rechte Handeln hervor. Den- 


21

noch müsse der Bürger auch ungerechte Gesetze und Richtersprüche befolgen. Wegen angeblicher Gotteslästerung 

und Verführung der Jugend wurde er zum Tode (durch Trinken des Giftbechers) verurteilt. 

Im 4. Jh. v. Chr. entwirft Platon Pläne für den idealen Staat, und Aristoteles stellt Beobachtungen über Staatsfunktionen 

und -formen sowie deren Veränderungen an. Nach seiner Auffassung ist der Mensch von Natur aus 

auf das Zusammenleben mit anderen angewiesen. Seine Lehren gehören zu den Fundamenten des neuzeitlichen 

Naturrechts (16. - 18. Jh. n. Chr.), auf dem das moderne Verfassungsrecht und die moderne Rechtsphilosophie 

aufbauen. 

Platon (428/427 - 349/348), Verfasser der Dialoge u. a. über den "Staat" (Politeia), den "Staatsmann" (Politikos) 

und die "Gesetze" (Nomoi), leitet das Wesen des Staates aus dem Wesen des Menschen ab, "weil jeder von uns 

... vieler bedürftig ist", kommt damit (in der Politeia) zur Arbeitsteilung und schließlich zur Gliederung des Staates 

in den Erwerbsstand , sowie in den Krieger- und Herrscherstand, diese beiden bei völliger Gleichberechtigung 

der Frauen und mit Güter-, Frauen- und Kindergemeinschaft. Platon sieht jedoch in seinen späteren Nomoi 

die Wahl der Regierung durch die Volksversammlung und die Herrschaft im Rahmen von Grundgesetzen vor. 

Wenn die Wesensprinzipien des Staates verletzt werden, zerfällt er durch Revolution oder durch äußeren Anstoß, 

wie in der Zyklentheorie dargelegt 11 

. 

Aristoteles (384 - 322), hat seine Rechts- und Staatsphilosophie vor allem in der Nikomachischen Ethik, der Politik 

und dem Verfassungenvergleich (darunter der "Staat der Athener") niedergelegt, weitere Schriften betreffen 

Metaphysik, Logik und Rhetorik sowie Naturwissenschaften. Da der Mensch ein geselliges Wesen (Zoon politikón) 

sei, erreiche er seine vollkommene Entfaltung erst im Staat. Infolgedessen sind nur solche Staatsformen gerecht, 

die auf den gemeinsamen Nutzen aller Bürger hinzielen. Das staatliche Recht sei entweder "natürlich", d. 

h. von der Natur des Menschen vorgegeben, daher allen Menschen gemeinsam und überall gültig. Oder das staatliche 

Recht sei "gesetzlich", indem es allein auf den positiven Gesetzen eines bestimmten Staates beruhe. 

Die Gerechtigkeit sei austeilend, "distributiv", geometrisch, indem sie jedem gerade soviel an Ehren zuteilt, wie 

er im Rahmen des Staates zu beanspruchen hat. Oder die Gerechtigkeit sei ausgleichend, arithmetisch, indem sie 

allen das Gleiche zuteilt, insbesondere beim Austausch im Geschäftsverkehr, bei der Wiedergutmachung von 

unerlaubten Schädigungen und im Strafrecht, da der Richter alle Personen gleichbehandeln muß. Im Dienste der 

Gerechtigkeit steht auch die Billigkeit. Aristoteles hatte eine überragende Bedeutung in der griechischen und 

römischen Antike, im arabischen und christlichen Mittelalter und in der Neuzeit. 

5. Textbeispiel I. Zweck des Staates nach Aristoteles 

Aristoteles, Politik, III 9 - 10, 1280 b 29 - 1281 a 16 12 

. [...] Offensichtlich ist also der Staat nicht bloß eine Gemeinschaft 

des Ortes und um einander nicht zu schädigen und um des Handels willen. Sondern dies sind nur 

notwendige Voraussetzungen, wenn es einen Staat geben soll; aber auch wenn all das vorhanden ist, ist noch 

kein Staat vorhanden, sondern dieser beruht auf der Gemeinschaft des edlen Lebens in Häusern und Familien um 

eines vollkommenen und selbständigen Lebens willen. 

Freilich kann dies nicht zustande kommen, wo man nicht an demselben Orte wohnt und keine Ehegemeinschaft 

hat. Und so gibt es in den Staaten Verschwägerungen und Brüderschaften und Opferfeste und Formen des geselligen 

Lebens. Das ist das Werk der Freundschaft. Denn der Wille, zusammenzuleben, ist Freundschaft. 

Ziel des Staates ist also das edle Leben, und jenes andere ist um dieses Zieles willen da. Und der Staat ist die 

Gemeinschaft der Geschlechter und Dorfgemeinden um des vollkommenen und selbständigen Lebens willen. 

Dieses endlich ist, wie wir betonen, das glückselige und edle Leben. Man muß also die politischen Gemeinschaften 

auf die edlen Handlungen hin einrichten und nicht bloß auf das Beisammenleben. Wer darum zu einer solchen 

Gemeinschaft am meisten beiträgt, der hat auch einen größern Anteil an dem Staate als jene, die an Freiheit 

und Abkunft gleich oder sogar überlegen sind, aber an politischer Tugend weniger besitzen, oder jene, die an 

11 

12 

K.R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 1, Der Zauber Platons, utb/München 1977. 

Aristoteles, Politik, übersetzt und hersg. von O. Gigon, dtv/München 1973. 


22

Reichtum hervorragen, an Tugend aber zurückstehen. Offensichtlich haben also jene, die über die Verfassungsformen 

diskutieren, nur einen Teil der Gerechtigkeit im Auge. 

10. Gefragt wird nun, was das Entscheidende im Staate sein soll: die Menge, die Reichen, die Anständigen, der 

Eine, der der beste von allen wäre, oder der Tyrann? All das scheint Schwierigkeiten zu haben. Denn wenn die 

Armen zufolge ihrer Mehrzahl den Besitz der Reichen aufteilen, ist dies nicht ungerecht? Und doch schien es 

dem entscheidenden Teile in der Tat gerecht. [...] 

6. Ergänzung zum Textbeispiel I. Staatszwecke 

1. Zweck. Sicherheit 

2. Zweck. Wohlfahrt, Daseinsvorsorge 

3. Zweck. Rechtsstaat 

4. Zweck. Vollkommenheit 

7. Textbeispiel II. Billigkeit nach Aristoteles 

Aristoteles, Nikomachische Ethik, V 14, 1137 b 10 - 1138 b 28 13 

. Die Schwierigkeit kommt daher, daß das Billige 

zwar ein Recht ist, aber nicht dem Gesetze nach, sondern als eine Korrektur des gesetzlich Gerechten. Die Ursache 

ist, daß jedes Gesetz allgemein ist, in einigen Dingen aber in allgemeiner Weise nicht korrekt gesprochen 

werden kann. Wo man allgemein reden muß, dies aber nicht angemessen tun kann, da berücksichtigt das Gesetz 

die Mehrzahl der Fälle, ohne über diesen Mangel im unklaren zu sein. Dennoch geht es richtig vor. Denn der 

Fehler liegt weder im Gesetz noch beim Gesetzgeber, sondern in der Natur der Sache. Die Materie des Handelns 

ist nämlich von vornherein von dieser Art. 

Wenn also nun das Gesetz allgemein spricht, dabei ein Fall eintritt, der dem Allgemeinen widerspricht, so ist es, 

soweit der Gesetzgeber allgemein formulierend eine Lücke läßt, richtig, dies zu verbessern, wie es ja auch der 

Gesetzgeber selbst getan hätte, wenn er dabei gewesen wäre; und wenn er diesen Fall gewußt hätte, hätte er ihn 

ins Gesetz aufgenommen. Daher ist das Billige ein Recht und besser als ein gewisses Recht, nicht als das Recht 

im allgemeinen, sondern als der Mangel, der entsteht, weil das Gesetz allgemein spricht. 

Dies ist also die Natur des Billigen, eine Korrektur des Gesetzes, soweit es auf Grund seiner Allgemeinheit mangelhaft 

ist. Dies ist auch die Ursache davon, daß nicht alles gesetzlich geregelt wird, da man über einige Dinge 

unmöglich Gesetze geben kann; da bedarf es denn besonderer Beschlüsse. 


Um 600 Bürgerkriegssituation in Athen, 

darum Gesetzgebungen Drakons (621) und Solons (594) 

mit bedeutenden Rechtsreformen 

5. und 4. Jh. am Anfang die Kriege gegen die Perser (480 - 470) 

Philosophie: Sokrates (470- 399), Platon (427 - 347) und Aristoteles (384 - 322/21) 

Klassische Kunst: Tempelbau und Bildhauerei; 

Tragödien: Aischylos, Sophokles, Euripides; 

Geschichtsschreibung: Herodot und Thukydides; 

am Ende der Peloponnesische Krieg zwischen den griech. Staaten (431 - 404) 

Alexander d. Gr. (Herrscher 336 - 323) 

215 Übergreifen Roms nach Griechenland. 

13 

Aristoteles, Die Nikomachische Ethik, übersetzt von O. Gigon, dtv/München 1972. 


23

VIERTER TEIL 

RÖMISCHE GESCHICHTE UND VERFASSUNG 

KAPITEL 1. PERIODEN DER RÖMISCHEN RECHTSGESCHICHTE 

Man kommt in etwa zu folgender Einteilung für die Perioden des römischen Rechts: 

1. Altrömisches und vorklassisches Recht 

1. Königszeit, 753 bis 510 v. Chr., Gewohnheitsrecht und Königsgesetze, leges regiae. 

2. Republik, 510 v. Chr. bis 27 v. Chr. 

Bis 3. Jh. v. Chr. Zwölf Tafeln und weitere Gesetze und Plebiszite, 

später auch Senatusconsulte. 

Jüngere Republik, ab 3. Jh. bis 27 v. Chr. bis um Chr. Vorklassisches Recht. 

Jetzt werden die Grundlagen des römischen Privatrechtssystems gelegt. Im letzten Jahrhundert v. 

Chr., das ist das letzte Jahrhundert der Republik, erscheinen die Juristen Q. Mucius Scaevola 14 

und 

Publius Alfenus Varus sowie der vielseitige Politiker und Schriftsteller Marcus Tullius Cicero. Die 

vorklassische Rechtsperiode geht über in die frühklassische. 

2. Klassisches Recht, Prinzipat, 0 bis 200 n. Chr. 

1. Frühklassisches Recht 

Zu Beginn des Prinzipats setzt sich die Rechtsentwicklung im frühklassischen Recht fort. 

2. Hochklassisches Recht 

Die hochklassische Periode wird etwa mit Celsus und Iulian erreicht. 

3. Spätklassik 

Die Spätklassik endet im Wesentlichen mit Papinian, Paulus und Ulpian. 

3. Nachklassische Entwicklungen, etwa 200 n. Chr. bis 533 

Die klaren Differenzierungen des klassischen Rechts (z. B. zwischen Verpflichtung und Verfügung, Eigentum 

und Besitz) und die scharfsinnigen Lösungen der klassischen Juristen werden abgebaut. Einflüsse aus 

den nicht-römischen Rechten, insbesondere aus dem griechisch-sprachigen Bereich, und vielleicht auch aus 

dem Christentum werden in das römische Recht übernommen. 

Manche Rechtswissenschaftler sprechen heute von einem Vulgarrecht, das sich dann breitgemacht habe. 

4. Justiniansches Recht, 533 n. Chr. 

Charakterisiert durch die von Kaiser Justinian angeordnete und von seinem „Minister“ Tribonian durchgeführte 

Kodifizierung. 

5. Byzantinisches Recht, aber 1453 Eroberung Konstantinopels durch die Türken. 

14 

Behrends, in: Juristen, hrsg. v. M. Stolleis, S. 444, s. v. Mucius. 


24

6. Wiederentdeckung und Bearbeitung des römischen Rechts seit etwa 1050 n. Chr., Irnerius, Bologna, 

Verbreitung, sogenannte Rezeption, des römischen Rechts nördlich der Alpen, 

vor allem im Hl. Römischen Reich Deutscher Nation, etwa 12. - 16. Jh. 

KAPITEL 2. GESCHICHTE UND VERFASSUNG ROMS 

Die römische Verfassung der Republik und dann die des Prinzipats diente wiederholt im europäischen Mittelalter 

und in der Neuzeit als Orientierung: Das heilige römische Reich deutscher Nation mit dem Kaiser an der 

Spitze sah sich als Nachfolge der römischen Institutionen. Kleine und große Fürsten nahmen seit dem Mittelalter 

für sich in Anspruch, wie der römische Princeps nicht an die Gesetze gebunden zu sein, legibus solutus. Napoleon 

erklärte sich zuerst wie ein Römer der Republik zum Ersten Konsul und dann, in der mittelbaren Nachfolge 

der römischen Kaiser, selbst zum Kaiser, Imperator / Empereur. 

1. Königszeit 

Aus Sagen, archäologischen Funden und Rückschlüssen aus späteren Einrichtungen weiß man mit einer gewissen 

Sicherheit folgendes: Seit etwa 1000 v. Chr. ist das Gebiet der späteren Stadt auf den (sieben) Hügeln und 

bald auch in dem dazwischen liegenden Gelände besiedelt. Es werden Landwirtschaft und Handel am Übergang 

über den Tiber-Fluß betrieben. Die Einzelsiedlungen werden nach sagenhafter Überlieferung durch Romulus und 

Remus im Jahre 753 zu einem Gemeinwesen verbunden und dann von sieben etruskischen Königen beherrscht. 

Mit der Stadtgründung, ab urbe condita, a. u. c., beginnt eine der römischen Jahresrechnungen. 

Zu den Verfassungseinrichtungen gehört, wie vielerorts in der Antike, ein von den Familien-Ältesten (senex 

- alt) gebildetes Gremium, der Senat. Neben ungeschriebenem Recht gab es Gesetze der Königszeit, leges 

regiae. 510 v. Chr. werden die Könige gestürzt und die Republik wird errichtet. 

2. Republik 

Die Römer sprechen von ihrem Staat als der öffentlichen Angelegenheit, Res publica. Sie sehen Senat und Volk 

Roms, Senatus Populusque Romanus, SPQR, für entscheidend an. 

Die Mitglieder des Senats werden vom Zensor berufen, ursprünglich nur Patrizier, später auch Plebejer. Bei der 

Berufung werden vor allem die gewesenen Konsuln und Praetoren sowie die übrigen Magistrate berücksichtigt. 

Eine eigentliche „Gesetzgebungskompetenz“ im engen Sinne steht dem Senat zwar nicht zu. Aber für bestimmte 

Wahl- und Gesetzesbeschlüsse der Volksversammlung 15 

ist die Zustimmung des Senats, die auctoritas patrum, 

erforderlich. Vor allem hat der Senat die Aufgabe, die Beamten (so wie vorher den König) zu beraten, consilium 

zu erteilen; in der Praxis hatten diese „Ratschläge“ oder „Gutachten“ verbindliche Kraft, ähnlich wie ein Gesetz 

oder eine Verordnung. Das waren die Senatus consulta, z. B. Sc. Macedonianum oder Sc. Vellaeanum. Daher 

werden in den Rechtsquellenkatalogen der Kaiserzeit, z. B. des Gaius, die Senatus consulta als Rechtsquellen 

aufgeführt. Das ist gerade für das Zivilrecht besonders wichtig. Der Senat ist weiter zuständig für die Außenpolitik, 

die Kriegsführung und die Finanzen. Allmählich erhält der Senat auch eine Zuständigkeit für die Strafgerichtsbarkeit. 

In der Kaiserzeit jedoch wird ein Teil seiner Bedeutung vom Princeps übernommen. 

Die Volksversammlung (in der Formation von Comitia) beschließt die Gesetze und wählt die Beamten. 

An der Spitze stehen als die höchsten Beamten, Magistratus (vgl. magis - mehr), die Konsuln, sie sind auch 

die obersten Heerführer. In der Ämterhierarchie folgen die vor allem für die Rechtsprechung zuständigen Praetoren. 

Danach kommen die Aedilen, die für die allgemeine "Polizei", für Straßen und Märkte, und damit auch für 

die Marktpolizei und Marktgerichtsbarkeit zuständig sind. In ihrem Edikt, dem Aedilen-Edikt, ordnen sie u. a. 

die Sachmängelhaftung für Sklaven- und Zugtiere an. Eine Stufe tiefer stehen die für Geldangelegenheiten zuständigen 

Quaestoren. 

15 

Comitia centuriata, anscheinend nicht für Tributkomitien, sicher nicht für Plebsversammlungen. 


25

Volkszählung, Zusammensetzung des Senats und Sittenaufsicht sind Angelegenheiten der Zensoren, die gewissermaßen 

außerhalb der normalen Ämterhierarchie stehen. 

Zwischen dem Adel, den Patriziern, und dem Rest der Bevölkerung, den Plebejern, bricht nach der Vertreibung 

der Könige, zu Beginn der Republik, der Ständekampf aus, vor allem weil die Plebejer für den Kriegsdienst unentbehrlich 

sind und wahrscheinlich auch, weil sie durch Gewerbe und Handel eine erhebliche Wirtschaftmacht 

erlangt haben. Die Plebejer schließen sich in eigenen Versammlungen, in den Concilia plebis (beachten Sie den 

Unterschied zum consilium, pl. consilia, Beratungsgremium), zusammen, fassen eigene verbindliche Beschlüsse, 

die Plebis scita, und wählen eigene Beamte, die Tribuni plebis und die Aediles plebis. Das Concilium plebis hatte 

also die gleichen Funktionen wie die Comitia. 

Die Volkstribunen nehmen gegen jede Handlung eines Beamten das Recht des Einschreitens, intercessio, in Anspruch 

(Veto - ich verbiete). Der Ausgleich zwischen Patriziern und Plebejern erfolgt im Laufe von zwei 

Jahrhunderten: Das Zwölf-Tafel-Gesetz etwa von 449 bringt Rechtssicherheit, Rechtsgleichheit und Rechtshumanisierung. 

Die Leges Liciniae Sextiae von 367/366 ermäßigen die Schuldenlast, legen (zur Beschränkung adliger 

Macht und zwecks wirtschaftlicher Gleichheit) eine Höchstgrenze für den Besitz an erobertem Feindesland 

(Ager publicus) fest und eröffnen den Plebejern den Zugang zu den höchsten Staatsämtern. 

Die Macht der römischen Oberbeamten ist erheblich, wie durch die Rutenbündel (fasces für die Prügelstrafe) mit 

dem Beil (für die Todesstrafe, außerhalb der Stadt Rom) demonstriert wird. Die Macht ist dadurch begrenzt, dass 

die Beamten von Wahlen abhängig sind, jede Funktion mehrfach besetzt ist, gleichrangige und höhere Beamte 

sowie die Volkstribunen das Widerspruchsrecht, intercessio, haben, ihre Amtszeit nur ein Jahr dauert, Wiederwahl 

erst nach einem bestimmten zeitlichen Intervall möglich ist, gegen gewisse Entscheidungen die Volksversammlung 

angerufen werden kann, Provocatio ad populum, sie vor Gericht zur Verantwortung gezogen werden 

können und weil sie einer Kontrolle durch den Senat unterliegen. 

Die Römer befolgen die Maxime: Wenn du den Frieden willst, rüste dich für den Krieg - Si vis pacem, 

para bellum. Sie unterwerfen zuerst Italien. Seit dem 3. Jh. v. Chr. greifen sie nach Spanien, Nordafrika, Griechenland, 

Kleinasien und großen Teilen des Nahen Ostens einschließlich Palästinas und Ägyptens aus. Die Bewohner 

nördlich der Alpen, Germanen und Gallier, werden von den Römern, endgültig von Caesar, in schweren 

Kämpfen seit dem 2. Jh. v. Chr. unterworfen. So kommt es zwar tatsächlich zum Imperium Romanum, das in 

Provinzen eingeteilt wird, aber verfassungsrechtlich bleibt es vorerst bei den alten Einrichtungen der städtischen 

Republik. 

Die Stadt Rom wird zu einer Großstadt. In der Landwirtschaft, im Gewerbe und Handel nehmen Großbetriebe 

überhand und verdrängen mit ihrer Sklavenarbeit den freien bäuerlichen und gewerblichen Mittelstand. 

Dem besitzlosen Proletariat stehen die wohlhabenden Nobiles der alten Familien und die neureichen Equites gegenüber. 

Reformversuche der Brüder Tiberius Sempronius Gracchus und Gaius Sempronius Gracchus scheitern. 

Das Jahrhundert vor Christi ist weiterhin durch Kriege innerhalb und außerhalb Italiens bestimmt und zudem 

durch Bürgerkriege zwischen römischen Gruppen erschüttert. Die Republik geht mit Gaius Iulius Caesar, ermordet 

44 v. Chr., unter. 

3. Prinzipat 

Oktavian beendet die Bürgerkriege. Vom Senat mit dem Ehrennamen "Erhabener", Augustus, ausgezeichnet, 

stellt er die Verfassung der Republik wieder her, so dass ihre Einrichtungen, insbes. Senat und republikanische 

Magistrate wie z. B. das Konsulat immer erhalten bleiben, wenn sie auch an Bedeutung verlieren. Er erreicht mit 

verfassungsrechtlichen Besonderheiten (z. B. Übernahme der Funktionen des Konsuls (Imperium consulare), 

Prokonsuls (Imperium proconsulare) und Volkstribuns (Tribunicia potestas) die Herrschaft eines einzigen Her- 


26

vorragenden, des Princeps, und begründet damit das Kaiserreich. Seitdem bestehen die alten, allmählich inhaltsleeren 

republikanischen Einrichtungen und die moderne kaiserliche Verwaltung nebeneinander. 

Um die großen Juristen in die politische Geschichte einzuordnen, mag eine chronologische Liste der Kaiser und 

der Juristen von Nutzen sein: 

Augustus 27 v. Chr. Labeo 

bis 14 n. Chr. Capito 

Tiberius 14 - 37 Proculus; Sabinus, Cassius 

Gaius Caligula 

Claudius 

Nero 

Vespasian 

Titus 

Domitian 

Nerva 

Trajan 98 - 117 Celsus (bis unter Hadrian) 

Hadrian 117 – 138 Iulian 

Antoninus Pius 138 - 161 Pomponius; Gaius 

Mark Aurel 

L. Verus 

Commodus 

Septimius Severus 193 - 198 Papinian 

Antoninus Caracalla 198 - 217 Paulus, Ulpian 

Die Privatrechtswissenschaft erlebt in den beiden ersten Jahrhunderten n. Chr. ihre höchste Entfaltung, so dass 

man heute vom „klassischen römischen Recht“ spricht. 

Die Kaiser dehnen das Reich weiter aus. Doch bald setzt der Zerfall ein, der vor allem durch Diokletian (284 - 

305) und Konstantin d. Gr. (324 - 337) aufgehalten wird. Das Reich spaltet sich (395) in Westrom und Ostrom 

auf. Das früher verfolgte Christentum wird zur Staatsreligion. Germanen dringen in das Reich ein, plündern im 

5. Jh. die Stadt Rom und setzen 476 den letzten weströmischen Kaiser ab. Der byzantinische Kaiser Justinian I. 

führt in erfolgreichen Kriegen rings um das Mittelmeer noch einmal das ganze römische Reich zusammen. Teil 

seiner Restaurationspolitik ist 533 die Kodifikation des römischen Rechts. 1453 wird Byzanz/Konstantinopel 

von den Mohammedanern erobert. 

4. Wissenschaftsgeschichte: Theodor Mommsen 

Theodor Mommsen hat das römische Verfassungsrecht aus den verstreuten Bemerkungen der römischen Schriftsteller 

gewissermaßen erst rekonstruiert. Er war überhaupt der bedeutendste deutsche Historiker, geb. 1817 in 

der Nähe von Schleswig, gest. 1903 in Charlottenburg. Professor in Berlin. 

Abgeordneter der Nationalliberalen Partei im preußischen Landtag und im Reichstag. Herausgeber des Corpus 

Iuris Civilis. Sein berühmtestes, mit dem Nobelpreis für Literatur ausgezeichnetes Werk ist die "Römische Geschichte". 

Nach wie vor unersetzt ist auch sein "Römisches Strafrecht". 

5. Was ist eigentlich eine Verfassung? 


27

1. Bedeutung: Tatsächliche Daseinsweise eines Staates. 

2. Bedeutung: System der höchsten Normen des Staates. 

3. Bedeutung: Wertordnung. 

4. "Formeller Verfassungsbegriff", das einzelne Verfassungsgesetz, 

einfach zu bestimmen nach formalen Merkmalen. 

5. M. E. heute Kombinations-Theorien für moderne Verfassungen1. 

6. Rechtsmaximen 

Auctoritas, non veritas facit legem. Macht, nicht Wahrheit macht das Gesetz. 

Salus publica suprema lex esto. Das Wohl des Staates sei höchstes Gesetz. 

Suum cuique. Jedem das Seine. 

Ubi ius, ibi remedium. Wo ein Recht ist, da ist ein Mittel. 

Ubi societas, ibi ius. Wo Gesellschaft, dort Recht. 

Videant consules, Die Konsuln sollen sehen, dass der Staat keinen Schaden nehme. 

ne quid res publica (Wortlaut der Notstandsermächtigung des Senats 

detrimenti capiat. für die Höchstbeamten, äußerster Senatsbeschluß = 

senatus consultum ultimum - letzter Senatsbeschluß). 

7. Ausdrücke (z. T. griechischer Herkunft) 

adsessor Berater eines hohen Beamten 

Anarchie Herrschaftslosigkeit 

Aristokratie Adelsherrschaft 

Asyl Freistatt 

Autarkie wirtschaftliche Unabhängigkeit 

Autonomie Unabhängigkeit 

bellum iustum, iniustum der gerechte, der ungerechte Krieg 

bellum omnium contra omnes Krieg aller gegen alle (Th. Hobbes) 

civilis bürgerlich 

civis Bürger 

classis Volksabteilung, Flottenabteilung 

mare liberum das freie Meer 

modus vivendi die Art des Zusammenlebens 

natio Volksstamm, Abstammung 

officium Pflicht, Amtspflicht 

pax Friede 

plebs, -bis (f.) Volk (ohne die Patrizier) 

populus Staatsvolk (mit Patriziern und Plebejern) 

praeses oberster Provinzstatthalter; daher: Präsident 

privilegium Vorrecht 

publicus, -a, -um öffentlich 

universalis weltumfassend, allgemein 


28

Inst. 1, 2, pr.; I. 1, 2, 1; I. 1, 2, 2 am Anfang. 

Naturrecht Inst. Iust. 1, 2 pr. + 11 

FÜNFTER TEIL 

RECHTSQUELLEN 16 

KAPITEL 1. NATURRECHT = IUS NATURALE 

KAPITEL 2. ZIVILRECHT = IUS CIVILE 

ius civile Inst. Iust. 1, 2, 1 + 2 + 10 + 11 

Der Begriff des ius civile hat verschiedene Bedeutungen, entsprechend verschiedenen Entwicklungsschichten: 

- Recht nur für Römer / im Gegensatz zum ius gentium, das auch für Nichtrömer, peregrini, galt, 

weil die römischen Bürger sich auch Quirites nannten, sprachen sie auch von ius Quiritium; 

- altes Recht / im Gegensatz zum ius honorarium, das vom Praetor in seinem Edikt gesetzt wurde, 

daher auch ius praetorium. 

Zum ius civile in beiden Bedeutungen gehören 

- die Formalakte, die ausdrücklich das Bürgerrecht anrufen, ex iure Quiritium, 

z. B. mancipatio und in iure cessio, 

- Rechtsgeschäfte mit sakralem Bezug, wie die sponsio (deswegen für Nichtrömer die stipulatio), 

- Ehe, matrimonium, und 

Erbschaft, hereditas. 

Quellen des ius civile 

- alte Gesetze, vor allem die XII-Tafeln, und Plebiszite, z. B. die lex Aquilia 

(NICHT: Senatusconsulta, Edikte, Kaisererlasse, Rechtswissenschaft), 

- sonstiges altes Recht. 

- Zum ius civile rechneten die Römer in der klassischen Zeit 

auch die Konsensualkontrakte (Kauf, locatio conductio, Gesellschaft und Auftrag), 

obwohl diese schon sehr lange sowohl für Römer als auch für Ausländer benutzbar waren. 

Rechtswissenschaftliche Behandlung des ius civile 

- Quintus Mucius Scaevola, einer der bedeutendsten Juristen der republikanischen Zeit, 

und Massurius Sabinus, einer der bedeutendsten Juristen der frühklassischen Periode, 

verfassten die ersten Werke zum ius civile. 

16 

Spätere Juristen verfassten auf der Grundlage dieser Werke ihre Bücher zum ius civile. 

Daher kommt es, dass libri ad Quintum Mucium oder ad Sabinum 

die Institutionen des ius civile behandeln. Autoren u. a. Pomponius, Paulus und Ulpian 

Zum „Aufbau der Rechtsordnung“: Dulckeit/Schwarz/Waldstein, RRG, 9. A., § 22. 


29

KAPITEL 3. RECHT FÜR RÖMER UND NICHTRÖMER 

1. Weitgehend in Antike und MA "Personalitätsprinzip". 

Da "Personalitätsprinzip": das römische Recht 

1. für römische Bürger in der Stadt Rom. 

2. Ganz Italien nach dem Bundesgenossenkrieg (90 - 88 v. Chr.) römisches Bürgerrecht. 

3. Schließlich im gesamten Imperium Romanum nach einem Edikt des Kaisers Antoninus Caracalla von 

212 n. Chr. Diese constitutio Antoniniana verlieh allen freien Reichsangehörigen das Bürgerrecht und 

erstreckte damit theoretisch die Anwendung des ius civile und überhaupt des gesamten römischen 

Rechts auf diese alle. 

2. Der Nichtrömer, peregrinus, 

1. konnte am eigentlichen ius civile nicht teilhaben 

(Ausnahmen: 

- er war als Römer aufgenommen worden, d. h. er hatte das römische Bürgerrecht erlangt, 

- oder ihm war das commercium, d. h. die Gleichordnung mit römischen Bürgern 

für Privatrechtsgeschäfte, verliehen worden, 

- und/oder ihm war das conubium, d. h. das Recht einer Ehe nach römischem Recht, 

zugestanden worden.) 

2. Unter Nichtbürgern galt im Wesentlichen deren Recht, 

unter den Angehörigen verschiedener Rechtsgemeinschaften römisches ius gentium. 

3. Einzelne Rechtsbereiche des römischen Rechts (außerhalb des ius civile) auch für Nichtrömer 

1. ius gentium Inst. Iust. 1, 2, 1: dieses galt, nach römischer Auffassung, gleichzeitig 

sowohl für römische Bürger als auch für peregrini, Inst. 1, 2, 1 a. E. 

(Ein besonderes „Fremdenrecht“, ausschließlich für Ausländer, gab es eigentlich nicht.). 

2. Einrichtungen, institutiones, des den Römern vorbehaltenen ius civile 

wurden Ausländern im Prozess eröffnet durch die Fiktion in der Formel, 

„wenn er römischer Bürger wäre“, si civis esset, 

z. B. bei der Diebstahlsklage, a. furti, oder der Klage wegen Sachbeschädigung aus der lex Aquilia. 

3. Es wurde ein Praetor speziell für Rechtsstreitigkeiten mit Ausländern eingesetzt, 

der Praetor peregrinus (im Jahre 242). 

4. In Provinzen 

weitgehend Fortgeltung des ursprglichen Rechts, 

insbes. hellenistisches Recht im Osten (Ägypten), "Volksrechte" (Mitteis). 

Römisches Recht ("Reichsrecht") wurde nicht aufgezwungen. 

Dennoch bestand eine "verfassungsrechtliche" 

"Normenhoheit" der römischen Staatsgewalt für die Provinzen, 

z. B. leges provinciae f einzelne Provinzen, 

edictum provinciale für jeweils bestimmte einzelne Provinz 17 

. 

5. Einige Rechtsregeln ausdrückl nur auf Italien beschränkt, z. B. zur Bürgschaft. 

Hinsichtl Grundstücken: quiritisches Grundeigentum (mancipatio): 

beschränkt im Wesentl auf fundus Italicus. 

17 

Zum edictum provinciale ein Kommentar des Gaius in den justinianischen Digesten; außerdem Briefe Ciceros. 


30

Name "Italia" ganz ursprüngl nur Südspitze des heutigen Kalabriens, 

allmähl ausgedehnt, ganze Halbinsel wohl bei Plautus (3. Jh., um 250 v. Chr. geb.). 

Im Norden bis zu Caesar Rubico als Grenze; 

Einbeziehung Gallia Transpadana als letzte der 11 Regionen Italiens durch Caesar (41 v. Chr.). 

KAPITEL 4. AMTSRECHT = IUS HONORARIUM 18 

Honor = Ehre, Ehrenamt. 

Daher ius honorarium = das von den Amtsträgern, Praetoren oder Aedilen, geschaffene Recht, 

daher auch ius praetorium; besonders das Ediktsrecht. 

Vor allem die Praetoren haben das Recht weiter entwickelt, in dem sie neue Klagansprüche, actiones, einführten, 

Einreden, exceptiones, schufen oder schutzbedürftige Parteien durch Wiedereinsetzung in den vorigen 

Stand, restitutio in integrum, schützten. Derartige Einrichtugen ergänzten oder änderten sogar das ius civile, nach 

den Worten Papinians 

D. 1, 1, 7, 1. Praetorisches Recht ist das Recht, das die Praetoren im öffentlichen Interesse zwecks Unterstützung 

oder Ergänzung oder Verbesserung des ius civile eingeführt haben. 

Die Erörterung des Amtsrechts erfolgt in den Kommentaren zum Edikt, ad edictum, 

ebenfalls von Pomponius und Gaius, Paulus und Ulpian. 

KAPITEL 5. GEWOHNHEITSRECHT UND POSITIVES RECHT 

Inst. Iust. 1, 2, 3 + 9. 

Von Anfang an sind Religion und Recht scharf geschieden. Das älteste Recht ist Gewohnheitsrecht, z. B. die 

Macht des Hausvaters, Pater familias, über Ehefrau, Abkömmlinge und Sklaven. 

Rechtsquellenkatalog I. 1, 2, 3. 

KAPITEL 6. POSITIVES RECHT 

Inst. Iust. 1, 2, 4. 

Das Gesamtvolk, der Populus romanus, beschließt in Volksversammlungen, Comitia, in sehr förmlichen Verfahren 

Gesetze, leges, z. B. das Zwölftafelgesetz (449), die schon genannten leges Liciniae Sextiae (367, benannt 

nach den Antragstellern), die lex Laetoria (oder: Plaetoria) zum Schutz der Minderjährigen zwischen der 

pubertas und 25 Jahren und viele, aber weitgehend erfolglose Bodenreformgesetze, leges agrariae. 

Inst. Iust. 1, 2, 5 

Das Volk ohne die Patrizier, ist die Plebs. Sie erläßt Plebiszite, die später, im Zuge des Ausgleichs zwischen 

Patriziern und Plebejern, dieselbe Rechtswirkung wie Leges im eigentlichen Sinne erhalten. Z. B. ist die Regelung 

des Schadenersatzrechts, die lex Aquilia, ein Plebiszit, das von dem Volkstribunen Aquilius in Vorschlag 

gebracht worden war. 

Inst. Iust. 1, 2, 5. 

Der Senat faßt seine Senatsbeschlüsse, senatus consulta. Einige Senatusconsulta betreffen das Vermögensrecht. 

Wichtige Beispiele sind das Sc. Macedonianum, das bei Darlehen an Haussöhne eine Einrede, Exceptio, begründete, 

und das Sc. Vellaeanum, das den Frauen gegen die Klage aus Kreditsicherungsgeschäften im Interesse eines 

anderen eine Exceptio gewährte (zu beiden Senatsbeschlüssen s. u.). 

18 

K I § 51. 


31

Inst.Iust. 1, 2, 6. 

Später erlangt auch der Kaiser die Rechtssetzungsbefugnis nach der Rechtsmaxime: Was der princeps beschlossen 

hat, hat Gesetzeskraft - Quod principi placuit, legis habet vigorem. Der Oberbegriff für die kaiserlichen 

Rechtsakte ist der der constitutiones. Am wichtigsten sind die kaiserlichen Bescheide zu Anfragen, die Rescripta. 

Die Anfragen von Beamten und Körperschaften werden in Briefform, als epistula, beantwortet und in der 

Kanzlei ab epistulis entworfen. Im Unterschied dazu wird die Antwort auf Anfragen von Privatleuten, die libelli, 

auf die Anfrage selbst gesetzt. Die meisten Konstitutionen sind im Codex überliefert. Umgekehrt mochte man 

die Rechtsmaxime aufstellen: der Princeps sei vom Gesetz entbunden - Princeps legibus solutus, und daher 

wurde im Mittelalter der Ausdruck Absolutismus gebildet. 

I. 1, 2, 7. 

Die Magistrate erlassen Edikte. Besondere Bedeutung hatte das Rechtsprechungsedikt des Praetors mit Listen 

und Musterformeln der Klagansprüche und Einreden. Für Marktkäufe war das Aedilen-Edikt, in dem u. a. Wandlung 

und Minderung angekündigt wurden, relevant. Es war üblich, dass der folgende Praetor oder Aedil das Edikt 

seines Vorgängers übernahm und nur wenig änderte. Endgültig wurde es im 2. Jh. n. Chr. unter Kaiser Hadrian 

von dem großen Juristen Iulian redigiert. Seitdem kann man vom immerwährenden Edikt, dem edictum perpetuum, 

sprechen. Das Edikt ist nicht direkt überliefert, wird aber sehr oft in den Digesten zitiert, so dass es von 

Otto Lenel rekonstruiert werden konnte. 

Der praetor, gewiss von kundigen Juristen unterstützt, hat das Recht in seinem Edikt in wesentlichen Punkten 

fortgebildet. Insbesondere hat er die Eigentumsübertragung durch einfache traditio rechtlich anerkannt (insbesondere: 

actio Publiciana) und auch sowohl das testamentarische Erbrecht als auch die Intestaterbfolge umgestaltet 

(insbesondere: bonorum possessio), obwohl ihm nach dem Verfassungsrecht nicht die Kompetenz zur Änderung 

des überlieferten ius civile zustand. Deswegen konnte er statt zivilen Eigentums nur das Imvermögensein, 

in bonis esse, und statt der hereditas nur den Vermögensbesitz, die bonorum possessio, gewähren oder schützen. 

Inst. 1, 2, 8. 

Übrigens behaupteten die Juristen, dass auch die Rechtsgutachten anerkannter Rechtslehrer, die responsa prudentium, 

eine Rechtsquelle darstellten. Das mag übertrieben sein. 

Aber richtig ist, dass System und Feinwerk des Privatrechts von den nicht beamteten Juristen stammten, da das 

prätorische Edikt viel zu grobmaschig und die eigentlichen Rechtssetzungsakte auch zu punktuell waren. Von 

den Juristen stammen nicht nur System und Definitionen, sondern auch die weitaus meisten Einzelregeln, die im 

modernen Recht z. B. in Allgemeinen Teilen niedergelegt sind. 

Rechtsmaximen 

Abusus non tollit usum. Mißbrauch hebt ein Recht nicht auf. 

Dura lex, sed lex. Ein hartes Gesetz, aber ein Gesetz. 

Fiat iustitia, (et) pereat mundus. Es walte die Gerechtigkeit, und sollte die Welt untergehen. 

Iustitia est constans et perpetua voluntas, Gerechtigkeit ist die ständige und ewige Suche danach, 

ius suum cuique tribuendum jedem das ihm Gebührende zu gewähren. 

Lex moneat, non doceat. Das Gesetz soll befehlen, nicht belehren. 

Lex posterior dérogat (legi) priori. Das spätere Gesetz geht dem früheren vor. 

Lex specialis dérogat legi generali. Das spezielle Gesetz geht dem generellen vor. 

Locus regit actum. Die Regeln des maßgebenden Orts 

sind maßgeblich für das Rechtsgeschäft (IPR). 

Quod omnes tangit, Was alle angeht, muß von allen gebilligt werden. 

debet ab omnibus approbari. 


32

Silent leges inter arma. Die Gesetze schweigen, wo die Waffen (sprechen). 

Tempus regit actum. Die Zeit beherrscht den Rechtsakt 

(sogenanntes intertemporales Recht). 

Ausdrücke 

constitutio kaiserliche Anordnung, Rechtsvorschrift 

de lege ferenda im Hinblick auf ein zu erlassendes Gesetz 

de lege lata nach dem jetzt bestehenden Recht 

derogieren (ein Gesetz) aufheben 

ius Recht 

ius honorarium Amtsrecht, vom Praetor gesetztes Recht 

lex Gesetz 

positives Recht schriftlich niedergelegtes (positus), geltendes Recht. 

KAPITEL 7. ÖFFENTLICHES RECHT UND PRIVATRECHT 

Ius privatum ist das Privatrecht /im Gegensatz zum öffentlichen Recht, ius publicum 19 

. 

Der große römische Jurist Ulpian lehrt um 200 n. Chr., D. 1, 1, 1, 2: Öffentliches Recht ist das, was den Zustand 

des römischen Staats betrifft, Privatrecht das, was das Interesse der einzelnen angeht... 

Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorem utilitatem... 

Das öffentliche Recht spielt selbstverständlich eine große Rolle, ist aber nicht in einem System oder gar einer 

Art geschriebener Verfassung zusammengefaßt. 

Inst. Iust. 1, 2, 12. 

KAPITEL 8. SYSTEM DES PRIVATRECHTS (INSTITUTIONENSYSTEM) 

KAPITEL 9. ÜBERLIEFERUNG 

Nur wenige Rechtsquellen wurden über die fast zweieinhalb Jahrtausende zwischen den 12-Tafeln und der Gegenwart 

direkt überliefert, manche indirekt, manche teilweise rekonstruiert: 

Die wichtigste aus der Antike stammende Textsammlung ist das Corpus Iuris Civilis Kaiser Justinians, bestehend 

aus einem Einführungstext, den Institutionen, einer Auswahl aus klassischen Juristenschriften, d. h. den 

Digesten, einer Sammlung von Kaisererlassen, dem Codex, und einer Sammlung neuerer Kaisergesetze, den Novellen. 

Weiteres dazu s. u. 

Das ius civile ergibt sich im Wesentlichen aus den Juristenschriften, die in den Digesten enthalten sind. Da die 

Juristen Quintus Mucius Scaevola, Konsul im 1. Jh. v. Chr., und Massurius Sabinus im 1. Jh. nach Chr. Werke 

zum ius civile geschrieben hatte, bedeuten die Bücher späterer Juristen, die diese Werke kommentieren, Darstellungen 

des ius civile. 

Eine offizielle antike Sammlung der Leges existiert nicht 20 

. Auch die Plebi scita und Senatus consulta sind in ihrer 

Gesamtheit verschollen. Diese Rechtssetzungsakte sind allenfalls durch die Digesten oder durch Historikerschriften 

(etwa Tacitus) bekannt. 

19 

Ulp. D. 1, 1, 1, 2. 


33

Dasselbe gilt von den Edikten des Praetors und Aedils. Diese wurden aber ausgiebig von den Juristen 

kommentiert. An Hand der zahlreichen Libri ad edictum hat Otto Lenel eine allgemein anerkannte 

Rekonstruktion vorgenommen: O. Lenel, Das Edictum Perpetuum, 3. Aufl., 1927. 

Ein Teil der kaiserlichen Rechtssetzungakte ist, wie gesagt, im Codex und in den Novellen aufbewahrt und ein 

Teil der Gutachten der Juristen in den Digesten. 

Trotz der großen Zahl der verschiedenen Rechtssetzungsakte neben dem ius civile - von den Leges bis zu den 

kaiserlichern Konstitutionen - wurde das System des römischen Rechts mit seinen Begriffen, Unterscheidungen, 

Regeln etc. nicht von Gesetzgebern, sondern von privaten Juristen geschaffen. 

KAPITEL 10. DIE ZWÖLF TAFELN 

Das älteste Recht des römischen Volkes lebte gewissermaßen im Bewusstsein des Volkes und wurde im Rechtsstreit 

gefunden. Die spätere römische Literatur schrieb die ältesten elementaren Rechtseinrichtungen (Ehe, väterliche 

Gewalt, Gentilverband, Komitien, Senat) teils den Königen zu und spricht von leges regiae, teils nimmt sie 

sakrale Satzungen (betreffend Opfer, Begräbnisse und sakrale Vergehen) an, die ein Oberpriester, pontifex maximus, 

namens Papirius schriftlich festgehalten habe und spricht vom ius Papirianum 21 

. 

Das von den Römern besonders verehrte, von den Schulkindern jahrhundertelang auswendiggelernte "Grundgesetz" 

bilden die Zwölf Tafeln, auch wenn diese rasch überholt wurden. Daher findet man noch in mittelalterlichen 

Darstellungen als Symbol für weltliches Recht die Zwölf Tafeln (neben den Zehn Geboten als Symbol für 

göttliches oder kirchliches Recht). Übrigens zeigt die Entstehung des Zwölf-Tafel-Gesetzes wiederum die Verbindung 

zwischen Politik (hier, wie öfter: Revolution) und Privatrechtsgesetzgebung. 

1. Entstehung 

Nach der Vertreibung der Könige im Jahre 510 lagen die Rechtsanwendung in den Händen der Patrizier und die 

Rechtsberatung in denen der Priester. Daher waren die Plebejer leicht der rechtlichen Willkür ausgesetzt. Sie 

forderten deswegen wiederholt die schriftliche Festlegung und Veröffentlichung des Rechts, um damit auch die 

Rechtsgleichheit herzustellen und die Rechtsanwendung zu kontrollieren. Die Patrizier weigerten sich lange. 

Dann wurden zehn Patrizier gewählt, die Decemviri, um das Gesetz zu entwerfen und außerdem statt aller anderer 

Magistrate die oberste Macht im Gemeinwesen auszuüben. Der Entwurf von zehn Tafeln wurde von der 

Volksversammlung, den Comitia, angenommen. Das Gesetz wurde sodann auf Tafeln öffentlich aufgestellt. 

Darauf habe man, so berichten die römischen Historiker, nochmals zehn Männer gewählt, die im Jahre 449 zwei 

weitere Gesetzestafeln verfasst, diese aber nicht der Volksversammlung vorgelegt hätten. Wegen Verfassungsbrüchen 

und Gewalttaten seien diese (neuen) Zehnmänner gestürzt, ihre Gesetzestafeln aber trotzdem in Kraft 

gesetzt worden. 

Funktionenteilung: das Gesetz wird entworfen von den Zehnmännern, Decemviri, beschlossen von der Volksversammlung, 

den Comitia, angewandt von weltlichen Beamten und Richtern, aber ausgelegt von Priestern. Das 

„Monopol“ der Priester wurde erst später gebrochen. 

20 

21 

2. Inhalt, Form und fremder Einfluss 

Der italienische Gelehrte G. Rotondi hat die Leges publicae populi Romani 1912 zusammengestellt (s. unten 

Lit.-Verz.). 

K, RRG, S. 63 ff. 


34

Die Zwölf Tafeln betreffen alle Rechtsgebiete, vor allem Verfahrens- und Privatrecht, daneben Strafrecht und 

Polizeirecht, außerdem den religiösen Bereich. 

Die Gesetzgebungtechnik ist abstrakt, nicht kasuistisch. Die Sprache ist knapp. 

Die Zwölf Tafeln regeln die einzigen Materien nicht umfassend, sondern setzen die meisten Rechtseinrichtungen 

als gegeben voraus und regeln nur besonders wichtige Einzelfragen. 

Hauptsächlich wird man sich mit der Aufzeichnung des bestehenden Rechts begnügt und nur in verhältnismäßig 

wenigen Punkten Neuerungen eingeführt haben. 

Form und Inhalt der Kodifikation wurden wahrscheinlich vom griechischen Recht beeinflußt. Denn die römischen 

Historiker berichten, drei Bürger hätten in Athen die Gesetze Solons abschreiben und die Einrichtungen 

anderer griechischen Stadtstaaten erkunden sollen. 

3. Beispiele für inhaltliche Regelungen 

Die Zwölf Tafeln betreffen Regeln aller Rechtsgebiete, vor allem Verfahrens- und Privatrecht, daneben Strafrecht 

und Polizeirecht. 

1) Die Zwölf Tafeln beginnen mit dem Verfahrensrecht: „Wenn man jemanden vor Gericht lädt, dann muss er 

gehen. – Si in ius vocat, ito“ (Tafeln I und II). 

2) Zwangsvollstreckung (Tafel III, s. sogleich). 

3) Patria potestas (Tafel IV): 

- „Schnell ums Leben gebracht wie ein besonders missgestalteter Knabe nach den XII-T“ (Cicero). 

- „Wenn ein Vater seinen Sohn dreimal verkauft, soll der Sohn vom Vater frei sein - Si pater filium ter venum 

duit, filius a patre liber esto“. 

- Er befahl ihr gemäß den XII-T, ihre Sachen zu packen, nahm ihr die Schlüssel ab und wies sie aus dem 

Hause – Illam suam suas res sibi habere iussit“ (Cicero). 

4) Erbrecht etc (Tafel V): 

- Frauen-Tutel. 

- Testament / Vermächtnis: „Wie jemand hinsichtlich seines Vermögens und der Vormundschaft seiner Sache 

bestimmt hat, so soll es Recht sein – Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto“. 

- Gesetzliches Erbrecht: „Wenn jemand ohne Testament stirbt und keinen Abkömmling hat, dann soll der 

nächste Agnat das Familiengut haben. Wenn ein Agnat nicht lebt, sollen die Mitglieder der Gens das Familienvermögen 

haben. - Si intestato moritur, cui suus heres nex escit, adgnatus proximus familiam habeto. 

Si adgnatus non escit, gentiles familiam habento“. 

- Forderungen und Schulden werden von Gesetzes wegen geteilt. – Nomina ipso iure divisa. 

5) Vermögensgeschäfte (Tafel VI) 

- „Wenn jemand ein Darlehens- oder Kaufgeschäft abschließt, wie er es mündlich vereinbart, so soll es gelten. 

- Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto“. 

- Ersitzung 2 bzw 1 Jahr. 

- Trinoctium der Frauen. 

- „Eingebauten Balken ... darf man nicht losmachen. - Tignum iunctum ... ne solvito“. Stattdessen a. de 

tigno iuncto (schon in XII-T.). 

6) Nachbarrecht (Tafel VII) 

- Grenzregulierungsklage – a. finium regundorum. 

- Grenzabstände angeblich nach Solons Beispiel in Athen. 

- Grenzmauern, -bäume. Überfall. 

7) Strafrecht (Tafel VIII) 

- Beleidigung 

- Körperverletzung – membrum ruptum: 


35

-- wenn keine friedlich Einigung, dann Gleiche Behandlung 

ni cum eo pacit, talio esto. 

Für die friedliche Einigung vorgesehen 300 As, wegen Sklaven 150 As. 

- Tierschaden - A. de pauperie. 

- Todesstrafe wegen nächtlichen Felddiebstahls und wegen Brandstiftung. 

- Sonstiger Diebstahl. Ersitzungsverbot einer res furtiva. 

- Höchstzinsen 1/12 (pro Monat? pro Jahr?) 

- Aber Milderung: „Wenn die Waffe der Hand mehr entflohen ist als dass der Täter sie geworfen hätte, dann wird ein Sündenbock gestellt. 

- Si telum manu fugit magis quam iecit, aries subicitur“. 

8) Beerdigung (Tafel X). 

4. Zweifel der heutigen Historiker 

Ob die Zwölf Tafeln in der Weise entstanden sind, wie vor allem Livius es berichtet, ist sehr zweifelhaft: Einerseits 

ist zu fragen: wie weit waren wirklich um 449 v. Chr. Verfassungsordnung, Rechtstechnik, Streitverfahren, 

Schrift, Geld etc so weit entwickelt, wie es später in römischer Zeit geglaubt wurde? Andererseits sprechen der 

Verkauf des zahlungsunfähigen Schuldners trans Tiberim, das Nachbarrecht und die strengen Strafvorschriften 

gegen Feldfrevel für eine bäuerliche Wirtschaftsordnung. 

5. Textbeispiel: Zwangsvollstreckung 

XII-T. 3. Satz 3. Wenn der Schuldner das Urteil nicht erfüllt oder niemand für ihn vor Gericht bürgt, soll der 

Gläubiger ihn mit sich führen. Er soll ihn fesseln, entweder mit einem Strick oder mit Fußfesseln von 15 Pfund, 

nicht mit schwereren, doch wenn er will, mit leichteren. 

Satz 4. Wenn der Schuldner es will, soll er sich selbst verpflegen. Geschieht das nicht, soll ihn der Gläubiger, der 

ihn gefesselt hält, täglich mit einem Pfund Brei versorgen. Wenn er will, soll er mehr geben. 

Satz 5. Es bestand jedoch das Recht, in der Zwischenzeit die Sache gütlich beizulegen. Kam es aber nicht dazu, 

wurden die Schuldner 60 Tage in Haft gehalten. Innerhalb dieser Tage wurden sie an drei aufeinanderfolgenden 

Markttagen zum Praetor ins Comitium gebracht und es wurde ausgerufen, zu welcher Geldschuldhöhe sie verurteilt 

waren. Am dritten Markttag wurden die Schuldner entweder getötet oder jenseits des Tiber ins Ausland verkauft. 

Satz 6. Am dritten Markttag sollen sie (gemeint: die Gläubiger) ihn in Teile schneiden. Wenn sie mehr oder weniger 

abgeschnitten haben, soll das ohne Nachteil sein. 


1. Was zeigt das Beispiel hinsichtlich der Gesetzgebungstechnik? 

2. Inwiefern wird hier die Forderung nach bestimmten Rechtsnormen erfüllt? 

3. Lassen sich hier soziale Aspekte der Legislation entdecken? 

4. Welche Rechtsmaterie (nach moderner Systematik) wird hier geregelt? 

5. Welche Zwecke haben die Haft beim Gläubiger, 

6. ... die Ausstellung auf dem Markt, 

7. ... der Verkauf ins Ausland? 

7. Bemerkung zum Textbeispiel 

Schon den Römern aus der Zeit der späten Republik (um Christi Geburt) war kein einziger Fall bekannt, dass ein 

insolventer Schuldner wirklich getötet worden wäre. 

8. Geltung in Rom 

Das Recht der XII-Tafeln wurde nie formell aufgehoben. Es wurde sogar kommentiert, insbesondere von Labeo 

und Gaius. Aber tatsächlich regelten das prätorische Plebiszite (z. B. lex Aquilia), Edikte (vor allem zum 

Erbrecht), Senatusconsulta und andere Rechtsbestimmungen Rechtsprobleme in Abweichung von den XII- 

Tafeln, und nur diese neueren Bestimmungen wurden tatsächlich angewandt. 


36

9. Überlieferung 

Die ausgestellten Tafeln wurden schon bei dem Galliereinfall in Rom zerstört (387/6). Am Ende der römischen 

Republik, zu Beginn der Kaiserzeit waren die Texte noch bekannt. Verschiedene Zitate finden sich in Juristenschriften 

(z. B. in den Kommentaren hierzu von Labeo und Gaius) und anderen Schriften (Cicero, Gellius, 

Festus). 

Bis in die Gegenwart sind sie aber nicht direkt überliefert, sondern sie werden aus den verschiedenen überlieferten 

Zitaten behelfsartik rekonstruiert. 

10. Moderne Ausgabe und Übersetzung 

Ausgabe einer Rekonstruktion mit Übersetzung: R. Düll, Das Zwölftafelgesetz, 4. Aufl., München 1971. 

Iustitia Inst. Iust. 1, 1 pr. 

Iuris praecepta Inst. Iust. 1, 1, 3. 

KAPITEL 11. HAUPTPRINZIPIEN DES RECHTS 

SECHSTER TEIL 

JURISTENRECHT 

KAPITEL 1A. RECHTSWISSENSCHAFT 

Iuris prudentia Inst. Iust. 1, 1, 1. 

Die Rechtssetzung lag in Rom, wie gezeigt, in den Händen bestimmter Funktionsträger. Die Rechtsprechung war 

in Rom Sache des Praetors, Aedils oder anderer weltlicher Hoheitsräger. Die Kenntnis und Fortentwicklung des 

Rechts gehörte jahrhundertelang zum Geheimwissen der Priester. Aber schon seit vorklassischer Zeit wurden 

Rechtsberatung und Rechtswissenschaft von weltlichen, nichtbeamteten Juristen ausgeübt. 

Die Juristen erteilten Rechtsgutachten, responsa, von denen eine größere Zahl in den justinianischen Digesten 

überliefert sind. Ein Indiz hierfür ist das Wort respondere, das "Gutachten erteilen" bedeuten kann. 

Gelegentlich wird die Gutachtenanfrage wörtlich mitgeteilt, z. B. „Ferner frage ich“, item quaero, und es folgt, 

ebenfalls wörtlich, das Rechtsgutachten: „Ich habe das Gutachten gegeben, weder könne er verklagt werden, 

noch hafteten seine Sachen als Pfänder“, respondi neque conveniri posse neque res obligatas esse 22 

. Bei der Digestenexegese 

ist es interessant, wenn man Überlegungen dazu liefern kann, ob es sich um einen Fall handelt, 

der sich wirklich ereignet hat, oder um einen "Schulfall". 

Als Ratgeber standen die Juristen als Einzelpersonen oder in Beratungsgremien, consilia (beachten Sie den Unterschied 

zu dem concilium, pl. concilia, nämlich Versammlung, insbes. concilium plebis), anderen Privatleuten, 

den Beamten und sogar dem Kaiser zur Verfügung. 

Augustus und die späteren Kaiser erteilten hervorragenden Juristen das Vorrecht der öffentlichen Gutachtenerteilung, 

ius publice respondendi oder auch ius respondendi ex auctoritate principis 23 

, so dass sie im Namen des 

22 

23 

Scaev. D.17.1.60, 4. 

Einzelheiten in der neueren Rechtsgeschichte umstritten. 


37

Kaisers Gutachten erteilen und das Recht auslegen durften. Ihre Gutachten erhielten damit dieselbe Bedeutung, 

als hätte der Kaiser selbst gesprochen. Augustus hatte dieses Vorrecht nur Juristen des Senatorenstandes verliehen. 

Tiberius erteilte dieses Recht zum erstenmal auch einem Juristen aus dem Ritterstand, dem berühtem Juristen 

Massurius Sabinus. Der rechtspolitische Zweck dieser Einrichtung ist heute nicht mehr klar erkennbar; vielleicht: 

dem Recht selbst wieder zu höherem Ansehen zu verhelfen, dem Kaiser Einfluss auf die Rechtsfortbildung 

und –praxis zu schaffen, die maßgebenden Juristen an die kaiserliche Herrschaft zu binden, dem Senatorenstand 

ein Vorrecht zu sichern. Tatsächlich fühlte sich der Richter an ein derartiges Gutachten sicherlich gebunden. 

Übereinstimmende Gutachten mehrerer Respondierjuristen galten als rechtlich verbindlich. Später wurde 

diesen Gutachten echte Gesetzeskraft zugeschrieben, so dass sie zu den Rechtsquellen gezählt wurden. Das 

ius respondendi hatte gewiss Sabinus 

Das ius respondendi hatten nicht Labeo, Gaius, Pomponius. Aber auch die Rechtsansichten der Juristen, welche 

nicht dieses Vorrecht genossen, blieben erlaubt und genossen Beachtung bei Gericht. 

Die Juristen verfassten ihre Werke als Privatleute. Die Begriffe und Regeln des Vermögensrechts, das Rechtssystem 

und die allgemeinen Rechtssprichwörter wurden von Rechtskennern aus der höchsten Gesellschaftsschicht 

geschaffen, die sich aus persönlicher Neigung mit Rechtsproblemen und tatsächlichen Fällen befaßten, 

diese diskutierten und darüber Bücher schrieben. Es ist Juristenrecht. Insofern ist das Privatrecht nicht das Ergebnis 

des Gewohnheitsrechts, der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder der staatlichen Universitätslehre. 

Dadurch unterscheidet sich das römische Recht ganz erheblich von den modernen Rechten. In der römischen 

Rechtsfortbildung ist die systematisch-dogmatische Erörterung nicht unwichtig, z. B. in dem Lehrbuch über die 

Rechtseinrichtungen, die Institutiones, des Juristen Gaius, ebenso in den Institutiones Kaiser Justinians im Corpus 

Iuris Civilis. Aber eigentlich charakteristisch ist die Diskussion einzelner Fälle. 

Die Privatrechtswissenschaft erlebt in den beiden ersten Jahrhunderten n. Chr. ihre höchste Entfaltung, so dass 

man heute vom „klassischen römischen Recht“ spricht. Die Namen und Schriften der römischen Juristen sind 

nicht direkt überliefert, sondern nur im zweiten Teil des Corpus Iuris Civilis, den Digesten, erhalten. 

Verzeichnisse ihrer Werke finden sich im Anhang der gängigen Digesten-Ausgabe, die man in der schriftlichen 

Prüfung benutzen darf. Die Rekonstruktion der römischen Juristenschriften ist dem schon genannten Otto Lenel 

zu verdanken: O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, 2 Bde., Leipzig u. a. 1889 (Nachdruck). Das Wenige, was im 

übrigen über sie in Erfahrung zu bringen ist, bei: W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, 

2. Aufl., Graz u. a. 1967. 

Rechtsmaximen 

Iura vigilantibus scripta. Das Recht ist für die Wachsamen geschrieben 24 

. 

Ius est ars boni et aequi. Das Recht ist „ars“ (d. h. Handwerk, Kunst und Theorie) 

des Guten und Angemessenen. 

Omnis definitio in iure civili Jede Definition im Zivilrecht 

periculosa est. ist gefährlich. 

Quot homines, tot sententiae. Wieviele Menschen, soviele Stimmen (oder: Meinungen). 

Tertium non datur. Ein Drittes gibt es nicht (bei einer Alternative, 

in Fragen der Logik). 

Ausdrücke 

Analogie Übertragung der Rechtsfolge eines geregelten Tatbestandes auf 

einen mit diesem wertungsgleichen, aber ungeregelten Tatbestand 

24 

D. 42, 8, 24 – nach Liebs J 179 betreffend Priorität in der Zwangsvollstreckung. 


38

argumentum e maiore Folgerung vom Größeren 

ad minus auf das Kleinere 

argumentum e minore Folgerung vom Kleineren 

ad maius auf das Größere 

argumentum e contrario Folgerung auf das Gegenteil, Umkehrschluß 

causa Ursache, Rechtsgrund; Rechtssache 

ceteris paribus unter sonst gleichen Umständen („das übrige gleichbleibend“) 

contra legem im Widerspruch zum (gesetzten) Recht 

Cui bono? Wem kommt es zugute? 

de facto tatsächlich 

de iure von Rechts wegen, rechtlich 

expressis verbis mit ausdrücklichen Worten 

Fiktion Annahme eines Umstandes als wahr, der in Wahrheit nicht gegeben sein kann 

lege artis nach den Regeln der Kunst 

opinio Auffassung, Meinung 

petitio principii Zirkelschluß 

praesumptio Vermutung 

praeter legem neben dem (gesetzten) Recht 

quasi gleichsam 

quaestio - facti, iuris Frage, Untersuchung - über eine Tatsache, über das Recht 

Quid iuris? Was ist rechtens? 

Quod erat demonstrandum. Was zu beweisen war. 

ratio legis Sinn des Gesetzes 

KAPITEL 1B. FALLBEHANDLUNG IN DER EXEGESE 

In den heutigen Exegesen-Aufgaben sind häufig, entsprechend der Paragraphen-Einteilung in Justinians Digesten, 

mehrere Juristenäußerungen zu behandeln. Es ist elegant, wenn der Bearbeiter herausarbeiten kann, ob 

die Meinungen übereinstimmen oder sich widersprechen oder einander ergänzen. Bei mehreren Sachverhalten 

sollte man ihre Verknüpfung (Regel / Einschränkung / Erweiterung / Ausnahme, Ähnlichkeit, Differenzierungen, 

Gegensätze, argumentum ad absurdum, Verdeutlichung) klarmachen. 

KAPITEL 2. DIE BERÜHMTESTEN JURISTEN 25 

Am Anfang Ihrer Digestenexegese werden einige Hinweise zu Person und Werk des Autors des zu erörternden 

Fragments erwartet. Besonders viele Fragmente in Justinians Digesten stammen von: 

Domitius Ulpian, über 2 400, 

Iulius Paulus, 2080 

Sex. Pomponius, fast 600, 

Aemilius Papinianus, 600, 

Gaius, mehr als 500, 

P. Salvius Iulian,450, 

P. Iuventius Celsus, 140 Fragmente. 

Die hierfür erforderliche Information liefern die folgenden Kurzbiographien: 

25 

Dazu in allen Werken zur römischen Rechtsgeschichte. Neue wissenschaftliches Standardwerk ist: W. Kunkel, 

Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen. 


39

Der bedeutendste Jurist der Frühklassik war Labeo (gestorben kurz nach der Zeitwende), ein politisch und dogmatisch 

selbständiger Mann. An ihn knüpft die Rechtsschule der Proculianer an, zu der schließlich auch Celsus 

gehörte. 

Zu den berühmten Frühklassikern (1. Jh. n. Chr.) rechnen Proculus und Sabinus; dieser Leitfigur der Rechtsschule 

der Prokulianer, jener der Sabinianer. 

Massurius Sabinus (1. Jh. n. Chr.) gehört zu den wenigen Juristen, die vom Kaiser das ius publice respondendi 

und zwar ex auctoritate principis erhielten. Er ist Autor des später von Pomponius, Paulus und Ulpian kommentierten 

Grundlagenwerkes zum ius civile. D.h. wenn das klassische Werk den Namen trägt „ad Sabinum“, stellt 

es ein Lehrbuch zum ius civile dar. 

Iavolenus Priscus (um 100 n. Chr.), Konsul, Statthalter von Germania superior, Syria und Africa, pontifex, Mitglied 

des consilium der Kaiser Trajan und Hadrian, war Schulhaupt der Sabinianer und Lehrer des Iulians, hinterließ 

eigene "epistulae" und Bearbeitungen der Schriften älterer Juristen. 

Als die größten Juristen unter den Hochklassikern (erste Hälfte des 2. Jh. n. Chr. ) gelten Celsus und Iulian, die 

man durchaus als "Konkurrenten" ansehen kann: beide Konsuln, hohe kaiserliche Beamte, Provinzstatthalter, 

Mitglieder des Rates, consilium, Kaiser Hadrians. 

P. Iuventius Celsus, Schulhaupt der Prokulianer, sein Hauptwerk, "Digesten", zeigt Scharfsinn und Originalität, 

bisweilen mit polemischer Schärfe vorgetragen, mit 140 Fragmenten in Justinians Digesten vertreten. 

P. Salvius Iulian (etwa 100 - 150 n. Chr.), Inhaber hoher Ämter unter den Kaisern Hadrian, Antoninus Pius und 

Marc Aurel: u. a. Konsul, Pontifex, Mitglied des kaiserlichen consilium, Statthalter in Germania inferior und anderen 

Provinzen. Kaiser Hadrian verdoppelte sein Gehalt als kaiserlicher Beamter. Vor allem wurde ihm die abschließende 

Redaktion des praetorischen Edikts übertragen. Schulhaupt der Sabinianer. Iulian gilt seit der Antike 

als einer der größten Juristen, vielleicht überhaupt der größte; dementsprechend wurde er am häufigsten von den 

Spätklassikern (aber nicht am häufigsten von Justinian) zitiert. Iulian war Schüler Javolens und Lehrer Africans. 

Sein Hauptwerk sind Digesta in 90 Büchern. Mehr als 450 Fragmente aus seinen Schriften finden sich in den 

Digesten Justinians. 

Iulians Fallentscheidungen, "Quaestiones", wurden von seinem Schüler African herausgegeben. Wenn African 

einen Juristen mit Pronomen bezeichnet -"er" wurde gefragt oder "er" sagte -, dann meint African damit so gut 

wie immer seinen Lehrer Iulian. 

Einer der fruchtbarsten Schriftsteller, vertrreten mit fast 600 Fragmenten, ist der bekannte Rechtslehrer Sextus 

Pomponius (Mitte des 2. Jh. n. Chr.), auch von anderen häufig zitiert, gilt als Anhänger der sabinianischen 

Rechtsschule, vor allem hervorzuheben wegen seines Handbuchs, Enchiridium, zur römischen Rechtsgeschichte, 

mit breiten Kommentaren zum ius civile und ad edictum, außerdem Schriften de senatus consultis, de stipulationibus, 

de fidei commissis; Epistolae, variae lectiones, hat anscheinend keine Staatsämter bekleidet. 

Gaius 26 

(mit Werken zwischen 150 und 180 n. Chr.) 

ist Verfasser eines Lehrbuchs über die Rechtseinrichtungen, Institutiones. 

Dieses ist 1. in der ganzen römischen Welt verbreitet. 

Es ist 2. kurz und leicht verständlich, 

3. systematisch und abstrakt, weniger fallbezogen. 

4. Das Lehrbuch behandelt im 1. Buch die Personae, im 2. und 3. Buch unter den Gegenständen, res, Schuldund 

Sachenrecht, im 4. Buch das Prozessrecht, die Klagen, actiones. 

5. Die Institutionen gewähren einen ziemlich zuverlässigen Einblick in das klassische Recht, z. B. in das Prozessrecht 

(4. Buch der Institutionen). Gaius informiert auch häufig über Gegensätze zwischen den Rechtsschulen 

26 

Behrends, in: Juristen, hrsg. v. M. Stolleis, S. 221, shv. 


40

der Sabinianer und Prokulianer. Im materiellen Recht liefert Gaius z. B. die beste Information über die mancipatio, 

die ja von Justinian aus den Digesten und aus seinen Instituionen elimeniert worden ist. 

6. Das Werk ist eines der ganz seltenen, die fast vollständig in einer antiken Handschrift 

außerhalb des Corpus iuris erhalten sind. 

7. Wegen seiner Vorzüge übernahm Kaiser Justinian diese gaianischen Institutiones, nur wenig modernisiert, 

als die Institutiones, den ersten Teil seines Corpus iuris civilis. 

8. Vergleich der gaianischen Institutionen mit denen Justinians gewährt einen Einblick in die Rechtsveränderungen 

zwischen der Klassik und Justinian. 

9. Es wurde 1816 von dem deutschen Historiker G. Niebuhr unter der Beschriftung eines Pergaments entdeckt, sogen. Palimpsest, aufbewahrt 

in der Stiftsbibliothek in Verona. 

10. Gaius tritt noch als eifriger Sabinianer auf. Er ist Verfasser einer Vielzahl von Werken, unter anderen zu den 

Zwölf Tafeln und zum Provinzialedikt. 

11. Seine Herkunft ist unbekannt. Wegen der Hinweise auf Rechtsfragen der Provinzen wird von einigen die 

Herkunft außerhalb der Stadt Roms vermutet 27 

. 

12. Gaius wird als einziger Jurist aus der früh- und hochklassischen Periode im Zitiergesetz von 426 n. Chr. anerkannt; 

die anderen Zitierjuristen stammen aus spätklassischer Zeit (Papinian, Paulus und Ulpian, Modestin). 

13. Gaius ist mit mehr als 500 Fragmenten, auch aus anderen seiner Werke, in den Digesten vertreten. 

Q. Cervidius Scaevola (unter Marc Aurel, 169 - 177), Inhaber hoher kaiserlicher Ämter, Mitglied des kaiserlichen 

consilium, charakterisiert durch reiche Gutachterpraxis und kasuistische Arbeitsrichtung, daher Verfasser 

von "Quaestiones" und "Responsa", außerdem von "Digesta", Lehrer des Juristen Paulus. 

Weitaus am meisten werden die drei spätklassischen Juristen Papinian und seine Adsessores und Schüler Paulus 

und Ulpian aus dem Ende des 2., Anfang des 3. Jh. n. Chr. zitiert, alle drei nacheinander Inhaber des damals 

höchsten kaiserlichen Amtes, das des Chefs der Prätorianergarde, Praefectus praetorio, alle drei (neben Gaius) 

im Zitiergesetz von 426 anerkannt. 

Der größte Jurist der spätklassischen Periode, vielleicht sogar der gesamten Antike, war Aemilius Papinianus 

aus Syrien (wirkte schon unter Mark Aurel, 161 - 180, starb 212), angeblich Schwager des Septimius Severus, 

umgebracht 212 von Caracalla, weil er sich geweigert haben soll, den Mord Caracallas an seinem Mitkaiser Geta 

zu rechtfertigen. Papinian war Magister libellorum und stieg bis zum Praeafectus praetorio auf. Er hinterließ vor 

allem "Quaestiones" und "Responsa". Auf Pergamentblättern aus Fayum, jetzt in Berlin und Paris, finden sich 

weitere Stücke aus seinen Responsa. Er gilt als "in der Knappheit der Form unübertroffen, in der Schärfe seiner 

Logik ein Meister". Seine Assessoren waren Paulus und Ulpian. Seine Stimme war ausschlaggebend nach dem 

Zitiergesetz von 426. Von ihm sind 600 Fragmente direkt überliefert. 

Iulius Paulus (Ende des 2., Anfang des 3. Jh.), Schüler des Cervidius Scaevola, Assessor Papinians, dann an der 

Spitze des Amtes a memoria, Mitglied des Staatsrats Kaiser Septimius Severus', unter Alexander Severus Praefectus 

praetorio, verfasste Kommentare zum Edikt in 80 Büchern, zum Sabinus in 16 Büchern sowie zu einzelnen 

Gesetzen und Senatsbeschlüssen, außerdem verwaltungsrechtliche Schriften, Bearbeitungen der Schriften 

verschiedener Juristen, schließlich Einführungsschriften, insgesamt etwa 90 Schriften aus denen 2080 Fragmente 

in die Digesten gelangten. 

Domitius Ulpian (Ende 2., Anfang 3. Jh.) schreibt selbst, dass er aus Tyrus in Phönizien stammt, zusammen mit 

Paulus Assessor Papinians. Ulpian war später selbst Magister libellorum, und Mitglied des Staatsrats des Kaisers 

Alexander Severus, dessen besonderes Vertrauen er genoss, schließlich Praefectus praetorio. Aber um 228 wurde 

er von den Prätorianern ermordet. Er hinterließ einen Kommentar zum Edikt in 81 Büchern, einen unvollendeten 

Kommentar zum ius civile des Sabinus in 51 Büchern, weitere Monographien, Gesetzeskommentare und 

verwaltungsrechtliche Schriften. Fast ein Drittel der Digesten-Fragmente stammen von ihm, über 2 400. Unter 

seinem Namen sind auch Schriften außerhalb des Corpus Iuris überliefert. 

In den Digesten und außerhalb wird noch eine große Zahl weiterer Juristen genannt, und noch mehr sind uns unbekannt 

geblieben. Aber für die Prüfung ist es mehr als ausreichend, wenn Sie die in diesem Kapitel genannten 

Juristen kennen. 

27 

Tätigkeit in der Provinz vermutet von Behrends aaO. 


41

Noch eine Bemerkung allgemein zu den vor- und frühklassischen Juristen: Von den meisten wurden keine 

Fragmente in Justinians Digesten übernommen. Aber gelegentlich werden sie von späteren zitiert. Es kann eigentlich 

nicht erwartet werden, dass Sie diese kennen. Innerhalb und außerhalb des Examens kann aber ein Blick 

in D. 1, 2, 2, 35 ff., das Handbuch, Enchiridion, des Pomponius helfen. Pomponius liefert den ausführlichen Bericht, 

„damit deutlich wird, was das für Männer waren, von denen dieses Recht geschaffen und überliefert worden 

ist.“. 

KAPITEL 3. ARGUMENTATIONSFORMELN 

Die Entwicklung des römischen Rechts während eines Jahrtausends unter wechselnden Wirtschafts-, Gesellschafts-, 

Staats- und Religionsverhältnissen zum einen und das Juristenrecht als solches zum anderen bringen, 

nicht anders als heute, erhebliche Widersprüche in der Rechtsordnung hervor. Einander widersprechende Regeln 

im Corpus Iuris nennt man „Antinomien“. Die Juristen verändern das Recht, fechten ihre Meinungen aus und 

versehen diese mit Argumenten. Diese Ausdrücke sind zum Verständnis, etwa bei einer Digestenexegese, nicht 

unwichtig, z. B. 28 

acceptum est es ist allgemein anerkannte Meinung 

(umgekehrt: früher war das einmal kontrovers) 

sic acceptum est „ein bestimmtes Wort (oder eine bestimmte Regel) 

ist in der folgenden Weise auszulegen“, 

„wird in der folgenden Weise verstanden“ 

accipiendum est man müßte als allgemeine Meinung anerkennen 

(umgekehrt: es gibt auch jetzt noch eine Gegenansicht) 

aequitas Billigkeit, Fairness, Gerechtigkeit 

(Korrektiv eines als zu erstarrt empfundenen ius civile, 

aber mit Zweifeln hinsichtlich der Übereinstimmung mit dem ius civile); 

Gleichwertigkeit, Gleichbehandlung, Ausgewogenheit 29 

aequum angemessen 

argumentum ad absurdum „das würde ja dahin führten, dass“ (umgekehrt: Gründe der Logik 

und des gesunden Menschenverstandes sprechen für die Gegenansicht) 

benignitas, benigna interpretatio, Wohlwollen, wohlwollende Auslegung 

benignius est (zu Gunsten einer Partei, die oft schutzbedürftig sein wird; 

umgekehrt: subtilitas iuris, d. h. Gründe der Logik könnten für die 

Gegenansicht sprechen) 

bonus (vir / iudex / paterfamilias) sorgfältig abwägend, vorbildlich, redlich 

certum est es ist gesichert, unangefochtene Meinung (keine Gegenansicht) 

constat es steht fest, unangefochtene Meinung (keine Gegenansicht) 

convenit es gilt als ausgemacht (wie constat) 

28 

Hausmaninger, Casebook Sachenrecht, S. 282; Hausmaninger-Selb, 7. Aufl., S. 74. 

29 

Hausmaninger, Casebook Sachenrecht, ad D. 21, 3, 2. 


42

dubius, dubitatio Zweifel 

sehr oft negativ, z. B. sine dubio etc. zweifelsohne etc., ganz unstritt. Meinung, 

dieselbe Bedeutung wie positiv „constat“ 

eo iure utimur wörtl. „dieses Recht wenden wir an“, 

allgemeine Ansicht, etabliertes Juristenrecht 

existimare meinen, vorsichtig für richtig halten trotz Bedenken 

favor (negotii / testamenti) (wörtl.: Begünstigung eines Rechtsgeschäfts / Testaments) 

Aufrechterhaltung, Umdeutung eines an sich fehlerhaften Vorgangs 

finge man stelle sich vor, Beispielsfall 

id quod actum est wie es sich aus dem Sachverhalt ergibt, 

was die Parteien gewollt haben, 

sei es im konkreten Einzelfall, 

sei es generell, typischerweise 

intellegi es wird so angesehen als ob (oft: Auslegungsergebnis; 

sehr oft Fiktion, manchmal Vermutung) 

magis est es ist besser (ähnlich wie melius) 

melius est es ist besser (überwiegende Gründe für diese Ansicht, 

es gibt aber auch sehr gute Gründe für Gegenmeinung) 

placet es ist jetzt anerkannte Meinung 

(früher auch Gegenansicht) 

plerique überwiegende Ansicht (wörtlich: die meisten; daraus folgt 

umgekehrt: es gibt wohlfundierte Mindermeinung) 

probare eine Meinung billigen 

puta stelle dir vor; zum Beispiel 

puto ich bin der Ansicht (trotz gewissen Zweifeln, wie existimare) 

quaeritur, quaesitum est 1. es ist kontrovers oder 

2. es wird/wurde die Gutachten-Anfrage gestellt 

(wörtlich: fraglich) 

quaestiones Schrift zu kontroversen Rechtsfragen 

quid tamen dicemus,si wörtlich: was soll man aber sagen,wenn 

receptum est es ist anerkannt und vernünftig 

(obwohl Gründe der Logik dagegen sprechen mögen) 

recipiendum est man müßte jetzt auch allgemein anerkennen 

(aber die Ansicht hat sich bisher noch nicht ganz durchgesetzt) 


43

ectius es ist richtiger 

respondit, responsum (wörtlich: er hat geantwortet, die Antwort) 

der Jurist hat das Rechtsgutachten erteilt 

(oft zu einem wirklichen, nicht bloß konstruierten) Fall 

solere, solent pflegen i. S. für gewöhnlich, es ist üblich 

subtilitas Feinheit 

(oft abwertend gemeint: übertrieben buchstabengenau) 

utilitas Zweckmäßigkeit, Angemessenheit 

(auch wenn nicht ganz der juristischen Logik entsprechend) 

utilis, utiliter (wörtlich:) nützlich, 

(sehr oft:) rechtswirksam, erfolgreich (Klage oder Einrede) 

verius est es ist zutreffender (Entscheidung in einer kontroversen Frage, 

ähnlich wie: rectius; 

es gibt also wichtige Gründe für die Anhänger der Gegenmeinung) 

verum est es ist richtig 

videamus, videndum essse es ist zu erwägen 

videri es wird so angesehen als ob 

(Ergebnis einer Auslegung, Vermutung, sogar Fiktion) 

vulgo dictum Gemeinplatz, allgemeine juristische Ansicht 

Es ist wichtig, bei der Digestenexegese auf derartige Indizien von klassischen Kontroversen und Entwicklungen 

zu achten und, wenn möglich, zu überlegen, welche Begründung für die unterlegene Gegenmeinung, die vielleicht 

gar nicht ausdrücklich überliefert ist, sprechen könnten. 

Weitere Indizien für klassische Kontroversen ist die Anführung von den anerkannten Schulhäuptern wie Sabinus 

und Cassius (für die Sabinianer) oder Proculus (für die Gegenschule). 

Überhaupt kann jede Zitierung eines anderen Juristen einen Hinweis auf die Komplexität der juristischen Frage 

und die Umstrittenheit der Lösung darstellen. 

Schließlich gibt es gewisse Literaturgattungen, die eher der theoretischen Behandlung kontroverser oder schwieriger 

Rechtsprobleme gewidmet sind (s. dazu das Kapitel über „Litteraturgattungen“). 

(Nicht auswendig lernen!) 

KAPITEL 4. RECHTSSCHULEN 

1. Es gibt meinungsbildende Schulen, die Schola oder Secta der auf den Juristen Sabinus zurückgehenden Sabinianer 

und die Schola oder Secta der sich auf Proculus beziehenden Proculianer. 

Den wichtigsten Bericht hierzu liefert Pomponius in seinem „Handbuch“, Enchiridion, D. 1, 2, 2. 


44

Der Jurist Gaius schreibt beispielsweise über eine Kontroverse (Gai. 3, 103 30 

): 

„Unde illud quaesitum est – Daher war kontrovers...“ 

„Nostri praeceptores putant – Unsere Lehrer vertreten die Ansicht...“ 

„Sed diversae scholae auctores...existimant - Aber die Lehrer der anderen Rechtsschule meinen...“ 

2. Pomponius zählt zu den Sabinianern: 

Capito, 

Massurius Sabinus, 

Cassius, 

Iavolenus Priscus, 

Iulian. 

Auch Gaius tritt als eifriger Sabinianer auf. 

Pomponius zählt zu den Prokulianern: 

Labeo, 

Nerva pater, 

Proculus, 

Pegasus, 

Celsus pater, Celsus filius, 

Neratius Priscus. 

3. Das Corpus iuris und Gaius bewahren verschiedene Beispiele der Schulengegensätze auf, z. B.: 

- Den Übergang vom Zustand des Pupillus / Impubes in den des Pubes / Minor 25 annis 

wollten die Sabinianer von dem konkreten körperlichen Zustand des Betroffenen abhängig machen, 

die Prokulianer vom 14. Lebensjahr. 

- Ob der Kaufpreis auch in anderen Gegenständen als in Geld bestehen könnte, 

wurde von den Sabinianern bejaht, von den Prokulianern verneint. 

Beispiel für Bericht über Schulenkontroverse: 

D. 18, 1, 1, 1. Paulus 33 ad ed. Sed an sine nummis venditio dici hodieque possit, dubitatur, veluti si ego togam dedi, ut tunicam acciperem. 

Sabinus et Cassius esse emptionem et venditionem putant: Nerva et Proculus permutationem, non emptionem hoc esse. Sabinus 

Homero teste utitur, qui exercitum graecorum aere ferro hominibusque vinum emere refert ... sed verior est Nervae et Proculi sententia: 

nam ut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, sic aliud est pretium, aliud merx: quod in permutatione discerni 

non potest, uter emptor, uter venditor sit. 

Ob aber man heutzutage von einem Kaufvertrag ohne Geld sprechen kann, ist zweifelhaft,wenn beispielsweise ich eine Toga hingebe, 

um eine Tunica zu erhalten. Sabinus und Cassius glauben, das sei ein Kauf. Nerva und Proculus nehmen an, dies sei ein Tausch und 

nicht ein Kauf. Sabinus nimmt Homer zum Zeugen, der berichtet, dass das Heer der Griechen Wein mit Erz, Eisen und Sklaven gekauft 

habe... Aber richtiger ist die Meinung von Nerva und Proculus, dass nämlich Verkaufen und Kaufen, Käufer und Verkäufer, 

Preis und Ware jeweils Verschiedenes seien, während man beim Tausch nicht unterscheiden könne, wer Käufer und wer Verkäufer 

sei. 

- Bei der Stipulation zu Gunsten des Versprechensempfängers und eines Dritten, 

Sabinianer: volle Forderung für den Versprechensempfänger, 

Proculianer: nur halbe Forderung für den Versprechensempfänger, anderer Teil unwirksam 31 

. 

- Bei Vertragsunwirksamkeit wurden die Klagen auf Rückabwicklung oder Schadenersatz 

von den Sabinianern auf Grund des eigentlich unwirksamen Vertrages, 

von den Prokulianern hingegen als analoge Klagen, 

Bereicherungsklagen oder Arglistklagen gewährt. 

Das galt auch für Rückabwicklung infolge einer der drei Rücktrittsklauseln 32 

. 

30 

31 

Vgl. Inst. Iust. 3, 19, 4. 

Gai. 3, 103 = Inst. Iust. 3, 19, 4. 


45

- Bei Auftragsüberschreitung bei Erwerbsauftrag oder Verbürgung, Schulenstreit, Inst. 3, 26, 8 

gar keine Aufwendungsklage (Sabinianer) 

Auftragsgegenklage aber nur bis zur Höhe des Auftrages (Prokulianer). 

- Leistung an Erfüllungs Statt, datio in solutum, mit Zustimmung des Gläubigers 

befreit den Schuldner ipso iure (S.) oder nur auf Grund exceptio doli (P.). 

- Das Eigentum an der neuen Sache infolge von Verarbeitung eines anderen Stoffes 

sprachen die Sabinianer dem Stoff-Eigentümer, die Prokulianer dem Produzenten zu (ebenso BGB); 

den Ausgleich bildete später eine vermittelnde Meinung, die media sententia (s. u.). 

- Zeitpunkt für Eigentumsverlust an derelinquierten Sachen: 

S. und spätere Juristen: bei Preisgabe, 

P: erst mit der Ergreifung durch Okkupanten 33 

. 

- Wegen Haftung des beklagten Besitzers für Schäden der Sache nach dem Beginn der Klage (litis contestatio) 

Wahrscheinlich Schulenstreit: Sabinianer nur für Haftung bei dolus oder wohl auch bei culpa, Proculianer für Zufallshaftung 34 

. 

4. Ober der Schulengegensatz nur ein persönlicher oder auch ein grundsätzlich-sachlicher gewesen ist, 

ist seit langem streitig 35 

. Einige meinen: 

- Sabinianar für ius gentium, Proculianer für ius civile, 

- S seit Capito: antikisierend, P mit Labeo: modernisierend, 

- S pragmatisch orientiert, P für logische Ableitungen, 

- S: Anhänger der Anomalie, P Verteidiger der Analogie. 

KAPITEL 5. LITERATURGATTUNGEN 

1. Institutiones: Lehrbücher f Anfänger, besonders starke systematische Durchbildung. 

2. Regulae, sententiae, definitiones: knappe Rechtsregeln und Definitionen. 

3. Responsa, epistulae: Gutachten, meistens zu tatsächlich gestellten Anfragen. 

4. Quaestiones: Rechtsfragen, vorwiegend theoretischer Art, oft Kontroversen. 

5. Digesta: Zusammengefasste Ausführungen zum ius honorarium und ius civile. 

6. Ad Sabinum, ad Q. Mucium: Gesamtdarstellungen des ius civile. 

7. Ad edictum: Kommentare zum Edikt des Praetors, seltener auch zu dem des Aedils, 

von Gaius auch zum Provizialedikt, 

oft beginnend mit dem Wortlaut des kommentierten Textes und mit dessen Zweck, 

Erläuterungen ähnlich wie heutzutage Satz für Satz, oft Wort für Wort, 

bei Ulpian und Paulus enzyklopädische Gesamtdarstellungen. 

8. Weitere Schriften und Kommentare, insbes. zu einzelnen Gesetzen. 

32 

33 

34 

35 

Kaser-Knütel § 41.50. 

K-K § 26/4. 

K I § 103 I 5, S. 436. 

Nachweise z. B. bei B. Kübler, Gesch., 1925, S. 261. Hausmaniger-Selb, 9. Aufl., 35. 


46

KAPITEL 6. ZUERST RECHTSERFAHRUNG, SPÄTER RECHTSUNTERRICHT 

Einen systematischen Rechtsunterricht hat es in klassicher Zeit nur ansatzweise gegeben. Man darf z. B. annehmen, 

dass die Institutiones des Gaius aus dem 2. Jh. n. Chr. ein Lehrbuch gewesen seien und dass die Rechtsschulen 

der Sabinianer und Prokulianer etwas mit dem Unterricht zu tun gehabt hätten. Wichtiger jedoch war für 

die Ausbildung, dass der junge Mann einen angesehenen Juristen bei seiner Gutachtenerteilung und seinen Diskussionen 

mit anderen Juristen begleitete. 

Einen professionellen Rechtsunterricht gab es jedenfalls zur Zeit Justinians. Justinian wendet sich in der Einleitungskonstitution 

zu seinen Institutionen ausdrücklich „an die nach Rechtskenntnis verlangende Jugend“, beruft 

zu Autoren der Institutionen Universitätsprofessoren und geht mit den Institutionen von pädagogischen Gesichtspunkten 

aus. 

Allgemeine Lebensmaximen und Ausdrücke 

Bis dat qui cito dat. Doppelt gibt, wer schnell gibt. 

Carpe diém. Nutze den Tag. 

Multum, non multa. Viel, aber nicht vielerlei (leisten). 

Mundus vult decipi. Die Welt will betrogen werden. 

Nomen est omen . Name ist Vorbedeutung. 

Ora et labora. Bete und arbeite (aus dem Mittelalter). 

Panem et circenses. Brot und Spiele (für das Volk). 

Principiis obsta. Wehret den (schlechten) Anfängen. 

Qualis rex, talis grex. Wörtlich: wie der König, so die Herde. 

Quod bonum faustum felix Dass es gut und günstig, 

fortunatumque sit. glücklich und gedeihlich sei. 

Repetitio est mater studiorum. Wiederholung ist die Mutter des Studiums. 

Tempora mutantur Die Zeiten ändern sich 

(et nos mutamur in illis). (und wir ändern uns in ihnen). 

SIEBENTER TEIL 

CORPUS IURIS CIVILIS 

KAPITEL 1. ZITIERGESETZE UND CODEX THEODOSIANUS 

1. Seit Kaiser Konstantin d. Gr. (307 - 327) 

verschiedene Gesetze zur Regelung, welche klassischen juristischen Werke 

in einem Prozess maßgeblich sein sollten. 

Am bekanntesten ist das Zitiergesetz des Kaisers Theodosius II. von 426: 

1. Zugelassen waren nur Schriften der 5 sogen. Zitierjuristen 

1. Gaius, und die Spätklassiker 

2. Papinian, 

3. Ulpian, 

4. Paulus und 

5. Modestin. 


47

2. Bei Meinungsverschiedenheiten waren die Stimmen zu "zählen" 36 

. 

3. Bei Stimmengleichheit sollte die Ansicht Papinians den Ausschlag geben 37 

. 

2. Sammlung der kaiserlichen Konstitutionen, ebenfalls durch Theodosius II.: Codex Theodosianus, 

wichtiger Vorläufer für Justinian. 

KAPITEL 2. CORPUS IURIS CIVILIS VON 533 N. CHR. 

Unsere Kenntnis des römischen Rechts beruht auf einer Quelle, die erst fast ein halbes Jahrtausend nach der Entstehung 

der wichtigsten Juristenschriften geschaffen wurde, auf dem Corpus Iuris Civilis. Dieses wiederum galt 

dann Jahrhunderte lang als geltendes Recht in den völlig anderen geographischen, gesellschaftlichen und politischen 

Verhältnissen des Mittelalters und der Neuzeit, in Teilen Deutschlands bis 1900. 

1. Kodifikationen 

Anfang und Ende der römischen Rechtsgeschichte sind durch Rechtsaufzeichnungen markiert, nämlich durch 

das Zwölftafel-Gesetz um 449 v. Chr. und das Corpus Iuris Civilis. Dieses hat der byzantinische Kaiser Justinian 

I. in der Zeit um 533 n. Chr. von dem Juristen Tribonian zusammenstellen lassen. Näheres zu Kodifikationen in 

der allgemeinen Rechtsgeschichte. 

2. Aufbau des Corpus Iuris Civilis 

Das (neutrum!) Corpus Iuris Civilis besteht aus 4 Teilen. 

- Der 1. Teil, Institutiones, gibt einen lehrbuchartigen Überblick über die Rechtseinrichtungen, abgekürzt I; 

zitiert in der Reihenfolge: Buch, Titel, Paragraph. 

- Der 2. Teil, Digesta oder Pandectae, enthält Ausschnitte aus den Schriften der klassischen Juristen, 

abgekürzt meistens D; zitiert: Buch, Titel, Fragment, Paragraph. 

In den Digesten werden für jedes einzelne Fragment der Autor, das Werk und sogar die Nummer des Bandes, 

dem das einzelne Fragment entnommen wurde, angegeben. 

Zitat und Herkunftsangabe bezeichnet man als die Inskription einer Stelle. 

Die Digesten sind in 50 Blücher eingeteilt. Sie bilden den weitaus umfangreichsten, qualitätvollsten und 

historisch wirkungsvollsten Teil des Corpus Iuris. 

- Der 3. Teil, der Codex (nicht zu verwechseln mit dem Gesamtwerk, dem Corpus), 

überliefert einzelne Kaisergesetze, abgekürzt C. Just., oder C., oder, meistens, C; 

wiederum zitiert: Buch, Titel, Gesetz, Paragraph. 

Manche Kaisergesetze sind so berühmt, dass sie nach ihren Anfangsworten zitiert werden 

(s. u. zu den Einleitungskonstitutionen). 

Zur Inskription der Kaisergesetze gehören der Name des Kaisers, von dem die Äußerung stammt, 

und der Name des Adressaten, an den das Schreiben gerichtet war. 

Außerdem werden in der Subskription das Datum und oft auch der Ort der Ausfertigung festgehalten. 

- Im 4. Teil des Corpus iuris sind später erlassene, also neuere Gesetze, Novellae, gesammelt, 

abgekürzt Nov. oder einfach N. 

36 

37 

Dagegen gilt die Maxime: der Richter zählt nicht die Autoren, sondern wägt die Rechtsansichten gegeneinander 

ab - iudex non calculat. Andere Erklärung für "iudex non calculat" bei Liebs, Röm. Rechtsregeln, J 150. 

K, RRG S. 230 f.: C. Th. 1, 4, 3: Kaiser Theodosius II. und Valentian III. 


48

3. Einführungskonstitutionen im allgemeinen 

Die heutigen drei ersten Teile des Corpus iuris, Institutionen, Digesten und Codex, 

wurden jeweils durch große kaiserliche Konstitutionen, heute zitiert nach ihren Anfangsworten, eingeführt: 

Die Institutionen wurden durch die const. Imperatoriam verkündet. 

Die Digestenkommission wurde durch die const. Deo auctore eingesetzt, und die Digesten wurden mit der const. 

Tanta / Dedoken auf lateinisch und griechisch verkündet. 

Der ersten, nicht überlieferten Fassung des Codex dienten die Konstitutionen Haec und Summa, die zweite, endgültige 

Fassung des Codex wurde mit der const. Cordi verkündet. 

KAPITEL 3. INSTITUTIONEN JUSTINIANS 

Constitutio Imperatoriam, Einleitung Kaiser Justinians zu den Institutionen 

Die folgenden Begleitblätter beziehen sich häufig auf die Institutionen Justinians. Schauen Sie sich deswegen die 

Einleitungskonstitution Kaiser Justinians zu seinen Institutionen an: 

1. Welcher Kaiser? 

2. Was zeigen die Hinweise auf die besiegten Völkerschaften in der Inskription 

und die ersten beiden Absätze der Konstitution? 

3. Welche Religion wird hier angesprochen? 

4. Wer ist der Empfänger der Konstitution? 

5. Geradezu sprichwörtlich ist der erste Satz: „Imperatoriam – armatum“. 

5b. Was ist mit § 2 gemeint? 

5c. Wer sind gemäß § 3 die drei Bearbeiter der Institutionen, wer von ihnen ist der wichtigste? 

6. Erörtern Sie Ziele und Maßnahmen der Studienreform gemäß §§ 3 und 7. 

6b. Welche beiden anderen Gesetzgebungswerke sind den Institutionen vorangegangen? 

7. Welche sind gemäß §§ 5 und 6 die Grundlagen der justinianischen Institutionen? 

KAPITEL 4. DIGESTEN 

1. Constitutio Deo auctore, Einsetzung der Digestenkommission 

Codex Justinians 1. Buch, 17. Titel, Gesetz 1, Anfang und Paragraphen 3 bis 5. (C. 1, 17, 1 pr. und §§ 3 - 5) 

Kaiser Justinian, immer Mehrer des Reiches, an Tribonian, Exzellenz, Justizminister. 

(pr.) Mit Gottes Hilfe regiere ich mein Reich, das mir von der himmlischen Majestät übergeben ist. 

(3) Auf die trefflichen Dienste deiner klaren und rechtschaffenen Persönlichkeit haben Wir hierbei gerechnet. ... 

Wir haben dich dabei zugleich angewiesen, nach deinem Ermessen sprachgewandte Professoren der Rechtswissenschaft 

wie auch beredte Anwälte beim Gericht vom höchsten Range zur Mitarbeit auszuwählen. 

(4) So befehlen Wir euch also, die das römische Recht betreffenden Schriften der alten Rechtsgelehrten, denen 

die verewigten Kaiser die Befugnis zur Schaffung von Juristenrecht und zu seiner Erläuterung verliehen haben, 

zu sammeln und zu sichten, damit aus diesen der gesamte Rechtsstoff zusammengetragen wird und man dabei, 

soweit möglich, keine ähnliche und keine widersprechende Stelle stehen läßt. Vielmehr soll aus diesen Schriften 

das Ergebnis gesammelt werden, das als einheitliche Bestimmung für alle gesetzt wird... 

(5) ... Das ganze Recht soll man dann in 50 Bücher und in bestimmte Titel ordnen, und zwar entsprechend dem 

Vorbild Unserer Sammlung der kaiserlichen Verordnungen (codex constitutionum) wie gemäß dem der immerwährenden 

Ediktsammlung (edictum perpetuum), je nachdem dies euch zweckmäßiger erscheint. Dabei soll 

nichts außerhalb der erwähnten Zusammenfassung übrigbleiben können, vielmehr soll das ganze alte Recht, das 


49

durch einen fast 1400-jährigen Zeitraum unübersichtlich geworden und von uns nun gesichtet ist, durch diese 50 

Bücher wie durch eine Mauer umgeben sein und nichts mehr außerhalb dieser lassen... Konstantinopel, den 15. 

Dezember 530. 

Fragen zur const. Deo auctore 

1. Wer wird in der Konstitution angesprochen? Wer sollte die Digesten zusammenstellen? 

2. Welcher ist der Inhalt der Digesten? 

3. Welche Vorgaben machte der Kaiser hinsichtlich des Systems der Digesten? 

4. Charakterisieren Sie knapp den Inhalt der Teile des Corpus Iuris Civilis. 

5. Zeichnen Sie den Weg der Kodifikation in der Antike nach. 

2. Constitutio Tanta, Inkraftsetzung der Digesten 533 n. Chr. 

Constitutio Tanta. § 12. Nachdem auf diese Weise die gesamte Ordnung des römischen Rechts zusammengestellt 

worden ist ... haben wir auch dieses Werk, das der Sicherung des menschlichen Lebens dient, dem allmächtigen 

Gott dargebracht... 

§ 13. Wir haben daher als notwendig erkannt, allen Menschen diese Gesetzgebung vor Augen zu führen, damit 

ihnen bekannt werde (erstens), wie groß die Verwirrung und Weitläufigkeit waren, von der sie befreit worden 

sind und wie wohlgeformt und innerlich wahr die Rechtsordnung ist, zu der sie jetzt gelangt sind, und (zweitens) 

dass sie in Zukunft Gesetze haben, die ebenso sachnah wie knapp sind und die für alle zu Tage liegen, und (drittens) 

dass ... Reichen wie Armen der Erwerb der Rechtsbücher offensteht... 

§ 19... Diese Gesetze sollt ihr also verehren und befolgen, während alles ältere Recht zu verstummen hat... Denn 

wir verfügen, dass einzig und allein das befolgt werden soll, was wir hiermit als Recht gesetzt haben... 

Fragen zur const. Tanta 

1. Aus welchem Grund wurde die const. Tanta erlassen? 

2. Welche Merkmale des Kodifikationsprinzips sind ihr zu entnehmen? 

3. Welches weitere Merkmal halten Sie für eine Kodifikation für wesentlich? 

3. Überlieferung 

Am weitaus besten sind die Digesten überliefert, nämlich in einer Handschrift, die aus dem 6. oder 7. Jahrhundert, 

also noch fast aus der Zeit der Kodifizierung stammt. Die Handschrift befindet sich heute in Florenz, daher 

Florentina. Überall auf der Welt gebräuchlich ist die von Theodor Mommsen und Paul Krüger hergestellte Ausgabe. 

Institutionen, Codex und Novellen sind weniger sicher überliefert. 

KAPITEL 5. KODIFIKATION 

Stellen der Codex Hammurabi und die Zehn Gebote im Vorderen Orient, die Zwölf Tafeln, das Edikt des Praetors 

oder das Corpus Iuris Civilis „Kodifikationen“ dar? Die meisten modernen Wissenschaftler verneinen die 

Frage. Was ist eigentlich eine „Kodifikation“? 

1. Begriff 

Kodifikation ist die Zusammenfassung eines Rechtsgebietes. 

2. Eigenschaften 

Typischerweise hat eine Kodifikation die folgenden Eigenschaften: 

1. Sie umfaßt ein größeres Rechtsgebiet oder mehrere Rechtsgebiete oder sogar die gesamte Rechtsordnung. 


50

(Z. B. regelte das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 mit seinen rund 20 000 Paragraphen fast das 

ganze Recht von der Verfassung über das Privatrecht und Strafrecht bis zum Beamtenrecht; es war trotzdem 

nicht vollständig.) 

Schon dadurch unterscheidet sie sich von Einzelgesetzen, die nur einzelne Rechtsverhältnisse regeln. 

(Deswegen ist das BGB eine Kodifikation, das Verbraucherkreditgesetz aber nicht.) 

Die Kodifikation bezweckt eine gewisse Vollständigkeit. 

Ob man trotz Unvollständigkeit von einer Kodifikation sprechen darf, ist zweifelhaft (m.E. zu bejahen). 

(Deswegen zweifelhaft in bezug auf die römischen Zwölf Tafeln von 499. 

Aber selbst das BGB ist nicht vollständig, z. B. keine Definition der zentralen Begriffe “Willenserklärung“ 

und “Rechtsgeschäft“, viele nicht geregelte Materien aufgezählt im EG BGB.) 

2. Die Kodifikation bezweckt die Ordnung des überlieferten Rechtsstoffes und Rechtsreformen. Damit strebt 

sie Rechtssicherheit und Gerechtigkeit an. Deswegen wird der Stoff in einer systematischen Weise geordnet, 

wobei die Systeme im Laufe der Jahrtausende selbstverständlich verändert werden. 

(Selbstverständlich liegt z. B. dem preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 eine andere Systematik 

zu Grunde als etwa dem BGB von 1896.). 

3a) Autor der Kodifikation ist oft ein Herrscher 

(Z. B. Hammurabi, Moses, Justinian, Napoleon. Selbst Solon und die Deacem viri übten, neben der Gesetzgebung, 

Herrscherfunktion aus.). 

Ob man die Arbeiten von Privatleuten als “Kodifikation“ anerkennen soll, kann bezweifelt werden 

(aber m.E. zu bejahen). 

(Deswegen z. B. zweifelhaft der 1. Teil des Corpus Iuris Canonici, das Decretum Gratiani; Eike von 

Repgows Sachenspiegel und viele andere mittelalterliche Arbeiten in England, Frankreich und Spanien.) 

3b) Selbstverständlich bedient sich der Herrscher zu diesem Werk kompetenter Mitarbeiter, z. B. Tribonian, 

„Justizminister“ Justinians. 

. Häufig wird mit Kodifikationen die Rechtsvereinheitlichung, zu politischen und wirtschaftlichen 

Zwecken,bezweckt. 

(Hammurabi und Justinian nach ihren Eroberungen, Napoleon zur Stärkung der Nation; Deutschland im 

19. Jh. zur Vorbereitung oder Fortführung des einheitlichen Wirtschaftsmarkts und der Reichseinheit.) 

5. Erfahrungsgemäß werden mit Kodifikationen nur geringe materielle Veränderungen, d. h. Reformen, 

des geltenden Rechts beabsichtigt oder erreicht. 

(Das war 1896 der Hauptgrund für die Enttäuschung über das BGB.) 

6. Den Anlaß bilden häufig Staatsumwälzungen. Häufig wird die Kodifikation auch als Propagandamittel 

eingesetzt. 

(z. B. durch Kaiser Iustinian, 533 n. Chr.; Napoleon, 1804; für den Glanz des Reiches 1896). 

7. Die neueren Kodifikationen sollten als "staatliches Recht" unmittelbare Geltung haben. Ob das auch für die 

alten Rechtsaufzeichnungen gilt und ob man sie auch ohnedies als Kodifikationen ansehen darf, ist 

zweifelhaft (m. E. ja). 

(Deswegen z. B. Bedenken in bezug auf Codex Hammurabi und Zehn Gebote oder Sachsenspiegel.) 

8. Das Wort ist abgeleitet vom lateinischen Codex, insbesondere Codex Iustiniani (um 533 n. Chr.). 

9. Sehr oft benutzen einzelne Rechtshistoriker engere Kodifikationsbegriffe, mit denen sie allein die 

modernen Gesetzbücher erfassen. 

10. Besonders wichtig der "Kodifikationsstreit" in Deutschland 1814 zwischen Thibaut (für eine gesamtdeutsche 

Kodifikation) und Savigny (dagegen) und der Kodifikationsvorgang seit 1873. 


51

3. Große „Kodifikationen“ (Gesetzeswerke) in der Antike 

Um 1700 Codex Hammurabi, Babylon 

um 1200 Dekalog Moses, Israel 

um 600 Drakon und Solon, Athen 

Mitte 5. Jhdt. v. Chr. Gortyn, Zwölf Tafeln, Rom 

533 n. Chr. Corpus Iuris Civilis, Kaiser Iustinian, Byzanz. 

8. Große „Kodifikationen“ (Gesetzeswerke) im Mittelalter und in der frühen Neuzeit 

Um 500 - 800 Germanenrechte (leges Barbarorum) 

Um 1140 Corpus iuris canonici 

um 1230 Sachsenspiegel Eikes von Repgow 

1532 Carolina, Peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V. 

9. Zivilrechtskodifikationen in der Neuzeit 

1756 Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis von Kreittmayr 

Die drei Naturrechtskodifikationen: 

1794 Preußisches Allgemeines Landrecht von Suarez (nicht nur Zivilrecht) 

1804 Code Civil = Code Napoléon 

1811 Österreich. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB). 

1896 BGB. 

10. Geltendes Recht 

Die deutschen Juristen denken bei dem Stichwort “Kodifikation“ sofort an das BGB. Das Handelsgesetzbuch 

und das Strafgesetzbuch sind bestimmt Kodifikationen. Sehr viele andere Gesetzeswerke haben die Eigenschaften 

von Kodifikationen, werden aber kaum je als solche bezeichnet, z.B. die vier Reichsjustizgesetze von 1877 

(GVG, ZPO, StPO, KO) oder das jetzt geltende Baugesetzbuch oder das im Entstehen begriffene Sozialgesetzbuch. 

Verfassungen passen unter die Bezeichnung „Kodifikation“, werden aber wegen ihrer besonderen Charakteristika 

kaum als solche angesehen). 

Frankreich ist mit der Bezeichnung „Code“ sehr viel großzügiger und kennt z. B. einen Code de la consommation 

38 

. 

KAPITEL 6. GELTUNG DES CORPUS IURIS UND DES RÖMISCHEN RECHTS 

Tatsächlich war das römische Recht im Westen stärker verbreitet als im Osten. Zwischen beiden Reichsteilen 

hatten schon immer erhebliche wirtschaftliche, kulturelle und sprachliche Unterschiede bestanden. 

Kaiser Diokletian (284 – 305) gliederte das Reich in vier Teilgebiete, um die Verwaltung zu vereinfachen, Kaiser Konstantin d. Gr. (325 – 

337) erwählte Byzantium unter dem Namen Constantinopolis zur Hauptstadt, damit Verstärkung der schon vorher begonnenen Spaltung des 

Reichs, danach Doppelreich seiner Söhne, wiederholte Wiederherstellung der Reichseinheit, nach dem Tode Theodosius’ I. (395) wird die 

Teilung endgültig. 476 Absetzung Kaiser Romulus’ Augustulus im Westen, damit Ende des römischen Reichs im Westen. Erst 1453 Eroberung 

Konstantinopels durch die Türken. 

1. Geltung in Ostrom 

1. Im hellenistischen Bereich, vor allem in Ägypten, hatten einheimische Rechte, nämlich hochentwickelte 

„Volksrechte“, auch in den römischen Provinzen weiter gegolten. 

2. Dennoch war das Corpus Iuris Civilis in erster Linie für Ostrom / Byzanz bestimmt worden. Aber bald 

wurde die Handhabung des umfangreichen Textes in lateinischer Sprache zu schwierig. Es wurden grie- 

38 

Große Diskussion über Begriff etc jetzt bei Vogel u. a. anlässlich Code-civil-Jubiläum. 


52

chisch-sprachige Auszüge für die Praxis hergestellt und auf der Grundlage des römischen Rechts vom Kaiser, 

Basileus, neue Gesetze erlassen, daher Basiliken genannt. 

2. Geltung im Westen 

1. Im Westen hatte römisches Recht die vorher bestandenen einheimischen Rechte weitgehend verdrängt. 

2. Es hatte aber nicht das hohe fachliche Niveau wie in der Stadt Rom selbst, sondern war stärker durch einfachere 

Volksanschauungen 39 

geprägt. Man (als erster Ernst Levy) sprach daher in der zweiten Hälfte des 

20. Jh. in der romanistischen Forschung von weströmischem Vulgarrecht. Auf diesem einfacheren Niveau 

und mit einheimischen Anschauungen durchsetzt lebte das römische Recht in den weströmischen Provinzen 

fort. 

3. Als mit derVölkerwanderung Germanen auf dem Boden der weströmischen Provinzen ihre Königreiche errichteten, 

brachten sie ihre eigenen Rechte mit. 

Aber die germanischen Könige 

- ließen nicht allein, entsprechend dem Personalitätsprinzip, das römische Recht für die 

römischen Bürger fortbestehen, so dass auf demselben Gebiet zwei Rechtsordnungen 

nebeneinander bestanden, 

- sondern sie zeichneten, im 5. Jahrhundert n. Chr., also noch vor Justinian, das römische Recht für die 

römischen Bewohner auf 40 

. 

4. Zum Teil wurde römisches Recht auch in die germanischen Volksrechte, leges barbarorum, übernommen, 

die zwischen 500 und 800 aufgezeichnet wurden 41 

, am wichtigsten der langobardische edictus Rothari und 

die lex Salica des fränkischen Königs Chlodwig. 

5. In Italien wurde das Corpus Iuris nach der Vernichtung des Ostgotenreiches eingeführt, 553/554 n. Chr. 42 

6. Die Digesten sind vor allem in jener Handschrift aus dem 6. Jahrhundert überliefert, die nach der Eroberung 

Pisas durch die Florentiner von dort nach Florenz überführt wurde, die sogenannte „Florentina“. 

KAPITEL 7. REZEPTION DES RÖMISCHEN RECHTS IM MITTELALTER 

Die Periodisierung „Mittelalter“ (etwa 400 43 

39 

40 

41 

42 

bis 1500 44 

) und „Neuzeit“ ist problematisch. 

Kaser, RRG 234, zählt nicht zumVulgarrecht „die eindringenden Rechtsgedanken nichtrömischen, besonders 

hellenistischen Ursprungs“. 

Conrad I S. 365; Kaser, RRG S. 235 f.: Edictum Theodorici, Ende 5. Jh., entweder des Westgotenkönigs 

Theodorich II., oder des Ostgotenkönigs Theoderichs d. Gr.; Lex Romana Visigothorum, Alarich, Westgotenreich 

/ Spanien, 506, sogen. Breviarium Alaricianum; Lex Romana Burgundionum, um 500. 

Herausgegeben mit Übersetzung von K. A. Eckhardt, Germanenrechte. - Conrad I S. 62 f., 131: lex Burgundionum, 

um 500; edictus Rothari der Langobarden, 643 („hervorragendste legislative Schöpfung aus der Zeit der 

Volksrechte“); lex Salica des fränkischen Königs Chlodwig (507 – 511); lex Ribuaria der ribuarischen Franken, 

7. Jh.; lex Baiuvariorum, 8. Jh.; pactus Alamannorum, 7.Jh.; lex Saxonum, wahrscheinlich auf Aachener 

RT, 802/803 etc. – Seit etwa 600 n. Chr. auch Gesetze der Angelsachsen (also in nach-römischer aber vornormannischer 

Zeit), bemerkenswerterweise in angelsächsischer Sprache. 

Kübler, Geschichte, S. 417: Pragmatische Sanktion Kaiser Justinians nach der Eroberung Roms durch Narses. 


53

1. Was ist „Rezeption des römischen Rechts“? 

Die Übernahme (recipere = empfangen) des Rechts, das im Wesentlichen im Corpus Iuris verkörpert und von 

den Glossatoren und ihren Nachfolgern wissenschaftlich erklärt worden ist, im mittelalterlich-neuzeitlichen Europa 

45 

. 

2. Wie? Wie aber nicht? 

Allmählich, durch immer häufigeren Gebrauch durch Juristen, zuerst in der Verwaltung, dann in der Rechtsprechung 

und als Grundlage für Rechtsreformen. 

Es ist wichtig, dass die Übernahme des römischen Rechts aber nicht durch einen Befehl von oben veranlasst 

worden ist. Kein Kaiser hat jemals befohlen: „Nun wird das römische Recht angewandt“. 

3. Wo? 

1. Vor allem im Heiligen römischen Reich deutscher Nation, wohin sich das römische Recht im Wesentlichen 

in der Antike oder im Frühmittelalter noch nicht durch römische Besatzung oder auf andere Weise 

ausgebreitet hatte. 

2. Hingegen musste das römische Recht in den Mittelmeerländern (Italien, Südfrankreich, Spanien) 

nicht neu eingeführt werden. Dort brauchte es nur wieder gewissermaßen aufgeweckt zu werden, weil es dort 

schon seit der Antike galt, wenn auch schließlich nur noch in sehr verminderter Weise. Das Ergebnis ist aber 

weitgehend das gleiche: Geltung des römischen Rechts in der Bearbeitung von Glossatoren und deren Nachfolgern. 

3. Von der Rezeption weniger berührt wurden England, Skandinavien und Osteuropa sowie jene deutschen 

Gebiete, in denen der Sachsenspiegel oder ein starkes Stadtrecht (z. B. Lübeck) galt (aber auch nicht etwa 

gänzlich unberührt). 

4. Wann? In drei Schritten. 

1. Entscheidend ist für die europäische Zivilisation, dass seit dem 11. Jh. das antike römische Recht in 

Bologna wiederentdeckt wurde. Die wichtigste Handschrift nämlich die der Digesten aus dem 6. Jahrhundert, befindet 

sich allerdings in Florenz, die Florentina. Der erste berühmte Rechtslehrer in Bologna war Irnerius. Er 

und seine Nachfolger versahen die einzelnen Fragmente mit Erklärungen, sogen. Glossen. Sie wurden deswegen 

Glossatoren genannt. „Die“ Glosse, nämlich die Glossa ordinaria, stammte von Accursius (um 1200). Das Ansehen 

der Glossa ordinaria war so groß, dass diejenigen Teile des römischen Rechts, die sie nicht behandelte, 

auch später von den Gerichten nicht berücksichtigt wurden, nach der Rechtsmaxime: Was die Glossa nicht anerkennt, 

erkennt auch das Gericht nicht an - Quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia. Umgekehrt galt 

später in Deutschland vor Gericht die Vermutung, dass ein Text aus dem Corpus iuris, zu dem es eine Anmer- 

43 

44 

45 

Die meisten heutigen Schriftsteller lassen das Mittelalter mit dem Beginn der Völkerwanderung (375, Einfall 

der Hunnen in das Ostgotenreich am Dnjepr), dem Untergang des weströmischen Reiches (476, In demselben 

Jahr Romulus Augustulus eingesetzt und abgesetzt) oder den germanischen Reichsbildungen im 5.Jahrhundert 

(418 – 507 Tolosanisches Westgotenreich, 443 – 532/534 Burgunderreich, 493 – 553 Ostgotenreich in Italien, 

429 – 534 Vandalenreich in Afrika, ab 482 Frankreich Chlodwigs in Gallien) beginnen. 

Als Ende gelten „die großen Entdeckungen“ des 15. Jh. (1492 Kolumbus) oder die Reformation (1517 Luthers 

95 Thesen in Wittenberg). 

Vgl. G. Köbler, Lexikon der europäischen Rechtsgeschichte, shv. 


54

kung der Glossa ordinaria gab, rezipiert worden war, sogenannte fundata intentio 46 

. Die auf die Glossatoren folgenden 

Gelehrten, unter ihnen Bartolus 47 

und Baldus, werden schlicht „Postglossatoren“ oder „Kommentatoren“ 

oder „Konsiliatoren“ genannt. Ihr in Italien gelehrter Stil ist als mos italicus bekannt. 

Das von den Glossatoren und ihren Nachfolgern praktisch für ganz Europa geschaffene Recht wurde als ein europäisches 

gemeinsames Recht angesehen, als das ius commune. 

Weitere Universitäten werden gegründet (Paris, Oxford und Cambridge, Salamanca), im Heiligen Römischen 

Reich Deutscher Nation zuerst Prag (1348), bis Ende 14. Jh. noch Wien, Heidelberg, Köln und Erfurt. Überall 

wird römisches und kanonisches, d. h. kirchliches, Recht gelehrt und studiert. Auch juristische Werke werden 

zunehmend verfasst und allgemein verbreitet. Überall wird das römische Recht als die Schrift gewordene Vernunft, 

ratio scripta, angesehen. 

2. Etwa seit dem 12. Jahrhundert zogen immer mehr Interessenten, auch aus dem späteren Deutschland, dem 

Heiligen Römischen Reich deutscher Nation, nach Italien und in anderer Universitäten, um dort das kanonische 

(d. h. kirchliche) und römische Recht zu studieren. Außerdem wandte die Kirche dort, wo das kanonische Recht 

Lücken aufwies, römisches Recht an, nach der Rechtsmaxime: Die Kirche lebt nach römischem Recht - Ecclesia 

vivit lege Romana. Diese ist die Periode der Frührezeption. 

3. Schließlich wurde das gesamte Rechtsleben von dem römischen Recht eingenommen (soweit nicht einheimisches 

Recht nachzuweisen war), das ist die Vollrezeption des 15. Jahrhunderts, endend mit der Reichskammergerichtsordnung 

von 1495, die die subsidiäre Anwendung des „Reichs gemeine Rechte“ (in der Bedeutung 

des römischen Rechts) anordnete. Es folgten im späteren Deutschland der „neuere Gebrauch der Digesten“ = usus 

modernus pandectarum 48 

(16. bis 18. Jahrhundert) 49 

, etwa gleichzeitig das Naturrecht (17. und 18. Jahrhundert), 

und im 19. Jahrhundert das „gemeine Recht“, die historische Rechtsschule und die Nachrezeption. 

5. Welcher Inhalt? 

1. Weitgehend Schuld- und Mobiliarsachenrecht. Teile und Anregungen aus sonstigem Privatrecht (z. B. 

Erbrecht), Verfahrensrecht, Staatsrecht und Strafrecht. 

2. Methode der römischen Juristen, modifiziert durch Methoden der Glossatoren und Kommentatoren. 

6. Aber nur subsidiäre Geltung 

Theoretisch nur subsidiäre Geltung, da Territorialrecht vorgeht. Praktisch wurde es jedenfalls vom Reichskammergericht, 

den meisten Obergerichten der Territorien und den Universitätslehrern für ihre Rechtsgutachten bevorzugt. 

7. Warum? Gründe für die Rezeption 

46 

47 

48 

49 

Wieacker, PRGNZ, 2. A., S. 203. Trotz dieser Geltung des römischen Rechts blieb es bei dessen Subsidiarität. 

– Ius romanum allegans fundatam habet intentionem (Köbler, Lexikon der europäischen RG, shv; Liebs shv). 

Goethe am 25. September 1786: „Ich war auf der Bibliothek, die Büste des berühmten Juristen Bartolius (!) zu 

sehen, die aus Marmor gearbeitet oben steht. Es ist ein festes, freyes wackres, schönes Gesicht von trefflicher 

Bildung und freut mich auch diese Gestalt in der Seele zu besitzen“ (Goethe, Tagebuch der Italienischen Reise, 

itb 176, 1976, S. 86). 

Stryk, 1701. 

„Usus modernus, die wichtigsten Namen“ bei Wesel Nr. 247. 


55

1. Vorbild und fortdauernde Leistungen Roms in anderen Bereichen 

Im Mittelmeerraum und auch in Teilen des späteren Deutschland: römische Straßen, Brücken, Stadtanlagen und 

sonstige Bauwerke. Römisch-lateinische christliche und profane Literatur. Lateinische Schrift und Sprache (auch 

für die Rechtsaufzeichnung der Germanen). Römische Provinzialverwaltung (teilweise übernommen von den 

christlichen Bistümern). Römisches Urkundenwesen. 

2. Rechtseinheit 

Das Recht in Europa ist unvorstellbar stark zersplittert. Die Rechtszersplitterung nimmt später in Deutschland 

noch zu, da das Heilige Römische Reich Deutscher Nation (im Unterschied zu England und Frankreich) keine 

Einheit gewinnt. Das römische Recht hat demgegenüber den Vorzug, überall mit demselben Text zu gelten. Übrigens 

ist damit der Gebrauch der überall identischen Sprache, des Lateinischen, verbunden. Da dieses römische 

Recht allgemein gilt, spricht man seit dem Mittelalter von ius commune (im Gegensatz zu den partikularen Rechten). 

3. Rechtssicherheit durch Schriftlichkeit 

Die einheimischen Rechte sind oft ungewiss, weil nur mündlich überliefert. Das römische Recht hingegen ist 

schriftlich aufgezeichnet. 

4. Wissenschaftlichkeit 

Im Hochmittelalter (etwa 900 bis 1250) 50 

wachsen überall die intellektuellen, politischen und wirtschaftlichen 

Anforderungen so sehr, dass allgemein die vorhandenen älteren Rechte den Bedürfnissen der gelehrten Welt, der 

Politik und der Städtewirtschaft nicht mehr genügen. 

Die im antiken Rom ausgebildeten Differenzierungen, Institutionen, Regeln, Rechtsmaximen und Argumentationen 

der Römer werden in ganz Europa aufgenommen, d. h. "rezipiert", und fast überall als das gemeinsame 

Recht, Ius commune, anerkannt. 

5. Autorität 

Damit ist das römische Recht ausgezeichnet durch ratio und auctoritas. Damit ist das Corpus Iuris vergleichbar 

der Bibel für die Religion, den Schriften des Aristoteles für die Philosophie und den Werken Galens für die Medizin. 

Das römische Recht gilt als Kaiserrecht. Da der deutsche König als Nachfolger der antiken Kaiser gilt, wird es 

infolge dieser „Romidee“ im Heiligen Römischen Reich deutscher Nation angewandt. 

6. Juristenstand 

Sowohl Voraussetzung als auch Folge der Rezeption des römischen Rechts ist das Entstehen des Standes professioneller 

Juristen, die einheitlich und zum großen Teil auf auswärigen Universitäten ausgebildet waren, die einerseits 

in gewisser Weise selbst austauschbar waren und andererseits für austauschbare Angelegenheiten (Verwaltung 

der verschiedensten Art, Rechtsprechung und –beratung, Gesetzesvorbereitung) eingesetzt werden 

konnten. 

8. Kritik 

1. Nationalistische Kritik: „deutsches Recht für deutsche Männer“: das römische Recht habe das einheimische 

verdrängt. 

2. Inhaltlich politisch-soziale Kritik: Nutzen der römischen Rechtsregeln für Kaiser oder für Oberschicht, 

eingesetzt etwa gegen Bauern / Leibeigene. 

50 

Von Otto d. Gr. (936 – 973) bis Friedrich II. (1212 – 1250), danach Interregnum (1256 – 1273). 


56

3. Gesellschaftlich: Ersetzung der bisher ehrenamtlichen Verwaltung und Streitschlichtung durch professionelle, 

oft auswärtige Juristen. 

9. Wirkungen 

Infolge der Rezeption haben die Rechtsordnungen der europäischen Staaten (etwas weniger in England) denselben 

Ursprung und sind sich bis heute ziemlich ähnlich. Das römische Recht ist in Teilen Deutschlands bis zur 

Einführung des BGB, also bis 1900 in Geltung. Das moderne deutsche Recht, besonders stark die ersten drei Bücher 

des BGB und große Teile des Erbrechts, ist noch heute durch das römische Recht geprägt. Vor allem die juristische 

Argumentationsweise und die in den Schriften der römischen Juristen sowie in den Rechtssprichwörtern 

zum Ausdruck gelangende Rechtsgesinnung wirken weiter fort 51 

. 

10. Weltberühmtes Grundlagenwerk 

F. C. von Savigny (1779 – 1861), Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, 2. Aufl., 7 Bde. Lesenswert: 

Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, 1947. Seitdem viel und bedeutende neuere Literatur 52 

. 

11. Vokabular 

Die heute noch bekannten lateinischen Ausdrücke aus dem Unterrichtsleben und Wissenschaftsbetrieb stammen 

zum Teil noch aus der Antike, zum Teil jedoch erst aus dem Mittelalter, z. B. 

cf. (confer, conferatur) vergleiche 

communis opinio allgemeine Meinung 

cum laude mit Lob 

cum tempore mit Zwischenzeit, d. h. nach einer Viertelstunde Pause 

curriculum (vitae) Laufbahn (Lebenslauf) 

Definition Begriffsbestimmung 

doctor Lehrer, Exerziermeister 

Dozent Lehrender 

emeritus ausgedient (

ACHTER TEIL 

VERFAHREN 

KAPITEL 1. DAS AKTIONENSYSTEM UND SEINE ÜBERWINDUNG 

Im römischen Recht, wie wohl in allen alten Rechten, konnte eine Partei einen Anspruch nur geltend machen, 

wenn er vorher, abstrakt, in der Rechtsordnung anerkannt war. Die Klage musste sich im System der bereits vorhandenen 

Klagen, actiones, halten. Es bestand gewissermaßen ein numerus clausus der Klagmöglichkeiten. 

Auch in diesem Sinne kann man von einem "aktionenrechtlichen Denken" sprechen. Insbesondere konnte nicht 

auf Grund von Vereinbarungen geklagt werden, die der Rechtsordnung bis dahin unbekannt waren. Denn eine 

bloße, nicht durch die Rechtsordnung anerkannte, Vereinbarung, brachte keine Klage hervor: nudum pactum non 

parit actionem. Insofern herrschte keine Vertragsgestaltungsfreiheit. 

D. 2, 14, 7, 5; 2, 14, 7, 4 etc. 

Zu den weltgeschichtlichen Leistungen des römischen Rechts gehört nun die Überwindung dieses starren Systems 

auf ganz unterschiedlichen, teils prozessualen, teils rechtsgeschäftlichen Wegen: 

- Der praetor selbst verhieß in seinem Edikt, er werde einfache Vereinbarungen schützen, 

pacta conventa servabo, 

allerdings nicht durch die Gewährung einer Klage, 

sondern nur durch Berücksichtigung mittels Einrde, exceptio, daher: exceptio pacti, 

insbesondere formlose Stundung oder Erlass. 

- Anerkannt waren pacta adiecta, also Nebenabreden zu bekannten Verträgen, z. B. zu einem Kaufvertrag. 

- Der praetor sorgte durch actiones in factum, actiones ficticiae, actiones utiles, actiones ad exemplum und 

durch Klagen "quasi" statt der normalen Klage für die Erweiterung der Anspruchsmöglichkeiten, 

- die Juristen empfahlen vielfältig Analogien, insbesondere durch eine "nützliche" Klage, actio utilis, 

oder eine in erster Linie die Tatsachen berücksichtigende Klage, actio in factum, 

die praetor und iudex anerkannten; Beispiele aus dem Bereich der lex Aquilia in Inst. Iust. 4, 3, 16. 

- Später fanden sogar bestimmte unbenannte Verträge, Innominatkontrakte, Anerkennung. 

- Besonders wichtig war die Stipulation, die jeden erlaubten Inhalt aufnehmen konnte. 

Insbesondere konnten die Parteien durch Vertragsstrafevereinbarungen in der Form einer Stipulation 

indirekt die Erfüllung von Vereinbarungen erzwingen. 

KAPITEL 2. DER RÖMISCHE FORMALISMUS UND SEINE ÜBERWINDUNG 

Formalismus in dem Sinne der Abhängigkeit eines rechtlich erheblichen Vorganges von der Beachtung von Bestimmungen 

über die Vorgehensweise war in der Religion, im römischen Staatsrecht, bei der Rechtssetzung, im 

Prozess etc. selbstverständlich. Erforderlich war vor allem das Sprechen besonderer Formeln. Daher der "Ausspruch" 

- das edictum (vgl. dícere – sagen) - des Beamten (und nicht etwa: Vor-schrift) oder das "Spruchformel- 

Verfahren" für den altrömischen Prozess. 

Auch wichtige Privatrechtsakte waren formgebunden, insbesondere die Rechtsübertragung mittels in iure cessio 

oder mancipatio und das Schuldversprechen mittels sponsio (später: stipulatio). Die Jurisprudenz bildete auf 


58

Grund der anerkannten Formalakte nachgeformete Rechtsgeschäfte aus 53 

, z. B. aus der mancipatio die emancipatio. 

Das hatte auch Bedeutung für die Auslegung eines entsprechenden Rechtsgeschäfts. 

Oft waren dazu Zeugen erforderlich, z. B. bei der mancipatio. 

Hingegen galt das Erfordernis der Schriftform im Wesentlichen nur für das Prozessrecht der klassischen Zeit, 

das daher sogenannte Schriftformel-Verfahren oder einfach Formularverfahren, sowie für das Testament und für 

die in klassischer Zeit kaum mehr benutzten Litteralkontrakte. Zu Beweiszwecken wurden aber, wie seit der Erfindung 

der Schrift bis heute, wichtige oder komplizierte Rechtsgeschäfte schriftlich festgehalten. 

Formfreie Rechtsgeschäfte wurden erst später anerkannt, so die Übereignung mittels traditio und die Schuldverträge 

mittels einfachen Konsenses, insbesondere Kauf, Miete etc. (locatio conductio), Gesellschaft und Auftrag. 

Auch diese Überwindung des Formalismus ist eine rechtshistorisch einzigartige Leistung des römischen Rechts. 

Da die actiones aus den Konsensualkontrakten ex fide bona gewährt werden, wird überhaupt ihre prinzipielle 

Klagbarkeit auf der römischen Treue, fides, beruhen, so insbesondere die Auffassung von Fritz Schulz, Prinzipien 

des römischen Rechts, 1934. 

Die Fragen der Formfreiheit und Formgebundenheit wurden auch später vielfach diskutiert, 

- im 19. Jahrhundert (Savigny und Ihering), 

- bei der Entstehung des BGB allgemein (§ 125) 

und des schriftlichen (nicht notariellen) Testaments, 

- im Konsumentenschutz am Ende des 20. Jh. 

KAPITEL 3. PROZESSRECHT IM KURZÜBERBLICK 

Inst. Iust. 4, 6 pass. (de actionibus), Inst. 4, 10 bis 17 

Recht Haben ist bekanntlich nicht dasselbe wie Recht Bekommen. Die heutigen Universitätsjuristen machen sich 

zu wenig klar, wie eigentlich das Recht "funktioniert". Die römischen Juristen gingen vom Prozess, von der Klage, 

der Actio, aus. Ihr Denken war, wie es heißt, aktionenrechtlich bestimmt. Die scharfe Trennung von Prozessrecht 

und materiellem Recht gelang erst dem großen Juristen Bernhard Windscheid (1817 - 1892). Eine gewisse 

Parallele zum aktionenrechtlichen Denken stellt die heutige Anspruchsmethode dar. Auch der moderne Rechtsanwalt 

zieht selbstverständlich prozessuale Gesichtspunkte in seine Überlegungen ein. 

Im Prozess stehen sich der Kläger, Actor, und der Beklagte, Reus, gegenüber. Es gibt eigentliche Prozessvertreter, 

vor allem procurator und cognitor, auch tutor und curator. Ihnen können Prozessbeistände wie Redner (oratores), 

Schutzherren (patroni) oder Anwälte (advocati) zur Seite stehen, sie spielen aber in den Digesten kaum 

eine Rolle. 

Inst. Iust. 4, 13 + 14. 

Der Klage, Actio, des einen stellt der andere die Einrede, Exceptio, des Beklagten gegenüber. Gegenüber der Exceptio 

kann der Kläger eine Replicatio haben. Die meisten Actiones und Exceptiones sind im Edikt des Praetors 

oder Aedils aufgeführt. 

Der Prozess ist, wie immer und überall, stark formalisiert. In der Frühzeit müssen die Parteien bestimmte Formeln 

sprechen, daher sogen. Spruchformelverfahren oder auch Legisaktionenprozess, da im Grundsatz nur die 

im Gesetz, lex, vorgesehenen actiones geltend gemacht werden können. 

Einzelheiten für Verfahren und materielles Recht sind in der „allgemeinen Anordnung“, d. h. im Edictum, des 

Praetors oder Aedils niedergelegt. Zuständig für den Prozess sind erstens ein bestimmter Beamter, der Praetor 

53 

Dazu Ernst Rabel, s. u. bei mancipatio. 


59

oder Aedil, und zweitens der von diesen verschiedene Richter, Iudex, oder eine Köperschaft von Richtern, eine 

sogen. Richterbank (in wichtigen Angelegenheiten, z. B. in großen Erbprozessen, bis zu hundert, Centum viri), 

die typischerweise gerade nicht Beamte sind. 

Der Prozess der Frühzeit wie der klassischen Zeit ist nämlich zweigeteilt: er wird im Gericht, in iure, „eingeleitet“ 

vor dem Praetor oder Aedil. Dieser Beamte, magistratus, kann bei einer aussichtslosen Klage diese sofort 

abweisen, denegare actionem. In den meisten Fällen jedoch erteilt er den Parteien eine Art Verfahrensprogramm 

in der schriftlichen Prozessformel. Daher nennt man das in klassischer Zeit übliche Verfahren das „Schriftformelverfahren“ 

oder einfach „Formularprozess“. Die Schriftformel enthält eine höchst konzentrierte Zusammenfassung 

der Anspruchsvoraussetzungen und den Befehl an den iudex, bei Vorliegen der Voraussetzungen der 

Klage stattzugeben und bei Fehlen der Voraussetzungen die Klage abzuweisen.. 

Der Prozess wird bei dem Richter, apud iudicem, entsprechend der Klagformel durchgeführt und abgeschlossen, 

hier werden auch Beweise erhoben, und der Iudex spricht schließlich das Urteil. 

Daneben entwickelte sich bereits in republikanischer Zeit eine „Untersuchung und Entscheidung außerordentlicher 

Art“, cognitio extra ordinem. Daher spricht man nun vom „Kognitionsprozess“. Dieser wurde ohne Zweiteilung 

des Prozesses von Anfang bis Ende durch einen einzigen Beamten oder Richter, den iudex unus, durchgeführt. 

Damit haben wir drei Perioden der Prozessrechtsgeschichte: Spruchformelverfahren, Schriftformelverfahren, 

Kognitionsverfahren. 

Rechtsmittel gab es anfangs nicht 54 

. Eine Überprüfung einer Entscheidung in der Art einer Berufung oder Revision 

war anfangs kaum möglich. Erst gegen Entscheidungen in der cognitio extra ordinem war ein Rechtsmittel 

an die höhere Instanz, in letzter Instanz an den Kaiser, gegeben. 

Dem antiken oder mittelalterlichen Verfahrens- und Beweisrecht entstammt eine Reihe wichtiger Rechtsmaximen: 

Actori incumbit probatio. Der Kläger trägt (normalerweise) die Beweislast. 

Actor sequitur forum rei. Der Kläger folgt dem Gerichtsstand des Beklagten (s. § 13 ZPO). 

Audiatur et altera pars. Man muß auch die Gegenseite anhören. 

Confessio est regina probationum. Das Geständnis ist die Königin der Beweise. 

Da mihi factum, dabo tibi ius. Gib du mir den Sachverhalt, so geb' ich dir das Recht. 

Die Parteien liefern die Tatsachen und das Gericht das Recht. 

Ei incumbit probatio Derjenige trägt die Beweislast, der behauptet, 

qui dicit, non qui negat. nicht derjenige, der bestreitet. 

Iudex non calculat. Der Richter rechnet nicht; er zählt nicht die Argumente, 

sondern wägt sie ab. 

Iura novit curia. Das Gericht kennt die Rechte, 

die Parteien brauchen das Recht nicht nachzuweisen. 

Minima non curat praetor. Der Gerichtsherr kümmert sich nicht um Kleinigkeiten. 

Ne bis in idem (ne sit actio). Nicht zweimal wegen derselben Angelegenheit prozessieren. 

Ne ultra petita. Genauer: Der Richter darf nicht über den Parteiantrag hinausgehen. 

Ne eat iudex ultra petita partium. § 308 Abs. 1 ZPO. 

54 

Dulckeit/Schwarz/Waldstein, RRG, 9. A., 1995, § 23 I 6, S. 162: In dem Verfahren, das vor die Vollstreckung 

geschaltet war, actio iudicati, konnte der Beklagte das vorangegangene Urteil als unrechtmälßig beanstanden, 

wurde aber im Falle des abermaligen Unterliegens auf das Doppelte verurteilt. 


60

Quod non est in actis, Was nicht in den Akten, 

non est in mundo. ist nicht in der Welt 

Res ipsa loquitur. Die Sache spricht für sich. 

Roma locuta, causa finita. Rom (d. h. der Papst) hat gesprochen, die Sache ist entschieden. 

M. Kaser, K. Hackl, Das römische ZivilProzessrecht, 2. Aufl., München 1997. 

Ausdrücke 

accusare anklagen 

actio Klage, Anspruch 

advocatus Gerichtsbeistand 

ágere klagen 

appelláre ansprechen; eine höhere Behörde anrufen 

exceptio Einrede, Einwendung 

ex officio von Amts wegen 

forum in Rom öffentlicher Platz für Versammlungen und Verhandlungen; 

daher allgemein Gerichtshof 

inter omnes zwischen allen Personen, für und gegen jedermann 

inter partes nur zwischen den Vertrags- oder Prozessparteien 

non liquet es ist unklar 

obiter dictum nebenher gesagt, kein tragender Entscheidungsgrund 

pétere bitten, verlangen, einklagen 

postulare verlangen 


provocare hervorrufen, aufrufen; aufreizen; Berufung einlegen 

pro domo für das eigene Haus, d. h. im eigenen Interesse argumentieren 

replicatio Erwiderung auf eine Klage oder eine Einrede 

KAPITEL 4. EINZELNE KLAGFORMELN UND RECHTSMITTEL 

Inst. Iust. 4, 6 pass. 

Zur Zeit der Zwölftafeln herrschte noch ein sehr altertümliches und höchst formales Verfahren, das durch das 

feierliche Sprechen bestimmter Spruchformeln eröffnet wurde, es handelte sich um Legis actiones, wörtlich: 

Klagansprüche nach dem Gesetz (gemeint ist das Zwölf-Tafel-Gesetz), daher Legisaktionenprozess oder Spruchformelverfahren 

genannt. 

Schon in republikanischer, also vorklassischer Zeit, wurde der "Formularprozess" eingeführt, in dem das Prozessprogramm 

durch weniger strenge, aber immer noch formalistische, meistens schriftlich erteilte Prozess- 

Formeln durchgeführt wurde, daher auch Schriftformelverfahren genannt. 

Im Prinzipat, am Ende der klassischen Periode, wurde der Formularprozess durch das Kognitionsverfahren, 

wörtlich: Untersuchungsverfahren, abgelöst, nämlich vor einem beamteten Richter (also nicht mehr der republikanische 

Praetor und iudex), und ohne Zweiteilung. 

Jede Actio hat ihre eigene Prozessformel, formula. Sie beginnt mit der Einsetzung des Richters, z. B. Lucius Titius 

soll Richter sein. 


61

An der Spitze der Formel steht meistens die demonstratio, mit der der Sachverhalt umschrieben wird, z. B. 

Abschluß des Kaufvertrages. Es folgt meistens die intentio, mit der der Kläger sein Klagbegehren bekanntgibt, z. 

B. auf Zahlung des Preises. 

Am Ende steht die condemnatio, mit der der Praetor den iudex anweist, je nach dem Ergebnis des Verfahrens der 

Klage stattzugeben oder sie abzuweisen. Es heißt: verurteile - condemna; wenn es nicht so scheint, sprich frei - 

si non paret, absolve. 

Zivilrechtliche oder honorarrechtliche Klagen Inst. Iust. 4, 6, 1 + 3. 

Auf Grund ihrer rechtlichen Grundlage beruhen die Klagansprüche bald auf dem ius civile, das sind die actiones 

civiles, bald auf dem Amtsrecht, ius honorarium, des Praetors oder Aedils, daher actiones honorariae. Die Klagansprüche 

auf Grund ius civile nennen das oportére, verpflichtet sein. Für die meisten actiones honorariae lieferte 

der Praetor eine ausdrückliche Rechtsschutzverheißung im Edikt: ich werde eine Klage zulassen - iudicium 

dabo. Zivile Klagen sind die wichtigsten, z. B. condictio, Klagen mit der bona-fides-Klausel, Klagen auf Grund 

der lex Aquilia, Eigentumsherausgabeklage (rei vindicatio). Praetorische Klagen sind aber z. B. die a. Publiciana 

und die adjektizischen Klagen. 

Persönliche oder dingliche Klagen Inst. Iust. 4, 6, 1. 

Eine weitere Unterscheidung hat Ähnlichkeit mit der heutigen Trennung zwischen Schuld- und Sachenrecht, 

Verpflichtung und Verfügung, nämlich actio in personam (gegen die Person) und actio in rem (wörtlich: gegen 

die Sache). Zwar richtet sich eine Klage immer gegen eine Person, im ersten Fall wird aber ein persönliches 

Recht (z. B. Anspruch auf Lieferung der Kaufsache) geltend gemacht, und im zweiten ein dingliches Recht (z. B. 

Herausgabe auf Grund Eigentums); Inst. 4, 17, 2. 

Actiones bonae fidei oder stricti iuris Inst. 4, 6, 28 und 30. 

Besonders wichtige, aber wohl erst nach den Zwölf Tafeln zugelassene Klagen enthielten in ihrer formlula den 

Hinweis auf Treu und Glauben, bona fides; so Kauf, locatio conductio (Miete, Dienstvertrag und Werkvertrag), 

Gesellschaft und Auftrag. Im Gegensatz hierzu fehlte dieser Hinweis in den der Rechtsentwicklung nach älteren 

Klagen des strengen Rechts, der stricti iuris iudicia, insbesondere condictio und a. ex stipulatu. 


Interdikte waren Befehle des Praetors, vor allem zum Besitzschutz (heute sogenannte possessorische Klagen), 

wenden sich aber häufig an beide Streitteile, dann ein interdictum duplex. 

In integrum restitutio - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Aufhebung einer Rechtsfolge durch den Praetor, 

z. B. Aufhebung einer Vertragspflicht oder einer erfolgten Verfügung, insbes. wenn der Verpflichtete oder Verfügende 

infolge einer Drohung gehandelt hat oder wenn er als Minor benachteiligt worden ist. Der Praetor gewährte 

nach Bedarf Klagen, um die bereits eingetretenen Rechtswirkungen zu beseitigen. Das konnte meistens 

mit fiktizischen Klagen erfolgen, damit der Beklagte den Kläger so stellte, wie der Kläger stünde, wenn sich der 

fragliche Sachverhalt (z. B. die Drohung oder die Benachteiligung) nicht ereignet hätte. 

KAPITEL 5. CONDICTIO 55 

Condictio Inst. Iust. 4, 6, 15. 

Die condictio ist eine Klage aus der Zwölf-Tafel-Zeit, aus der Zeit der legis actiones, die aber auch noch im 

Formularprozess und im klassischen materiellen Recht eine sehr große Rolle spielte. 

55 

Kaser I S. 593. 


62

Für die Condictio genügen die intentio und die condemnatio: 

"wenn es sich ergibt, dass der Beklagte dem Kläger z. B. 10 000 Sesterzen zu zahlen verpflichtet ist, 

dann verurteile" etc.; 

"si paret ... decem milia dare oportere, ... condemna." 

Die condictio hatte also keine demonstratio zur Umschreibung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses. 

Es ist eine actio in personam darauf, 

- dass eine bestimmte Geldsumme gegeben werde, certam pecuniam dari, oder 

- dass eine bestimmte Sache geleistet werde, certam rem dari. 

Die condictio gilt als "abstrakt", weil sie den Verpflichtungsgrund nicht nennt. 

Eingesetzt für 

- Rückzahlung eines Darlehens = Klage wegen bestimmten dargeliehenen Geldes, 

actio certae creditae pecuniae, wegen Darlehens, mutuum, 

- Litteralkontrakt 56 

, 

- Klage auf Grund Stipulationsversprechens einer bestimmten Geldleistung oder Sache 

(bei Versprechen eines incertum statt deren: actio ex stipulatu [incerti]), 

- Diebstahl, condictio furtiva, 

- sonstige Bereicherung, condictio indebiti 57 

. 

KAPITEL 6. RECHTSSCHÖPFUNGEN DES PRAETORS, ANALOGIE 

1. Actio in factum. Wenn Zivilrecht und Edikt für einen Fall nicht ausreichten, der Praetor aber Klage und 

gegebenenfalls Verurteilung für erforderlich ansah, konnte er eine Klage auf Grund des vorgetragenen 

Sachverhalts gewähren, eine actio in factum; z. B. im Fall des Tauschs. 

Diese actio in factum ist nicht zu verwechseln mit der formula in factum. Bei der formula in factum handelt es sich um die intentio 

einer Formel, die im Edikt steht, aber nicht auf ius civile, sondern ius honorarium beruht. Die formula in factum verweist nicht auf das 

ius civile (mit dare oportere), sondern umschreibt den ganzen Sachverhalt, das factum, z. B. umschreibt sie bei der älteren honorarrechtlichen 

Verwahrung, actio depositi, die Hinterlegung und die böswillige Nichtrückgabe. 

2. Wenn der Sachverhalt der Klage vorangestellt wurde, konnte man auch von einer Klage mit vorangestellten 

Worten, actio praescriptis verbis, sprechen, insbesondere in Gebrauch für atypische Rechtsverhältnisse 

58 

. 

3. Actiones ficticiae - Klagen mit einer Fiktion („Fiktion“ bedeutet im Wesentlichen die Annahme eines 

Umstandes, der nicht wahr sein kann). Z. B. bei der actio Publiciana unterstellt der Praetor, die Ersitzung 

sei vollendet, so dass der Kläger ziviler Eigentümer geworden sei, obwohl die Ersitzung in Wahrheit gerade 

nicht vollendet ist. 

4. Actio utilis. Analoge Klage für andere Fälle, die das ius civile nicht vorgesehen hatte. Z. B. die Klage des 

Zedenten (Abtretenden) für den Zessionar (Abtretungsempfänger) gegen den Schuldner; oder Schutz des 

56 

57 

58 

Kaser I S. 543 f. 

Zu den Bereicherungsklagen im einzelnen unten. 

Inst. 3, 24, 2. 


63

Pfandrechts durch die lex Aquilia; oder vindicatio utilis, nämlich Anspruch des früheren Eigentümers gegen 

den neuen, der infolge gutgläubiger Verbindung oder Verarbeitung Eigentum erlangt hatte. Utilis bedeutet 

sehr oft nicht bloß "nützlich", sondern im Verfahren auch "erfolgreich". 

5. Actio ad exemplum. Klage nach Art, z. B. in Anlehnung an die lex Aquilia, wenn die eng verstandene Kausalität 

des "Töten - occidere" verneint wurde, das Opfer aber trotzdem gestorben war. 

6. Actio quasi institoria, actio quasi Serviana etc.: in Fällen, in denen der eigentliche Ediktstatbestand nicht 

gegeben war, gewährte man "gewissermaßen" eine Geschäftsführer- oder eine Pfandrechtsklage etc. 

Analogie - Übertragung der Rechtsfolge eines geregelten Tatbestandes auf einen mit diesem 

wesensgleichen, aber ungeregelten Tatbestand. 

KAPITEL 7. EINREDEN = EXCEPTIONES, GEGENEINREDEN = REPLICATIONES 


Exceptio - Ausnahme von dem Verurteilungsbefehl, wenn nämlich der Beklagte ein Gegenrecht gegenüber dem 

Kläger hatte. Auch die Exzeptionen waren im Edikt aufgeführt und wurden im Einzelfall in der Prozessformel 

vom Praetor genannt. 


Die replicatio ist die Gegeneinrede des Klägers gegen die Einrede des Beklagten. 

Die exceptiones konnten auf einer lex beruhen, z. B. exceptio legis (P)Laetoriae zum Schutz eines Minor gegen 

ein nachteiliges Geschäft, 

oder auf einem Senatusconsultum, z. B. exceptio Scti Macedoniani, zur Abwehr der Klage auf Rückzahlung eines 

Darlehens, das einem Haussohn gewährt worden war, 

oder exceptio Scti Vellaeani, zur Abwehr der Klage auf Erfüllung einer Sicherheit, die eine Frau für einen anderen 

bestellt hatte. 

Inst. Iust. 4, 13, 1. Rein praetorische Schöpfungen sind die Einrede der Drohung = e. metus causa und die Einrede 

der Arglist, exceptio doli. 

Inst. Iust. 4, 13, 3. Die exceptio pacti bedeutet wörtlich nur die Einrede der Vereinbarung. Sie hatte aber ihre 

Hauptbedeutung in der Stundung oder dem Erlass einer Forderung. Aus der Ediktsverheißung des Praetors, er 

werde vereinbarte Übereinkommen schützen, pacta conventa servabo, folgt die berühmte Maxime: Pacta (sunt) 

servanda - Verträge müssen gehalten werden. 

Inst. Iust. 4, 13, 5. Das Verbot der mehrmaligen Klage mit demselben Anspruch auf Grund desselben Sachverhalts 

(„nicht zweimal wegen desselben = ne bis in idem) wurde mit der Einrede der entschiedenen Angelegenheit, 

exceptio rei iudicatae, verwirklicht. 

Einrede des Bürgen / Akzessorietätsprinzip Inst. 4, 14, 4. „Die Einreden aber, mit denen der Schuldner geschützt 

geschützt wird, pflegen meistens (!) auch den Bürgen erteilt zu werden...“ 

KAPITEL 8. EINREDE DER ARGLIST = EXCEPTIO DOLI, UND ÄHNLICHE FÄLLE 

Die weitaus größte Bedeutung hatte die Einrede der Arglist, exceptio doli. Sie lautete: "wenn in dieser Angelegenheit 

nichts durch böse List des Klägers geschehen ist oder geschieht" - si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai. factum 

sit neque fiat. 


64

Bereits ihre Formel zeigt, dass sie zwei große Anwendungsbereiche hatte: 

Erstens kann die Klage des Klägers arglistig sein, weil er von Anfang an dolos gehandelt hat, exc. doli praeteriti 

= exc. doli specialis "durch böse List ... geschehen ist - factum sit". Diese Arglisteinrede wurde vor allem bei 

wirklicher Bösartigkeit des Klägers gewährt (s. unten zu „Treu und Glauben“). 

Zweitens, und das ist fast der wichtigere Fall, kann in der Vergangenheit alles in Ordnung gewesen, jetzt aber die 

einschränkungslose Geltendmachung eines Rechts unangemessen sein, exc. doli praesentis, wegen ihrer generellen 

Bedeutung ist diese die exc. doli generalis: "durch böse List ... geschieht - fiat". 

Für sie wurden auch Fallgruppen gebildet wie etwa das noch im modernen Recht zu beachtende Verbot, eine Sache 

einzuklagen, die man gleich wieder zurückgeben muss: dolo petit qui petit quod statim redditurus est. Ebenso 

war damals und ist heute das widersprüchliche Verhalten treuwidrig, venire contra factum proprium. 

Gegenüber der Klage aus einer Stipulation, konnte gegebenenfalls eingewendet werden, dass der eingeklagte Betrag 

von dem Kläger an den Beklagten gar nicht ausbezahlt worden war, exceptio non numeratae pecuniae. 

Wenn aus einer Stipulation zur Sicherung einer Kaufpreisforderung geklagt wurde, konnte der Beklagte die Einrede 

der nichtgelieferten Ware erheben, exceptio mercis non traditae, erheben. 

Wurde aus einer nicht-titulierten (= abstrakten) Novationsstipulation geklagt, obwohl die ursprüngliche Schuld 

nicht bestanden hatte, dann hatte der beklagte Schuldner ebenfalls die exceptio doli. 

Für besondere Fallgruppen wurden statt der exceptio oder replicatio doli besondere Einreden formuliert, z. B. in 

Fällen der actio Publiciana. 

Klagte der wirkliche Grundeigentümer auf Herausgabe des Grundstücks gegen den nichtberechtigten Besitzer, 

der gutgläubig ein Bauwerk errichtet hatte, so hatte der Besitzer möglicherweise die exceptio doli, wenn ihm 

nicht die Aufwendungen erstattet wurden (D. 6, 1, 38). 

KAPITEL 9. SANKTIONEN 

1. Die Verurteilung durch den iudex im klassischen Formularprozess ergeht immer in Geld 

nach der Rechtsmaxime: Omnis condemnatio pecuniaria. 

2. Man darf wohl annehmen, dass der verurteilte Schuldner im allgemeinen den Urteilsspruch erfüllte. 

3. Die Zwangsvollstreckung begann mit einem zweiten Gerichtsverfahren, der Klage des Urteilsspruches, 

actio iudicati. 

4. Die Zwangsvollstreckung ist furchtbar: zwar nicht mehr Tötung oder Verkauf, 

wie angeblich nach den Zwölf Tafeln. 

5. Aber nach wie vor „Personalexekution“, d. h. zeitweilige Schuldhaft zum Abarbeiten der Schuld. 

6. Daneben tritt die Vermögensexekution, indem der Praetor den siegreichen Kläger in das gesamte Vermögen des Beklagten einweist, 

missio in bona (also nicht, wie heute, Einzelzwangsvollstreckung in einen bestimmten Gegenstand). Im allgemeinen wird dann das Gesamtvermögen 

an einen Vermögenskäufer, den bonorum emptor, verkauft. Dieser übernimmt dann die Befriedigung der Gläubiger des 

Verurteilten. Damit ist der wirtschaftliche und gesellschaftliche Ruin des Verurteilten besiegelt. Dieser „Konkurs“ hat auch die Infamie 

zur Folge. 


65

7. Infamia 

1. als Folge bestimmten ehrlosen Verhaltens, z. B. Konkurs, Prostitution, Doppelehe, 

2. Verurteilung wegen bestimmter Verbrechen, crimina, 

3. Verurteilung im Zivilverfahren wegen 

- Delikten (furtum, iniuria, dolus malus) 

- Treueverhältnissen (societas, tutela mandatum u. a.) 59 

. 

Folgen der Infamie: 

- keine öffentlichen Ämter 

- keine Prozesse führen, auch nicht durch andere. 

NEUNTER TEIL 

PERSON UND FAMILIE 

KAPITEL 1. CAPUT - BEGRIFFE UND SYSTEM DES PERSONENRECHTS 

Allgemein Inst. Iust. 1, 2, 12: Alles Recht aber, das wir anwenden, bezieht sich auf Personen, auf Gegenstände 

oder auf Klagen. Und zuerst wollen wir die Personen betrachten. Denn man hat wenig vom Recht erfaßt, solange 

man nicht über die Personen unterrichtet ist, für die es geschaffen ist. 

Die modernen Begriffe der Rechtsfähigkeit (Träger von Rechten und Pflichten zu sein) und Handlungsfähigkeit 

(durch eigenes Handeln Rechtsfolgen hervorrufen) mit ihren Unterbegriffen (Geschäftsfähigkeit, Deliktsfähigkeit 

etc.) stammen nicht aus der Antike, sondern aus dem Naturrecht und dem 19. Jahrhundert; noch verwirrender 

ist die Vorstellung der Vermögensfähigkeit. Kaser spricht von der "Vermögensunfähigkeit" der Hauskinder 

und Sklaven. Aber wenn diese Ausdrücke für die Antike gebraucht werden, stiften sie mehr Unheil als Klarheit. 

Für die Römer war anderes entscheidend, nämlich 

der status einer Person, d. h. ihr Stand, ihre Stellung, schulmäßig unterteilt in 

status libertatis - Freiheit oder Sklaverei 

liber - frei, oder: servus - Sklave 

status civitatis - Bürgerstand, nämlich Römer oder Fremder (peregrinus) 

status familiae - Familienstand, aber in dem Sinne: gewaltfrei, sui iuris 

insbes. paterfamilias, 

oder gewaltunterworfen, alieni iuris (wörtlich: fremden Rechts, d. h.) 

als Haussohn, filius familias, oder Ehefrau in manu (wenn manus-Ehe). 

Gewissermaßen auf der anderen Seite steht die status-Veränderung, die capitis deminutio. 

Inst. 1, 16 60 

. 

Capitis deminutio maxima: Verlust des Bürgerrechts und der Freiheit 

(Sonderregeln für römische Kriegsgefangene - ius postliminii). 

Capitis deminutio minor vel media: Verlust des Bürgerrechts, aber Bewahrung der Freiheit. 

59 

60 

K I 274. 

Gai. 1, 159 - 163; K I S. 271. 


66

Capitis deminutio minima: sonstige Statusveränderungen, insbes. infolge 

Adoption, coemptio, emancipatio, noxae deditio 

(hieran zeigt sich, dass capitis deminutio nicht immer status-Minderung bedeutet). 

Weiterhin Institutionen 1, 8 pr. 

Alieni iuris sind: 

1. Hauskinder (solange nicht emanzipiert; dazu u.), 

2. ausnahmsweise Ehefrau (wenn manus-Ehe; dazu u.) und 

3. immer Sklaven. 

Ausdrücke 

alieni iuris gewaltunterworfen 

caput (Gen. capitis) das Haupt (auch oft übertragen: die Person) 

civitas Bürgerschaft 

libertas Freiheit 

KAPITEL 2. FAMILIE; AGNATEN, GENS; PERSONENNAME; COGNATES 

Das Wort familia hat viele Bedeutungen 61 

. Familia bedeutet in der Rechtssprache vor allem den Hausverband als 

Ganzes mit seinen Personen und seinen Sachgütern oder den Personenkreis der Kleinfamilie, der dem paterfamilias 

untergeordnet ist. 

Der Agnatenverband wird aus den Kleinfamilien gebildet, die durch den Tod eines paterfamilias entstehen. 

Agnaten sind diejenigen Personen, die unter derselben patria potestas stehen würden, wenn dieser pater familias 

noch leben würde. Kurz: Verwandte über den Mannes-(genauer: Männer-)Stamm; also "über" Vater, Großvater 

etc.; z. B. Bruder oder Schwester, wenn derselbe Vater (auch wenn mit anderer Ehefrau) (Vorsicht: hingegen 

dann nicht Bruder oder Schwester, wenn nur dieselbe Mutter, aber mit anderem Ehemann); z. B. Onkel oder 

Tante, wenn Bruder oder Schwester des Vaters (hingegen nicht, wenn Bruder der Mutter); Vetter oder Cousine, 

wenn vom Bruder des Vaters abstammt oder vom Sohn des Bruders des Großvaters. Der nächste Agnat, adgnatus 

proximus, ist gesetzlicher Erbe, wenn Erblasser ohne Hauskind oder Ehefrau in manu verstirbt. 

Gens ist ein Verband mehrerer Großfamilien mit demselben nomen gentile, die sich auf denselben Stammvater 

(pater gentis) zurückführen, z. B. die gens Iulia, zu der sich Caesar rechnete. In diesem Bereich findet das gesetzliche 

Erbrecht nach den XII-Tafeln statt, wenn keine Hauserben oder Agnaten vorhanden sind. 

Das Namenwesen ist nicht rechtlich geregelt. Herkömmlicherweise erhielt das Kind seinen Namen bald nach 

seiner Geburt vom Vater oder Onkel. Wichtig ist die Vererblichkeit des nomen gentilicium. Seit Kaiser Mark 

Aurel wurden offizielle Geburtslisten geführt. Die offizielle Bezeichnung des römischen Bürgers bestand am 

Ende der Republik (Beispiele: Cicero und Caesar) aus 

(1) Praenomen, bezeichnet das Individuum innerhalb der Familie, z. B. Marcus / Gaius (fehlt bei Frauen) 

(2) Gentile, gibt die Familienzugehörigkeit an, z. B. Tullius / Iulius 

[(3) Angabe des Vaters] 

[(4) Tribus-Zugehörigkeit] 

(5) Cognomen, zweiter Individualname, z. B. Cicero / Caesar. 

61 

Ulp. D. 50, 16, 195. 


67

Im allgemeinen benutzte man nur zwei Namen. Frauen führen meistens nur das nomen gentilicium (z. B. Tullia, 

die Tochter von Marcus Tullius Cicero) und verändern den Namen nicht durch die Eheschließung 62 

. 

Kognaten sind die Blutsverwandten, nach Gaius "die durch Personen weiblichen Geschlechts verwandtschaftlich 

Verbundenen", die anfangs fast ohne rechtliche Bedeutung waren, dann aber vom Praetor zur praetorischen 

"Erbschaft", bonorum possessio, berufen wurden 63 

. 

KAPITEL 3. ANFANG UND ENDE DER PATRIA POTESTAS 

Inst. Iust. 1, 9 pr. + 3; Inst. Iust. 1, 10, 12. 

Die Hauskinder hatten ihren wirtschaftlich und gesellschaftlich gesicherten Platz in der Kleinfamilie, deshalb 

war ihr Streben, emanzipiert zu werden, relativ gering. In ihrer rechtlichen Eigenschaft als Gewaltunterworfene 

waren sie an der wirtschaftlichen Entfaltung ihrer Kleinfamilie beteiligt, daher auch das Interesse der Kleinfamilie 

an ihnen. Starb der pater familias, so erbten sie von Gesetzes wegen, d. h. falls kein wirksames Testament 

vorhanden war, den ihnen entsprechenden Teil des Gesamtvermögens. Die Eigenschaft als Haussohn oder Haustochter 

dauerte grundsätzlich solange, wie der Hausvater lebte, konnte aber ausnahmsweise auch schon vorher 

enden, insbesondere durch Freilassung (emancipatio) oder bestimmte Formen der Eheschließung für eine Frau 

(manus-Ehe) oder Adoption. Wenn der paterfamilias starb, wurden sie ohne weiteres und ohne Rücksicht auf ihr 

Alter gewaltfrei, sui iuris, hatten selbst den Status des pater familias und bildeten mit ihrer eigenen Ehefrau 

(falls manus-Ehe) und jedenfalls mit ihren Kindern eine neue familia. 

Institutionen 1, 9; 1, 12 pr.; 1, 12, 6; 1, 12, 10. 

Einzelheiten 

Für Haussöhne und Haustöchter gelten weitgehend (mit geringen Ausnahmen) dieselben Regeln. 

Entstehung der patria potestas durch eheliche Geburt 

oder durch Adoption eines Gewaltunterworfenen oder adrogatio eines Gewaltunterworfenen. 

Keine patria potestas an außerehelichem Kind, Mutter hat keine väterliche Gewalt, 

außereheliches Kind ist von Anfang an gewaltfrei. 

Verhältnismäßig wenige Texte hierzu. 

Falls Vater stirbt, Mutter aber schwanger ist, kann zur Sicherung der Rechte des erwarteten Kindes, 

der heute sogenannte nasciturus, wenn das Kind geboren ist: der postumus, 

der curator ventris bestellt werden 64 

; vor allem im Hinblick auf das Erbrecht 65 

. 

Das ungeborene Kind wird im Rechtssinne nicht als Mensch angesehen. 

Die Abtreibung würde den Ehemann berechtigen, sich von der Ehefrau zu trennen, 

wird als schwere Unsittlichkeit angesehen, 

war aber zunächst kein strafrechtliches crimen, erst seit den Severern, 

d. h. am Ende des klassischen Zeitalters bestraft 66 

. 

62 

63 

64 

65 

66 

DTV-Lexikon der Antike, Kulturgeschichte, s. v. Personennamen. 

Gai. 3, 24 und 30. 

K I S. 272 f. 

Unten Erbrecht. 

Th. Mommsen, Röm. Strafrecht, 1899, S. 636. 


68

Rechtsmaximen 

Mater semper certa est. Wer die Mutter ist, steht immer fest. 

Pater semper incertus est. Der Vater ist immer unbekannt. 

Pater est quem nuptiae demonstrant. Vater ist, wen die Ehe ausweist. 

Wichtiger Unterschied zum modernen Recht: Väterliche Gewalt endet in Rom nicht durch Alter des Haussohns. 

Sondern Hauptfall für Ende der väterlichen Gewalt: Tod des Hausvaters. 

Außerdem Entlassung aus patria potestas mittels emancipatio, in klassischer Zeit mittels dreimaligen Scheinverkaufs 

durch den pater familias, in Anwendung des XII-Tafel-Satzes 4, 2: Wenn ein Vater seinen Sohn dreimal 

zum Verkauf gegeben hat, soll der Sohn von der väterlichen Gewalt frei sein. (Die Freilassung eines Sklaven 

hingegen wurde anders bezeichnet, nämlich als manumissio, und erfolgte in verschiedenen anderen Formen.). 

Kein Recht auf Emanzipation Inst. 1, 12, 10. 

Wenn die filia familias durch manus-Ehe eine uxor in manu wird (s. u.), dann endet 

dann mit ihrem Übertritt in die manus-Gewalt ihres Ehemanns die patria potestas ihres eigenen Vaters. 

Ausdrücke 

alieni iuris (wörtlich: unter fremdem Recht) gewaltunterworfen 

filia familias Haustochter 

filiusfamilias Haussohn 

emancipáre Haussohn aus der väterlichen Gewalt entlassen 

manumissio Freilassung eines Sklaven 

paterfamilias Hausvater 

patria potestas väterliche Gewalt 

sui iuris (wörtl.: eigenen Rechts) gewaltfrei 

KAPITEL 4. VÄTERLICHE UNTERHALTSPFLICHT 

Codex Iustiniani, Buch 5, Titel 25 (Die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern und Eltern), Konstitution 3 = C. 5, 25, 3. Die Kaiser Marc Aurel 

und Lucius Verus an Tatiana. Wenn du dem zuständigen Richter beweist, dass der Knabe, den du nach Deiner Behauptung von Claudius 

geboren hast, wirklich dessen Kind ist, dann wird der Richter dem Claudius befehlen, nach Maßgabe seines Vermögens dem Kinde Alimente 

zu gewähren. Der Richter wird auch nach seinem Ermessen entscheiden, ob das Kind bei Claudius erzogen werden soll. Rom, den 17. Februar 

162. 

Rechtsmaxime: In praeteritum non vivitur. 

In der Vergangenheit lebt man nicht; kein Unterhaltsanspruch für abgelebte Zeiten. 

KAPITEL 5. HAUSKINDER ALS TEILNEHMER AM RECHTSVERKEHR 

1. Haussohn“ und „Haustochter“ sind nur solche Personen, 

die noch unter der patria potestas ihres Vaters, Großvaters oder Urgroßvaters stehen. 

2. Wenn die patria potestas beendet ist 

(insbesondere durch Tod des pater familias oder durch emancipatio des Hauskindes), 

sind sie zwar noch Abkömmlinge und Blutsverwandte, auch Söhne oder Töchter, 

aber nicht mehr im juristischen Sinne fililus familias oder filia familias. 

3. Wir würden mit den modernen Begriffen zwar sagen, der Haussohn sei rechtsfähig; 


69

aber derartige Begriffe entsprechen nicht dem römischen Recht. 

Entscheidend ist der status des filiusfamilias. 

4. Rechtsstellung des filius familias: 

status libertatis: frei, liber, 

status civitatis: römischer Bürger, civis Romanus, 

status familiae: aber gewaltunterworfen, alieni iuris (nicht eigenen Rechts = sui iuris). 

5. Damit gelten für ihn weitgehend (aber mit Ausnahmen) dieselben Regeln wie für Sklaven: 

Er kann am Rechtsverkehr teilnehmen 67 

, aber meistens nicht für sich. 

Die Wirkungen seiner Handlungen treffen in den meisten Fällen seinen paterfamilias. 

6. Erwerb 

Haussohn kann durch Rechtsgeschäfte erwerben, auch durch förmliche, wie mancipatio oder stipulatio, 

mit Ausnahme der in iure cessio (da Scheinprozess für sich selbst) 

ebenso wie Sklave. 

7. Aber Haussohn kann von Rechts wegen nicht Inhaber von Rechten sein, 

noch nicht einmal eigener Besitz, ebensowenig wie ein Sklave 

(insofern mag man von Vermögensunfähigkeit sprechen). 

Also kein Erwerb des Haussohns für sich selbst, sondern aller Erwerb für paterfamilias, 

ebenso wie Sklave. 

8. Verpflichtungen 

67 

68 

69 

70 

71 

Haussohn verpflichtet sich selbst 68 

, 

damit Gegensatz zu Sklaven; 

auch keine eigene Verpflichtung der Haustochter 69 

. 

Aber er kann sich dann nicht selbst verpflichten, wenn es auch ein Gewaltfreier in seinem Alter 

nicht ohne auctorias tutoris könnte 70 

. 

Seine Verbindlichkeit gilt als Naturalobligation, als naturalis obligatio 71 

, das bedeutet: 

- wenn sie erfüllt wird, kann Leistung nicht kondiziert werden, 

- sie kann wirksam durch Bürgschaft, Pfand und andere Rechte gesichert werden. 

Aber er hat kein eigenes Vermögen, ist "vermögensunfähig" (Kaser), 

er kann also, solange er Haussohn ist, seine Verpflichtungen nicht erfüllen. 

Haussohn kann sich sogar rechtswirksam für seinen Hausvater verbürgen: D. 46, 1, 10, 2 (aber nicht klausurgeeignet). 

Gai. D. 44, 7, 39; Ulp. D. 5, 1, 57. 

K I S. 343 / 16. 

D. 45, 1, 141, 2. 

K I 481 / 18 ff. 


70

9. Der Haussohn kann sogar im Zivilprozess verklagt und verurteilt werden 72 

. 

Jedoch ist die Zwangsvollstreckung gegen ihn auch aus Rechtsgründen ausgeschlossen, 

außer in Militärerwerb, peculium castrense. 

10. Sonderregel des Sc. Macedonianum: Wenn Haussohn ohne Erlaubnis Darlehen aufgenommen hat, 

steht ihm gegen den Gläubiger eine Einrede, exceptio, zu (s. u.). 

11. Nur ausnahmsweise verpflichtet der Haussohn außer sich selbst auch den paterfamilias 

1. durch Rechtsgeschäft (mit Weiterhaftung des pater familias 

sogar nach der Emanzipation des Haussohns, s. u. zu adjektizischen Klagen) 

2. oder Delikt (s. u. zur Noxalhaftung). 

12. Verfügungen 

Er (dasselbe gilt für Haustochter 73 

) kann 

1. über Rechte seines Vaters verfügen (aber nicht mittels mancipatio oder in iure cessio), 

soweit Vater ihn hierzu ermächtigt hat 74 

. 

2. Kann Pekulium haben und in dessen Rahmen ebenfalls formfreie Verfügungen treffen, 

beides wie auch ein Sklave (s. u.). 

Aber kann nicht über eigene Gegenstände verfügen, weil er ja keine eigenen Rechte haben kann. 

13. Wenn filius gewaltfrei wird 

Schicksal der von ihm begründeten Rechte und Pflichten, wenn er gewaltfrei wird: 

1. Rechte hat ja bereits der pater familias erlangt, der behält sie, oder sie gehen auf Erben über. 

2. Verbindlichkeiten 

1. Es bleibt bei Haftung des p. f. (z. T. auf 1 Jahr beschränkt, actio annalis), 

aber nur soweit sich diese Haftung etwa aus adjektizischen Klagen ergibt 75 

. 

2. Haftung geht auf Erben des p. f., und aus diesem Grunde evtl auf Haussohn, über; 

wenn mehrere Erben: nomina divisa 76 

; 

3. Sohn haftet (zumindest nach seiner emancipatio) 

für die von ihm unter patria potestas begründeten Geschäftsschulden selbst 77 

72 

73 

74 

75 

76 

77 

D. 5, 1, 57; Gai. D. 44, 7, 39. Ungeschmälerte Verurteilung des Haussohns, D. 14, 5, 5, pr.; s. auch D. 15, 1, 

44 und 45; nach Emanzipation oder Tod (wessen, des p. f.?) dann, wie immer für die ZV: actio iudicati. 

Beispiele für peculium der filia:D. 15, 4, 2, 1; D. 23, 3, 24. 

K I S. 267. 

Z. B. Paul. D. 17, 1, 61 am Anfang. 

Vgl. D. 14,5, 2, 4, und D. 14, 5, 7: aber nomina divisa. 

K I 481 / 20 und andere: Afr. D. 12, 6, 38 pr.-2.; Paul. D. 14, 6, 5; Paul. D. 17, 1, 61 a. E.; vgl. auch D. 17, 1, 

12, 6. - Nach prätorischem Recht, Edikt "Quod cum eo, qui in aliena potestate est", Dig. 14, 5. Nach richterlicher 

Voruntersuchung, causa cognita, entsprechend seiner Leistungsfähigkeit, in id quod facere potest; D. 14, 

5, 2 pr. Im Edikt werden entweder iussum oder Vermögensvermehrung des Vaters oder des Pekuliums, sowie 

Emanzipation oder Enterbung vorausgesetzt. Auch im Erbfall nach dem Vater volle, nicht anteilige Haftung: D. 

14, 5, 4 pr.; 14, 5, 7. Id quod facere kann m. E. zu ungeschmälerter Haftung führen, wenn Sohn genügend 

wohlhabend ist. K I S. 343. 

D. 17, 1, 61. Paulus 2 ad Nerat. Quod filio familias ut peteret mandavi, emancipatus exegit: de peculio intra annum 

utiliter agam. Paulus: sed et cum filio agendum est. 


71

(anders: freigelassener Sklave, dieser haftet gar nicht), 

aber nur im Maße des Möglichen, in id quod facere potest. 

4. wegen Delikten haftet er ebenfalls selbst, sobald er frei ist, unbeschränkt 78 

, 

da das Delikt der Person folgt, noxa caput sequitur 79 

(ebenso Sklave). 

14. Familienrecht 

Eheschließung des Hauskindes nur mit Erlaubnis des Vaters 

(aber nicht etwa: durch den Vater). 

Gründung eines eigenen Hausstandes macht Hauskinder in Rom nicht etwa gewaltfrei. 

15. Die Kinder des filiusfamilias stehen dann in der patria potestas des paterfamilias, d. h. ihres Großvaters. 

Die Kinder der verheirateten Tochter stehen in der patria potestas ihres Ehemanns oder dessen Vaters. 

16. Erbrecht 

Die Kinder können zu Erben eingesetzt werden. 

Nach den Zwölf Tafeln sind die Hauskinder und die Ehefrau in manu, 

die also erst durch seinen Tod gewaltfrei werden, gesetzliche Erben des Hausvaters, 

„Hauserben“, sui heredes, 

falls er kein Testament hinterlassen hat. 

Erst in späterer Zeit erteilt der Praetor auch den bereits vorher emanzipierten Hauskindern 

die erbrechtliche Stellung eines Vermögensbesitzers, bonorum possessio (zum Erbrecht s. u.). 

KAPITEL 6. ALTERSSTUFEN: INFANS, PUPILLUS, MINOR 

Die Altersstufen spielen vor allem für Rechtsgeschäfte durch Gewaltfreie 

und für die deliktische Haftung eine Rolle, 

aber auch für Handlungen eines filius oder einer filiafamilias 80 

, also auch Frauen 81 

. 

Alter hat, wie gesagt, in Rom nichts damit zu tun, ob eine Person gewaltfrei ist oder nicht. 

Keine Begriffsbildung der Römer i. S. "Geschäftsfähigkeit". 

Wenn kein pater familias: 

für Infans und Pupillus: Tutor, 

für Minor: Curator. 

1. Infans gehört zu den Impuberes, 

bis zu 7 Jahren, 

78 

79 

80 

81 

Ich hatte einen Haussohn beauftragt, eine Forderung für mich einzuklagen. Er hat die Forderung eingezogen, 

nachdem er aus der väterlichen Gewalt emanzipiert worden war. Ich kann ein Jahr lang erfolgreich ,die actio de 

peculio (gegen den Vater) erheben. – Paulus: Aber man kann auch gegen den Sohn klagen. 

D. 14, 5, 4, 1 und 2. 

I. 4, 8, 5 = Gai. 4, 77. 

D. 4, 4, 3, 4 und D. 45, 1, 141, 2! 

D. 4, 4, 9, 1. 


72

geschäftsunfähig, dafür Tutor; 

wohl auch deliktsunfähig; 

Fähigkeit zu Besitzerwerb war in klassischer Zeit kontrovers. 

2. Pupillus = impubes infantia maior 

von 7 Jahren bis zur pubertas (s. sogleich) 

können rechtsgeschäftlich allein für den Erwerb eigener Rechte oder Ansprüche handeln. 

Für Verpflichtungen oder Belastungen benötigen sie „Vollwort“, auctoritas, des Tutors (s. u.). 

3. Minor = Minor viginti quinque annis, jünger als 25 Jahre = pubes, d. h. 

Frauen: ab 12 Jahren, 

Männer: ab Geschlechtsreife (so die Sabinianer) bzw. 14 Jahren (Prokulianer). 

Erhalten auf Antrag Curator. 

Werden durch lex Laetoria und Praeator gegen Nachteilige Vorgänge geschützt. 

Können dennoch Rechtsgeschäfte aller Art wirksam selbst abschließen. 

4. Maior, Großjährig, ab 25 Jahren: kein Schutz, keine Beschränkung. 

"Deliktsfähigkeit" als "Zurechnungsfähigkeit" je nach Einzelfall, Frage der Schuld, Culpa. 

KAPITEL 7. IMPUBERES = PUPILLI 

Impuberes = pupilli, aber nach der infantia und vor der pubertas, 

stehen entweder in der patria potestas 

oder sind gewaltfrei, unterstehen dann aber der Tutela eines Tutors. 

D. 50, 16, 239 pr. „Pupillus“ ist eine Person, die noch nicht pubes ist [,aber nicht mehr in der patria potestas 

steht, infolge Todes des Vaters oder Emanzipation]. 

Hinsichtlich der Rechtsgeschäfte der Impuberes ist zu unterscheiden: 

0. Besitzerwerb ohnehin, weil Besitz factum ist und nicht ius. 

1. Wirksam ist jedes Rechtsgeschäft, das ihre Rechtslage verbessert, 

etwa Geschenkannahme, sonstiger Erwerb (ebenso noch BGB) 

und jeglicher Forderungserwerb, 

z. B. Kaufpreisforderung aus Verkauf 

oder Warenforderung aus Kauf (insofern also anders als BGB). 

2. Wirksam ist auch jedes Rechtsgeschäft auf Anordnung, iussum, des Vaters 

(wenn noch unter patria potestas), 

oder mit Zustimmung, auctoritas, des Tutors (ebenso BGB). 

3. Grundsatz: Rechtsgeschäfte, die ihre Rechtslage nicht nur verbessern 

und ohne Anordnung oder Zustimmung vorgenommen wurden, 

wirken nur zu ihren Gunsten, nicht zu ihrem Nachteil (insofern anders BGB). 

Z. B. Kaufvertrag begründet nur für sie, nicht für ihren Geschäftsgegner 

klagbare Forderung auf Preis oder Ware; 

insofern „hinkendes Geschäft“, negotium claudicans. 

Sie können nicht wirksam: über eigene Sache verfügen, 


73

Sklaven freilassen, Schulderfüllung annehmen. 

Ihre Verbindlichkeit gilt als naturalis obligatio 82 

. 

4. Begrenzungen des Grundsatzes 

1. Sie können ihren Anspruch nur geltendmachen, 

wenn sie Gegenleistung erbringen; 

andernfalls handeln sie gegen bona fides, Gegner hat exceptio doli 

(s. u.). 

2. Gegner hat gegen sie besondere Klage (rescriptum divi Pii) 

auf Herausgabe einer Bereicherung aus nichtautorisiertem Geschäft 83 

. 

5. Schulderfüllung 

1. Zahlung an den Mündel ohne Zustimmung des Tutor macht den Mündel zwar zum Eigentümer, befreit 

nicht den Schuldner, gibt aber dem Schuldner eine exceptio doli. 

2. Zahlung durch den Mündel ohne Zustimmung des Tutor überträgt zunächst kein Eigentum am Geld 

und befreit den Mündel nicht, befreit aber, sobald der Gläubiger den Wert durch Vermengung, Ersitzung 

etc erlangt hat. 

KAPITEL 8. TUTOR 84 

tutor impuberis Minderjährigenvormund 

tutor mulieris Frauenvormund = Geschlechtsvormund 

1. Die Ausdrücke, tutela, Vormundschaft, und tutor, Vormund, leiten sich ab von tueri, schützen. 

2. Es ist der rechtliche Schutz für bestimmte Personen, die schutzbedürftig sind, weil kein Familienvater oder 

Ehegatte rechtlich für sie handelt; Inst. Iust. 1, 13, 1. 

Einen tutor erhalten, falls sie gewaltfrei sind, 

1. impuberes, also freie Männer (Hauptfall: Vater und Großvater gestorben), 

die noch nicht volljährig sind (geschlechtsreif bzw. 14 Jahre), „Altersvormundschaft“, 

Inst. 1, 13, 3 Satz 1, sowie 

2. Frauen, mulieres, während ihres ganzen Lebens 

(aber schon in klassischer Zeit eingeschränkte Regel). 

3. Bestellt durch Testament des pater familias 

oder kraft XII-Tafel-Gesetz (tutela legitima, ähnlich wie „gesetzliche“ Erbfolge nach den XII-Tafeln) 

oder durch Beamten (magistratus). 

4. Nur Mann kann Vormund sein. 

5. Geschäftsabschluss 85 

1. Entweder: tutor schließt Rechtsgeschäft statt Mündels und mit Wirkung für und gegen Mündel ab, 

Inst. Iust. 2, 8, 2. 

82 

83 

84 

85 

K I S. 481. 

K I S. 276. 

K I §§ 20 f., S. 83 ff.; §§ 85 ff., S. 352 ff. 

D.19, 1, 13, 29: Mündelgeschäft. 


74

Tutor impuberis verfügt wirksam über das Vermögen des impubes im eigenen Namen, 

erwirbt aber Besitz und Eigentum für den impubes; 

tutor selbst hat nur die Stellung wie ein Eigentümer und steht domini loco. 

2. Oder Mündel handelt selbst, wenn Tutor seine Zustimmung, auctoritas, erteilt, 

bei der Vornahme des Geschäfts, Inst. 1, 21 pr. + 2. 

6. Im Prozess kann tutor für den impubes klagen und verklagt werden. 

7. Aus Schuldverträgen des Tutors mit Dritten erwachsen nach beendeter Tutel 

Verpflichtungen und Rechte des impubes, die mittels analoger Klage, actio utilis, 

gegen und durch den (früheren) impubes geltend zu machen sind 86 

. 

8. Haftung des tutor impuberis gegenüber dem pupillus auf Grund besonderer Bestimmungen bei Schädigung des Mündels 87 

. 

9. Wenn hingegen eine Person in der patria potestas oder in manu mariti steht, 

ist neben dem pater familias oder dem Ehemann für einen Tutor kein Platz. 

KAPITEL 9A. MINOR 

1. Minor = Minor viginti quinque annis, jünger als 25 Jahre = pubes, d. h. 

Frauen: ab 12 Jahren, 

Männer: ab Geschlechtsreife (so die Sabinianer) bzw. 14 Jahren (Prokulianer), 

bis zu 25 Jahren. 

86 

87 

88 

89 

90 

Erhalten auf Antrag einen Curator; curator erteilt consensus. 

Aber zumindest anfangs hing Gültigkeit des Geschäfts nicht vom Konsens ab 

und Minor behielt trotz Konsens den rechtlichen Schutz, falls Minor dennoch übervorteilt war. 

Jedoch bildete Konsens des Curator wahrscheinlich in tatsächlicher Weise eine Sicherstellung des Geschäftspartners. 

Können Rechtsgeschäfte aller Art wirksam abschließen, 

sind aber geschützt, wenn sie übervorteilt wurden, circumscríbere. 

Rechtsbehelfe: 

1. Lex Plaetoria (oder: Laetoria) 88 

begründet bei Übervorteilung eine poenale Popularklage. 

2. Daher gewährt Praetor dem Minor gegen eine Actio aus dem Geschäft, 

bei dem er übervorteilt worden ist, eine exceptio legis Laetoria. 

3. Außerdem verheißt der Praetor in seinem Edikt. 

er werde nach seinem Ermessen, also auch ohne Übervorteilung durch den Gegner 89 

, 

dem Minor die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, in integrum restitutio, gewähren, 

D. 4, 4, 1, 1. Bei einem Geschäft, das angeblich mit einem Minderjährigen unter 25 Jahren durchgeführt worden ist, 

werde ich prüfen, wie sich die Sache verhält. - Quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, 

uti quaeque res erit, animadvertam. 

Nach überwiegender Meinung der römischen Juristen auch zu Gunsten von Haussöhnen 

(weil diese ja verklagt werden können und nach Selbständigkeit selbst haften) und Haustöchtern, 

zweifelhaft bei gewaltfreien Frauen, da diese ja Tutor haben, nicht für Sklaven unter 25 Jahren etc. 90 

K I § 62, S. 266 f.; § 87, S. 360 ff. 

K I § 88, S. 363 ff. Aber keine Haftung des tutor mulieris; K I § 89 I, S. 368. 

Um 200 v. Chr. 

Ulp. D. 4,4, 7, 2, z. B. auch nach Zahlung an den Minor, wenn dieser das empfangene Geld verloren hat. 

Umfangreiche Kommentierung in Dr. 4, 4. 


75

KAPITEL 9B. CURATOR 91 

Inst. 1, 23, 1 – 4 

curator furiosi oder prodigi Pfleger für Geisteskranken oder Verschwender 

curator minoris Pfleger für noch nicht 25 Jährigen 

Die Pflege, cura, betrifft den freien, mündigen Mann, der nicht in patria potestas steht, und zwar 

1. den Geisteskranken, furiosus, und den Verschwender, prodigus, 

2. vor allem den pubes, zwischen 14 Jahren bzw. Geschlechtsreife, und 25 Jahren. 

Nur wenige rechtliche Unterschiede gegenüber der Tutela 92 

. 

Curator minoris erteilt formlosen consensus zu Rechtsgeschäften des minor 

(nicht auctoritas, nicht erforderlich Gleichzeitigkeit und Anwesenheit). 

Verschwender, prodigus im technischen Sinne bleibt geschäfts- und deliktsfähig. 

Aber kann durch Magistrat entmündigt werden, interdictio (nicht: interdictum wie bei Besitz), 

kann dann keine ws. Verpflichtungen oder Verfügungen treffen, 

nur pure Bereicherung kommt ihm zu Gute, 

erhält dann Curator prodigi (nicht: tutor). 

Haftung des Curator zumeist auf Grund Geschäftsführung (ohne Auftrag), negotiorum gestio. 

KAPITEL 10. FRAUEN 93 

1. Frauen stehen ebenso wie Männer unter der patria potestas ihres Vaters oder Großvaters, 

werden gewaltfrei mit dessen Tod und können emanzipiert werden. 

2. Emanzipation durch nur einmaligen Scheinverkauf (nicht dreimal wie Männer). 

3. Wenn sie gewaltfrei sind 

sind sie fast in der gleichen Weise vermögens- und geschäftsfähig wie Männer. 

Sie sind z. B. gesetzliche Erben zum selben Anteil wie ihre Brüder etc. 

4. Aber in gewissen Fällen sind sie doch anders gestellt als Männer: 

Zu vielen Rechtsakten brauchen sie die Zustimmung, auctoritas, eines besonderen Tutors, 

tutela mulierum. 

91 

92 

93 

94 

1. Der Tutor wird bestimmt durch Gesetz, 

durch Testament des paterfamilias oder des Ehegatten (wenn uxor in manu) oder durch Magistrat. 

Wenn von Gesetzes wegen, dann bei verwitweter uxor in manu der eigene Sohn 94 

. 

2. Auctoritas tutoris erforderlich bei Eingehung von Schulden, Veräußerung von res mancipi, 

K I § 20 V; § 22, S. 90 f.; § 65 V; §§ 85 und 90, S. 352 ff. 

Z. B. keine testamentarische Bestellung, keine auctoritas des curator. 

Lesenswert, wenn Sie historisches Interesse und gelegentlich Zeit haben: W. Schuller, Frauen in der griechischen 

Geschichte, Konstanz; W. Schuller, Frauen in der römischen Geschichte, Konstanz 1987. 

K I § 89 II 1, S. 368. 


76

Erbschaftsannahme, Errichtung eigenen Testaments, coemptio; 

aber nicht für formfreie Geschäfte, Veräußerung von res nec mancipi, Formularprozess. 

3. Einengung der Frau durch ihren Tutor schon in klassischer Zeit erleichtert: 

1. Sie können Tutor selbst wählen oder leicht wechseln. 

2. Ius (trium) liberorum, (Drei-)-Kinderrecht nach den Ehegesetzen des Augustus: Frauen, 

die mind. drei Kinder geboren haben, sind von Geschlechtsvormundschaft (d. h. Tutor) frei. 

3. Praetor kann widerstrebenden Tutor auf Antrag der Frau zu einer Zustimmung zwingen. 

4. Im klassischen Recht der Digesten praktisch verschwunden. 

5. Klausurwichtig! Alle gewaltfreien Frauen (irrelevant, wenn gewaltunterworfen, z. B. als uxor in manu) 

genießen die Einrede aus dem Sc. Vellaeanum bei Sicherungsgeschäften zu Gunsten eines Dritten 

(gleich, ob Ehemann oder nicht), nicht nur Ehefrauen, (dieses hat nichts mit der Frauen-Tutel zu tun). 

6. Sie haben aber keine rechtliche Gewalt über ihre Kinder. 

7. Sie verlieren ihre rechtliche Selbständigkeit im Falle der manus-Ehe, 

d. h. wenn sie durch Eheschließung in feierlicher Form oder durch Gewohnheit (usus) 

in die Hand (manus) ihres Ehemannes (maritus) gelangen. 

Als uxor in manu haben sie im positiven (Erbrecht!) wie negativen Sinne die Stellung einer Tochter, 

sie stehen filiae loco. 

Im klassischen Recht der Digesten praktisch verschwunden (s. unten). 

8. Erbrecht s. u. 

9. Keine öffentlich-rechtlichen Funktionen für Frauen. 

Mittelalterliche Formulierung: Die Frau schweige in der Öffentlichkeit. Mulier taceat in ecclesia [= Volksversammlung]. 

Obwohl im mittelalterlichen Kirchenrecht: 

Una lex de mulieribus et viris - Dasselbe Recht für Frauen wie für Männer 95 

). 

10. Neuere Rechtsgeschichte 

(Suffragetten: Frauen die für das Suffragium, Wahlrecht, kämpften) 

Erst 1919 Wahlrecht zur deutschen Nationalversammlung 

1922 Zulassung zu richterlichen Funktionen. 

Ausdrücke 

ancilla, serva Sklavin 

filiafamilias Tochter in patria potestas 

manus mariti ehemännliche Gewalt im Rechtssinne (in klass. Zeit selten) 

mater Mutter 

mulier Frau 

tutela Vormundschaft 

uxor Ehefrau. 

KAPITEL 11. ABSCHLUSS UND INHALT DER EHE 

Man überlege: was ist heute die Funktion der Ehe, welche kann ihre Funktion in Rom gewesen sein? 

95 

Hattenhauer 157. 


77

Inst. 1, 10 pr.: Begriff der Ehe. 

Besteht eine wirksame Ehe zwischen einem Römer und einer nicht römischen Frau? 

Inst. Iust. 1, 2 pr. 

Auf welche theoretische Rechtsgrundlage stellen hier die justinianischen Institutionen die Ehe? 

Eheschließung 

Der Abschluß der Ehe war im römischen Recht 

1. kein Vertrag, nicht formalisiert, keine erforderliche Mitwirkung einer Behörde oder eines Priesters, 

2. hing aber auch nicht vom Vollzug der Ehe (d. h. vom Beischlaf) ab. 

Ulp. D. 50, 17, 30. Nicht die Beiwohnung, concubitus, sondern die Übereinstimmung, consensus, 

macht die Ehe aus. 

Rechtsmaxime 

Consensus facit nuptias. Einigung allein macht die Eheschließung 

(nicht etwa Zwang, Zeremonien oder Beischlaf). 

"Die Ehe, matrimonium, ist kein Rechtsverhältnis, sondern eine soziale Tatsache, die freilich schon früh mit juristischen 

Wirkungen ausgestattet wurde. 

Sie ist 'verwirklichte Lebensgemeinschaft' von Mann und Frau, getragen von der affectio maritalis, dem dauernden 

Willen beider Gatten... 

(Sie) umfaßt die während der ganzen Ehe im gesamten Verhalten betätigte eheliche Gesinnung, gerichtet auf eine 

lebenslange, monogamische, mit Hausgemeinschaft verbundene Lebensgemeinschaft zum Zwecke der Kindererzeugung" 

(Kaser). 

Inst. Iust. 1, 10 pr. 

1. Welche Erfordernisse werden für eine gültige Ehe aufgestellt? 

2. Beachten Sie das conubium 

1. nur unter römischen Bürgern, also Eherecht als Teil des ius civile, 

2. nach den XII-Tafeln kein conubium zwischen Plebejern und Patriziern, 

bald aufgehobene Diskriminierung. 

I. 1, 10, 12: Rechtsfolgen einer nicht gültigen Ehe. 

Ehegesetze des Augustus 

1. Ehe-Verbote mit anrüchigen Frauen, z. B. Prostituierten. 

2. Ehe-Pflicht für Männer und Frauen bestimmten Alters, zwecks Kindererzeugung. 

Wer die Ehepflicht nicht erfüllt, hat Nachteile beim Erbschaftserwerb. 

3. (Drei-)-Kinderrecht - Ius (trium) liberorum: Vorteile für Frauen und Männer, 

die drei oder mehr Kinder hatten. 

Aber Fehlschlag dieser Gesetzgebung. 

Frage der Rechtsgewalt des Ehemannes, manus mariti. 

Wichtig ist die Unterscheidung zwischen der eigentlichen Eheschließung und Ehe einerseits 

und dem Übertritt der Frau in den Hausverband des Mannes andererseits. 

Vor der Eheschließung 

1. stand die Frau in der patria potestas ihres eigenen Vaters oder 

2. sie war gewaltfrei, etwa nach dem Tode ihres Vaters oder nach Emanzipation. 


78

Neben der Eheschließung 

1. konnte sie in die Rechtsgewalt des Ehemannes, in die manus mariti, eintreten. 

Übertritt in die manus mariti durch conventio in manum 

1. entweder durch den feierlichen sakralen Akt der confarreatio, oder 

2. durch die Manzipation an den Ehegatten nach dem Vorbild des Kaufs, coemptio, oder 

3. durch Leben im Haus des Ehemannes während eines Jahres, usus. 

2. Aber schon gegen Ende der Republik, in der vorklassischen Zeit, wird die manus-Ehe selten, 

die manus-freie Ehe wird die Regel. 

D. h. Ehefrau ist gewaltfrei. 

Freie, formlose, einseitig erklärte Ehescheidung, auch bei manus-Ehe, 

seitens des Mannes wie seitens der Frau möglich. 

KAPITEL 12A. VERMÖGENSRECHTLICHE WIRKUNGEN DER EHE, ALLGEMEIN 96 

1. Unterschiedlich, ob manus-Ehe (cum manu) oder manus-freie Ehe (sine manu). 

- Cum manu ist Ehefrau ohnehin vermögensunfähig, wie eine Haustochter, filiafamilias. 

- Eigenes Vermögen etc hat Ehefrau nur, wenn sie gewaltfrei ist. 

2. Häufig Geschenke von Mann an Frau und umgekehrt, 

- vor Ehe voll wirksam: donatio ante (vorher) oder propter (wegen) nuptias, 

ebenso wirksam nach der Ehescheidung. 

- während Ehe immer nichtig, 

sowohl bei Ehe cum manu wie sine manu. 

Quelle dieses streng beachteten Verbots ist unbekannt, 

D. 24, 1. 

muss von der Dos unterschieden werden, 

3. Sehr wichtig ebenfalls (s. schon oben): 

Jede Frau (nicht nur Ehefrau) hat exceptio aus Sc. Vellaeanum, wenn sie 

für irgendjemanden, z. B. für Ehemann oder für anderen Mann, 

in fremdem Interesse interzediert hatte, d. h. im Wesentlichen: Kreditsicherung übernommen hatte. 

4. Keine rechtlich sanktionierte Unterhaltspflicht unter Ehegatten während Ehe 

(aber natürlich sittliche Verpflichtung), erst recht nicht nach Scheidung. 

Erbrecht (s. u.). 

Zur neueren Rechtsentwicklung: Hattenhauer, Grundbegriffe § 8. 

Ausdrücke 

adgnatus (pl. -i) diejenigen Blutsverwandten, die unter derselben Hausgewalt stehen 

oder stünden, wenn der gemeinsame pater familias noch lebte, 

aber nur vermittelt durch eheliche Abstammung von der Vaterseite, 

nicht vermittelt durch Frauen (wichtiger Unterschied zu Cognaten) 

96 

K I § 79. 


79

adoptio, adrogatio Adoption 

cognatus Blutsverwandter 

cura Sorge, Fürsorge, Sorgfalt, Pflegschaft 

dos Mitgift von der Familie oder Freunden der Frau an den Ehemann 

gens Geschlechtsverband, Sippe; Volk 

matrimonium Ehestand 

nasci geboren werden 

nuptiae Eheschließung 

tutela Schutz, Fürsorge, Vormundschaft. 

KAPITEL 12B. MITIGFT = DOS 

1. Üblicherweise gewährt der Vater der Ehefrau oder andere, meistens der Ehefrau nahestehende Person 

oder sogar (künftige) Ehefrau selbst 

ihrem Ehemann bei der Eheschließung eine Mitgift, dos. 

2. Damit 

1. trägt die Familie der Frau zum Familienunterhalt bei und 

2. wird die Frau bei Beendigung der Ehe durch Tod oder Scheidung materiell gesichert, 

denn bei Beendigung der Ehe muß der Ehemann der Frau die dos wieder herausgeben, 

3. Es wird aber auch die Frau hinsichtlich des gesetzlichen Erbrechts 

nach ihrem eigenen Vater abgefunden, 

denn nach XII-Tafeln kein gesetzliches Erbrecht für Personen außerhalb der patria potestas, 

filia familias verläßt jedoch meistens die patria potestas ihres eigenen Vaters mit Eheschließung. 

3. Große Bedeutung der Dos in vielfacher Hinsicht im Recht, 

z. B. auch Ersitzung einer fremden Sache, die Ehemann „pro dote“ empfangen hatte. 

4. Von der Dos zu unterscheiden: Schenkung von Mann an Frau oder umgekehrt. 

5. Bestellung der dos 

1. Durch Vater der Ehefrau (sogen. dos profecticia) 

oder durch Ehefrau selbst (vor allem, wenn sie schon gewaltfrei war) 

oder durch Dritte, Verwandte oder Freunde (sogen. dos adventicia). 

2. Verpflichtung zur Bestellung der dos durch förmliche dotis promissio wie eine Stipulation 

oder ein besonderes Rechtsgeschäft, die dotis dictio, 

oder auch durch Vermächtnis. 

6. Dotis datio ist die Bestellung der dos, gewissermaßen das Bargeschäft. 

Dos ist wirksame causa für traditio, usucapio. 

Leistung der Dos durch Übereignung, Zession, Forderungserlass etc. 

7. An Ehemann. Er wird Eigentümer, Rechtsinhaber etc. 

8. Dos wird faktisch ein besonderer Teil des Mannesvermögens; 

dos ist "Frauengut - res uxoria". 

9. Veräußerungsverbot für Dotalgrundstücke, zumindest in Italien. 

10. Kam die Ehe nicht zustande, dann Herausgabepflicht auf Grund condictio causa data causa non secuta. 

11. Rückgabe der dos 

1. Besondere Vereinbarungen über Schicksal der dos nach Ende der Ehe weit verbreitet, 


80

meistens in Form der Stipulation. 

2. Wenn keine Vereinbarung, dann nach Ende der Ehe durch Ehescheidung oder 

durch Tod des Ehemannes, Rückgabe der dos an Ehefrau. 

3. Wenn Frau zuerst stirbt, behält Ehemann die dos endgültig, 

wenn nicht früher besondere Rückgabevereinbarung getroffen wurde (dos recepticia) 

oder wenn nicht dos vom pater familias der Frau bestellt und dieser noch lebt (dos profecticia). 

4. Wer ist Schuldner der Rückgabepflicht? 

Ehemann im Fall der Scheidung, Erbe des Ehemanns im Falle seines Todes vor der Ehefrau. 

12. Besondere Klage auf Rückgabe, nämlich Klage wegen der Frauensache: 

actio rei uxoriae. Andernfalls actio ex stipulatu. 

13. Haftung des Mannes in gewissen Grenzen für Beschädigung oder Verlust von Dotalgegenständen. 

14. Abzüge von der dos zu Gunsten des Ehemannes (Zurückbehaltung = retentio), 

wenn Ehescheidung von Frau verschuldet, Zurückbehaltung aus Gründen der Sitte, propter mores, 

oder zur Versorgung von Kindern (propter liberos). 

KAPITEL 13. EHESCHEIDUNG = DIVORTIUM 

1. Scheidung 97 

nur ein faktischer TB des sozialen Lebens, 

kein Rechtsakt, nicht im Privatrecht geregelt, wohl aber vorausgesetzt, 

sondern ein sozialer Vorgang, von Sozialordnung, Sitte und Sakralordnung geregelt. 

Dort auch Beschränkungen, z. B. bei grundloser Scheidung. 

Später Scheidungsbeschränkung nach Ehegesetzen des Augustus 

(insofern wie Ehe). 

2. Grundsätzlich "Scheidungsfreiheit", C. 8, 38, 2: 

„Unsere Vorfahren wollten, dass die Ehe frei sei - Libera matrimonia esse antiquitus placuit“. 

Daher keine wirksame Vereinbarung unter Eheleuten zwecks Beschränkung Scheidung. 

3. Vielleicht einmal in Urzeit unscheidbar. 

Ursprünglich in manus-Ehe nur von Seiten Mann. 

Schon in der Republik auch Scheidung von Seiten Ehefrau. 

4. Scheidungserklärung: repudium. 

Formeln, aber nicht verbindlich: Wegnahme der Schlüssel 

oder "Nimm Deine Sachen mit - Res tuas tibi habeto" 

oder über Scheidungsboten, nuntius. 

5. Bei manus-Ehe neben der Scheidung: Aufhebung der manus-Gewalt, insbes. durch remancipatio, 

meistens mit manumissio. 

6. Pflicht des Mannes zur Rückgabe der dos 98 

, actio rei uxoriae, 

da ja Scheidung die Ehe beendet. 

Aber Zurückbehaltungsrechte des Mannes, wenn Frau Scheidung verschuldet hat, 

97 

98 

K I § 19, S. 81 ff., und § 77, S. 325 ff. 

K I § 81, insbes. S. 338 ff. 


81

- in Anbetracht der Kinder (die ja beim Ehemann blieben) - propter liberos oder 

- aus Gründen der Moral - propter mores (bei Ehebruch der Frau). 

7. Nicht selten, dass sich nach der Scheidung dieselben Ehegatten 

erneut mit einander verheiraten, dann Frage des Fortbestandes der ursprünglichen dos 99 

. 

KAPITEL 14. ENTSTEHUNG DER SKLAVEREI 

Inst. Iust. 1, 3 pr. + 1 + 2 + 4. 

Entstehung der Sklaverei: Inst. Iust. 1, 3, 4. 

Auch das Kind, das ein freier Römer mit einer Sklavin gezeugt hat, ist Sklave. 

KAPITEL 15. BEENDIGUNG DER SKLAVEREI 

Freilassung, manumissio: Inst. 1, 5 pr. etc. Motive der Freilassung u. a. 

- Eigenes (natürliches) Kind des Freilassenden 

- Anordnung des Erblassers von Todes wegen 

- Freikauf durch Dritte oder durch Sklaven selbst (evtl. aus Pekulium) 

- Versprechen künftiger Dienste durch freigelassenen Sklaven. 

Vertragsklausel bei Sklavenverkauf kann die Freilassung sein 100 

. 

Iusta manumissio nach ius civile in bestimmten Formen 

(vindicta [Berührung durch Stab, Mitwirkung eines Liktors],beim Zensus = censu, oder durch Testament = testamento), 

oder formlose = prätorische Freilassung 

(unter Freunden = inter amicos,durch Brief = per epistulam oder auf andere Weise) 

(ganz andere Formen und Wirkungen für die emancipatio eines [freien] Hauskindes) 101 

. 

Eigentlich keine auflösend bedingte Freiheit 102 

. 

Der Freigelassene ist libertus, libertinus. 

Rechtsfolge nach iusta manumissio: Freiheit und römisches Bürgerrecht. 

Nach prätorischer Freilassung sind sie (nach einer lex Iunia) nur Latini Iuniani, 

genießen nur eine beschränkte Freiheit, kein Bürgerrecht. 

Der Freilasser behält als patronus eine gewisse Gewalt über Freigelassenen, 

insbesondere Bevorrechtigung des patronus als Erbe des Freigelassenen, 

lässt sich regelmäßig bei Freilassung Dienste, operae, versprechen. 

Gesetzliche Freilassungsbeschränkungen. 

99 

100 

K I § 77 / 23; § 80 / 43; z. B. D. 23, 24, 29, 1 (WS 2003-04). Dos tacita. 

K I S. 293: Wird ein Sklave verkauft oder fidzuiarisch manzipiert mit der Auflage, ut intra tempus manumitteretur, 

wird er nach den Erlassen der Kaiser mit Zeitablauf frei; z. B. D. 40, 1, 23: lex venditionis. Freiheit auch, 

wenn der Erbe die testamentarische Freilassung vereitelt oder wenn Sklave sich selbst suis nummis, d. h. aus 

seinem Peculium, freigekauft hat. 

101 

102 

S. auch K-K § 15 / 19. 

K I S. 257. Aber wohl aufschiebend bedingt oder aufschiebend befristet. 


82

KAPITEL 16. SKLAVEN ALS OBJEKTE 

Stellung der Sklaven Inst. 1, 8, 1 und 2. 

Die Sklaverei hat in der Gesellschaft und dementsprechend in der Rechtsordnung 

eine sehr große Bedeutung. 

Viele Sachverhalte in den Digesten handeln von Sklaven als bloßen Objekten des Handelns, 

z. B. von deren Verkauf oder Übereignung. 

Andere Rechtsfälle erörtern die Wirkungen von Rechtsgeschäften 

und unerlaubten Handlungen der Sklaven, sehen diese also insofern als Rechtssubjekte an. 

Institutionen Buch 1, Titel 3 (Recht der Personen), Anfang = I. 1, 3 pr. 

Die oberste Einteilung des Rechts der Personen ist nun die, 

dass alle Menschen entweder Freie oder Sklaven sind. 

Inst. 1, 3, 1. Und die Freiheit, libertas, nach der man auch von freien Menschen, liberi, spricht, 

ist die natürliche Fähigkeit, das zu tun, was einem jeden zu tun beliebt, 

sofern es nicht durch Gewalt oder Recht verhindert wird. 

Inst. 1, 3, 2. Dagegen ist die Sklaverei eine Einrichtung des Völkergemeinrechts, 

durch die jemand entgegen dem Naturzustand dem Eigentum eines anderen unterworfen wird. 

S. auch Institutionen 1, 3, 3. 

Viele schwere Sklavenaufstände, sogenannte Sklavenkriege 103 

. 

Sc. Silanianum ordnet Folter und Tötung sämtlicher Sklaven an, wenn dominus ermordet wird. 

Vertragsklauseln, lex (leges) venditionis, bei Sklavenverkäufen z. B. 

Exportanordnung, 

aber auch z. B. Exportverbot oder Prostitutionsverbot, 

oder Bedingung der Freilassung 104 

. 

Sklave ist alieni iuris (s. o.), in Gewalt des Herrn, dominica potestas. 

Herr hat Gewalt über Leben und Tod über den Sklaven, 

jedoch früh durch den Zensor, später durch die Gesetzgebung begrenzt. 

Verletzung oder Tötung eines Sklaven durch einen Dritten 

begründet privatrechtlichen Ersatzanspruch 

des Herrn nach XII-Tafeln und vor allem nach der lex Aquilia (zu dieser s. u.). 

Sklave kann verkauft werden. 

Besondere Regeln des Aedils über Sachmängelhaftung 

beim Verkauf von Sklaven auf dem Markt. 

Auch alle anderen schuldrechtlichen Geschäfte betreffend Sklaven sind möglich. 

Textbeispiel 

Gai. I. 3, 146. Desgleichen ist kontrovers, ob Kauf oder Miete vorliegt, wenn ich dir Gladiatoren mit der 

Abrede übergebe, dass du für die einzelnen, die gesund bleiben, für deren Schweiß, zwanzig Denare bezahlst, 

für die einzelnen hingegen, die getötet oder verstümmelt wurden, tausend Denare ... 

103 

104 

136 - 132, 104 - 100, 73 - 71 (Spartakus) v. Chr. 

K I S. 562 mwN: dingliches Zugriffsrecht des Veräußerers auf Grund lex dicta in mancipio (nuncupatio). 


83

Übereignung von Sklaven durch mancipatio, traditio oder in iure cessio (s. u. Sachenrecht). 

Miteigentum an Sklaven weit verbreitet. 

Auch Verpfändung, Nießbrauch etc. 

Sklavenkind, partus 105 

ancillae, ist zwar nach h. M. der Römer im juristischen Sinne keine Frucht der Sache, 

wird aber rechtlich weitgehend wie eine solche behandelt. 

Da Sklave völlig rechtlos ist, kann er im Rechtssinne keine Vermögensrechte haben. 

Tatsächlich war es weit verbreitet, 

dass der Dominus einzelnen Sklaven ein Sondervermögen zur Verfügung stellte, das sogenannte Pekulium; 

aber dieses gehörte dem Sklaven nur bei einer tatsächlichen Betrachtungsweise; 

im Rechtssinne gehörte das Pekulium nicht dem Sklaven, sondern weiterhin dem Dominus. 

Da Sklave völlig rechtlos ist, tritt er auch nicht in familienrechtliche Beziehungen: 

im Rechtssinne keine Sklavenehe (contubernium), keine Eltern-Kind-Beziehung etc., 

wohl aber in verschiedener Hinsicht außerrechtlich anerkannt. 

Freiheitsprozess 106 

darum, ob eine Person frei oder unfrei ist; 

die Person, um die es geht, ist in diesem Prozess gewissermaßen Objekt, 

um das sich der angebliche dominus und, zu Gusten der umstrittenen Person, 

der Freiheitsbehauptende, der adsertor in libertatem, streiten 107 

. 

Wenn in dem Prozess die Frage, ob eine bestimmte Person ein Freier oder ein Sklave sei, 

nicht zu klären war, 

gab die Vermutung zu Gunsten der Freiheit der betreffenden Person den Ausschlag 

nach der Rechtsmaxime: In dubio pro libertate. - Im Zweifel für die Freiheit. 

Neuere Rechtsgeschichte 

Das ausgedehnteste private Sklavensystem in Nord- und Südamerika. 

„Gutsuntertänigkeit“, früher Leibeigenschaft, galt nicht als Sklaverei. 

Naturrechtskodifikationen ALR, Code civil und ABGB erkannten Sklaverei nicht an. 

Im 19. Jahrhundert Kampf gegen die Sklaverei in der ganzen Welt, 

England Abolition 1807, Frankreich (nach Zwischenakt 1789) 1848, 

USA Sezessionskrieg 1861-1865; völkerrechtliche Antisklaverei-Akte 1926. 

Zum heutigen § 1 BGB s. Motive I, 25. 


Ausdrücke 

ancilla Sklavin, Sklavenmutter 

dominus Herr 

homo, mancipium, Sklave 

puer, servus 

105 

106 

107 

Liberalis causa, status quaestio. Dazu Digesten-Titel 40, 12 “De liberali causa”. 

Bei der vindicatio in libertatem einer in Sklaverei gehaltenen Person tritt als Kläger der adsertor in libertatem 

auf, der die Freiheit der umstrittenen Person behauptet; Beklagter ist derjenige, der die Person als Sklaven in 

Anspruch nimmt. Dieselbe Form für Freilassung, vgl.Knütel. Bei der vindicatio in servitutem sind die Parteirollen 

umgekehrt. 


84

homo liber bona fide serviens Scheinsklave (in Wahrheit: freier Mensch) 

libertas Freiheit 

libertinus, libertus Freigelassener 

mancipium Sklave 

manumittere freilassen, aus der Sklaverei entlassen 

partus (m.) ancillae Sklavenkind 

peculium Sondervermögen, 

das Herr dem Sklaven (oder Haussohn) zur Verfügung stellt 

(s. u. zu Handeln für andere) 

serva, ancilla Sklavin 

servitus Sklaverei (personenrechtlich); Dienstbarkeit (sachenrechtl.) 

servus Sklave 

(seltener homo oder puer). 

KAPITEL 17. SKLAVEN ALS TEILNEHMER AM RECHTSVERKEHR 

1. Sklaven können am Rechtsverkehr teilnehmen. Sie können z. B. durch Stipulationen 

1. Verpflichtungen 108 

2. oder Rechte 109 

begründen. 

2. Mancipatio 

1. Die Verfügung durch mancipatio ist ihnen verschlossen (bei der sie schweigen müssten) 

2. nicht jedoch der Erwerb (bei dem sie Formelworte sprechen müssen). 

3. Aber die rechtlichen Wirkungen ihrer Handlungen können im Rechtssinne 

1. nie sie selbst (ausgenommen Delikte nach ihrer Freilassung), 

2. allenfalls ihren Herrn treffen. 

4. (Vermögensunfähigkeit) Sklave kann von Rechts wegen nicht Inhaber von Rechten sein, 

noch nicht einmal selbst Besitzer sein. 

5. Aller Erwerb erfolgt für Dominus, ohne Rücksicht auf Kenntnis oder Willen 

des Sklaven, des Herrn oder des Veräußerers, betrifft 

1. schuldrechtliche Forderungen, z. B. durch Stipulation oder Kaufvertrag, 

2. dingliche Rechte, z. B. Erwerb durch mancipatio (nicht: Verfügung durch m.) oder traditio, 

3. sowie Besitz 110 

. 

Erwerb also auch durch Formalgeschäfte wie Stipulation und Manzipation 

(kein „Offenheitsprinzip“ i. S. BGB-Stellvertretung). 

6. Sklave kann sich selbst nicht verpflichten 111 

(hier also Unterschied zum Haussohn). 

108 

109 

Vgl. D. 45, 1, 1 pr.; 45, 1, 38, 6; 45, 1, 118 pr. 

K I S. 286; ausdrückl Dig. 45, Tit. 3, De stipulatione servorum; Beispiele auch D. 45, 1, 38, 6 und 8; 45, 1, 45 

pr.; 45, 1, 62 etc. Auch mancipatio-Erwerb durch Sklaven. 

110 

111 

Zum Besitzerwerb durch Gewaltabhängige s. u. zum Besitz. 

Gai. 3, 104; D. 15, 1, 41 pr.; 46, 1, 20; 50, 17, 32. Vgl. K I 287/43. 


85

7. Er haftet für eigene frühere 

1. rechtsgeschäftliche Schulden auch dann nicht, wenn er freigelassen ist 

(Fortdauer der Haftung des dominus auf Grund einer actio annalis, falls dominus bis dahin haftete) 112 

. 

2. Wegen seiner Delikte haftet er aber selbst, sobald er frei ist, 

da das Delikt der Person folgt, noxa caput sequitur 113 

(ebenso Haussohn). 

8. Ausnahmsweise verpflichtet Sklave den dominus durch Rechtsgeschäft oder Delikt 

(s. u. zu adjektizischen Klagen und zur Noxalhaftung). 

Deswegen gelten die Verpflichtungen eines Sklaven als Naturalobligationen. 

9. Da Sklave keine eigenen Rechte hat, kann er auch nicht über eigene Rechte verfügen. 

Er kann über Rechte des Dominus verfügen, 

soweit ihm der Dominus hierzu die Ermächtigung, iussum, erteilt 114 

. 

10. Ergebnis: obwohl Sklave selbst rechtsunfähig ist, 

kann er doch für seinen Herrn im Rechtsverkehr tätig werden. 

11. „Forderungen des Sklaven“ 

1. Gegen einen Dritten, extraneus: Anspruch, actio, des dominus gegen extraneus 115 

. 

2. " Forderungen des Sklaven“ gegen seinen dominus: 

1. keinerlei Anspruch des Sklaven (oder des dominus), 

2. sondern bloße Verrechnungsposten für Pekulium; 

sie erhöhen Wert des Pekuliums, wenn Dritter a. de peculio gegen Dominus erhebt 116 

. 

12. „Rechtsgeschäftliche Schulden des Sklaven“ 

1. Wenn Schulden gegenüber Dritten: 

adjektizische Klagen (falls deren Voraussetzungen gegeben sind) des Dritten gegen Dominus. 

2. Wenn „Schulden des Sklaven“ gegenüber dominus: 

kann dominus den Betrag für sich einbehalten gegenüber a. de peculio Dritter, 

das heißt: Haftungswert des Pekuliums verringert sich. 

Actio de peculio und a. de in rem verso eines Dritten gegen Dominus 

kommen nebeinander in Betracht 117 

. 

13. Unerlaubte Handlungen des Sklaven 

begründen Noxalhaftung des dominus; wenn Sklave freigelassen ist, haftet er selbst. 

112 

113 

114 

Pomp. D. 46, 3, 83: Zahlung des früheren Sklaven nach seiner Freilassung an den Gläubiger. 

I. 4, 8, 5 = Gai. 4, 77. 

Aber Nichteigentümer kann auch mit Ermächtigung nicht ws manzipieren wohl aber formfrei tradieren, K I 

267. 

115 

116 

117 

D. 15, 1, 41 u. ö. 

D. 15, 1, 7, 6 u. ö. 

D. 15, 3, 1. 


86

KAPITEL 18. ADJEKTIZISCHE KLAGEN, ÜBERBLICK / GRUNDLAGEN 


Hauskinder und Sklaven als Gewaltunterworfene Inst. 4, 7 pr. + Inst. 4, 7, 6. 

1. Besonders wichtiges, typisch römisches Hilfsmittel, 

ausgehend von Geschäften der Gewaltunterworfenen 

später auch teilweise angewandt auf Geschäfte von Gewaltfreien. 

2. Bis auf 1 Punkt war die rechtliche Regelung einfach: 

1. Jeder Erwerb (Forderungen, dingliche Rechte und Besitz) 

durch Gewaltunterworfene 

gehörte ohnehin von Rechts wegen dem Gewalthaber, 

auch wenn dieser den Erwerb tatsächlich dem Gewaltunterworfenen beließ. 

2. Jede Verfügung durch den Gewaltunterworfenen 

betraf im Rechtssinne einen Gegenstand des Gewalthabers 

und war wirksam, wenn der Gewalthaber der Verfügung zustimmte. 

3. Problematisch war aber als einziger Punkt der der rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen. 

Denn Schuldverträge 

1. konnten einen Sklaven überhaupt nicht verpflichten. 

Sklave konnte in einem Prozess nicht verklagt werden. 

2. Die Verpflichtungen konnten bei einem Haussohn 

1. zwar zu dessen Verpflichtung und zu dessen Verurteilung führen, 

2. aber nicht zur Zwangsvollstreckung gegen ihn. 

3. Aber ein anderer würde mit einem Gewaltunterworfenen keine Geschäfte abschließen, 

wenn für diese Geschäfte nicht irgendjemand mit seinem Vermögen haftete. 

Wenn nicht der Gewaltunterworfene haftete, 

mussten in der Rechtsordnung Mittel gefunden werden, 

dass der Gewaltunterworfene den Gewalthaber verpflichten konnte. 

Im Rechtssinne mußte also der Gewalthaber verpflichtet werden. 

Zu diesem Zweck gewährte der Praetor die adjektizischen Klagen. 

4. Die fünf adjektizischen Klagen setzen stets voraus 

1. rechtsgeschäftliche Verpflichtung, z. B. Kauf oder Stipulation 

2. eines gewaltunterworfenen Haussohns oder Sklaven, 

ausnahmsweise eines Gewaltfreien (a. institoria oder a. exercitoria) 

3. unter den besonderen Voraussetzungen des Handelns 

1. für das Pekulium, 

daher actio de peculio des Dritten gegen paterfamilias bzw. Dominus, oder 

2. wegen Verwendung des Gewaltunterworfenen 

zu Gunsten des Vermögens des Gewalthabers, 

daher actio de in rem verso, oder 

3. auf Anordnung, iussum, des Gewalthabers, 


87

daher actio quod iussu, oder 

4. sogar wegen Handelns eines Freien oder auch eines Gewaltunterworfenen 

als Schiffsführer, magister navis, 

so kommt es zu der Klage des Dritten gegen den Schiffseigentümer, exercitor, 

daher actio exercitoria, oder 

5. wegen Handelns eines Freien oder auch eines Gewaltunterworfenen 

als Geschäftsleiter, institor, 

daher actio institoria. 

5. Rechtsfolge: 

1. Anspruch = Klage, actio, des Dritten 

gegen den Geschäftsherrn. Dieser wird also verpflichtet. 

2. Ist der Handelnde ein Haussohn oder gewaltfrei, 

kommt auch Klage gegen ihn in Betracht. 

6. Das bedeutet prozessual: 

verklagt wird der Gewalthaber, 

er erscheint in der Prozessformel (condemnatio) als Beklagter, 

er soll schließlich zur Leistung verurteilt werden. 

Das Rechtsgeschäft wurde aber abgeschlossen vom Gewaltunterworfenen, 

und auf diesen weist die Prozessformel (in der intentio) hin. 

Daher Klagen mit Subjektsumstellung. 

Wenn der Gewalthaber verurteilt wird, 

wird er tatsächlich meistens die Streitsache aus dem Pekulium nehmen. 

7. Bezeichnung dieser Klagen nach ihrer Konstruktion. 

Die Klagen des Dritten gegen den Geschäfts-Herrn sind so konstruiert, 

als lehnten sie sich an die Klagen gegen den, meistens gewaltunterworfenen Geschäfts-Führer an; 

daher angelehnte Klagen - actiones adiecticiae. 

8. Daher also die fünf adjektizischen Klagen (in der Reihenfolge der Institutionen Justinians) 

1. a. quod iussu Inst. Iust. 4, 7, 1 

2. a. exercitoria Inst. 4, 7, 2 + 2 a 

3. a. institoria Inst. 4, 7, 2 + 2 a 

4. a. de peculio Inst. 4, 7, 4 – 4 c 

5. a. de in rem verso Inst. 4, 7, 4 – 4 c, 

dazu „Verteilungsklage = a. tributoria“, Inst. 4, 7, 3, 

Wenn ein Haussohn oder Sklave mit Einverständnis seines Gewalthabers sein Peculium für einen kaufmännischen oder gewerblichen 

Betrieb verwendet und dann das Betriebsvermögen überschuldet, wird das Betriebsvermögen anteilig auf die Gläubiger 

verteilt. Die Gläubiger verlieren also, ähnlich wie im modernen Konkurs, ihre Forderungen anteilig, werden aber nicht, wie 

üblich, nach dem Prioritätsprinzip befriedigt, so dass der frühere möglicherweise ganz, der spätere aber überhaupt nicht befriedigt 

wird 118 

. 

9. Die actiones 

quod iussu, 

a. de peculio, 

118 

K I § 141 II 5, S. 609. 


88

a. de in rem verso, 

nur wegen Handlungen von Gewaltunterworfenen. 

Aber die actiones 

actiones exercitoriae und 

actiones institoriae 

werden auch gewährt, wenn der Geschäftsführer gewaltfrei ist. 

10. Würde der Geschäftspartner stattdessen gegen denjenigen, der das Geschäft geführt hat, 

klagen können? 

1. Keine Klagen gegen Sklaven, 

2. keine Klage gegen Haustochter (wohl auch nicht gegen uxor in manu), 

3. Klagen gegen Haussöhne, aber keine Vollstreckung, 

Klage gegen Haussohn nach Emanzipation auf Überrest, in id quod facere potest 119 

, 

4. Klagen gegen Gewaltfreie, also gegebenenfalls gegen Kapitän oder Geschäftsleiter. 

Vorstellung der naturalis obligatio des Gewaltunterworfenen. 

11. Damit führen viele, 

aber längst nicht alle Schulden, die von Gewaltunterworfenen begründet wurden, 

zu einem Anspruch gegen den Gewalthaber. 

Es gab etliche Fälle, in denen die Kontrahenten eines Gewaltunterworfenen keinerlei Anspruch erlangten. 

12. Welche Rechtsfolge tritt ein, wenn das Gewaltverhältnis beendet ist? 

Hier ist zu differenzieren nach 

1. Art des Rechtsverhältnisses: Delikt oder Rechtsgeschäft? 

2. Umstand, durch den Gewaltverhältnis beendet oder übertragen wurde: 

- Tod des bisherigen Gewalthabers, 

- Emanzipation oder Freilassung, 

- Veräußerung oder Erbgang? 

3. Status libertatis: Bisheriger Haussohn oder Sklave? 

13. Für Delikte gilt Noxalhaftung, d. h. 

- im Falle der Freiheitserlangung durch 

Tod des bisherigen pater familias, durch Emanzipation oder Freilassung 

haftet bisheriger Gewaltunterworfener; 

- im Falle der Veräußerung oder des Erbgangs haftet neuer Gewalthaber, 

denn der Schaden folgt dem Kopf – Noxa caput sequitur. 

14. Rechtsgeschäft 

119 

120 

121 

1. bei Tod des bisherigen Gewalthabers tritt Erbfolge mit Erbenhaftung ein 120 

Vorsicht: falls und soweit Erblasser haftete, 

wenn also Voraussetzungen einer adjektizischen Klage geben war, 

sowohl für Rechtsgeschäftsschulden des Haussohns wie des Sklaven. 

2. Veräußerung des Sklaven (in klassischer Zeit nicht mehr des Haussohns) 

ändert an ursprünglicher Haftung nichts: 

K I S. 343. 

Vgl. D. 14,5, 2, 4, und D. 14, 5, 7: aber nomina divisa. 

Falls diese schon vorher hafteten. - K I § 141, S. 607. 


/ 121 

, 

89

Falls bisheriger Gewalthaber haftete, haftet dieser weiter 122 

. 

Erwerber haftet von Gesetzes wegen nicht (allenfalls vertragliche Schuldübernahme). 

3. Entlassung aus dem Gewaltverhältnis 

1. Bisherige Gewaltunterworfene 

1. Haussohn haftete ja schon vorher, haftet jetzt auch weiter 123 

. 

2. Sklave haftete vor Freilassung nicht, und haftet jetzt auch nicht. 

2. Bisheriger Gewalthaber haftet noch 1 Jahr lang, actio annalis, 

falls ihn vorher adjektizische Haftung getroffen hatte. 

a. quod iussu Inst. 4, 7, 1 

1. Verpflichtung durch Haussohn oder Sklaven 

auf Anordnung 124 

, iussum, des Gewalthabers, 

falls 

KAPITEL 19. ACTIO QUOD IUSSU 

- dem Dritten oder in dessen Gegenwart erklärt 125 

- oder nachträgliche Zustimmung, ratihabitio. 

Daher a. quod iussu gegen p. f. bzw. Dominus; I. 4, 7, 1. 

2. Sedes materiae Dig. 15, 4 (nicht lernen). 

3. Weitere Bedeutungen von iussum s. unten. 

KAPITEL 20. REEDERKLAGE = ACTIO EXERCITORIA 

a. exercitoria Inst. 4, 7, 2 + 2 a 

1. Wegen Handelns eines Freien oder auch eines Gewaltunterworfenen 

als Schiffsführer = Kapitän, magister navis; 

Klage des Dritten gegen den Schiffseigentümer (Reeder), exercitor, 

actio exercitoria. 

122 

123 

Z. B. Paul. D. 17, 1, 61 am Anfang. 

K I 481 / 20: Afr. D. 12, 6, 38 pr.-2. Paul. D. 17, 1, 61 a. E.; vgl. auch D. 17, 1, 12, 6. - Nach prätorischem 

Recht, Edikt "Quod cum eo, qui in aliena potestate est", Dig. 14, 5. Nach richterlicher Voruntersuchung, causa 

cognita, entsprechend seiner Leistungsfähigkeit, in id quod facere potest; D. 14, 5, 2 pr. Im Edikt werden entweder 

iussum oder Vermögensvermehrung des Vaters oder des Pekuliums, sowie Emanzipation oder Enterbung 

vorausgesetzt. Auch im Erbfall nach dem Vater volle, nicht anteilige Haftung: D. 14, 5, 4 pr.; 14, 5, 7. Id 

quod facere kann m. E. zu ungeschmälerter Haftung führen, wenn Sohn genügend wohlhabend ist. K I S. 343. 

D. 17, 1, 61. Paulus 2 ad Nerat. Quod filio familias ut peteret mandavi, emancipatus exegit: de peculio intra annum 

utiliter agam. Paulus: sed et cum filio agendum est. 

Ich hatte einen Haussohn beauftragt, eine Forderung für mich einzuklagen. Er hat die Forderung eingezogen, 

nachdem er aus der väterlichen Gewalt emanzipiert worden war. Ich kann ein Jahr lang erfolgreich ,die actio de 

peculio (gegen den Vater) erheben. – Paulus: Aber man kann auch gegen den Sohn klagen. 

124 

125 

Widerruf bis zum Beginn der Ausführung, Ulp. D. 15, 4, 1, 2. 

K I 608. - Aber das Erfordernis der Erklärung an Dritten oder in dessen Gegenwart wird fraglich sein und 

dürfte m. E. wohl nicht für andere Fälle der Ermächtigung verallgemeinert werden. 


90

2. Inst. 4, 7, 1. Wenn also ein Geschäft mit Ermächtigung des Eigentümers abgeschlossen worden ist, verheißt der Praetor gegen den Eigentümer 

eine Klage auf das Ganze, weil nämlich, wer so kontrahiert, sich auf das Wort des Eigentümers verlässt. 

§ 2. Aus demselben Grund verheißt der Praetor zwei andere Klagen auf das Ganze, von denen die eine Reederklage genannt wird, die 

andere Geschäftsleiterklage. Die Reederklage findet dann statt, wenn jemand seinen Sklaven zum Kapitän bestellt und wenn it diesem 

um der Aufgabae willen, für die er bestellt ist, kontrahiert wird... 

2a. Jene beiden Klagen erteilt der Praetor aber auch, wenn jemand einen Freien oder einen fremden Sklaven zur Führung eines Schiffes 

oder eines Ladens oder eines beliebigen anderen Erwerbsgeschäfts bestellt, weil nämllich auch in diesen Fällen derselbe Gerechtigkeitsgedanke 

gegeben ist 126 

. 

3. Umfangreiche Erörterung bei Ulpian, 28. ad ed. = D. 14, 1, 1 pr. über Ediktszweck. Dann Kommentierung zum magister navis (§§ 1 

ff.), navis (§ 6), praepositio (§§ 7, 12 ff.), gesicherte Darlehen (§§ 8 ff.) etc. 

4. Wichtig: Magister navis kann auch ein Gewaltfreier oder ein fremder Sklave sein. 

5. Daneben eigene Haftung des magister navis, falls gewaltfrei 127 

. 

6. Ausnahmsweise Anspruch des Schiffseigners 

aus Getreidekäufen des Schiffsführers gegen Lieferanten 128 

. 

7. Rechtsverhältnis exercitor – magister navis (falls gewaltfrei): locatio conductio oder Auftrag 129 

. 

8. Sedes materiae: Inst. 4, 7, 2 und 2 a; Dig. 14, 1, 7 pr. 

KAPITEL 21. GESCHÄFTSHERRENKLAGE = ACTIO INSTITORIA 

1. Anspruch gegen einen Geschäftsherrn, Dominus, 

wegen Handelns eines Freien oder auch eines Gewaltunterworfenen 

als Leiter eines Ladens (taberna) oder sonstigen Gewerbebetriebes (negotiatio), Institor. 

2. Inst. 4, 7, 1. Wenn also ein Geschäft mit Ermächtigung des Eigentümers abgeschlossen worden ist, verheißt der Praetor gegen den Eigentümer 

eine Klage auf das Ganze, weil nämlich, wer so kontrahiert, sich auf das Wort des Eigentümers verlässt. 

§ 2. Aus demselben Grund verheißt der Praetor zwei andere Klagen auf das Ganze, von denen die eine Reederklage genannt wird, die 

andere Geschäftsleiterklage... Die Geschäftsleiterklage findet dann statt, wenn jemand einen Sklaven etwa zurFührung eines Ladens 

oder eines beliebigen anderen Erwerbsgeschäfts bestellt und wenn mit diesem um der Aufgabe willen, für die er bestellt ist, kontrahiert 

wird... 

2a. Jene beiden Klagen erteilt der Praetor aber auch, wenn jemand einen Freien oder einen fremden Sklaven zur Führung eines Schiffes 

oder eines Ladens oder eines beliebigen anderen Erwerbsgeschäfts bestellt, weil nämllich auch in diesen Fällen derselbe Gerechtigkeitsgedanke 

gegeben ist 130 

. 

3. Beispielstext D. 15, 1, 47 pr. (Fall „Allgemeiner Geschäftsbedingungen“). 

4. Rechtserwerb für den Dominus 

1. Wenn der Institor sein eigener Sklave oder Haussohn ist, in der üblichen Weise, 

126 

127 

128 

129 

130 

Übersetzung von Behrends u. a. 

D. 14, 1, 1, §§ 17, 24 u. ö. 

K I S. 263. 

Vgl. D. 14, 1, 1, 18 (verderbt?). 

Übersetzung von Behrends u. a. 


91

denn aller Erwerb gehört dann ohnehin dem Gewalthaber. 

2. Falls Institor gewaltfrei oder fremder Sklave ist, 

1. nicht ohne weiteres Erwerb zu Gunsten des Geschäftsherrn, sondern 

Erwerb des Institor in sein eigenes Vermögen oder in das des fremden Dominus. 

2. Aber 

1. Auftrags- oder Geschäftsführungsklage (negotiorum gestio) 

des Geschäftsherrn gegen gewaltfreien Institor oder dessen Dominus 

auf Herausgabe des Erlangten 131 

. 

2. Oder actio utilis (für Geschäftsherrn gegen Geschäftspartner) 132 

. 

5. Sedes materiae: Inst. 4, 7, 2 und 2 a; D. 14, 3. 

KAPITEL 22. PECULIUM UND ACTIO DE PECULIO 133 

a. de peculio Inst. 4, 7, 4 – 4 c und Inst. 4, 6, 10. 

1. Pekulium. 

Es war weit verbreitet, dass der Paterfamilias oder Dominus einzelnen Hauskindern oder Sklaven ein Sondervermögen 

zur Verfügung stellte, das sogenannte Peculium. Dieses konnte Vermögensgegenstände aller 

Art umfassen, Sachen und Rechte, Besitz, auch andere Sklaven, servus vicarius 134 

, sogar Forderungegen 

gegen den Gewalthaber. Dieses gehörte dem Sklaven oder Hauskind zwar bei tatsächlicher Betrachtungsweise 

(in diesem Sinne spricht Kaser von der „faktischen Vermögensfähigkeit“ des Gewaltunterworfenen.). 

Das ging so weit, dass zwischen Gewalthaber und Gewaltunterworfenem Rechtsgeschäfte abgeschlossen, 

erfüllt und abgerechnet wurden. Diese Rechtsgeschäfte waren bei rechtlicher Betrachtungsweise nicht 

wirksam, bildeten aber Rechnungsposten bei der Berechnung der Aktiva und Passiva des Pekuliums (insbesondere 

im Hinblick auf die a. de peculio durch außenstehenden Dritten gegen den Gewalthaber). 

Aber im Rechtssinne gehörte das Pekulium nicht dem Hauskind oder Sklaven, sondern weiterhin dem 

Hausvater oder Herrn. 

Daher konnte der dominus das Pekulium in jedem Augenblick einziehen, allerdings nicht in einer arglistigen 

Weise, um den Gläubiger zu benachteiligen. 

Zweck des Pekuliums war es, dass der damit ausgestattete Haussohn bzw. die Haustochter oder der Sklave 

selbstständig wirtschaftete, ohne wegen aller Einzelheiten den Vater oder Herrn fragen zu müssen. Unter 

wirtschaftlichen Gesichtspunkten traten hier keine Probleme auf, wohl aber in rechtlicher Hinsicht. 

2. Auch Haustöchter oder Sklavinnen konnten Pekulium haben 135 

. 

3. Pekulium konnte nur ein Gewaltunterworfener haben. 

Keine actio de peculio, auch nicht analog, utilis, wegen Handlungen eines Gewaltfreien, 

allenfalls wegen Handlungen eines Scheinsklaven, der in Wirklichkeit gewaltfrei war, bona fide serviens. 

131 

132 

133 

134 

135 

Ulp. D. 14, 3, 1. 

K I S. 263 und 267; vgl. Ulp.-Marcell. D. 14, 3, 1 a. E. 

K I § 141 II, S. 606. 

K I S. 287. 

Vgl. D.15, 1, 27. 


92

4. Erklärung in den Institutionen: I. 4, 6, 10 und 4, 7, pr. und 4. 

5. Actio de peculio - Haftungsumfang. „Die actio de peculio setzt voraus, 

dass der Gewalthaber seinem Haussohn oder Sklaven ein Pekulium ... überlassen hat. 

Der Gewalthaber haftet dann aus allen Geschäftsschulden des Unterworfenen, 

gleichgültig ob sie mit dem Pekulium zusammenhängen oder nicht, 

bis zu dem Wertbetrag, den das Pekulium im Augenblick der Verurteilung hat“ (Kaser). 

Die Klagformel enthielt die ausdrückliche Einschränkung: 

„bis zum Pekulium - dumtaxat de peculio“. 

Haftungsminderung oder Wegfall der Haftung des Gewalthabers, 

wenn Pekulium verringert oder weggefallen ist, 

- weil es etwa der Gewalthaber ohne Arglist eingezogen hat, 

- oder weil andere Gläubiger bereits früher ihre Forderungen durchgesetzt haben, 

- oder weil Sklave „Schulden“ bei dominus hat. 

Haftung, soweit die Aktiva des Pekuliums reichen. Zu diesen Aktiva gehört 

- Bestand an Sachen, Rechten, Forderungen 

(obwohl diese alle im Rechtssinne dem dominus zustehen), 

- „Forderungen“ des Sklaven gegen den dominus, 

- arglistig vom dominus eingezogene Gegenstände aus dem Pekulium. 

6. Wichtig, dass es nicht darauf ankam, welche Sachen sich tatsächlich im Pekulium befanden, 

sondern welchen Wert das Pekulium hatte. 

Dabei werden alle Forderungen dem Wert des Pekuliums hinzugerechnet 

und dabei auch "Forderungen" gegen den Gewalthaber selbst 

(d. h. was der Gewalthaber dem Pekulium schuldet), 

als Aktiva des Pekuliums. 

Und von dem Wert des Pekuliums werden die Verbindlichkeit abgezogen 

und dabei auch "Verbindlichkeiten" gegenüber dem Gewalthaber 

(d. h. was das Pekulium dem Gewalthaber schuldet), 

als Passivposten des Pekuliums. 

7. Im allgemeinen irrelevant, ob Gewaltunterworfener 

subjektiv für das Pekulium gehandelt hat oder nicht, oder in wessen Namen, 

peculii nomine oder patris (domini) nomine, 

in den weitaus meisten Fällen griff die a. de peculio ein. 

Aber erheblich oft, 

ob ein Erwerb, eine Verfügung oder Verpflichtung durch den Gewaltunterworfenen 

das Pekulium oder das Herrenvermögen direkt betreffen sollte 136 

. 

8. Wenn die actio de peculio versagt, 

136 

kann die actio de in rem verso in Betracht kommen 137 

. 

Vgl. K I S. 262. 


93

Beide Klagen waren in einer einzigen Formel zusammengefasst. Danach haftete der dominus 

sowohl, wenn die Voraussetzungen der a. de peculio gegeben waren, 

als auch, wenn die Voraussetzungen der a. de in rem verso zu bejahen waren (dazu sogleich). 

Beide Klagen sind ihrem Inhalt nach begrenzt: 

die actio de peculio beschränkt auf den Wert des Pekuliums, 

die actio de in rem verso auf die Bereicherung im Vemögen des Geschäftsherrn. 

9. Sedes materiae: Digesten Titel 15, 1. 

10. Textbeispiel. D. 15, 1, 47 pr. (Paulus im vierten Buch zu Plautius). 

Wenn in einem Verkaufslokal angeschrieben worden ist: „Ich verbiete, mit meinem Sklaven Januarius Geschäfte 

abzuschließen“, so steht fest, dass der Dominus nur erreicht hat, dass er nicht aus der Geschäftsherrnklage, 

actio institoria, hafte, nicht auch, dass die actio de peculio ausgeschlossen ist. 

D. 15, 1, 47 pr. (Paulus libro quarto ad Plautium). Quotiens in taberna ita scriptum fuisset, cum Ianuario 

servo meo geri negotium veto, hoc solum consecutum esse dominum constat, ne institoria teneatur, non etiam 

de peculio. 

Unterschied: Haftung als Geschäftsherr unbeschränkt, als Dominus wegen Pekuliums auf dessen Wert beschränkt. 

11. Peculium castrense 

Seit Augustus gewähren Kaiser den Haussöhnen im Soldatenstand das Recht, 

über das im Heeresdienst erworbene Vermögen, in castris adquisitum, zu verfügen 138 

. 

12. Wenn Gewaltunterworfener 

- nicht mehr lebt, 

- emanzipiert oder manumittiert worden ist 

- oder veräußert (keine Haftung des neuen Gewalthabers) worden ist: 

dann a. de peculio annalis gegen bisherigen Gewalthaber 139 

, 140 

. 

13. A. de peculio und a. de in rem verso waren in einer einzigen Klagformel mit einander verbunden 141 

. 

KAPITEL 23. VERWENDUNGSKLAGE = VERSIONSKLAGE = A. DE IN REM VERSO 

a. de in rem verso Inst. 4, 7, 4 – 4 c 

1. Die Klage eines Dritten gegen Gewalthaber 

wegen Verwendung des Gewaltunterworfenen aus dem Vermögen des Dritten 

137 

138 

Beispiel: D. 15, 3, 16. 

K I S. 344: Anfangs nur vTw, dann auch durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden. Ob gerichtliche Geltendmachung 

von Ansprüchen, die sich auf das peculium castrense beziehen, zwischen Vater und Sohn wenigstens in 

Ansätzen schon in klassischer Zeit anerkannt war, ist heute nicht mehr deutlich zu erkennen. 

139 

140 

Digestentitel D. 15, 2. 

Ob ausnahmsweise Gewalthaber aus Schulden vor Begründung des Gewaltverhältnisses haftete, war kontrovers. 

M. E. spricht für Verneinung, dass neuer Gewalthaber gegen früheren Gewalthaber keinen Anspruch aus 

Kauf , also keinen Regress, hat (anders bei Noxalhaftung als noxa non solutus). K I S. 607: D.15, 1, 42 

betr.Arrogation. 

141 

Hausmaninger-Selb, RPR, 9. Aufl., S. 323. 


94

zu Gunsten des Vermögens des Gewalthabers. 

2. Beispiel: Sklave nimmt Darlehen auf, um Schulden des Gewalthabers zu bezahlen, oder er 

kauft Lebensmittel für die Familie des Gewalthabers. Dann Klage des Darlehensgebers oder Lebensmittelverkäufers 

gegen Dominus. Weitere treffende Beispiele bei Ulp. D. 15, 3, 3, 1. 

3. Wörtlich: Klage wegen verwendeten Wertes in das Vermögen, actio de in rem verso 

(Vorsicht: darf keineswegs mit actio in rem verwechselt werden; 

ist auch anders als Geschäftsführungsklage, negotiorum gestio, wenn auch vergleichbar). 

4. Setzt voraus, 

1. dass der Haussohn oder Sklave 

2. ohne Zustimmung des Gewalthabers (gleich, ob ein Pekulium vorhanden war oder nicht) 

3. mit einem Dritten ein Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen hat; 

4. dass der Gewaltunterworfene auf Grund dieses Geschäfts etwas erlangt und 

5. dieses zur Vermehrung des Vermögens des Gewalthabers verwandt hat. 

5. Aber kein Grundsatz, dass die Haftung des Gewalthabers fortdauere, 

auch wenn die Vermögensvermehrung weggefallen wäre. 

6. Rechtsfolge: 

Dann hat der Dritte die Klage aus dem Verpflichtungsgeschäft gegen den Gewalthaber. 

7. Ähnlich wie ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag oder wie eine Bereicherungsklage. 

Ulpian (D. 15, 3, 3, 2) sagt sogar als "Regel, dass die actio de in rem verso immer dann gegeben ist, 

wenn ein Prokurator die Auftragsklage oder der Geschäftsführer die actio der negotiorum gestio hätte". 

8. Höchstwerte für die Klage 142 

: 

- Wert der Auslagen und 

- Wert der Bereicherung des Vermögens des Gewalthabers im Urteilszeitpunkt. 

9. Die Prozessformel der Klage, die de peculio gegen den Gewalthaber gegeben wurde, 

enthielt neben der Klausel dumtaxat de peculio (soweit das Peculium reicht) 

als zusätzliche Anspruchsgrundlage den Hinweis auf die Vermögensvermehrung des Gewalthabers: 

„oder wenn durch das Geschäft etwas in das Vermögen des Beklagten gelangt ist“ 143 

. 

10. Siehe Inst. Iust. 4, 7, 4a. 

Sedes materiae: Digesten Titel 15, 3 

11. Beispielsfall D. 15, 3, 16. 

1. Procurator 144 

142 

143 

144 

ist ein Gewaltfreier, 

KAPITEL 24. PROCURATOR 

der meistens ganz allgemein die Vermögensangelegenheiten für einen anderen erledigt 145 

, 

Dazu ganz klar: Gai. D. 15, 3, 12. 

Also Ergänzung der beiden alternativen Formelteile; Ulp. D. 15, 3 1. 

Genauer hierfür: procurator omnium bonorum. 


95

ein Mann, den ein reicher Römer zur Verwaltung seines Vermögens eingesetzt hat, etwa deshalb, weil er wegen des sehr großen Umfangs 

seines Vermögens oder wegen Abwesenheit, z. B. im Ausland oder im Heer, Hilfe benötigte, 

meistens ein besonders befähigter Freigelassener dieses Römers. 

Heute vergleichbar einem modernen angestellten Generalbevollmächtigten für einen Privatmann. 

2. Da Geschäftsherr, Dominus, seinen Procurator gerade für Verwaltung eingesetzt hat, 

kann Procurator auch ohne speziellen Auftrag Gegenstände seines Geschäftsherrn veräußern, 

Gedanke der Ermächtigung. 

3. Aber aus den Handlungen des Prokurators entstehen gegen den Geschäftsherrn 

- weder adjektizische Klagen (Ausnahme: a. institoria utilis = Analogie zur a. institoria) 

- noch Noxalklagen. 

4. Daher haftet Geschäftsherr aus Verpflichtungen des Procurator nur ausnahmsweise in einzelnen Fällen: 

1. wohl vor allem mittels actiones utiles 146 

2. oder actio quasi institoria gegen Geschäftsherrn. 

3. Darlehen an Prokurator begründet Anspruch des Darlehensgebers gegen Geschäftsherrn 147 

. 

5. Procurator kann, obwohl er Freier ist, ohne Zwischenerwerb für den Geschäftsherrn 

Besitz und Eigentum erwerben. D. h. traditio an Pocurator für Geschäftsherrn 

bewirkt unmittelbaren Besitz- und Eigentumserwerb des Geschäftsherrn 148 

. 

6. Infolgedessen bewirken Zahlungen an Procurator Schuldtilgung gegenüber dem Geschäftsherrn. 

7. Aber Forderungen, die Procurator begründet, 

1. kann Dominus nicht ohne weiteres geltend machen, 

2. sondern allenfalls mittels analoger Klage, actio utilis, einklagen 149 

. 

8. Rechtsprobleme und klassische Kontroversen, wenn jemand als Procurator auftrat, 

in Wirklichkeit aber kein Procurator war, sogenannter falsus procurator 150 

. 

9. Das Innenverhältnis Geschäftsherr - Procurator wurde zunächst als negotiorum gestio aufgefasst, 

später 151 

aber als Mandat. 

10. Eine andere Funktion 152 

145 

hatte der Prozess-Vertreter, procurator ad litem 153 

. 

H. H. Seiler, Der TB der negotiorum gestio, 1968; Kaser, SZ 91 (1974), 146 ff., insbes. 186 – 192; Quellen 

bei M. A.Ligios, zit. bei Bürge, TR 68 (2000), 573 ff. 

146 

147 

148 

149 

150 

151 

152 

153 

Vgl. K I S. 264 - 266. 

K I § 62 / 33; S. 264. 

K I § 62 / 32 und § 95 II 4. 

K I S. 263 und 265: Ulp.-Pap. D. 19, 1, 13, 25. 

Schutz guter Glaube an Prokurator 46, 3, 28, 3; 46, 3, 34, 3; 46, 3, 51; falsus procurator 46, 3, 28, 4. 

Seit Iul.-Afr. D. 15, 3, 17 pr. und D. 21, 1, 51, 1. 

Unklar ist die Figur des procurator unius rei. 

Gai. 4, 84. 


96

KAPITEL 25. GRUNDSATZ: AUSSCHLUSS DER STELLVERTRETUNG 

Grundsätzlich keine Stellvertretung in Rom 154 

: 

1. Zurückhaltung in der Rechtsordnung gegenüber Einbeziehung Dritter in Rechtsgeschäft 155 

(abgesehen von eigenen Gewaltunterworfenen). 

1. Das galt für Verpflichtungen aus Schuldverträgen, 

dazu Rechtsmaxime und Quelle: 

Keiner kann sich etwas zu Gunsten eines Dritten stipulationsweise versprechen lassen - 

Alteri stipulari nemo potest, Inst. 3, 19, 19 156 

. 

2. Das galt aber auch für den Erwerb 

von Forderungen oder dinglichen Rechten (insbesondere Eigentum), 

dazu Rechtsmaxime und Quelle: 

Durch eine hausfremde Person kann man nichts erwerben 157 

– 

Per extraneam personam nihil adquiri posse, Inst. 2, 9, 5. 

2. Gründe für diese Beschränkung 

1. Die Forderung sei ein persönliches Rechtsband, vinculum iuris. 

2. Vielleicht eine "ideologische Sperre": "Selbst ist der Mann"? 

3. Die Rechte hingen an den Knochen des Berechtigten, "iura ossibus inhaerent" 

(so sagte man im Mittelalter) 158 

. 

4. Schließlich ausreichende sonstige juristische Möglichkeiten. 

5. Stipulationen seien nur dafür eingeführt worden, damit jeder das erwirbt, woran er ein eigenes Interesse 

hat. Man habe aber kein Interesse daran, dass an einen anderen geleistet wird 159 

. 

3. Daher grundsätzlich im römischen Recht 

im modernen Sinne 

1. keine direkte Stellvertretung, 

2. keine eigentliche Abtretung durch Vertrag Altgläubiger – Neugläubiger, 

3. kein Vertrag zu Gunsten Dritter (s. u.). 

Aber andere klassische Konstruktionen, um dieselben Zwecke zu erreichen. 

KAPITEL 26. AUSNAHMEN: WIRKSAMKEIT DES HANDELNS FÜR ANDERE 

1. Aber ein entwickeltes Wirtschaftssystem ist arbeitsteilig und kommt deswegen ohne Regeln darüber, 

154 

Anders jedoch außerhalb: M.Cohn, Die Stellvertretung im jüdischen Recht, Zeitschr. f. Vgl. Rechtswissenschaft 

36 (1920), S. 124 ff., 354 ff. 

155 

156 

D. 44, 7, 11; 45, 1, 38, 17; C. 5, 12, 19; C. 8, 38 [39], 3. 

So schon Gai. 3, 103; Ulp. D. 45, 1, 38, 17; allgemein auch Scaev. D. 50, 17 (de diversis regulis iuris antiqui), 

73, 4. 

157 

158 

159 

Gai. 2,95 a. E. Ausführlicher vorher in § 95; ähnlich Inst. 2, 9, 5. 

Andere Interpretation bei Liebs J 168: Personalitätsprinzip. 

Ulp. D. 45, 1, 38, 17; Inst. 3, 19, 19. 


97

wie das rechtsgeschäftliche und außerrechtsgeschäftliche Handeln einer Person 

einer anderen zugerechnet werden soll, nicht aus. 

2. Deswegen im römischen Recht als Ausnahmen eine lange Reihe von Einrichtungen, 

die das rechtsgeschäftliche Handeln 

einer Person mit Wirkung für eine andere Person ermöglichen: 

1. Wie im modernen Recht: mittelbare Stellvertretung unter Freien 

2. Besonders wichtiges, typisch römisches Hilfsmittel: adjektizische Klagen 

3. Sonderstellung des procurator 

4. Die wirksame Verfügung über Sachen eines anderen mit dessen Zustimmung 

5. Erwerb durch Gewaltunterworfene 

6. Bote zur Überbringung von Erklärungen (aber nicht für stipulatio oder mancipatio) 

7. Haftung des Gewalthabers für Delikte des Gewaltunterworfenen mittels Noxalklage 

8. Darlehensvertrag 160 

oder -auszahlung in fremdem Namen 

9. Spezielle Einrichtungen (z. T. griechischer Herkunft), insbesondere für Bankgeschäfte 

10. Rechtshandlung des Tutor oder Curator etc. 

(Zu den meisten dieser Regelungen s. besondere Kapitel). 

3. Aber, wie gesagt: diese bunte Sammlung von Institutionen führt keineswegs dazu, 

dass die römischen Juristen zu dem einheitlichen Begriff der „Stellvertretung“ des BGB 

gekommen wären. 

4. Mittelalterliche und neuzeitliche Entwicklungen 

1. Entwicklung im Mittelalter vorangetrieben 

160 

161 

1. durch kanonisches Recht, erstaunlicherweise Eheschließung durch Stellvertreter 161 

, 

2. in den Statuten der italienischen Seestädte seit dem 12. Jh. für den Handel. 

Mittelalterliche Rechtsmaximen: 

Qui facit per alium, facit per se. - Wer durch einen anderen handelt, handelt selbst. 

Potest quis per alium, quod potest facere par se ipsum - Man kann durch andere das tun, was man selbst tun kann. 

2. Dogmatische Trennung zwischen Vertretung und Auftrag erst im 19. Jh. durch Laband, 

eine "juristische Entdeckung". 

3. Im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts 

1. Repräsentationstheorie Windscheids, heute § 166 I, 

2. dagegen Geschäftsherrntheorie Savignys, heute §§ 165 und 166 II. 

4. Im BGB anscheinend wenig systematische Ordnung der Beteiligung Dritter an Rechtsgeschäften, z. B. 

1. (direkte) Stellvertretung (wiederholen Sie Voraussetzungen und Rechtsfolgen) 

2. mittelbare Stellvertretung 

3. Einwilligung, Genehmigung, Zustimmung 

4. Vertrag zu Gunsten Dritter 

5. Abtretung 

6. Schuldübernahme 

7. Leistung durch Dritte 

8. Haftung für Erfüllungsgehilfen 

9. Haftung für Verrichtungsgehilfen 

10. Besitzdiener, Besitzmittler 

11. Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag etc. 

(Wiederholen Sie im Hinblick auf das moderne Recht die entsprechenden Regeln des BGB) 

Jedenfalls sind Kategorien des BGB ganz andere als die des römischen Rechts. 

Nachweise bei K I § 62 Anm. 27. 

Angeblich noch modernes brasilianisches und italienisches Recht. 


98

5. Der wichtigste Fall im BGB: (direkte) Stellvertretung, § 164. Lesen und Wiederholen: 

1. Zwei Voraussetzungen, 

1. Handeln namens des Vertretener 

2. mit Vertretungsmacht, 

2. mit der doppelten Wirkung 

1. für und gegen den Vertretenen, 

2. aber nicht für und gegen den Vertreter. 

Ausdrücke 

Alter ego Zweites Ich (d. h. Vertreter) 

falsus procurator Vertreter ohne Vertretungsmacht 

procurator Vermögensverwalter 

KAPITEL 27. ZUSTIMMUNGEN 

1. Allgemein anerkannt 

war die Wirksamkeit der Verfügung über fremde Rechte 

mit der 

- vorherigen oder 

- nachträglichen 

Zustimmung des Berechtigten, 

Übereignung durch einen anderen, z. B. einen Procrator, Inst. 2, 1, 42 + 43 

2. Geschäfte 

1. wie: Übereignung / traditio, Verpfändung, Annahme als Schulderfülung, 

2. aber nicht förmliche Geschäfte wie mancipatio oder in iure cessio. 

3. Der Verfügende konnte 

- ein Gewaltfreier oder 

- ein Gewaltutnerworfener (Haussohn oder Sklave) sein, 

dabei konnte er in eigenem wie in fremdem Namen handeln. 

4. Im übrigen kennt das römische Recht 

die Zustimmung in dem weiten Anwendungsbereich wie noch das moderne, 

als auctoritas, Zustimmung einer Autoritätsperson zu den Rechtsgeschäften eines anderen 

in Bezug auf Rechte des anderen, tutor (pupillus oder mulier), curator (mino XXV annis). 

5. Bedeutung des "iussum" 

1. Zustimmung zu einer Verfügung eines anderen (s. soeben). 

Vorher Einwilligung, iussum; hinterher Genehmigung, ratihabitio. 

2. Befehl des Gewalthabers, der zur actio quod iussu führt. 

3. Auftrag des Auftraggebers an den Beauftragten, mandatum, 

mit der Folge der actio mandati directa oder contraria. 

4. Anweisung des Deleganten an Delegaten, 

an den Delegatar zu leisten oder ihm zu versprechen 

(s. u. zur Anweisung). 


99

5. Überhaupt ganz generell: Anordnung. 

1. Betrifft Eigentum und Forderungsrechte. 

KAPITEL 28. ERWERB DURCH ANDERE 

2. 2 Grundsätze 

1. „Negativ“: Grundsätzlich kein Erwerb durch Gewaltfreie, 

also nicht durch Vertreter oder Beauftragte im modernen Sinne, 

aber Ausnahmen zu dem Grundsatz, 

2. aber „positiv“: Jeglichen Erwerb durch Gewaltunterworfene erlangt der Gewalthaber 162 

. 

3. Wichtigste Hauptregel 

Jeglichen Erwerb durch Gewaltunterworfene erlangt der Gewalthaber 

(Grundsatz Inst. 2, 9 pr.; s. auch Inst. 3, 28 pass.) 

- also durch Ehefrau in manus-Gewalt, 

- Haussohn oder Haustochter, Inst. Iust. 2, 9, 1 am Anfang, 

- Sklaven, Inst. 2, 9, 3 

(die Gewaltunterworfenen selbst können weder eigene Rechte noch Besitz haben), 

4. Ohne 

- Kenntnis des Gewalthabers 

(jedoch Besitzerwerb nur bei Anordnung des Gewalthabers oder bei Erwerb für das Peculium, str.), 

- ohne Zwischenerwerb des Gewaltunterworfenen 

also ohne besonderes Rechtsgeschäft zwischen Gewaltunterworfenem und Gewalthaber, und 

- ohne Handeln im Namen des Gewalthabers, ohne Kenntnis des Geschäftspartners. 

5. Gewalthaber erlangt auf diese Weise 

1. Forderungen, Eigentum und sonstige Rechte, 

z. B. auch mittels stipulatio oder mancipatio 

2. Besitz. 

6. Ausnahmsweise 163 

162 

163 

164 

- Forderungserwerb durch Gewaltfreie: 

procurator (Inst. 2, 9, 5), magister navis, institor, 

dann actiones utiles für den Geschäftsherrn. 

- Eigentumserwerb mittels traditio durch Procurator für Geschäftsherrn 

und durch Tutor (Inst. 2, 8, 2) für das Mündel 164 

. 

Inst. 3, 28 initio. 

K I S. 263. 

K I S. 263. 


100

1. Wie im modernen Recht, 

in Rom unter Gewaltfreien. 

KAPITEL 29. MITTELBARE STELLVERTRETUNG 

2. Beispielsfall Bronzeskulptur. A läßt seine Bronzeskulptur durch seinen Freund B an den C verkaufen und 

übereignen 

und lässt den Kaufpreis von C über B an sich auszahlen. 

3. Drei Personen 

1. Auftraggeber = Geschäftsherr = mittelbar Vertretener (hier: A) 

2. Beauftragter = Ausführender = mittelbarer Vertreter (hier: B) 

3. Außenstehender = Geschäftspartner (hier: C) 

(Vermeiden Sie hier wie auch sonst den missverständlichen Ausdruck: "Dritter"). 

4. Im Innenverhältnis zwischen dem mittelbaren Vertreter und dem mittelbar Vertretenen 

ein Auftrag, mandatum (heute oft entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag). 

1. Mit den beiden wichtigen Pflichten des Beauftragten, 

1. den Auftrag auszuführen (falls er den Auftrag angenommen hat) und 

2. das Erlangte an den Auftraggeber herauszugeben. 

2. Pflicht des Auftraggebers vor allem, 

dem Beauftragten die Aufwendungen zu ersetzen. 

5. Abwicklung ist unterschiedlich für Verfügungen, Schuldverträge und Erwerb. 

6. Verfügung über Sache des Auftraggebers an den außenstehenden Geschäftspartner 

typischerweise durch Beauftragten 

auf Grund Ermächtigung (heute auch: direkte Stellvertretung), iussum, 

ohne Zwischenerwerb des Beauftragten. 

7. Schuldrechtlich wird gegenüber dem außenstehenden Geschäftspartner 

allein der Beauftragte (= mb. Stellvertreter) 

berechtigt und verpflichtet, z. B. hinsichtlich 

- Besitz- und Eigentumsverschaffung 

- oder bei Vertragsstörungen oder Mängeln, 

- sowie hinsichtlich Kaufpreisforderung. 

8. Erwerb des Geldes oder anderer Sachen für einen anderen, hier für den mb. Vertretenen = Auftraggeber, 

prinzipiell durch zwei Übereignungen: 

- vom Außenstehenden an den Beauftragten, dann 

- vom Beauftragten an Auftraggeber. 

ZEHNTER TEIL 

RECHTSGESCHÄFTE 


101

KAPITEL 1. BEGRIFFE DES SCHULDRECHTS 

Nach den wissenschaftlichen Fortschritten im Naturrecht (17. und 18. Jh.) und in der historischen Rechtsschule 

(19. Jh.) hat das BGB die Begriffe der Willenserklärung und des daraus gebildeten Rechtsgeschäfts verwandt. 

Soweit ist das römische Recht nicht gekommen. Es hat jedoch eine Reihe allgemein gebräuchlicher Ausdrücke 

und gemeinsamer Regeln für alle Schuldverhältnisse gebildet. 

Rechtsmaximen (wichtig auch noch für moderne Rechte im In- und Ausland) 

Dies interpellat pro homine. Der Tag mahnt statt des Gläubigers (§ 286 II Nr. 1 BGB n. F.). 

Genus perire non potest. Eine Gattung kann nicht untergehen (einschränkend § 279 BGB a. F.). 

Ausdrücke 

Actio Anspruch, Klage 

bonae fidei iudicium Urteil (Klage, Anspruch) auf Grund einer Prozessformel 

mit der bona-fides-Klausel (Kauf, Miete etc., Auftrag, Gesellschaft) 

bona fides (wörtlich: gute Treue) Treu und Glauben 

(eigentlich: gute Treue, im Gegensatz zu mala fides - bösgläubig) 

contractus Vertrag 

contrahere (wörtl.: zusammenziehen) Vertrag abschließen 

creditor Gläubiger 

culpa Schuld allgemein; Fahrlässigkeit 

culpa in contrahendo Verschulden beim Vertragsschließen (R. von Ihering) 

culpa in eligendo Auswahlverschulden 

datio in solutum Leistung an Erfüllungs Statt 

debitor Schuldner (debere = schulden) 

diligens pater familias ordentlicher Hausvater 

diligentia Sorgfalt 

diligentia quam in suis diejenige Sorgfalt, die jemand in eigenen 

(rebus adhibere solet) (Angelegenheiten anzuwenden pflegt) 

do, ut des Ich gebe, damit du gibst; Leistung und Gegenleistung 

Exkulpation Entschuldigung (culpa - die Schuld) 

fides Vertrauen, Redlichkeit, Treue 

genus Gattung 

lex dicta, lex contractus Vertragsklausel 

naturalis obligatio Verbindlichkeiten mit gewissen Rechtswirkungen, 

aus denen aber nicht geklagt oder zumindest nicht vollstreckt werden kann 

negotium Geschäft 

nomen Namen; Forderungsrecht 

novatio Novation, Schuldumschaffung 

Obligation Verbindlichkeit, Schuldverhältnis 

pactum (s. pax - Frieden) Vereinbarung 

res Gegenstand, Angelegenheit 

solutio / solvere Erfüllung / erfüllen 

species Stück 

sui generis von eigener Art 

Synallagma (griech.) (heute:) Gegenseitigkeit im Schuldrecht. 


102

KAPITEL 2. SYSTEM DES SCHULDRECHTS 

Einteilung in Personen und Sachen, res, Inst. 1, 2, 12, 

dingliche und persönliche Ansprüche bzw. Klagen, Inst. 4, 6, 1. 

Lehrerartige und schulbuchgemäße Überleitung Inst. 3, 13, pr. Satz 1: Jetzt wollen wir zu den Schuldverhältnissen 

übergehen. 

Definition der obligatio Inst. 3, 13 pr. Satz 2: Das Schuldverhältnis ist ein rechtliches Band, durch das uns nach 

dem Recht unseres Gemeinwesens der Zwang auferlegt wird, einen bestimmten Gegenstand zu leisten. 

Einteilung der Schuldverhältnisse nach der Art der Entstehung, Inst. 3, 13, 2, Satz 1. Die weitere Einteilung ergibt 

vier Arten. Denn entweder beruhen die Schuldverhältnisse auf Vertrag oder Quasivertrag oder auf Delikt 

oder Quasidelikt. 

Einteilung der Verträge nach der Art der Begründung Inst. 3, 13, 2 letzter Satz. 

Beispiele aus dem römischen Recht 

Realkontrakt: Darlehen 

Verbalkontrakt: Stipulation 

Litteralkontrakt: Korrespondierende Eintragungen in den Geschäftsbüchern des Gläubigers und des Schuldners, 

schon in klassischer Zeit kaum mehr in Gebrauch 

Konsensualkontrakt: Kauf. 

Rechtsmaxime 

Pacta (sunt) servanda. Verträge muß man halten. 

Ausdrücke 

do ut des Ich gebe, damit du gibst ; Gedanke von Leistung und Gegenleistung 

Synallagma Gegenseitigkeit des Vertrages; 

gegenseitige Abhängigkeit der Vertragsverpflichtungen und -leistungen 

(genetisches, funktionelles, konditionelles S.) 

BGB Motive I, 126 f. und II, 2 f. 

Wiederholung BGB: 

Im geltenden Recht werden die Rechtsgeschäfte unterschieden 

nach dem betroffenen Gebiet: Personen-, Schuld-, Sachenrecht etc. 

Nach der Art des Abschlusses: einseitige (selten, z. B. Stiftung, Auslobung, Testament) und mehrseitige. 

Nach der Art der Verpflichtung: einseitig, unvollkommen zweiseitig, gegenseitig. 

KAPITEL 3. NATURALIS OBLIGATIO 165 

1. Naturalis bedeutet in derartigen Zusammenhängen den Gegensatz zu „voll anerkannt vom Recht“: 

das betroffene Objekt ist gar nicht oder nicht voll vom Recht anerkannt. 

165 

Natürliche Verbindlichkeiten haben zwar gewisse Rechtswirkungen, 

P. L. Landoldt, Naturalis obligatio, Köln etc. 2000 (FU B. VII K 65). 


103

aus denen aber nicht geklagt oder jedenfalls nicht vollstreckt werden kann. 

Gegensatz: obligatio civilis. 

2. D. 44.7.10. Ulpianus 47 ad Sab. Naturales obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua eorum nomine 

competit, verum etiam eo, si soluta pecunia repeti non possit. 

3. Hauptfälle: 

- Geschäftsschulden von Gewaltunterworfenen 

- Forderungen von Gewaltunterworfenen 

- sogar Forderungen und Schulden zwischen Gewalthaber und Gewaltunterworfenem 

- Verbindlichkeiten des Mündels, wenn ohne auctoritas tutoris 

- gewisse einredebehaftete Obligationen 166 

(z. B. Sc. Macedonianum). 

4. Hauptbedeutung 

- kann häufig wirksam durch Bürgschaft oder Pfand gesichert werden, 

aber je nachdem: z. B. hat auch Bürge exceptio 167 

aus dem Sc. Macedonianum 168 

. 

- vor allem ist Erfüllung wirksam; Leistung kann nicht kondiziert werden, 

- vorausgesetzt, die Verfügung (oder sonstige Leistung) als solche war wirksam 

(z. B. zu verneinen, wenn Gewaltunterworfener oder Mündel ohne Einwilligung zahlen), 

- aber schwankend, je nachdem, ob Leistender 

Unwirksamkeit oder Einredemöglichkeit kannte oder nicht. 

Vorsicht: hier wie in anderen Fällen war die Begrifflichkeit in Rom nicht fest. 

5. Im heutigen Privatrecht Forderungen, 

- die im Klagweg nicht durchgesetzt werden können, insbes 

verjährte Forderung, für die ja Pfandrecht oder Hypothek weiter haftet, § 216 n. F., 

- aus Spiel, Wette, Ehemäklervertrag: hierfür auch keine Sicherung, 

aber Geleistetes kann nicht zurückgefordert werden (d. h. wirksame bzw verlorene Vorauszahlung). 

KAPITEL 4A. UNWIRKSAMKEIT 

„Über unwirksame Stipulationen“ ausdrücklich Inst. Iust. Titel 3, 19. 

Dasselbe Problem (aber möglicherweise andere Lösungen) 

bei allen Rechtsgeschäften, z. B. bei Kauf und Testamenten. 

Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts infolge von 

- Fehlen der Geschäftsfähigkeit, 

- Irrtum oder Dissens, 

- Formmangel (z. B. bei stipulatio, mancipatio, Testament), 

- anfängliche objektive Unmöglichkeit 169 

, 

- Rechtsgeschäft über res extra commercium (im einzelnen vielleicht kontrovers 170 

), 

166 

167 

K I S. 481, 533. K sagt an dser Stelle nichts über Sc. Vell. 

Einrede des Bürgen auf Grund Sc. Vellaeanum D. 16, 1, 8, 4; aber kein Textzeugnis, dass die Frauenverbindlichkeit 

selbst als naturalis obligatio galt; vgl. K I 481. 

168 

169 

170 

Ulp. D. 14, 6, 7, 1; 14, 6, 9, 3 und 4. 

S. zum Kaufvertrag. 

S. zum Kaufvertrag. 


104

- Gesetzwidrigkeit, wenn Gesetz selbst Unwirksamkeit anordnet, lex perfecta, 

Beispiel: auf Grund ungeschriebenen Rechts Unwirksamkeit der Ehegatten- Schenkung 

(bei Verstoß gegen Gesetz, 

das Strafe, aber nicht Unwirksamkeit androht, daher lex minus quam perfecta 

oder gegen Gesetz ohne Sanktion, lex imperfecta: 

exceptio), z. B. lex Plaetoria. 

Desgleichen exceptiones bei Verstoß gegen Scta, z. B. Macedonianum und Vellaeanum 171 

. 

Gesetzesumgehung, fraus legi facta, 

- Sittenwidrigkeit, contra bonos mores, 

- weiteren Regelungen, z. B. verbotene Schenkung unter Ehegatten, 

Versprechen zu Gunsten oder Lasten Dritter usw. 

Ausdrücke für ein unwirksames Rechtsgeschäft, aber ohne scharfe Definitionen: 

nullum, nullius momenti, non esse, invalidum (non valere), nihil agere, inutile, imperfectum, vitiosum. 

Sanktion der Rechtsordnung insbesondere 

- völlige Unwirksamkeit, oder 

- Erklärung einer Klausel als nicht geschrieben, pro non scripto, oder 

- Klagverweigerung durch praetor, denegatio actionis, oder 

- Einrede des Beklagten, exceptio 

(z. B. Verstoß gegen Sc. Macedonianum oder Vellaeanum), oder 

- Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, in integrum restitutio. 

Beachten Sie, dass römische Juristen scharf unterscheiden, ob völlige Unwirksamkeit oder ob nur exceptio. 

KAPITEL 4B. BEDINGUNG = CONDICIO 

1. „Bedingung“, condicio oder conditio, im eigentlichen Sinn, d. h. 

(nach römischem wie noch nach heutigem Recht) ein künftiges, ungewisses Ereignis, 

von dessen Eintritt die Wirkung des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts abhängig gemacht ist. 

(Vorsicht: Vokabel nicht verwechseln mit condictio). 

„Condicio“ manchmal auch untechnisch i. S. Vertragsklausel gebraucht. 

Wichtiges Mittel, um durch gegenwärtiges Rechtsgeschäft 

in der Zukunft die Sachlage veränderten Umständen anzupassen. 

Außerdem ein Instrument der Spekulation. 

2. Zufall oder auch Willensabhängigkeit? Bedingendes Ereignis kann 

1. vom Willen des Berechtigten unabhängig (und in diesem Sinne zufällig) sein, 

casualis, 

Standardbeispiel in den Quellen: wenn das Schiff aus Asien (nicht) kommt, 

oder 

171 

172 

2. oder vom Willen des Berechtigten abhängig sein, condicio potestativa, 

Willkürbedingung 172 

, z. B. bei Kauf auf Probe, oder 

K I 249/38: Si quid contra legem senatusve consultum factum esse dicetur. 

(In Rom und) Heutzutage nicht unwirksam, s. z. B. Medicus, AT, Rdnr. 830. 


105

3. teilweise abhängig, condicio mixta. 

3. Art des bedingenden Ereignisses. Das Ereignis kann 

1. positiv sein (Eintreten eines Ereignisses), 

z. B. wenn das Schiff aus Asien eintrifft, si navis ex Asia venerit, oder 

2. oder negativ (Nichteintreten eines Ereignisses), 

si navis ex Asia non venerit. 

4. Arten der Wirkungen. Mit diesem Ereignis können bestimmte Rechtswirkungen bei Bedingungseintritt, 

- entweder eintreten, d. h. aufschiebend, suspensiv, 

- oder endigen, auflösend, resolutiv (zwar klassisch, aber seltener). 

1. Aufschiebende Bedingung = Suspensivbedingung, allgemein anerkannt. 

2. Aber auflösende Bedingung = Resolutivbedingung im römischen Recht 

ist in der heutigen Forschung umstr. 173 

. Beispiele für derart fragliche auflösende Bedingungen: Rücktrittsvorbehalte beim Kauf, 

s. dort. 

Wahrscheinlich römische Denkweise: 

1. unbedingtes Rechtsgeschäft, verbunden mit einem zweiten Rechtsgeschäft, nämlich 

2. Vereinbarung der Vertragsaufhebung (ähnlich wie pactum de non petendo), 

welche aber aufschiebend bedingt war 174 

. 

5. Zeitpunkt der Wirkungen 

1. im allgemeinen ex nunc (so auch BGB), 

2. fraglich, ob stattdessen auch ex tunc (d. h. rückwirkend). 

6. Bei den meisten Rechtsgeschäften möglich: Schuldrecht, Sachenrecht, Erbrecht. 

173 

174 

175 

Beispiele: Rücktrittsvorbehalte bei Kaufvertrag (dazu besonderes Kapitel) 

Stipulationen zur Gewährleistung, Vertragsstrafe in Stipulationsform. 

Es konnte auch die Übereignung mittels traditio aufschiebend bedingt vorgenommen werden. 

Beispiel: Verkauf, Übergabe und Vermietung der Ware von Verkäufer an Käufer, bis dieser den Kaufpreis gezahlt hat. 

Versprechen einer dos unter der Bedingung der Eheschließung. 

Vermächtnisse unter aufschiebender Bedingung, 

Erbeinsetzung unter aufschiebender Bedingung wirksam, Inst. 2, 15 pr. und 16 pr., 

daher Substitution - Einsetzung eines zweiten Erben. 

Vulgarsubstitution - Ersatzerbschaft: Erblasser setzt eine Person für den Fall ein 

(juristisch: unter der aufschiebenden Bedingung), 

dass der ursprünglich Eingesetzte gar nicht Erbe wird 

(weil er noch gar nicht gezeugt ist, weil er schon wieder gestorben ist oder weil er ausschlägt). 

„A soll mein Erbe sein. Wenn A nicht mein Erbe wird, soll B mein Erbe sein“ 175 

. Ersatzerbe Inst. 2, 15 pr. 

Kaser-Knütel § 10/11 ff. 

K/K § 10/11 ff. 

K/K § 68 Rdnr. 9. 


106

Pupillarsubstitution - Einsetzung eines zweiten Erben für den Fall, 

dass der Testator einen unmündigen Hauserben, pupillus, einsetzt, 

so dass dieser wirklich Erbe wird, 

dass er aber danach stirbt und zwar noch als Unmündiger 

(so dass er noch kein wirksames Testament hat machen können): 

für diesen Fall kann der Testator (der erste Erblasser) einen zweiten Erben einsetzen 176 

(ähnlich wie moderne Nacherbschaft, aber nur ähnlich): 

„Mein Sohn Titius soll mein Erbe sein. Wenn er mein Erbe wird, 

aber stirbt, bevor er mündig wird, dann soll Seius Erbe sein“; Inst. 2, 16 pr. 

7. Bedingungsfeindlich waren die actus legitimi, insbesondere emancipatio, acceptilatio 

und der förmliche Erbschaftsantritt der cretio. 

KAPITEL 5A. TREU UND GLAUBEN 

Die Beobachtung der guten Sitten allgemein und von Treu und Glauben gegenüber dem Geschäftspartner und 

die Zurückdrängung von Arglist gehörten zu den Zielen des römischen Rechts. 

Der Praetor bzw. Iudex berücksichtigte Treu und Glauben bzw. Arglist im Prozess. Der Praetor konnte von vorneherein 

es ablehnen, dem Kläger die erforderliche Klagformel zu erteilen – in diesem Sinne Anspruchsablehnung, 

denegatio actionis, insbesondere, wenn der Sittenverstoß offensichtlich war. 

Der iudex berücksichtigte einen Sittenverstoß entweder von Amts wegen, wenn die Klagformel die Klausel enthielt 

„ex fide bona“, so die Klagen aus den Konsensualkontrakten Kauf, Miete, Auftrag, Gesellschaft. Oder er 

berücksichtigte dies auf Antrag einer Partei, wenn diese die exceptio doli geltend machte. Daher wurde die Klage 

abgewiesen, wenn der Kläger die bona fides verletzt hatte. 

Das galt insbesondere, wenn der Kläger gegen die guten Sitten verstoßen hatte, contra bonos mores 177 

. 

Wenn hingegen der Beklagte etwa Nebenpflichten nicht erfüllt hatte, die sich aus der bona fides ergeben, wurde 

er zum Schadenersatz verpflichtet. Wenn die böswillige Schädigung einer Partei besonders stark war, konnte der 

Geschädigte auf Grund der actio doli auf Schadensersatz klagen. 

Rechtsmaximen 

Dolo facit, qui petit, Arglistig handelt, wer fordert, 

quod (statim) redditurus est. was er gleich zurückgeben muß. 

Malitiis non est indulgendum. Schikanen braucht man nicht hinzunehmen. 

Venire contra factum proprium Handeln entgegen einer selbst gesetzten Tatsache 

(nulli conceditur). (wird niemandem zugestanden). 

Ausdrücke 

aequitas Billigkeit 

actio doli = actio de dolo Arglistklage (vgl. § 826 BGB) 

bona fides guter Glaube 

boni mores gute Sitten 

exceptio doli Einrede der Arglist 

176 

177 

K/K § 68 Rdnr. 10: in erster Linie als Erbe des Testators, nach klassischer Lehre auch als Erbe des pupillus. 

K I § 60/63: denegatio oder auf Grund b. f. oder exceptio. Aber keine besondere exc. mali moris. 


107

fides Glauben, Treue, Redlichkeit 

mala fides böser Glauben. 

KAPITEL 5B. GEWALT ODER FURCHT = VIS ODER METUS 

Das unter Drohung zustandegekommene Geschäft 178 

- ist zwar nach ius civile wirksam: 

„Obgleich gezwungen, so habe ich doch gewollt = Tamen coactus, volui“. 

- Aber gegenüber der Leistungsklage auf Grund eines solchen erpresserischen Geschäfts 

- exc. metus causa des beklagten Erpressungsopfers, 

- bei b. f. iudicia, wie z. B. Kauf, Berücksichtigung von Amts wegen auf Grund b. f. – Klausel. 

- Oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, restitutio in integrum, 

z. B. nach Übereignung vom Opfer an einen anderen. 

- Strafklage wegen Furcht, a. quod metus causa. 

1. Erfüllung durch Dritte wirksam 179 

. 

KAPITEL 6. ERFÜLLUNG = SOLUTIO, INST. 3, 29 PR. 

2. Leistung an Dritte mit vorheriger oder nachträglicher Zustimmung des Gläubigers 180 

, 

generell ermächtigt ist der Prokurator 181 

. 

3. Leistung an Erfüllungs Statt mit Zustimmung des Gläubigers 182 

. 

KAPITEL 7. AUFRECHNUNG = COMPENSATIO 183 

1 Bei den b. f. i. (Kauf, Miete, Auftrag, Gesellschaft) 

kann der Richter Gegenforderungen des Beklagten 

von der Klagforderung abziehen. 

2 Einverständliches pactum zwischen Gläubiger und Schuldner. 

3 In besonderen Fällen exc. doli des Beklagten. 

4. Sonderregel (nicht für Examen):Bankier, argentarius, kann gegen Bankkunden nur auf Saldo klagen. 

178 

179 

180 

181 

182 

183 

Gute Zusammstellg bei Knütel § 8 IV. 

D. 3, 5, 58; 46, 3, 23; 46, 3, 49; 46, 3, 53. 

D. 46, 3, 12, 4. 

D. 46, 3, 12 pr./2. 

D. 46, 3, 46. 

K I Seite 644 ff. 


108

KAPITEL 8. ERLASS, STUNDUNG 

Zwei Formen für Erlass 

1. Förmlich, Frage des bisherigen Schuldners und Antwort des bisherigen Gläubigers, 

Inst. Iust. 3, 29, 1: acceptilatio. 

Sch fragt: "Was ich dir versprochen (!) habe, hast du das erhalten"? Gl antwortet mit: "Ja". 

Gilt wegen des Wortlauts nur für Stipulation. 

Forderungen aus anderen Gründen müssen als Stipulation neu begründet werden, 

d. h. noviert werden; das gilt insbesondere für Forderung aus Darlehen oder aus Kauf. 

2. Eine formlose Abrede wird als Vereinbarung mit dem Gläubiger angesehen, 

dass er die Forderung nicht mehr geltend machen wird, pactum de non petendo. 

Wirkung: 

1. Das pactum begründet eine besondere exceptio pacti oder exceptio doli 

gegenüber der actio des Klägers, z. B. aus Stipulation oder Darlehen. 

2. Bei bonae fidei iudicia, insbes. Kauf, locatio conductio, Mandat, Gesellschaft, 

wirkt das pactum ohne besondere exceptio, 

wird gewissermaßen von Amts wegen vom iudex berücksichtigt. 

Pactum de non petendo konnte auch für eine bestimmte Zeit als Stundung vereinbart werden. 

Ausdrücke 

Moratorium Zahlungsaufschub. 

KAPITEL 9. ABTRETUNG 

Häufiger Gebrauch der Abtretung, cessio, aber keine eigentliche dogmatische Herausbildung, 

sondern Hilfsmittel: 

1. Delegation, oder 

2. analoge Klage, actio utilis, oder 

3. oder durch Prozessvertretung 

KAPITEL 10. LITTERALKONTRAKTE ALLGEMEIN, GAI. 3, 128 FF. 

Gai. 3, 128, Satz 1. Der Littealkontrakt erfolgt vor allem durch die Eintragung von Forderungen. 

Gai. 3, 129. Die Eintragung „vom Gegenstand zur Person“ erfolgt, z. B. wenn ich das, was Du mir wegen Kaufs oder Miete oder Gesellschaft 

schuldest, als deine Belastung eintrage. 

Gai. 3, 130. Die Eintragung „von Person zu Person“ erfolgt, wenn ich z. B. das, was mir Titius schuldet, als Deine Belastung eintrage, das 

heißt, wenn Titius Dich an mich delegiert hat. 

S. auch Inst. Iust. 3, 21. 

In den Digesten kaum noch als Spuren zu erkennen (nicht relevant für Examensexegesen). 

KAPITEL 11. KONSENSUALKONTRAKTE ALLGEMEIN, INST. 3, 22 PASS. 

Zustandekommen Inst. 3, 22 pr. – 2 

Unterschied zu anderen Vertragstypen Inst. 3, 22, 1 – 3 

4 Verträge Inst. 3, 22 pr. 

Mehrseitigkeit der Verpflichtungen Inst. 3, 22, 3 

Hinweis auf die bona-fides-Klausel Inst. 3, 22, 3. 


109

KAPITEL 12. KAUFVERTRAG = EMPTIO VENDITIO, INST. 3, 23 PASS. 

Preis Inst. 3, 23, 1. 

Beispiel für sogenannten Schulenstreit Inst. 3, 23, 2 

Gefahrtagung = periculum emptoris Inst. 3, 23, 3 

custodia-Haftung des Verkäufers Inst. 3, 23, 3a 

Bedingung Inst. 3, 23, 4 

anfängliche objektive rechtliche Unmöglichkeit 

Kenntnis des Käufers Inst. 3, 23, 5 (allgemein 3, 19, 2) 

Täuschung durch Verkäufer 3, 23, 5 

KAPITEL 13. ABSCHLUSS UND INHALT DES KAUFVERTRAGES 

I. 3, 23 pr., Satz 1 

1. Wodurch kommt ein Kaufvertrag zustande? 

2. Welche zwei essentialia negotii müssen von den Parteien für den Kaufvertrag vereinbart sein? 

Die Vereinbarung von accidentalia negotii kann hinzukommen, Beispiele: 

Verschärfung oder Milderung der Haftung, 

Zusicherung von bestimmten Eigenschaften oder von Lastenfreiheit, 

besondere Bedingungen für Sklavenverkauf 184 

, 

Rücktrittsvorbehalte 185 

, 

Verkauf mit Rückkaufsabrede (Wiederkauf), 

Verkauf mit Vorkaufsabrede, 

Wohnbefugnis für Mieter, 

und andere formlose Nebenabreden 186 

, pacta adiecta (pl.), 

oder Geschäftsklauseln, lex venditionis (= lex contractus = lex privata = lex dicta) 187 

, 

auch für locatio conductio. 

Diese werden bei der Kauf- oder Verkaufsklage vom iudex mitberücksichtigt, 

ihre schuldhafte Verletzung kann einen Schadenersatzanspruch begründen. 

Der Kaufpreis wird frei ausgehandelt, zu den Grenzen wegen Wuchers s. dort. 

Gegenstände des Kaufvertrages können Dinge aller Art sein, wenn überhaupt die Leistung objektiv möglich ist, 

auch z. B. existierende Erbschaft. 

Hinsichtlich künftiger Sachen wird unterschieden: 

- Hoffnungskauf, emptio spei, wörtlich: Kauf einer Chance 188 

. 

Kaufvertrag ist ws, K muss Prs bezahlen, 

auch wenn Sache später nicht entsteht und wenn V deswegen Sache später nicht liefern kann. 

„Reine Spekulation“, gesellschaftsvertragsähnlich, Risikoübernahme oder –beteiligung des K. 

184 

185 

186 

187 

188 

K I Seite 562. 

K I S. 561 f. Dazu u. 

K I S. 47, 229, 487, 554, 556/26, 561/73, 

K I Seite 229. 

D.19, 1, 12 emptio spei. 


110

Bsp Pomponius: Fischfang, Vogelfang, Münzwurf. 

M. E. wohl auch Bergbau und andere riskante Investitionen. 

- Im Unterschied dazu der Kauf einer künftigen Sache, emptio rei speratae. 

Kaufvertrag soll nur gelten, wenn Sache wirklich entsteht. 

Aufschiebend bedingter Kauf. 

Nur dann sollen V und K die versprochenen Leistungen erbringen. 

K und V können vereinbaren, dass Kfprs abhängig von der Ware 

(z. B. ein bestimmter Preis je Tonne der Ernte). 

(Bsp. Ernte, Tierjunges). 

- Kauf einer erwarteten Erbschaft war kontrovers 189 

. 

I. 3, 22, 3. Gegenseitig verpflichtender Vertrag, Synallagma. 

Die Verpflichtungen sind nach Treu und Glauben zu erfüllen, s. schon Inst. 3, 22, 3. 

Arglist wird von Amts wegen berücksichtigt. 

Denn die Prozessformel enthält die Klausel „ex fide bona“, daher bonae fidei iudicium. 

Die Klagformel für den Käufer für den Kauf eines Sklaven lautete beispielsweise 190 

: 

Demonstratio: Wenn der Kläger von dem Beklagten den Sklaven, um den es hier geht, gekauft hat 

Quod Aulus Agerius (Blankettnamen für den Kläger) de Numerio Negidio (Blankettnamen für den Beklagten) 

hominem quo de agitur emit, 

Intentio: was deswegen der Beklagte dem Kläger geben und machen muss nach guter Treue, 

quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, 

Condemnatio: dazu, Richter, verurteile den Numerius Negidius zu Gunsten des Aulus Agerius, 

eius, iudex, Nm. Nm. Ao. Ao. condemna, 

andernfalls sprich ihn frei, 

si non paret, absolve. 

Die Klagformel für den Verkäufer lautete ähnlich, nur heißt es am Anfang "verkauft hat" - vendidit. 

Haupttitel: 

D. 18, 1: De contrahenda emptione = über den Abschluss des Kaufvertrages. 

D. 19, 1: De actionibus emplti venditi = Über die Klagen aus Kauf und Verkauf. 

Ausdrücke 

accidentalia negotii nicht wesentliche Teile eines Rechtsgeschäfts 

actio em(p)ti Kaufklage, Anspruch des Käufers 

actio venditi Verkaufsklage, Anspruch des Verkäufers 

consentire übereinstimmen, zustimmen 

émere kaufen 

emptio venditio Kauf- und Verkaufsvertrag 

emptor Käufer 

essentialis wesentlich 

essentialia negotii unverzichtbare Vertragsbedingungen 

merx Ware 

189 

190 

K 548 f./ 27 + 35: D. 18, 4, 1; D. 18, 4, 7; D. 18, 4, 11. 

Vgl. Gai.4, 41. KK § 83/5. 


111

pecunia Geld 

pretium Preis, Kaufpreis 

res Sache, Gegenstand 

véndere verkaufen 

vénditor Verkäufer 

ven-ire verkauft werden (nicht verwechseln mit: veníre = kommen). 

KAPITEL 14. AUSLEGUNG 

Wenn Unklarheiten über den Inhalt oder die beabsichtigte Abwicklung eines Rechtsgeschäftes auftraten, kam es 

den Parteien wie den Juristen in erster Linie darauf an, herauszufinden, was die Parteien gewollt haben. 

id quod actum est das, was die Parteien im konkreten Einzelfall 

oder auch generell, typischerweise gewollt haben 191 

Auslegungsmaximen 

Ambiguitas (oder: In dubio) Bei Unklarheiten (oder: Im Zweifel) (von Geschäftsbedingungen) 

contra venditorem (Auslegung) zum Nachteil des Verkäufers, heute § 305 c II BGB n. F. 

in maiore minus inest Bei Regelung einer größeren Angelegenheit 

gilt die kleinere erst recht als geregelt 192 

. 

Qui tacet, consentire videtur Schweigen gilt als Zustimmung, aber nur dann, 

ubi loqui potuit et debuit. wenn man sich hätte äußern können und müssen 

(Vorsicht: nur beide Satzteile zusammen). 

Heute beachten: Auslegung geht vor Irrtumsanfechtung (wichtig auch im Erbrecht). 

KAPITEL 15. KONSENS UND IRRTUM 

In jeder entwickelten Rechtsordnung wird vorausgesetzt, dass im Normalfall die Rechtsfolgen eines Rechtsgeschäfts 

der Vorstellung aller Geschäftsbeteiligter entsprechen, und es werden Regeln geschaffen für die Ausnahmefälle, 

in denen dieses Ziel verfehlt wird. Die Regeln für diese Ausnahmefälle sind immer komplex. Sie 

sind für das römische Recht nicht mehr sicher zu erkennen. Denn im römischen Recht wurden derartige Regeln 

allein durch die Juristen (und nicht die Gesetzgebung oder Rechtsprechung) entwickelt, sie waren kontrovers und 

wurden im Lauf der Zeit verändert, sie waren für die verschiedenen Rechtsgeschäfte und tatsächlichen Sachverhalte 

unterschiedlich und sind in der justinianischen Kodifikation in ungeschickter Weise überliefert worden. Die 

römischen Juristen hatten noch nicht so scharfe Begriffe wie die, die seit der mittelalterlichen Scholastik und den 

Glossatoren, weiter im Naturrecht und dann im 19. und 20. Jh. nochmals entwickelt wurden (Wille / Erklärung, 

einseitig / beidseitig, Irrtum / offener oder versteckter Dissens / Geschäftsgrundlage etc.). Infolgedessen sind die 

Darstellungen in den modernen Werken zum römischen Recht nicht klar und übereinstimmend. 

Irrtum als "Demonstrationsobjekt" 

Lösung von Interessenwidersprüchen, nämlich zwischen 

191 

192 

Pringsheim, SZ 78, 1961, 49 ff. 

Hausmaninger, Sachenrecht, Case 71: D. 32, 29, 1; 50, 17, 110 pr,; Proc.-Paul. D. 30, 15 pr.; Pomp. D. 19, 

2, 52; s. auch D. 12, 1, 18 pr. 


112

- dem Erklärenden, der sich geirrt hat, 

- dem Erklärungsempfänger, der auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat, 

- eventuell archaisch-formalistischen Vorstellungen über die endgültige Wirkung eines Formalaktes, 

- eventuell der Öffentlichkeit, die das Rechtsgeschäft für wirksam hält. 

Hauptquelle 

Digesta Iustiniani, Buch 18, Titel 1 (Abschluß des Kaufvertrages), Fragment 9; Ulpian im 28. Band seines 

Kommentars zum Zivilrecht des Sabinus = D. 18, 1, 9 (Ulp. 28 ad Sab.) pr.: Es ist offensichtlich, dass beim 

Kauf Willensübereinstimmung (consensus) gegeben sein muß. Wenn die Parteien bezüglich des Kaufes selbst 

oder des Preises (in pretio) oder eines anderen Aspektes uneinig sind, ist kein Kauf zustandegekommen. Wenn 

ich also glaube, das Landgut Cornelianus zu kaufen, du jedoch geglaubt hast, das Landgut Sempronianus zu 

verkaufen, ist der Kauf unwirksam, weil wir uns über den Kaufgegenstand (in corpore) nicht geeinigt haben (dissentire)... 

Ausgangspunkt: Kauf und die anderen drei Konsensualkontrakte (Miete, Auftrag, Gesellschaft) 

erfordern Willensübereinstimmung, consensus. 

Daraus folgt, dass kein wirksamer Kaufvertrag, wenn Konsens fehlt. 

Fest steht: 

Immer erheblich nach Ulp. D. 18, 1, 9 pr. 193 

: 

- Irrtum oder Dissens bezüglich der Identität des Gegenstandes, 

Error in obiecto = error in corpore; Beispiele 

Landgut S statt Landgut C, abwesender Sklave S statt abwesenden Sklaven P. 

- Irrtum über den Preis, error in pretio, 

- Irrtum über den Vertragstyp (der eine Teil will verkaufen, der anderen will nur mieten). 

Nie erheblich, ebenfalls nach Ulpian D. 18, 1, 9 § 1: 

- Irrtümliche Falschbezeichnung = error in nomine; 

Beispiel ist der Verkauf eines ganz bestimmten Sklaven, 

den die eine Partei als Stichus, die andere als Pamphilus bezeichnet, 

„Falschbezeichnung schadet nicht“ - „falsa demonstratio non nocet“. 

Quellen 

Konsens, I. 3, 22 

Treu und Glauben, I. 4, 6, 28 + 30 

Irrtum, D. 18, 1, 9; 18, 1, 14; Iul. D. 18, 1, 41, 1 (massiv silbern oder versilbert). 

KAPITEL 16. IRRTUM ÜBER WESENTLICHE EIGENSCHAFTEN 194 

1. Eigenschafts- oder Qualitätsirrtum 195 

, error in materia, substantia, qualitate. 

2. Klassische Kontroversen, Differenzierungen, Überlieferungsstörungen 

„quaeritur“ (Ulp. D. 18, 1, 9, 2); „quid dicemus“ (Ulp. D. 18, 1, 14); „puto“ (Ulp. D. 18, 1, 9, 2). 

193 

194 

195 

Paul. D. 45, 1, 83, 1 [Stipulation]. 

Noch heute erhebliches Problem im deutschen wie im französischen Recht. 

Alles heute noch heftig umstritten, s. K I § 58; K/K § 8 Rdnr. 20. 


113

3. Beispiele (nicht auswendig lernen!) 

1. Blei statt Silber 

error in substantia = materia, nullam venditionem (Ulp. D. 18, 1, 9, 2), 

aber emptionem esse (Marcell. bei Ulp. D. 18, 1, 9, 2) 

versilbert statt Silber, nulla est emptio (Iul. D. 18, 1, 41, 1). 

2. Bronze statt Gold, 

error in substantia = materia, nullam venditionem (Ulp. D. 18, 1, 9, 2; Ulp. D. 18, 1, 14) 

aber emptionem esse (Marcell. bei Ulp. D. 18, 1, 9, 2; Iul.-Marcian.D. 18, 1, 45) 

Vergoldete Bronze statt Gold, Kaufvertrag wirksam (Ulp. D. 18, 1, 14). 

3. Tische aus Zitrusholz, sind es aber nicht, Kaufvertrag wirksam Haftung des V 

(Paul. D. 19, 1, 21, 2). 

4. Essig statt Wein 

differenzierend Ulpian (Ulp. D. 18, 1, 9, 2), 

aber wirksamer Vertrag nach Marcellus (Marcell. bei Ulp. D. 18, 1, 9, 2). 

5. Frau statt Knabe, nulla emptio (Ulp. D. 18, 1, 11, 1). 

6. Frau statt Jungfrau, Kaufvertrag wirksam (Ulp. D. 18, 1, 11, 1; Ulp. D. 19, 1, 11, 5). 

7. Generalisierend: bei Einigkeit über den Gegenstand, 

aber Uneinigkeit über die Eigenschaft, gilt der Kauf 

(Marcellus bei Ulpian D. 18, 1, 9, 2; Paul. D. 19, 1, 21, 2). 

4. Im römischen Recht nur Alternative: wirksam oder unwirksam, 

keine „Anfechtung“ wie nach BGB. 

5. Einzelne Juristen (nicht auswendig lernen!) 

1. Irrtum anerkannt und erheblich, Vertrag unwirksam 

- Iulian, versilbert statt Silber, V und K irren sich: 

nulla est emptio, condictio des Preises (Iul. D. 18, 1, 41, 1) 

- Ulpian, Bronze statt Gold, Blei statt Silber 

nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur (Ulp. D. 18, 1, 9, 2) 

- Ulpian, Frau statt Knabe, in sexu error, nulla emptio, nulla venditio (Ulp. D. 18, 1, 11, 1). 

2. Irrtum unerheblich, Vertrag wirksam, allenfalls Sachmangel 

- Marcellus, Bronze statt Gold, Blei statt Silber, Essig statt Wein, 

mit generalisierender Begründung 

emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, 

etsi in materia ist erratum (bei Ulp. D. 18, 1, 9, 2) 

- Iulian-Marcian, unwissentl Verkf eines Gefäßes aus Messing für Gold, 

dann Haftung des V, tenetur ut aurum quod vendidit praestet (Iul.-Marcian.D. 18, 1, 45 a. E.) 

- Paulus, Tische aus Zitrusholz, sind es aber nicht, 

auch bei beiderseitigem Irrtum, Haftung des V, 

mit generalisierender Begründung: bei Einigkeit über den Gegenstand, 

aber Uneinigkeit über die Eigenschaft, gilt der Kauf, 

cum in corpore consentiamus, de qualitate autem dissentiamus, 

emptionem esse (Paul. D. 19, 1, 21, 2) 


114

- Ulpian, Frau statt Jungfrau, emptio valebit, in sexu non est erratum, aber SM 

(Ulp. D. 18, 1, 11, 1), bei Kenntnis des Verkäufers (Ulp. D. 19, 1, 11, 5) 

3. Differenzierende Lösungen bei Ulpian 

- Bronze statt Gold, gleicher Irrtum von V und K, 

- wenn vergoldet ist, venditionem esse, denn etwas Gold sei enthalten, 

- aber wenn gar kein Gold, non valet (Ulp. D. 18, 1, 14) 

- Essig statt Wein, 

- wenn Wein sauer geworden ist, dann liegt dieselbe Substanz vor, 

also Kf ws, aber SM 

- wenn von vorneherein, dann aliud pro alio venisse, deswegen unws (Ulp. D. 18, 1, 9, 2) 

(zur Gefahrtragg bei Wein Gai. D. 18, 6, 16 (15)). 

6. Haupttext: D. 18, 1, 9, 2. Ulp. 28 ad Sab. § 2. Daher ist kontrovers, ob Kauf und Verkauf wirksam sind, 

wenn man sich über den Gegenstand selbst nicht geirrt hat (in ipso corpore non erratur), wenn jedoch ein 

Irrtum über die Substanz eingetreten ist (in substantia error sit), z. B. wenn Essig statt Wein verkauft wird, 

Kupfer statt Gold, Blei (oder etwas anderes Silberähnliches) für Silber. Marcellus hat im sechsten Buch der 

Digesten geschrieben, ein Kauf und Verkauf sei gegeben, weil in Bezug auf den Gegenstand Übereinstimmung 

bestehe (in corpus consensum est), auch wenn über die Substanz geirrt worden sei (in materia sit erratum). 

Ich stimme bezüglich des Weines zu, wenn der Wein erst sauer geworden ist, weil es beinahe derselbe 

Stoff ist. 

Wenn aber der Wein nicht erst sauer geworden ist, sondern von Anfang an Essig war, etwa eine Essiglauge, 

dann muß man annehmen, dass die eine Sache statt der anderen verkauft wurde. 

In den übrigen Fällen glaube ich, dass der Verkauf nichtig ist, wenn über die Substanz geirrt wird (in materia 

erratur). 

7. Exkurs Privatrechtsgeschichte der Neuzeit / Entstehung des BGB / Regelung des BGB 

Bei der BGB-Entstehung 

1. Umgang mit dem historischen Material 

1. Bei Irrtum kein Rechtsgeschäft, Errantis voluntas nulla est, nach römischem Recht, 

2. aber: Ein Mann, ein Wort. Augen auf, Kauf ist Kauf, nach älterem deutschen Recht, 

3. sehr umstritten im Naturrecht 16. bis 18. Jh. 

2. Verschiedene Lösungsansätze im gemeinen Recht 

1. Erklärungstheorie, den Erklärenden an seiner Erklärung festhalten, 

auch wegen der Verantwortlichkeit für eigene Handlungen, 

2. Vertrauenstheorie, wegen des hervorgerufenen Vertrauens. 

3. Veränderung der Regelung vom Entwurf des ersten Redaktors und dem I. Entwurf über den Beschluß der Vorkommission des Reichsjustizamts 

bis zum Beschluß der II. Kommission. 

4. Raffinierte Lösung des BGB 

Vor Irrtumsanfechtung ist Auslegung zu prüfen. 

1. Grundsätzlich ist Rechtsgeschäft wirksam, trotz Irrtum; also nicht ohne weiteres unwirksam. 

2. Irrender kann Nichtigkeit herbeiführen durch Anfechtung seiner eigenen Willenserklärung. 

3. Ganz enger Begriff des erheblichen Irrtums, beschränkt auf 4 Fälle 

1. Inhaltsirrtum, § 119 I Alt.1, 

2. Erklärungsirrtum, § 119 I Alt. 2 , 

3. Eigenschaftsirrtum, § 119 II, 

4. Übermittlungsirrtum, § 120. 

Ausschluß der irrelevanten Fälle, insbes. Motiv-Irrtum. 


115

4. Ohne Rücksicht darauf, ob Irrtum zurechenbar ist oder nicht, 

Irrtumsanfechtung auch bei eigenem Verschulden des Anfechtenden. 

5. Willenserklärung und Rechtsgeschäft werden durch Anfechtung vernichtet, 

aber ohne dass das ursprünglich Gewollte wirksam würde. 

6. Schadenersatzpflicht des Anfechtenden (d. h. des Irrenden), § 122, 

dem Grunde nach wiederum ohne Rücksicht auf Verschulden, 

Höhe begrenzt auf Vertrauensschaden (= negatives Interesse) des Anfechtungsgegners. 

7. Weitere tatsächliche Begrenzung der Irrtumsanfechtung: Beweis des eigenen Irrtums. 

8. Unterscheidung zwischen Dissens und Irrtum. 

Beispiel für den Gang der Gesetzgebungsarbeiten: 

Zuerst Vorlage Gebhards, des Redaktors für den Allgemeinen Teil, in der I. Kommission. 

Dann die verkürzte Wiedergabe dieser Erörterungen und der Diskussionen 

innerhalb der I. Kommission 

in Motive I, 190 f. 

Das Ergebnis waren §§ 98 f. E I. 

Man sieht weiter die Beratung in dem diskreten Zirkel der Vorkommission des Reichsjustizamts 

(bei Jakobs-Schubert). 

Das Resultat dieser Vorkommisison wurde in der II. Kommission 

als eigener Vorschlag eines Mitglieds eingebracht 

und dort verhandelt, Protokolle (der II. Kommission), 

- in der sogenannten metallographierten Form für die Mitglieder, später 

- in der gedruckten Fassung, Prot. I 94 ff., 

- heute meistens in der Ausgabe von Mugdan. 

So entstand der zweite BGB-Entwurf. 

Den Abschluß bildet die Denkschrift des Reichsjustizamts, 

die den BGB-Entwurf an den Reichstag begleitete, S. 32. 

Ausdrücke 

animus Wille, Absicht 

consensus (Willens-)-Übereinstimmung 

credere glauben, meinen 


debére schulden 

debitor Schuldner 

dissentire uneinig sein, verschiedener Meinung sein 

errare irren 

error Irrtum 

- in obiecto, - über Gegenstand, 

- in persona, - über die Person, 

- iuris - über die Rechtslage 

existimare glauben 

id quod actum est entsprechend dem wirklichen oder üblichen Parteiwillen 

ignorantia Unwissenheit 

ignorare nicht wissen 

metus Furcht 

nullus keiner; nichtig 

opinio Meinung 

putare glauben 


116

(Vorsicht: bedeutet in den juristischen Texten) 

a) wenn es sich um Sachverhalte [Tatbestände] handelt, 

dass in der Wirklichkeit die Angelegenheit anders ist, 

b) wenn es sich um juristische Lösungen handelt, 

dass die geäußerte Rechtsansicht nicht bedenkenfrei ist. 

scire wissen 

sentire meinen (s. soeben zu "putare") 

voluntas Wille. 

Rechtsmaximen 

Errare humanum est. Irren ist menschlich (allgemein, aber nicht rechtlich). 

Errantis voluntas nulla est. Die Willenserklärung ist bei Irrtum nichtig. 

Error iuris (non) nocet. Rechtsirrtum schadet (nicht). 

Falsa demonstratio non nocet. Falsche Bezeichnung schadet nicht. 

KAPITEL 17. KAUFPREIS UND WUCHER 

1. Gegenleistungsfreiheit. D. 19, 2, 22, 3 (Paulus im 34. Buch seines Ediktskommentars). Ebenso wie beim Kauf natürlicherweise erlaubt 

ist, eine Sache von höherem Wert um einen geringeren Preis zu kaufen, eine Sache geringeren Wertes um einen höheren Preis 

zu verkaufen und einander auf diese Weise zu übervorteilen, ist dies auch bei der locatio conductio rechtens. 

D. 19, 2, 22, 3 (Paulus libro trigesimo quarto ad edictum). Quemadmodum in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod 

pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumseribere, ita in locationibus quoque et conductionibus 

iuris est. 

2. Pretium certum, Inst. Iust. 3, 23, 1; Gai. Inst. 3, 140 

3. Pretium verum. D. 18, 1, 36 (Ulpian im siebenten Buch seiner Streitgespräche). Wenn jemand schenkungshalber 

zu einem geringeren Preis verkauft, ist der Verkauf gültig. Nur wenn der Verkauf zur Gänze schenkungshalber 

stattfindet, entscheiden wir, dass der Verkauf völlig ungültig ist. Wenn jedoch eine Sache 

schenkungshalber zu einem niedrigeren Preis verkauft wird, besteht kein Zweifel, dass der Verkauf gültig 

ist. Dies gilt normalerweise; unter Ehegatten ist jedoch ein Verkauf, der schenkungshalber zu einem niedrigeren 

Preis stattfindet, nicht rechtswirksam. 

D. 18, 1, 36 (Ulpianus). Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet: totiens enim dicimus in totum 

venditionem non valere, quotiens universa venditio donationis causa facta est: quotiens vero viliore 

pretio res donationis causa distrahitur, dubium non est venditionem valere. hoc inter ceteros: inter virum 

vero et uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore nullius momenti est. 

4. Pretium iustum: verschiedene Erwähnungen in den Digesten; aber selten relevant für Exegese. 

5. Dann Höchstpreisedikt Kaiser Diokletians (284 - 305); damals praktisch sehr wichtig, auch historisch interessant (aber ebenfalls selten 

relevant für Exegese, allenfalls für mündliches Examen). 

6. Am wichtigsten für Mittelalter und Neuzeit: 

Sogenannte Laesio enormis (wörtlich: übermäßige Schädigung), C. 4, 44, 2. 

Ausdruck: laesio, -nis f. (enormis) - Verletzung, rechtlicher Nachteil (übermäßig) 

Ausdruck im 19. Jh.: "Verletzung über die Hälfte". 

C. 4, 44, 2 (Kaiser Diokletian und Maximian an Aurelius Lupus) Wenn du oder dein Vater eine Sache höheren Wertes um einen geringeren 

Preis verkauft hast, ist es menschlich, dass du kraft richterlichen Einschreitens entweder bei Rückzahlung des Kaufpreises an 

die Käufer das Grundstück zurückerhalten sollst, oder, wenn der Käufer das vorzieht, eine Aufzahlung dessen, was auf den gerechten 

Preis fehlt, erhalten sollst. Ein geringerer Preis liegt dann vor, wenn nicht einmal die Hälfte eines echten Preises gezahlt worden ist. 

(285 n. Chr.). 


117

C. 4, 44, 2 (Impp. Diocletianus et Mamimianus AA. Aurelio Lupo). Rem maioris pretii si tu vel pate uus minoris pretii distraxit, humanum 

est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum vendicum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, 

quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit.(a. 285) 

Im Laufe der Jahrhundert das "Spiel" in Rechtswissenschaft und Rechtspolitik mit der Laesio enormis: 

1. Auch zu Gunsten Käufer? 

2. Auch andere Gegenstände als Land? 

3. Auch andere Verträge als Kauf? 

4. Ergänzungsrecht des Übervorteilenden? 

5. Verzicht auf die Geltendmachung durch Übervorteilten? 

6. Einschränkungen des Verbots? 

7. Warum nicht im BGB übernommen? 

Hierzu meinte F. C. von Savigny, Juristische Methodenlehre 196 

: „Wenn ein Verkauf so geschlossen ist, dass viel weniger bezahlt wurde, als 

der wahre Preis ist, so soll der Verkauf ungültig sein oder das übrige nachbezahlt werden. Der Kaiser führt als allgemeinen Grund dieser 

Vorschrift die Billigkeit an (humanum est). Hieraus hat man gefolgert, das Gesetz sei auf alle onerose (= belastende) Geschäfte, namentlich 

Kauf und Pacht und so fort, auch anzuwenden. Hier ist also von einer interpretatio extensiva (= ausdehnende Anwendung) die Rede... Der 

angegebenen Regel der Billigkeit steht also eine andere, weit wichtigere Regel, die der Heiligkeit der Verträge, entgegen, sie hebt also jene 

auf. Soll die Aufhebung nicht statthaben, so muss sich ein besonderer Grund dazu finden. Dieser findet sich beim Verkauf oft. Nämlich häufig 

wird der Verkäufer aus Not, um nur Geld zu bekommen, gezwungen sein, eine Sache zu verkaufen, ohne dass ein dolus dabei zu Grunde 

liegt. Eine solche Not lässt sich bei anderen Rechtsgeschäften wohl nicht denken. Das Gesetz ist also sehr einfach, geht bloß auf den Verkauf“. 

Aber modifizierte Regelung der laesio enormis in den Naturrechtskodifikationen 

1. ALR (von 1794) I 11 §§ 58 - 69 und 250 - 256 sowie § 876 

2. Code civil (von 1804) Art. 1674 

3. ABGB (von 1811) § 934. 

Ausdrücklich abgelehnt in den BGB-Kommissionen. 

Wucherproblem vor allem bei Darlehenszinsen. 

KAPITEL 18A. RÜCKTRITTSVORBEHALTE ALLGEMEIN 197 

1. Käufer und Verkäufer vereinbarten oft bei Abschluss des Kaufvertrages 

als Nebenabrede, pactum adiectum, eine spezielle Rücktrittsklausel. 

2. Gelten als Vertragsinhalt, wenn bei Abschluss des Hauptvertrages vereinbart, 

in continenti; nicht wenn hinterher, ex intervallo 198 

. 

Aber Haupttext Ulp. D. 2, 14, 7, 5 und 6 ist undeutlich 

und lässt in einigen Fällen spätere Abreden zu. 

Pap.-Paul. D. 18, 1, 72 lassen formlose Abreden postea facta zu, 

wenn sie Leistung abbedingen, das könnte man vielleicht hier annehmen, 

nicht aber, wenn sie Leistungsinhalt erhöhen. 

3. Falls der Kaufpreis bereits gezahlt, wohl meistens Eigentum des Verkäufers am Preis, 

dieser muss das empfangene Geld gegebenenfalls an Käufer zurück übereignen 199 

. 

196 

Universität Marburg, WS 1802-1803, nach der Ausarbeitung des Jakob Grimm (!), hrsg. v. G. Wesenberg, 

Stuttgart 1951, S. 39 f. und 44. 

197 

198 

199 

(Mein) F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, 1973! Kaser-Knütel § 10/11 ff., 41/49 ff. 

K I § 114 / 29 und 31. 

Frank Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, 1973, S. 254 ff. 


118

4. Besonders häufig und gewissermaßen standardisiert waren die folgenden drei: 

- in diem addictio Vorbehalt des Verkäufers für den Fall eines besseren Verkaufs 

- lex commissoria Vorbehalt des Verkäufers für den Fall der Nichtzahlung des Preises 

- pactum displicentiae Vorbehalt des Käufers für den Fall der Nichtzufriedenheit. 

5. (Weiteres s. oben im Kapitel Bedingung = Condicio). 

KAPITEL 18B. BESSERGEBOTSKLAUSEL = IN DIEM ADDICTIO 200 

1. In diem addictio 

Falls Verkäufer binnen einer bestimmten Frist einen anderen Käufer findet, 

der einen höheren Preis zahlt als jetzt vereinbart ist 

oder sonst bessere Vertragsbedingungen gewährt, 

kann Verkäufer von dem Kaufvertrag zurücktreten. 

2. Je nach Parteivereinbarung 201 

1. aufschiebend bedingter Kaufvertrag 202 

, 

2. oder auflösend, d. h. wirksamer Vertrag mit aufschiebender Aufhebungsabrede 203 

. 

3. In den meisten Fällen der Kaufvertragsklausel 

tritt die Vertragsbeendigung nicht schon durch den genannten Umstand ein, 

z. B. durch das bessere Gebot eines Dritten oder durch die Nichtzahlung durch den Käufer, 

sondern erst dann, wenn der Berechtigte den Rücktritt wegen des Umstandes erklärt. 

Damit ist dem Berechtigten die Entscheidung darüber offengehalten, 

ob er bei Eintritt der Bedingung von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen 

und damit das Geschäft auflösen will oder nicht. 

Das Ende des Kaufvertrages steht damit unter einer doppelten Bedingung: 

1. Eintritt des vereinbarten Umstandes und 

2. Erklärung des Berechtigten. 

4. Rückgewährklage, nach Ausübung des Rechts durch Verkäufer 204 

1. schuldrechtlich 

1. Sabinianer (z. B. Pomponius): Vertragsklage, also a. venditi. 

2. Prokulianer: a. in factum. 

200 

201 

202 

2. Bedingung kann auch dingliche Wirkung haben, also rei vindicatio des Verkäufers 205 

auf Rückgewähr der Ware 

Sedes materiae: D. 18, 2. 

Ulp. D. 18, 2, 2. 

Ulp. D. 18, 2, 2 pr. – Schiemann, Pendenz, S. 20 f.: Sabinianus, vielleicht in älterer Zeit die allgemeine Ansicht 

unter römischen Juristen. 

203 

204 

205 

Schiemann, Pendenz, S. 21: bei Ulpian (D. 18, 3, 1) herrschende Ansicht; K/K § 41 / 50. 

Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 262 ff. 

Ulp. D. 6, 1, 41 pr. 


119

(s. dazu im Kapitel „Auflösungsvorbehalt = Lex commissoria“). 

KAPITEL 18C. AUFLÖSUNGSVORBEHALT = LEX COMMISSORIA 206 

1. Rücktrittsrecht des Verkäufers, wenn der Kaufpreis nicht innerhalb bestimmter Zeit bezahlt wird. 

Muss also zwischen Verkäufer und Käufer vereinbart werden, nicht von Gesetzes wegen 

(vgl. hingegen §§ 323 ff. BGB n. F.). 

Am ehesten als auf-lösende Bedingung ex nunc zu verstehen. 

2. Nach überwiegender Ansicht der römischen Juristen: 

1. auflösend 207 

, d. h. wirksamer Vertrag mit aufschiebender Aufhebungsabrede, 

d. h. Recht des Verkäufers zur Auflösung steht unter der aufschiebenden Bedingung der Nichtzahlung 208 

, 

2. nicht aufschiebend bedingter Kaufvertrag 209 

. 

3. Schuldrechtliche Wirkung 

1. Pomponius (Sabinianer) und damals h. M.: a. venditi 210 

. 

2. Aber es gab auch Gegenansicht. 

Keine exc. rei venditae et traditae, weil ja Sache nicht mehr vendita ist. 

4. Hinsichtlich der dinglichen Rechtslage des Kaufgegenstandes 

206 

207 

208 

209 

210 

211 

gibt es für den Eigentumsrückfall zwei verschiedene Lösungen 211 

, 

falls der Kaufvertrag auflösend bedingt war, 

vielleicht unter den klassischen Juristen kontrovers, jedenfalls heute streitig: 

1. entweder muss bei Bedingungseintritt die Sache vom Käufer an den Verkäufer 

mittels besonderen Rechtsgeschäfts (ausdrücklich) zurückübereignet werden, 

darauf kann Verkäufer 

1. entweder mit einer actio in factum 

2. oder mit der actio venditi klagen. 

3. Kein Quellenbelegt für condictio 212 

. 

2. Interessanter ist aber Folgendes: 

Nch wirksamem Rücktritt bei auflösend bedingtem Kauf 

ist mehrfach in den Quellen bezeugt, 

dass Eigentum an dem Kaufgegenstand von dem Käufer an den Verkäufer zurückfällt, 

ohne besonderen Übertragungsak 213 

, 

dagegen jedoch Itp.-Verdacht wegen Wesens des absoluten Rechts im römischen Recht, 

infolgedessen werden dem Verkäufer gegen Käufer rei vindicatio oder a. in rem 

ausdrücklich zugesprochen. 

Sedes materiae: D. 18, 3. Vgl. Pomp. D. 18, 3, 2. 

Ulp. D. 18, 2, 2 pr. 

Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 95. 

Ulp. D. 18, 3, 1. 

K/K § 41 / 49: D. 18, 3, 2; 18, 3, 4, pr.; 18, 1, 6, 1. 

Schiemann, Pendenz, S. 21, zur lex commissoria: keine dingliche Wirkung nach C. 4, 54, 3; aber Vindikation 

nach C. 4, 54, 4, und a. in rem nach D. 6, 1, 41 pr. 

212 

213 

Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 272. 

Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 164 ff., mwN. 


120

Konstruktion: 

Der nachträgliche Wegfall des Kaufvertrages, 

also des Rechtsgrundes (causa) für die Übereignung mittels traditio, 

bewirkt, dass der Eigentumsübergang auf den Käufer entfällt, 

so dass die Sache dem Verkäufer wieder gehört, mit der Folge 

dass er gegen Käufer die Eigentumsherausgabeklage hat, rei vindicatio; 

vgl. Ulp. D. 6, 1, 41 pr. zur in diem addictio 214 

. 

3. Wahrscheinlich wird eine auf-lösende Bedingung für die Übereignung 

als eine Bedingung, die der traditio oder mancipatio direkt beigefügt worden wäre, 

nicht anerkannt gewesen sein. 

4. Zweifelhaft, ob emptor überhaupt Eigen- und Interdiktenbesitzer 

und damit passiv legitimiert gegenüber reil vindicatio war 215 

5. Hauptprobleme in Digesten-Titel 18,3 

1. Gefahrtragung 

2. Früchte 

3. Vereinbarung der Zahlung der Preisdifferenz. 

6. (Andere Bedeutung des Ausdrucks lex commissoria im Pfandrecht). 

7. Wirtschaftliche Bedeutung der Sicherung des Verkäufers gegen Nichtzahlung des Kaufpreises, 

wirtschaftlich (aber nicht rechtstechnisch) entsprechend 

- dem modernen Eigentumsvorbehalt 

(letzterer heute aufschiebend konstruiert, nicht wie die meistens auflösend wirkende lex commissoria in Rom), 

214 

215 

- sowie dem Rücktritt von Gesetzes wegen wegen Nichterfüllung, § 323 n. F. 

KAPITEL 18D. MISSBILLIGUNGSABREDE = PACTUM DISPLICENTIAE 

1. Rücktrittsrecht des Käufers binnen bestimmter Frist, falls ihm die Ware nicht gefällt 216 

. 

Meistens Kaufvertrag konstruiert als auflösend bedingt 217 

: 

D. 18, 1, 3. Ulpianus 28 ad Sab. Si res ita distracta sit, ut si displicuisset inempta esset, constat non esse sub condicione distractam, 

sed resolvi emptionem sub condicione. 

2. Etwas anderes ist: Kauf „auf“ Probe i. e. S., nämlich Kauf unter der aufschiebenden Bedingung, 

dass dem Käufer die Sache innerhalb einer bestimmten Frist gefällt (Inst. Iust. 3, 23, 4). 

3. Nicht zu verwechseln mit Kauf „zur“ Probe oder mit 

4. Kauf „nach“ Probe. 

Schiemann, Pendenz, S. 22, mit Wesel, SZ 85 (1968), 97 ff. 

Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 271: meistens in dieser Situation bloß Detentor und deswegen nicht passivlegitimiert. 

216 

Ulp. D. 18, 1, 3: "si displicuisset inempta" bedeute nicht aufschiebende, sondern auflösende Bedingung, resolvi 

emptionem sub condicione. 

217 

D. 18, 1, 3; D. 18, 5, 6. 


121

KAPITEL 19A. ANFÄNGLICHE TATSÄCHLICHE OBJEKTIVE UNMÖGLICHKEIT 

1. Im römischen Recht nicht grundsätzlich / abstrakt behandelt (wie heute im Allgemeinen Schuldrecht), 

sondern jeweils gesondert für Stipulationen, Kaufvertrag, Vermächtnis etc. 

2. Das Rechtsgeschäft ist nach heute überwiegender Ansicht unwirksam 218 

, 

wenn die Leistung von Anfang an tatsächlich objektiv unmöglich ist 219 

, 

emptionem non videri contractam 220 

, nec emptio nec venditio 221 

, nulla emptio est 222 

, 

nihil esse acti 223 

. 

3. Hauptfälle der gewissermaßen physischen = tatsächlichen = natürlichen Unmöglichkeit: 

- Die versprochene Sache, z. B. der Pferdmensch, Hippocentaurus, kann gar nicht existieren 224 

. 

- Die verkaufte Sache war bereits vollständig verbrannt (D. 18, 1, 57 pr. Anfang; vgl. D. 18, 1, 58). 

- Der verkaufte Sklave war schon verstorben 225 

. 

- Die verkaufte Erbschaft existiert nicht 226 

(hingegen wirksam: 

-- die verkaufte Erbschaft existiert, aber gehört nicht dem V, sondern dem X 227 

, 

-- veräußerte Forderung existiert überhaupt nicht 228 

). 

4. Ebenso unwirksam, wenn die verkaufte Sache schon dem Käufer 

oder Stipulationsgläubiger selbst gehört 229 

(anders BGB). 

5. Rückforderung des Kaufpreises durch Käufer 

- Condictio 230 

. 

6. Aber dem Käufer „nützt“ seine unverschuldete Unkenntnis, jedenfalls wenn sie unverschuldet ist 231 

, 

zumindest dann, wenn der Verkäufer Kenntnis der Unmöglichkeit hatte, 

218 

219 

220 

221 

222 

223 

224 

225 

226 

227 

228 

229 

K I S. 549; ansprechende Zusammenfassung bei Benke-Meissel, SchuldR, 4. A., S. 99 ff. 

Generalisierende Regel: Paul. D. 18, 1, 15 pr. 

Pap. D. 18, 1, 58 initio (Olivenhain). 

Generalisierend: Pomp. D. 18, 1, 8 pr. 

Generalisierende Regel: Paul. D. 18, 1, 15 pr. 

Pomp. D. 18, 4, 1. 

Inst. Iust. 3, 19, 1 (zur Stipulation). 

Inst. Iust. 3, 19, 1 (zur Stipulation). 

Pomp. D. 18, 4, 1 (in rerum natura non sit); Paul D. 18, 4, 7; Iav. D. 18, 4, 8. 

Iav. D. 18, 4, 8; Paul. D. 18, 4, 13. 

Cels.-Ulp. D. 18, 4, 4: Einstandspflicht des Veräußerers. 

Iul. D. 12, 6, 37; generalisierend Pomp. D. 18, 1, 16 pr.; Gai. D. 44, 7, 1, 10 (Stipulation); Ulp. D. 45, 1, 82 

pr.; generalisierend Ulp. D. 50, 17, 45 pr.; Sonderfall Paul. D. 18, 1, 34, 4; Gai. 3, 99; Inst. 3, 19l, 2/22. – Hierzu 

gibt es neuere Untersuchung. 

230 

231 

D. 18, 1, 57 pr. a. A. 

Generalisierend Paul. D. 18, 1, 15, 1: Ignorantia emptori prodest... 


122

- vielleicht Ersatzanspruch mittels a. in factum, 

- Rückzahlungsanspruch mittels Bereicherungsklage, condictio 232 

indebiti oder sine causa. 

7. Tatsächliche Teil-Unmöglichkeit, z. B. villa combusta oder umgeworfene Bäume 233 

: 

Je nach Fallgestaltung und Kontroverse 234 

. 

8. Zur res extra commercium s. sogleich. Auch weitere Sonderfälle 235 

. 

9. Rechtsmaximen (haben aber nur den Wert von bloßen Faustregeln): 

Impossibilium nulla obligatio. Zu Unmöglichem ist man nicht verpflichtet. 

Ultra posse nemo obligatur. Niemand wird über sein Können hinaus verpflichtet 

(differenzierend BGB). 

KAPITEL 19B. ERGÄNZUNG: UNMÖGLICHKEIT 

1. Im römischen Recht nicht grundsätzlich / abstrakt behandelt (wie heute im Allgemeinen Schuldrecht), 

Die römischen Juristen wissen noch nichts von Allgemeinen Teil, weder allgemein zum Zivilrecht, noch allgemein 

zum Schuldrecht. Nur gelegentlich stellen sie uns die Systeme vor, in denen sie sich bewegen, nur zurückhaltend 

formulieren sie allgemeine Maximen, die von den Späteren dann mit Begierde aufgenommen wurden, 

relativ selten sind ausgesprochene Definitionen. Sie erörtern vielmehr in lose aneinander angefügten Fällen und 

keineswegs flächendeckend für jeden Kontraktstyp neu das Zustandekommen, die Vertragspflichten und ihre Erfüllung 

oder Verletzung. 

a. Schuldinhalte 

Wozu Schuldner verpflichtet war, ergab sich aus der intentio der formula für die jeweilige actio: bei der abstrakten 

Geldschuldklage, der condictio certae creditae pecuniae, auf Geldhingabe, nummos dare; bei der condictio 

certae rei auf certam rem dare; bei der actio ex stipulatu auf ein incertum, nämlich ein facere; bei den bonae fidei 

iudicia auf ein dare facere ex fide bona 236 

. 

1. Stipulation 

a) Anfängliche (objektive) Unmöglichkeit 

Die klarsten Äußerungen der römischen Juristen betreffen das einseitige Schuldversprechen, die Stipulation. 

Diese kam zustande, indem der künftige Gläubiger an den künftigen Schuldner die Frage stellte: "Wirst Du mir 

die - näher bestimmte - Sache übereignen?" Oder: "Wirst Du eine bestimmte Handlung vornehmen?" Oder: 

"etwas bestimmtes leisten?" 237 

, und indem der Schuldner einfach antwortete: "Ja". 

232 

233 

234 

235 

236 

Iul. D. 12, 6, 37: puto. 

Paul. und andere Juristen: D. 18, 1, 57 pr. - § 3; Pap. D. 18, 1, 58. 

Vielleicht nachklassisch überarbeitet oder itp? S. Kaser I S. 549 Anm. 38. 

Paul. D. 19, 1, 21 pr. (Leibesfrucht einer unfruchtbaren Sklavin, m. E. Sonderfall / Sachmangel o. ä.). 

Franz Wieacker, Leistungshandlung und Leistungserfolg im Bürgerlichen Schuldrecht, in Festschrift für Hans 

Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag,e hrsg. v. R. Diletz und H. Hübner, München und Berlin 1965, S. 783 ff., 

abgredruckt in F. Wieacker, Kleine juristische Schriften, Göttingen 1988, S. 171 bis 195, S. 176. 

237 

Dare, facere, praestare. 


123

Mit diesem Vertragstyp wurden Verpflichtungen über beliebige Leistungen begründet, zum Beispiel: Versprechen 

der Sachübereignung auf Grund Gattungskaufs, Darlehens, Schenkung oder Mitgift; Rechts- oder Sachmängelgarantien; 

Bürgschaften oder Vertragsstrafen, Abtretungen oder Schuldübernahmen 238 

. 

Aber was sollte der Schuldner tun, wenn die versprochene Leistung gar nicht erbracht werden konnte? Und wenn 

es zum Prozess kam: wie sollte der Richter den Wert der etwa gar nicht existierenden Sache schätzen? 

Die römischen Juristen beriefen sich dafür auf die rerum natura 239 


und auf die impossibilitas 240 

. 

Auch wenn es zutreffen sollte, dass die Ausdrücke possibilis und impossibilis erst im ersten oder zweiten Jahrhundert 

unserer Zeitrechung aus der griechischen in die lateinische Sprache übernommen sein sollten 241 

. Allgemeine 

Interpolation diesbezüglich nicht nachgewiesen 242 

. In den Digesten 40 mal impossibilis oder inpossibilis 

sowie acht mal possibilis 243 

,überwiegend zur Bedingung, nur elf Texte zu unserem Hauptproblem 244 

. 

Die allgemeine Meinung gibt ein römischer Jurist so wieder: 

"Wenn das, was jemand sich hat versprechen lassen, gar nicht gegeben werden kann, dari non possit, 

dann ist die Stipulation ungültig, inutilis est stipulatio 245 

. 

Stipulation auf ein facere, was natura fieri non concedit, ist nichtig, genauso wie Stipulation auf dare, das dari 

non potest 246 

. 

Ebenso Bedingung und Stipulation mit Bedingung, quae natura impossibilis est, ist unwirksam 247 

. 

Versprechen einer Sache, quae in rerum natura non est aut esse non potest, oder qui esse non possit unwirksam 

248 

. 

Sache aus nicht vorhandener Gattung 249 

Ebenso ungültig ist die Stipulation einer Sache, die gar nicht existieren kann, z. B. eines Pferdmenschen, 

Hippocentaurus 250 

". 

238 

239 

Kaser, RPR I, S. 538 ff. 

Ernst Rabel, Mélanges Gérardin, Paris 1907, S. 473 - 512: Origine de la règle: "Impossibilium nulla obligatio", 

insbes. S. 478 ff. 

240 

241 

242 

243 

244 

245 

Rabel, Origine, insbes. S. 488 ff. 

Rabel, Origine, S. 488 f., mit Hinweis auf Scialoja und Wölfflin sowie auf Cicero und Quintilian. 

Rabel, Origine, S. 488 ff. 

Rabel, Origine, S. 491. 

Rabel, Origine, S. 491. 

Gai. 3, 97 und 97a; vgl. Inst. Iust. 3, 19, 1 und 2. Ähnliche Aufzählungen bei Gai. D. 44, 7, 1, 9 und 10; Paul. 

D. 45, 1, 83, 5; liber homo oder mortuus auch Mod. D. 45, 1, 103. Weitere Fälle sind der Anspruch auf eine 

Sache, die dem scheinbaren Gläubiger schon gehört (Gai. 3, 99); ein unsterblicher Sklave (C. 8, 37, 8; a. 294; 

kann aber Sonderfall sein); (anfänglich) verbrannte Gebäude (Gai. D. 44, 7, 1, 9.). 

246 

247 

248 

249 

250 

D. 45, 1, 35 pr. 

D. 45, 1, 137, 6. 

Inst. Iust. 3, 19, 1. 

Darauf macht Rabel, Origine, S. 482, zu D. 33, 6, 7, 1, aufmerksam. 

Gai. 3, 97 und 97a; vgl. Inst. Iust. 3, 19, 1 und 2. Ähnliche Aufzählungen bei Gai. D. 44, 7, 1, 9 und 10; Paul. 

D. 45, 1, 83, 5; liber homo oder mortuus auch Mod. D. 45, 1, 103. Weitere Fälle sind der Anspruch auf eine 

124

Nichtig ist auch das stipulationsartige Versprechen des Schuldners, einen freien Menschen zu übereignen 251 

, den 

der Gläubiger für einen Sklaven hielt 252 

. 

Dieselbe Folge hat das Versprechen einer res extra commercium: eine sakrale oder religiöse Sache oder eine 

dem Gemeingebrauch gewidmete Sache 253 

. Unwirksam und verboten ist des weiteren die Veräußerung einer 

streitbefangenen Sache 254 

. Ganz generell sagen die Kaiser Theodosius und Valentianus: nullum enim pactum, 

nullam conventionem, nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui contrahunt lege contrahere 

prohibente. 255 

Auch die eigene Sache kann man sich nicht wirksam versprechen lassen 256 

. Anfängl R-Mgel bei 

Stip unbeachtl 257 

. 

Dieselben Regeln für Bedingung und Vermächtnisse. 

Zusammenstellung der Stellen bei Rabel, Origine 258 

. 

Warum sind derartige Stipulationen ungültig 259 

? Die römischen Juristen sagen es nicht. 

- Die römischen Juristen sagen gelegentlich, die versprochene Sache, die nicht existiere, 

gehöre gar nicht zur Welt der materiellen Dinge, sei nicht in rerum natura 260 

, und das Versprechen sei deswegen 

gewissermaßen widernatürlich 261 

. 

- Sicherlich hatte der Schuldner keine Pflicht, z. B. diesen versprochenen Sklaven 

zu übereignen, der gar nicht als Sklave existiert, weil er ein Freier ist, oder der überhaupt nicht mehr existiert, 

weil er gestorben ist 262 

. In diesem Sinne mag man von natürlicher Gegebenheit, naturali ratione, sprechen 

263 

. Der iudex konnte wegen eines dare opportere gar nicht verurteilen, wenn die geschuldete Sache im 

Urteilszeitpunkt gar nicht existierte 264 

. 

- Unvernunft, Scherz, mangelnde Ernstlichkeit, Schenkung, Irrtum, Betrug, 

Sache, die dem scheinbaren Gläubiger schon gehört (Gai. 3, 99); ein unsterblicher Sklave (C. 8, 37, 8; a. 294; 

kann aber Sonderfall sein); (anfänglich) verbrannte Gebäude (Gai. D. 44, 7, 1, 9.). 

251 

252 

253 

254 

255 

256 

257 

258 

D. 45, 1, 83, 5. 

Inst. Iust. 3, 19, 2; D. 18, 1, 34, 2; 

Inst. Iust. 3, 19, 2. 

Papinianus 35, 4. 

C. 1, 14, 5 (a. 439). 

Inst. Iust. 3, 19, 2. 

Jakobs, S. 132: D. 45, 1, 34; 42, 3, 15, 31 i. f. 

Ernst Rabel, Mélanges Gérardin, Paris 1907, S. 473 - 512: Origine de la règle: "Impossibilium nulla obligatio". 

259 

260 

261 

262 

263 

264 

Wohl vollständige Stellen-Sammlung bei Dilcher 260/145. 

Fehlt noch Stellen-Zitat. 

Constantin, S. 428 f. unter Anführung von Rabel, Origine 473 ff., 509, und Unmöglichkeit 174 ff., 194 - 198. 

Wollschläger, S. 10 f.; a. A. Medicus, SZ 86, 69; aber dort Anm. 6 die neuere Lit. 

Gai. D. 44, 7, 1, 9 (itp.?). 

Wieacker, S. 185 f. 


125

Sittenverstoß, kein Schaden 265 

. Diese Komponenten werden durch die Hinweise der römischen Juristen auf 

die Unkenntnis des Gläubigers betont 266 

. 

- Fehlendes Vermögensinteresse des Gläubigers 267 

. 

- Besonderheiten des römischen Verfahrensrechts werden eine Rolle gespielt haben 268 

. 

- Vielleicht wirkten sich auch Einflüsse der griechischen Philosophie aus 269 

. 

Auf Kenntnis oder Unkenntnis der Parteien scheint es hierbei, entgegen dem Wortlaut in den Fallgeschichten, 

nicht angekommen zu sein 270 

. 

265 

266 

Rabel, RPR; Rabel, Origine, S. 504 ff.; Rabel, Unmöglichkeit, S. 56 f.; Medicus, SZ 86, 81 mit Quellen. 

Auffälligerweise verbinden die Juristen (Gai. Inst. u. ö.) die Unwirksamkeit teilweise mit der Voraussetzung, 

dass der scheinbare Gläubiger vernünftigerweise die Leistungsmöglichkeit annimmt, weil er den verkauften 

Menschen für einen Sklaven, der noch lebt, hält (ebenso Paul. D. 18, 1, 34, 2) oder weil er das Grundstück als 

eine verkehrsfähige Sache ansieht, oder weil er nicht weiß, dass die versprochene Sache ihm schon gehört. Sogar 

beiderseitige Unkenntnis, stipulatio inter eos qui ignoraverint (Gai. D. 44, 7, 1, 9.). 

Die Unwirksamkeit tritt auch ein, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht kennt, aber kennen muss: so bei 

der Forderung eines Hippozentaurus oder eines unsterblichen Sklaven, die gar nicht existieren können. 

Wie ist es, wenn der Gläubiger die anfängliche Unmöglichkeit kennt, ist dann die Stipulation wirksam? Wahrscheinlich 

erst recht nicht. 

Paul. D. 45, 1, 35 pr.; Paul. D. 45, 1, 83, 5; Mod. D. 45, 1, 103; Cels. D. 50, 17, 185, sagen allerdings nichts über 

die Fehlvorstellung des scheinbaren Gläubigers (liber homo oder mortuus u. a.). 

Dazu nichts Erhebliches bei Medicus, SZ 86, 1969, 67 ff., "Zur Funktion der Leistungsunmöglichkeit im römischen 

Recht". 

267 

Vgl. G. F. Puchta, Cursus der Institutionen, 9. Aufl., hersg. v. P. Krüger, Bd. 2, Leipzig 1881, § 258, S. 299, 

Anm.d; S. 302, Anm. q. 

268 

Medicus, SZ 86, 70 ff.: Wäre es in Rom, wie heute, direkt Verurteilung auf Leistung gewesen: weil keine 

Vollstreckung, wenn Objekt nicht übereignet werden kann. Da aber in Rom Verurteilung in Geld, omnis condemnatio, 

weil Schätzung des Marktwerts schwer möglich; so Medicus, gestützt auf D. 45, 1, 103 "nec aestimatio 

eius praestari potest". 

269 

270 

Rabel, Origine, S. 494 ff.; Annahme aber reduziert von Medicus, SZ 86, 82 ff. 

Auffälligerweise verbinden die Juristen (Gai. Inst. u. ö.) die Unwirksamkeit teilweise mit der Voraussetzung, 

dass der scheinbare Gläubiger vernünftigerweise die Leistungsmöglichkeit annimmt, weil er den verkauften 

Menschen für einen Sklaven, der noch lebt, hält (ebenso Paul. D. 18, 1, 34, 2) oder weil er das Grundstück als 

eine verkehrsfähige Sache ansieht, oder weil er nicht weiß, dass die versprochene Sache ihm schon gehört. Sogar 

beiderseitige Unkenntnis, stipulatio inter eos qui ignoraverint (Gai. D. 44, 7, 1, 9.). 

Die Unwirksamkeit tritt auch ein, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht kennt, aber kennen muss: so bei 

der Forderung eines Hippozentaurus oder eines unsterblichen Sklaven, die gar nicht existieren können. 

Wie ist es, wenn der Gläubiger die anfängliche Unmöglichkeit kennt, ist dann die Stipulation wirksam? Wahrscheinlich 

erst recht nicht. 

Paul. D. 45, 1, 35 pr.; Paul. D. 45, 1, 83, 5; Mod. D. 45, 1, 103; Cels. D. 50, 17, 185, sagen allerdings nichts über 

die Fehlvorstellung des scheinbaren Gläubigers (liber homo oder mortuus u. a.). 

Dazu nichts Erhebliches bei Medicus, SZ 86, 1969, 67 ff., "Zur Funktion der Leistungsunmöglichkeit im römischen 

Recht". 


126

Bemerken wir, dass in diesen Zusammenhängen die Juristen kaum jemals von "unmöglich", impossibilis 271 

, oder 

von "nicht können", non possit" 272 

, sprechen, sondern dass sie sich mit der Darstellung des Sachverhalts begnügen. 

Außerhalb des Corpus Iuris erklärt das Breviar: Possibilis est, quae per rerum naturam admitti potest: impossibilis, 

quae non potest 273 

. 

Litis aestimatio ist nicht möglich für liber homo oder mortuum hominem odaer fundum hostium 274 

. 

Im Ergebnis also ist (in heutiger Terminologie) das stipulationsmäßige Versprechen einer von Anfang an objektiv 

physisch oder rechtlich unmöglichen Leistung unwirksam. 

b) Unvermögen (anfgl Stip) 

In einer spätklassischen Monographie über die Stipulation heißt es weiter: 

Wenn ich mir etwas habe von jemandem versprechen lassen, stipulatus sim, der die Leistung nicht 

erbringen kann, efficere non possit, die jedoch einem anderen möglich ist, alio possibile sit, dann ist die 

Verbindlichkeit richtig begründet worden, iure factam obligationem... 275 

Erklärung, dass ja bei subjektivem Unvermögen die Sache durchaus in rerum natura ist. Zusammenstellung bei 

Rabel 276 

. 

Vgl. Ven. 45, 1, 137, 4 und 5. 

Also das heute sogenannte anfängliche Unvermögen 277 

entlastet den Stipulationsschuldner auch in Rom nicht 278 

. 

Wirksam ist die Stipulation, obwohl die versprochene Sache einem Dritten gehört oder obwohl der Schuldner 

wegen Geldmangels die Leistung nicht zu erbringen vermag 279 

. Auf diese Äußerung 280 

werden fast 2000 Jahre 

271 

"impossibile" (Ulp. D. 50, 17, 31); "impossibilis promissio" (C. 8, 37, 8); possibilis (Ven. D. 45, 1, 137, 5). Zu 

"impossibilis" Wollschläger, S. 15 f. 

272 

273 

274 

275 

"dari non possit/ potest" (Gai. 3, 97/ 99; Gai. D. 47, 7, 1, 9; Ven. D. 45, 1, 137, 5). 

PS 3, 6, 7. 

D. 45, 1, 103. 

Ven. D. 45, 1, 137, 5, Sabinus scribit. Dazu Medicus, SZ 86, 83 und 100; Wollschläger, S. 9 f. Kann vielleicht 

kontrovers gewesen sein, vielleicht zu einer bestimmten Zeit. 

276 

277 

Rabel, Origine, S. 508 ff. 

Medicus, SZ 86, 82 ff.: In den überlieferten Beispielsfällen kann niemand die versprochene Leistung erbringen. 

Der Fall, dass der Schuldner hierzu unfähig ist, andere aber das Versprechen erfüllen könnten, wird kaum 

erörtert. 

278 

Paul. D. 45, 1,35 pr.: Wenn ich mir etwas stipuliere, das geschehen werde, was die Natur als Ereignis nicht erlaubt, 

dann ist die Verbindlichkeit ebensowenig beständig... Es sei denn, es liege an dem Schuldner, dass er das 

Versprochene nicht machen kann. 

279 

Ven. D. 45 (!), 1, 137: § 4. Es ist nunmehr zu untersuchen, ob derjenige, welcher hundert Goldstücke zu geben 

versprochen hat, sogleich gehalten ist... Wie aber, wenn er das Geld weder zu Hause hat, noch sogleich einen 

Geldgeber findet? Doch sind dies nicht in der Natur der Sache liegende Hindernisse, sondern sie beziehen sich 

auf die persönliche Fähigkeit zum Geben. Es ist aber die persönliche Fähigkeit ein Vorteil oder Nachteil für die 

Person und geht hingegen nicht die versprochene Sachen selbst an... Und im allgemeinen gehört die Ursache der 

Schwierigkeit zu dem Nachteile in der Person des Versprechenden, nicht zu den Hindernissen in der Person des 

Stipulationsgläubigers. Denn sonst könnte man ja so weit gehen zu behaupten, auch der könne nicht geben, welcher 

einen fremden Sklaven, den der Herr nicht verkaufen mag, zu geben versprochen hat. 

280 

Isbesondere D. 45, 1, 137, §§ 4 und 5. 


127

später zuerst Savigny, dann auch Friedrich Mommsen zurückgreifen und damit den Boden für § 306 BGB vorbereiten 

281 

. 

c) Difficultas 

Verkaufter Sklave in hostium potestate: Verkauf zwar ws, aber solange keine Verurteilung des V 282 

. 

2. Kauf 

a) Anfängliche Unmöglichkeit (Kauf) 

So klar das Bild der Stipulation war - anfängliche Unmöglichkeit bedeutet Nichtigkeit -, so widesprüchlich ist 

die Darstellung des Kaufs: 

Zum Kauf-Vertrag über eine Sache, die gar nicht existiert, weil es sie nie gegeben hat oder weil sie bei Vertragsschluss 

bereits wieder untergegangen ist, gibt es die generalisierende Äußerung 

Wenn eine Einigung über den Kaufgegenstand vorgelegen hat, dieser jedoch vor Vertragsschluss untergegangen 

ist, ist der Kauf ungültig, nulla emptio est 283 

. 

Ausführlich wird das Ganze am Beispiel eines Hauses durchgespielt, das vor Verkauf abgebrannt ist, die domus 

combusta: ist es ganz abgebrannt, ist der Kauf unwirksam, ist es 

nur halb oder noch weniger abgebrannt, ist der Kauf wirksam etc., außerdem kommt es für Wirksamkeit, 

Leistungs- und Ersatzpflichten auf die Kenntnis des Verkäufers oder Käufers an 284 

. Ähnlich sind die klassischen 

Ausführungen zum Verkauf eines Olivenhains 285 

. 

Der Verkauf einer hereditas inexistens ist unwirksam 286 

, während der Verkauf einer Erbschaft, die zwar existiert, 

aber einem Dritten zusteht, wirksam ist, aber die Haftung des Verkäufers auslöst 287 

. Wohingegen der Verkauf einer 

nicht existenten Forderung wirksam sein soll 288 

. 

Als Erklärung für die Unwirksamkeit wegen Unmöglichkeit wird heutzutage angeführt, dass, vielleicht ausgehend 

vom Barkauf, Kaufgegenstand 289 

und Kaufpreisvereinbarung zu den unverzichtbaren Essentialia negotii 

gehörten. 

Befand sich der verkaufte Sklave in Feindesgewalt, so war die Leistung bis zu seiner Rückkehr ausgesetzt 290 

. 

KAPITEL 20. VERKEHRSUNFÄHIGE SACHEN = RES EXTRA COMMERCIUM 

1. Inst. Iust. 2, 1: „außerhalb der einzelnen Vermögen 

= extra nostrum patrimonium“, Inst. Iust. 2, 1 pr. 

281 

282 

Wollschläger, S. 130. 

Pomp. D. 19, 1, 55; wahrscheinlich itp., aber wirkungsgeschichtlich bis Ende 19. Jh. ws.; Jakobs, S. 132 Anm. 

57. 

283 

Paul. D. 18, 1, 15 pr. 

284 

Paul. D. 18, 1, 57. 

285 

286 

287 

288 

289 

290 

Pap. D. 18, 1, 58. 

D. 18, 4, 8; 18, 4, 1; 18, 4, 7. 

Tit. D. 18, 4, 7 + 8 + 9, sowie fr. 10 - 13. 

D. 18, 4, 4 und 5; Medicus, Id quod interest, S. 167 f. 

D. 18, 1, 8 pr.: ohne Kaufgegenstand kein Kaufvertrag. Medicus, SZ 86, 95 f.; Wollschläger, S. 12. 

D. 19, 1, 55. 


128

2. Einzelfälle nach Gaius / Iustinian: 

- Inst. 2, 1, 1: allen gemeinsame Sachen, wie Luft,fließendes Wasser, Meer 

- Inst. 2, 1, 6: Einrichtungen in Städten, wie Theater 

- Inst. 2, 1, 7: Res sacrae, res religiosae, res sanctae, nämlich 

sakrale = geheiligte Sachen - res sacrae, insbes. Tempel, später Kirchen 

religiose Sachen – res religiosae, insbes. Grabstätte 

(wichtig in vielen Digesten-Fragmenten) 

sakrosankte Sachen - res sanctae, insbes. Stadtmauern und –tore. 

3. Die Übereignung dieser Sachen 

- ist nach römischem Recht unmöglich und 

- kann wohl nicht verlangt werden. 

4. Stipulation über res extra commercium war wahrscheinlich unwirksam. 

Die Hauptzeugnisse sind aber nicht völlig eindeutig: 

291 

292 

1. Dig. 44.7.1.9. Gaius 2 aur. Si id, quod dari stipulemur, tale sit, ut dari non possit, palam est naturali 

ratione inutilem esse stipulationem, veluti si de homine libero vel iam mortuo vel aedibus deustis facta 

sit stipulatio inter eos, qui ignoraverint eum hominem liberum esse vel mortuum esse vel aedes 

deustas esse. idem iuris est, si quis locum sacrum aut religiosum dari sibi stipulatus fuerit. 

Wenn eine Sache zu geben (dari) stipuliert worden ist, die nicht gegeben werden kann, dann ist aufgrund naturgemäßer Vernunft 

die Stipulation ohne Zweifel rechtsunwirksam. So ist es zum Beispiel, wenn eine Stipulation über einen freien Menschen, 

über einen bereits verstorbenen Sklaven oder ein abgebranntes Haus abgeschlossen worden ist, falls die Beteiligen nicht 

gewusst haben, dass der Mensch frei, der Sklave bereits tot, das Haus abgebrannt ist. Dasselbe ist Rechtens, wenn jemand einen 

Tempelplatz oder einen Begräbnisplatz stipuliert hat. 291 

Zu bemerken, dass Gaius 

einschränkend schreibt, „Kenntnis der Stipulationsparteien = inter eos, qui ignoraverint eum 

hominem liberum esse vel mortuum esse vel aedes deustas (verbrannt) esse.“ 

Wahrscheinlich zu argumentieren: wenn sogar Stipulation für gutgläubigen Gläubiger unwirksam ist, 

dann erst recht für bösgläubigen. 

Gaius’ Begründung: offensichtlich – nach naturgemäßer Vernunft. 

2. Dig. 45.1.103. Modestinus 5 pand. Liber homo in stipulatum deduci non potest, quia nec dari oportere 

intendi nec aestimatio eius praestari potest, non magis quam si quis dari stipulatus fuerit mortuum 

hominem aut fundum hostium. 

Zu bemerken, dass Modestin 

1. nur „Scheinsklaven = homo liber“ nennt, und 

2. dass seine beiden anderen Fälle sich der tatsächlichen Unmöglichkeit nähern, 

3. während die wichtigen Fälle der res publica und der res religiosa fehlen. 

Aber Modestin gibt Begründungen: 

1. Diese Stipulation betreffe keine wirkliche Verbindlichkeit, 

2. eine Wertschätzung (für den Prozess) sei nicht möglich. 

3. Inst. Iust. 3, 19, 1. At si quis rem quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatus 

fuerit, veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse non 

possit, inutilis erit stipulatio. 

Inst. Iust. 3, 19, 2. Idem iuris est, si rem sacram aut religiosam, quam humani iuris esse credebat, vel 

publicam, quae usibus populi perpetuo eita sit, ut forum vel theatrum, vel liberum hominem, quem 

servum esse credebat, vel rem cuius commercium non habuit, vel rem suam, dari quis stipuletur... 292 

Nicht in Casebooks. 

Vgl. Gai. 3, 97 – 99. 


129

Inst. 3, 19, 1. Auch wenn jemand stipuliert hat, dass eine Sache, die in der Natur nicht existiert oder gar nicht existieren kann, 

gegeben werde, z. B. den Sklaven Stichus, der schon gestorben ist, den er aber für noch lebend hielt, oder einen Pferdmenschen, 

der gar nicht existieren kann, ist die Stipulation unwirksam. 

2. Dasselbe gilt, wenn jemand stipuliert, dass ihm eine geweihte Sache oder eine Begräbnisstätte, die der Stipulationsgläubiger 

als weltlich ansah, oder wenn eine öffentliche Sache, die auf immer dem Volksgebrauch gewidmet ist, wie der 

Marktplatz oder das Theater, oder wenn ein freier Mensch, den jemand für einen Sklaven hielt, oder eine Sache, deren Verwendung 

ihm nicht zustand, oder seine eigene Sache, gegeben werde... 

Auch die Institutionen erwähnen, dass der Gläubiger gutgläubig ist., 

so dass man auf das Argument angewiesen ist, 

dass bösgläubiger Gläubiger (d. h. welcher Kenntnis hatte) 

erst recht nicht wirksam stipulieren kann 293 

. 

5. Heute ist hinsichtlich Kaufvertrages unklar, 

- ob der Kaufvertrag unwirksam war 

- und/oder ob eine der Parteien gegen die andere 

irgendwelche Geld- oder Rückgewähransprüche hatte, 

- und ob es hierfür auf Kenntnis oder Unkenntnis der Parteien ankam. 

6. Die überlieferten Texte sprechen 

1. entweder generalisierend 

2. oder behandeln nur einen Scheinsklaven, liber homo, 

3. oder ein Grundstück, das in Wirklichkeit ein Begräbnisplatz ist, 

locus religiosus 294 

. 

7. Die heutige Unklarheit mag vielleicht 

aus der Entwicklung des Rechts in klassischer Zeit, aus klassischen Kontroversen 

oder aus nachklassischen oder byzantinischen Veränderungen (u. a. Interpolationen) 

zu erklären sein 295 

. 

8. Folgende Hauptstellen: 

1. Dig. 18, 1, 4. Pomponius 9 ad Sab. Et liberi hominis et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, 

emptio intellegitur, si ab ignorante emitur, 

293 

294 

D. 18, 1, 4. Auch der Kauf eines freien Menschen und eines geweihten Ortes und einer Begräbnisstätte, die man nicht besitzen 

kann, ist anerkannt, wenn der Käufer es nicht weiß, 

Dig. 18, 1, 5. Paulus 5 ad Sab. Quia difficile dinosci potest liber homo a servo. 

Weil ein freier Mann von einem Sklaven nur schwer unterschieden werden kann. 

2. Dig. 18, 1, 6 pr. Pomponius 9 ad Sab. Sed Celsus filius ait hominem liberum scientem te emere non 

posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium 

non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeatur, ut est campus Martius. 

D. 18, 1, 6 pr. Aber Celsus der Sohn sagt, dass du wissentlich einen freien Menschen nicht kaufen kannst und dass auch die 

Veräußerung einer anderen Sache nicht anzuerkennen sei, wenn du es weißt... 

Wie ist es hinsichtlich Kenntnis des Schuldners? 

Cels.-Pomp. D. 18, 1, 6 pr. (Umkehrschluss?); Mod. D. 18, 1, 62, 1 (emptio non teneat - ex empto tamen); Licinnius 

Rufinus D. 18, 1, 70 (wirksam); Iul. D. 21, 2, 39, 3 (Rechtsmangel wegen homo liber); Ulp. D. 11, 7, 

8, 1: a. in factum; Inst. Iust. 3, 23, 5 (frustra emit - actionem ex empto). 

295 

Heute sehr str., für Unwirksamkeit von Stipulation und Kaufvertrag, wenn auch differenzierend: Kaser I S. 

490, S. 549 m. Anm. 40 und 41. 


130

3. Dig. 18.1.70. Licinnius Rufinus 8 reg. Liberi hominis emptionem contrahi posse plerique existimaverunt, 

si modo inter ignorantes id fiat. 

quod idem placet etiam, si venditor sciat, emptor autem ignoret. 

quod si emptor sciens liberum esse emerit, nulla emptio contrahitur. 

Dass der Kauf eines freien Menschen gültig sein kann, war die Meinung der meisten Juristen, sofern freilich die Vertragspartner 

seinen Status nicht kennen. Das ist auch dann herrschende Lehre, wenn der Verkäufer davon Kenntnis hat, der Käufer sich 

jedoch in Unkenntnis befindet. Wenn allerdings der Käufer wusste, dass er einen Freien kaufte, kommt kein Kaufvertrag zustande. 

4. Dig. 18.1.62.1. Modestinus 5 reg. Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, 

licet emptio non teneat, ex empto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod 

interfuit eius, ne deciperetur. 

D. 18, 1, 62, 1. Wer unwissentlich geweihte Orte oder Begräbnisstätten oder öffentliche Plätze an Stelle von privaten gekauft 

hat, hat eine Kaufklage gegen den Verkäufer, obwohl der Kauf nicht wirksam ist, um Ersatz für das Interesse zu erlangen, dass 

er nicht getäuscht werde. 

5. Inst. Iust. 3, 23, 5. Loca sacra vel religiosa, item publica, veluti forum, basilicam, frustra quis sciens 

emit, quas tamen si pro privatis vel profanis, deceptus a venditore, emerit, habebit actionem ex 

empto, quod non habere ei liceat ut consequatur quod sua interest deceptum eum non esse. idem iuris 

est, si hominem liberum pro servo emerit. 

9. M. E. liefern die überlieferten Fragmente das folgende Bild 296 

: 

Gewiss für alle Varianten: 

keine Übereignung möglich (fraglich, ob Besitzverschaffung möglich), 

Gegenleistung Preis ist aber möglich, 

Schadenersatzpflicht des V ist auch möglich. 

Über Zahlungsanspruch des V gegen K wird nichts gesagt. 

296 

1. Nach Theorie I: immer unwirksam; arg. 18, 1, 70 Satz 1: „plerique ... placet“. 

2. Nach Theorie II kommt es auf Kenntnis von V und K an: 

1. Wenn es V nicht weiß und wenn K nicht weiß: wirksam; 18, 1, 70 Satz 1. 

(2. Wenn es V nicht weiß und K weiß, unwirksam). 

3. Wenn es V weiß und wenn K weiß: unwirksam; 18, 1, 70 Satz 3. 

4. Ohne Hinweis auf Unkenntnis oder Kenntnis des V, aber wenn K weiß, 

unwirksam: 18, 1, 6 pr.; Inst. Iust. 3,23, 5. 

5. Wenn es V weiß und wenn K nicht weiß: wirksam; 18, 1, 70 Satz 2; 

6. Ohne Hinweis auf Unkenntnis oder Kenntnis des V, aber wenn K nicht weiß, 

wirksam: 18, 1, 4 und 5. 

Einfacher: 

1., 5., 6. Wenn K nicht weiß: wirksam, 

2., 3., 4. Wenn K weiß: unwirksam. 

3. Nach „vermittelnder“, III., Theorie: 

Kaufvertrag ist in jedem Fall unwirksam. 

Aber trotzdem a. empti K gegen V, wenn V weiß und K nicht weiß; 18, 1, 62, 1; 

s. auch Inst. Iust. 3, 23, 5: frustra...emit. 

Damit weitgehend übereinstimmend: Kauf einer gestohlenen Sache, Pomp.-Paul. D. 18, 1, 34, 3: (a) wenn nur 

Verkäufer Kenntnis hatte, ist wirksam. (b) Wenn beide Kenntnis haben, ist unwirksam. (c) Wenn nur Käufer 

Kenntnis hatte, im Ergebnis ebenfalls unwirksam. 


131

10. Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf 

- negatives Interesse oder 

- positives Interesse oder 

- Rückgewähr schon gezahlten Kaufpreises, 

je nach Kenntnis oder Unkenntnis des Käufers oder Verkäufers. 

11. Anspruch des Verkäufers eventuell auf Rückgewähr der Sache? 

12. Es gibt eine Reihe von Texten, 

die anscheinend die Abwicklung meinen, falls V an K bereits übertragen hatte: 

1. Dig.21.2.39.3. Iulianus 57 dig. Pater sciens filium suum quem in potestate habebat ignoranti emptori 

vendidit: quaesitum est, an evictionis nomine teneatur. respondit: qui liberum hominem sciens vel 

ignorans tamquam servum vendat, evictionis nomine tenetur: quare etiam pater, si filium suum tamquam 

servum vendiderit, evictionis nomine obligatur. 

D. 21, 2, 39, 3. Iul. 57 dig. Ein Vater hat wissentlich seinen Sohn, den er in seiner Gewalt hat, an einen Käufer, der dies nicht 

wusste, verkauft. Es fragt sich, ob er wegen Rechtsmangels (evictionis nomine) hafte. Der Jurist antwortete, wer wissentlich 

oder unwissentlich einen freien Menschen als Sklaven verkauft, hafte wegen Rechtsmangels. Daher werde der Vater, wenn er 

seinen Sohn als Sklaven verkauft hat, auf Grund Rechtsmangels verpflichtet. 

Rechtsmängelhaftung des V bei Unkenntnis des K. 

6. Dig. 11.7.8.1. Ulpianus 25 ad ed. Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, praetor in factum actionem 

in eum dat ei ad quem ea res pertinet: quae actio et in heredem competit, cum quasi ex empto 

actionem contineat. 

Actio in factum, anscheinend für den Käufer gegen den Verkäufer. 

13. Im modernen Recht und in modernen Lehrbüchern zum römischen Recht 297 

meistens abgehandelt unter 

Gesichtspunkt der „(anfänglichen) rechtlichen Unmöglichkeit“. 

Aber anscheinend hatten römische Juristen nicht diesen hohen Abstraktionsgrad. 

KAPITEL 21. ANFÄNGLICHES SUBJEKTIVES UNVERMÖGEN 

Das Rechtsgeschäft ist wirksam, selbst wenn Verkäufer nicht Eigentümer der Sache ist 

oder wenn er persönlich sie nicht liefern kann 298 

. 

KAPITEL 22. NACHTRÄGLICHE UNMÖGLICHKEIT 

Welche Rechtsfolge, wenn nach Vertragsschluss z. B. der verkaufte Sklave nicht mehr geliefert werden kann? 

Muss Verkäufer Schadenersatz leisten? Oder muss Käufer zahlen, ohne Sache zu erhalten? 

1. Frage stellt sich nur, wenn Kaufvertrag wirklich "perfekt" ist, 

nicht z. B. bei aufschiebend bedingtem Kauf (wohl aber bei auf-lösender Bedingung). 

2. Maßgeblich in erster Linie Parteivereinbarung 

oder besondere Handelsbräuche, z. B. beim Weinverkauf. 

297 

298 

Kaser/Knütel § 34.2. 

K I S. 549: Ulp. D. 18, 1, 28; Paul. D. 19, 1, 46. Zur gestohlenen Sache aber Paul. D. 18, 1, 34, 3. 


132

3. Wenn keine spezielle Vereinbarung, dann in Rom: 

Keine Haftung des Verkäufers für höhere Gewalt nach römischem Recht, vis maior, nämlich 

Schiffbruch, Feuer, bewaffnete Banden, natürlicher Tod des verkauften Sklaven. 

Verkäufer braucht nicht mehr zu leisten, wird von Leistungspflicht frei, keine Ersatzpflicht, 

also trägt Käufer die Leistungsgefahr (wie heute). 

4. Der Käufer muss trotzdem zahlen, 

er trägt außerdem die Preisgefahr = Gegenleistungsgefahr. 

Insoweit gilt die Regel: 

Die Gefahr trägt in Rom der Käufer, periculum emptoris. Wichtige Maxime des römischen Rechts, 

sehr wichtiger Unterschied zum BGB (§ 446 a. F.). 

5. Anders als das moderne Recht, 

und wesentliche Einschränkung der Gefahrtragungslast des Käufers, 

ist die weitere Regel in Rom, dass der Verkäufer für "Wachsamkeit", custodia, haftet, 

genauer wohl: dass dem Verkäufer die Garantie für den Erfolg der Wachsamkeit obliegt 299 

. 

Es müsste eine derartige Sorgfalt ... wie sie ein allersorgfältigster Familienvater 

für seine Sachen anwendet, beachtet werden, 

talis diligentia,.. quam quisque diligentissimus paterfamilias 

suis rebus adhibet. 

Das bedeutet nicht, dass wirklich geprüft wird, ob der Verkäufer die Sache nicht genügend bewacht hätte. 

Sondern Haftung des Verkäufers für typische Risiken, wie 

- Diebstahl der verkauften Sache, oder 

- Flucht des verkauften Sklaven. 

Umgekehrt ist keine custodia-Haftung gegeben z. B. bei Feuersbrunst, Aufruhr, Räuberbanden 

oder Feinden 300 

. 

Wenn aber die Unmöglichkeit der Leistung nach Vertragsschluss 

auf custodia-Mangel in diesem Sinne beruht, 

dann gilt NICHT periculum emptoris, sondern: 

Käufer braucht nicht zu zahlen, aber auch keine Ersatzpflicht des Verkäufers. 

Aber Eintritt der custodia-Haftung des Verkäufers führt nur dazu, 

dass Verkäufer keinen Kaufpreis erhält, 

führt nicht etwa zu einer Schadenersatzpflicht des Verkäufers wegen Verletzung der custodia. 

6. Nachträglich vom Verkäufer verschuldete Unmöglichkeit, 

d. h. mit Vorsatz, dolus, oder Fahrlässigkeit, culpa (im engeren Sinne): 

Schadenersatzpflicht des Verkäufers 301 

(wie §§ 280 ff. n. F.), 

im einzelnen – wie nicht anders zu erwarten - kontrovers 302 

. 

299 

300 

301 

302 

K I 506 ff., 508/39, 551: D. 18, 6, 3 und 4 etc. 

K I S. 508/31: Gai. D. 13, 6, 18 pr. 

D. 19, 1, 1 pr. 

Vgl. z. B. D. 19, 1, 54 pr. 


133

6. Also in diesem Zusammenhang Probleme der 

- Unmöglichkeit, und zwar der nachträglichen, 

- Gefahrtragung, periculum emptoris, 

Leistungsgefahr / Preisgefahr, 

- custodia-Haftung des Verkäufers 

- "Vertretenmüssen". 

7. Lesen Sie Inst. 3, 23, 3 

1. Was verstehen die Institutionen unter dem periculum rei venditae? 

2. Wen trifft dieses periculum? 

3. Wann geht die Gefahr über? 

4. Welche Regel ist zu vermuten, falls den Verkäufer Vorsatz oder Fahrlässigkeit, 

dolus oder culpa, an der Verschlechterung oder dem Untergang der Kaufsache trifft? 

5. Was gilt vor dem Gefahrübergang? 

6. Was versteht das BGB unter Gefahrtragung? 

7. Wie regelt das BGB die Gefahrtragung? Warum? 

Ausdrücke 

Casus Zufall, Fall, Ereignis 

culpa Schuld allgemein, Fahrlässigkeit 

custodia Bewachung, besondere Haftung 


diligentia quam suis rebus adhibere solet Sorgfalt in eigenen Angelegenheit 

dolus Arglist, Vorsatz 

periculum Gefahr. 

KAPITEL 23. KAUFKLAGE = ACTIO EMPTI 

1. Klage des Käufers gegen Verkäufer hauptsächlich auf Lieferung, a. empti. 

Musterformel im prätorischen Edikt: „Weil der Kläger Aulus Agerius von dem Beklagten Numerius Negidius 

den Sklaven Stichus gekauft hat, was deswegen Numerius Negidius dem Aulus Agerius geben und tun 

muss nach guter Treue, dazu, Richter, verurteile den Numerius Negidius zu Gunsten des Aulus Agerius, 

andernfalls sprich ihn frei“. 

Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio hominem Stichum emit, quidquid ob eam rem Numerium Negidium 

Aulo Agerio dare facere opertet ex fide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato, si non paret, 

absolvito 303 

. 

2. Vor allem gerichtet auf Lieferung der Ware. 

KAPITEL 24. RECHTSMÄNGEL 

1. Käufer hat Anspruch gegen Verkäufer auf Besitzverschaffung an der verkauften Sache, 

actio empti,aber keinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung 304 

. 

303 

K I 551/48. 


134

2. Kaufvertrag über fremde Sache ist grundsätzlich (schuldrechtlich) wirksam. 

3. Wenn der Verkäufer dem Käufer den Besitz an der Sache nicht beschafft 

oder auch nicht beschaffen kann, weil sie einem anderen gehört oder weil er sie nicht in Besitz hat, 

schuldet er Schadenersatz 

- wegen anfänglichen Unvermögens 

- oder gegebenenfalls wegen nachträglicher Unmöglichkeit in den Fällen des Verschuldens 

- oder auch wegen Schuldnerverzuges, mora. 

4. Kein sogenanntes Verschaffungsprinzip. 

Infolgedessen kein Anspruch des Käufers mit der bloßen Begründung, 

dass der Käufer nicht Eigentümer geworden sei. 

5. Aber umgekehrt ist Haftung wegen Rechtsmängeln im römischen Recht besonders wichtig, 

weil kein gutgläubiger Erwerb (sondern nur Ersitzung, aber diese gerade nicht an gestohlenen Sachen). 

304 

305 

306 

307 

308 

309 

310 

Wenn dem Käufer der ungestörte Besitz und Genuß auf Grund dinglichen Rechts 

mittels dinglicher Klage, actio in rem, entzogen wurde, „evictus fuerit“, 

z. B. auf Grund Eigentums oder Pfandrechts eines Dritten, 

dann Rechte aus verschiedenen Wurzeln, sogenanntes Eviktionsprinzip. 

1. Actio auctoritatis (nicht mehr in den Digesten) auf den doppelten Preis, duplum, 

wenn res mancipi verkauft und manzipiert und Preis bezahlt oder kreditiert wurde 305 

. 

2. Stipulationsklage in Form der condictio, wenn Verkäufer bei Kaufvertrag 

besonderes Haftungsversprechen mittels Stipulation abgegeben hat. 

Dabei aber sorgfältig auf den Inhalt der Stipulation achten: 

1. entweder stipulatio duplae, der a. auctoritatis nachgestaltet, 

2. oder Stipulation der erlaubten Innehabung, stipulatio habére licére, 

ursprüngliches Anwendungsgebiet vielleicht res nec mancipi, 

3. oder Stipulation 306 

, dass Verkäufer dem Käufer das Eigentum verschaffen werde 307 

. 

Praktischer Vorteil der Stipulationen: ausdrückliche und ziemlich genau umschriebene 

Haftung des V, 

praktischer Nachteil: erfordert ausdrückliches Rechtsgeschäft. 

3. Auf Grund der bona-fides-Klausel der actio empti 308 

, und zwar 

1. man könnte sagen als "Nachholeklage" in bestimmten Fällen 309 

Klage auf Abschluss der stipulatio duplae oder der stipulatio habere licere 310 

. 

2. Direkt auf Schadenersatz 311 

K I S. 550: D. 18, 1, 25, 1; 19, 1, 11 pr. - 2; 19, 1, 30, 1; 19, 4, 1 pr. 

K I § 131 I 2. 

Dieses ist wohl Rabels "stipulatio simpla". 

Ulp. D. 18, 1, 25, 1. 

Iul. D. 21, 2, 8; Iul.-Afr. D. 19, 1, 30, 1; Iav. D. 21, 2, 60. 

Ulpl. D. 21, 2, 37, 1 (res pretiosiores); Gai. D. 21, 2, 6 (Grundstücksgeschäfte je nach Region). 

Quellen bei Honsell, S. 21 f. 


135

1. immer bei Arglist des Verkäufers bei Vertragsschluß, 

insbesondere wenn er wissentlich fremde oder belastete Sache verkauft hat 312 

, 

2. bei formloser Zusicherung der Freiheit von Rechtsmängeln, 

auch wenn hierfür nicht die Form der Stipulation, 

3. seit Iulian (etwa 150 n. Chr.) in allen Eviktionsfällen, 

auch ohne Arglist, Stipulation oder Zusicherung. 

6. Parteien können Rechtsmängelhaftung vertraglich ausschließen 313 

. 

Keine Haftung des Verkäufers, wenn Käufer Mangel kannte. 

7. Digesten Buch 21, Titel 2, Fragment 8. Iulian im 15. Buch der Digesten. Der Verkäufer eines Sklaven muß 

dem Käufer soviel Ersatz leisten, wie sein Interesse daran beträgt, dass der Sklave im Eigentum des Verkäufers 

gestanden hat. Deswegen kann man auf Grund des Kaufvertrages klagen, wenn ein Sklavenkind 

oder eine Erbschaft, die der Sklave auf Anordnung des Käufers angetreten hat, evinziert worden ist. Und 

ebenso wie der Verkäufer verpflichtet ist, für den ungestörten Besitz an dem Sklaven, den er verkauft hat, 

einzustehen, so muß er dem Käufer auch für den Besitz jener Sachen einstehen, die durch jenen erworben 

werden konnten. 

D. 21, 2, 8 (Iulianus libro quinto decimo digestorum). Venditor hominis emptori praestare debet, quanti 

eius interest hominem venditoris fuisse. quare sive partus ancillae sive hereditas, quam servus iussu emptoris 

adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut obligatus est venditor, ut praestet licere habere 

hominem quem vendidit, ita ea quoque quae per eum adquiri potuerunt praestare debet emptori, ut habeat. 

Zur Erklärung: der partus ancillae ist ein Sklavenkind. 

Besondere Fragen zu dieser Stelle 

1. In wessen Eigentum muß der verkaufte Sklave gestanden haben, in welchem Zeitpunkt? 

2. In wessen Eigentum steht nach Ihrer Ansicht ein Sklavenkind? 

3. Wofür muß der Verkäufer einstehen, wofür nicht? 

4. Was bedeutet es, dass der Verkäufer für einen bestimmten Umstand einstehen muß, praestare debet? 

KAPITEL 25. SACHMÄNGEL 

Rechtsgrundlagen für die römische Sachmängelhaftung 314 

1. Ursprünglich Haftung für zugesicherte Grundstücksgröße, actio de modo agri; 

in den Digesten geringere Bedeutung. 

2. Stipulationsklage auf Grund besonderen Haftungsversprechens des Verkäufers 

für Fehlerfreiheit der Sache 315 

. 

3. Auf Grund des Edikts der kurulischen Ädilen 316 

, beim Marktkauf von Sklaven oder Zugtieren, 

311 

312 

313 

314 

315 

316 

"Interessefunktion" der a. empti, nach Rabel. 

Iul.-Afr. D. 19, 1, 30, 1. 

S. auch D. 21, 2, 37 pr. 

K I S. 557 ff.; K, Ausgewählte Schriften II, 313ff. 

Ulp. D. 21, 2, 31. 

D. 21, 1, 1, 1: Aiunt aediles: Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores quid morbi vitiive cuique sit, 

quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit....sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, 


136

sogen. ädilizische Rechtsbehelfe, 

mit Alternative nach Wahl des Käufers 

1. Klage des Käufers auf Abschluss einer Garantiestipulation, 

mittels deren Verkäufer für Abwesenheit von Mängeln garantiert 317 

. 

Falls sich dann später entegegen Garantie Mangel zeigt, 

hat K Stipulationsklage gegen V. 

2. Auch ohne Garantiestipulation, 

falls sich nach Kauf Mangel zeigt, 

steht dem K wiederum Alternative offen, K kann klagen entweder auf 

1. Wandlung, actio redhibitoria, oder auf 

2. Minderung, actio quanti minoris, 

und zwar 

1. wegen Nichtanzeige bestimmter Mängel, 

z. B. Kankheiten des verkauften Sklaven oder Tieres, oder 

2. unrichtiger Erklärungen 318 

oder 

3. sonstiger Arglist des Verkäufers. 

4. Actio empti auf Schadenersatz, und zwar 

1. immer bei Arglist des Verkäufers bei Vertragsschluß, 

insbesondere wenn er wissentlich fehlerhafte Sache verkauft hat, 

2. bei formloser Zusicherung 

- der Fehlerfreiheit der Ware oder 

- sonstiger Umstände 319 

, 

5. Seit Iulian (etwa 150 n. Chr.) a. empti zwecks Wandlung oder Minderung ohne Verschulden, 

auch auf Grund Kaufes anderer Sachen als Sklaven oder Zugtiere, auch außerhalb Marktes. 

Als Sachmangel (!) eines Sklaven gilt u. a. die Belastung mit einer Noxalhaftung wegen unerlaubter Handlung 

(s. u.). 

Digesten Buch D. 19, Titel 1, Fragment 13, am Anfang. Ulpian im 32. Buch des Kommentars zum Edikt. Iulian 

unterscheidet im 15. Buch bezüglich der Verurteilung aus der Kaufklage zwischen demjenigen, der wissentlich, 

und demjenigen, der unwissentlich eine mangelhafte Sache verkauft hat. Er sagt nämlich, wenn jemand ein 

krankes Tier oder einen faulen Balken verkauft und dieses unwissentlich getan hat, müsse er nur soviel auf 

Grund der Kaufklage leisten, wie ich weniger bezahlt hätte, wenn ich die Sachlage gekannt hätte. Wenn aber der 

Verkäufer wissentlich geschwiegen und den Käufer getäuscht hat, müsse er alle Schäden ersetzen, die der Käufer 

auf Grund des Kaufes erlitten hat: Wenn also ein Haus wegen des Fehlers des Balken eingestürzt ist, muß der 

Schätzwert des Hauses gezahlt werden, oder wenn Vieh durch Ansteckung mit dem kranken Tier gestorben ist, 

muß das gezahlt werden, was es wert gewesen wäre, dass gesunde Tiere verkauft werden. 

fuisset, quod eius praestari opportere dicetur, emptori ... iudicium dabimus ... hoc amplius si quis adversus ea 

sciens dolo malo vendidisse dicetur..." 

317 

318 

319 

Weitere Einzelheiten Kaser-Knütel § 41 Rdnr. 43. 

D. 21, 1, 19, 2: Dicta et promissa. Dieses dictum in venditione zu unterscheiden vom dictum in mancipio. 

ZB D. 19, 1, 53 pr.: Erklärung des Grundstücksverkäufers über Mietzinseinnahmen. 


137

D 19, 1, 13 pr. (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum). Iulianus libro quinto decimo inter eum, qui sciens 

quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum 

vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem 

empturus, si id ita esse scissem: si vero sciens reticuit et emptorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea 

emptione emptor traxerit, praestaturum ei: sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive 

pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit idonea venisse erit praestandum. 

Text: D. 19, 1, 13 pr. 

Ausdrücke 

Actio quanti minoris Minderungs-klage und -anspruch 

a. redhibitoria Wandlungs-klage und -anspruch. 

KAPITEL 26. EXKURS: SCHENKUNG = DONATIO 320 

1. Die Schenkung ist in allen Rechtsordnungen einerseits besonders wichtig; 

andererseits leicht verdächtig, weil scheinbar ohne Gegenleistung; 

und schließlich gefährlich wegen der Gefahr der später bereuten Augenblicksentscheidung. 

2. Im klassischen römischen Recht kein eigentlicher Vertragstyp 321 

, 

häufiger Fehler der Studierenden, die Schenkung in einem Digestenfragment als „Vertrag“ zu behandeln, 

sondern eine „Zuwendung“ (Kaser). 

1. Ausgangsfall für die „Zuwendung“ ist die Übereignung einer Sache. 

2. Zuwendung kann auch Vorgang des Obligationenrechts sein wie 

Leistungsversprechen in Stipulationsform, 

Abtretung einer Forderung (meistens im Wege der Delegation), 

Erlass, Zahlung einer fremden Schuld, 

3. oder sonstiger rechtlicher Vorgang wie Ausschlagung einer Erbschaft, 

4. oder tatsächlicher Vorgang wie Bewirtschaftung eines Landguts, Gebäudeerichtung. 

3. Zuwendung muss unentgeltlich sein, dazu animus donandi des Schenkers 322 

. 

4. Aber wichtig als Rechtsgrund 

1. für das Behaltendürften einer Leistung, 

gewissermaßen zur Abwehr einer condictio indebiti. 

2. Wichtig auch als Rechtsgrund im Sachenrecht 

- für die traditio und 

- für die Ersitzung „pro donato“ (s. u.). 

- Auch mancipatio 323 

und in iure cessio 324 

konnten von früher Zeit an auch zum Zwecke einer Schenkung erfolgen. 

5. Sehr streng beachtetes Schenkungsverbot unter Ehegatten 

320 

321 

K I § 140, S. 601 ff. 

Kaser-Knütel § 47/3 – 5: Daher fraglich die Einordnung in das System. Bei Justinian das Schenkungsversprechen 

als selbständig obligierender, durch Konsens begründeter contracatus, pactum legitimum. – M. E. könnte 

man vielleicht bei Konstantin einen Realakt annehmen, vielleicht. 

322 

323 

324 

K I § 58 I 4,S. 237; § 140 I 1, S. 601. 

K I § 9 III 1, S. 46; § 33 I 2, S. 133. 

K I § 10, S. 49. 


138

(an uxor in manu ohnehin praktisch unwirksam). 

6. Strenge Formvorschriften in nachklassischer Zeit durch Konstantin 325 

. 

7. Schenkung konnt mit einer Auflage an den Beschenkten verbunden werden 326 

. 

8. Schenkungs-Versprechen in klassischer Zeit nur als Stipulation wirksam. 

Ausdruck 

donare schenken. 

KAPITEL 27. LOCATIO CONDUCTIO 327 

1. Zustandekommen der locatio conductio, Inst. Iust. 3, 24 pr. Daher welcher Kontraktstyp? 

2. Gegenstände der locatio conductio. 

3. Worin stimmen Mietvertrag und Dienstvertrag (im modernen Sinne) überein? 

Worin unterscheiden sie sich? 

4. Worin stimmen Dienstvertrag und Werkvertrag (im modernen Sinne) überein? 

Worin unterscheiden sie sich? 

5. In Rom kein begrifflicher Unterschied zwischen Miete und Pacht. 

6. Der Vermieter stellt die Sache zur Verfügung, daher locator und actio locati. 

7. Der Mieter führt die Mietsache mit sich fort, daher conductor und actio conducti. 

8. Begründet die locatio conductio ein dingliches Recht? 

9. Haftung des Vermieters / locataor für Sach- und Rechtsmängel. 

1 einheitlicher Vertragstyp, vereinigt in sich 

Miete und Pacht, 

Werkvertrag 

Dstvertrag. 

Locare = Hinstellen, conducere = mit sich mitführen, 

daher: Vermieter = locator, Mieter = conductor; 

Wohnungsmieter = inquilinus; 

Mietshaus = insula. 

Verpflichtung des locator, dem conductor die Sache für die Vertragszeit zum Gebrauch und ggf. zur Nutzung zu 

überlassen und sie in dem dafür tauglichen Zustand erhalten. Bei schuldhafter Nichterfüllung: Schadenersatz, 

insbesondere, wenn Dritter die Sache vom conductor evinziert. 

Werkbesteller = locator, W.-Unternehmer = conductor, 

Dienstleistender = locator, Dienstherr = conductor, 

325 

Kaser-Knütel § 7/28: wohl 323 n. Chr.: Beurkundung, Registrierung der Urkunde, Übergabe der Sache vor 

Nachbarzeugen. 

326 

Kaser I § 61 III, S. 259: Eine Schenkung kann mit einer Auflage verbunden werden, manchmal als condicio 

oder modus bezeichnet, etwa durch eine Abrede bei der mancipatio oder durch besondere stipulatio. Bei Verstoß 

gegen die Auflage manchmal condictio ob rem dati auf Rückgewähr der Schenkung. Gelegentlich actio utilis für 

Begünstigten gegen Beschenkten. 

327 

K I S. 563. 


139

se locare, operas suas locare = sich verdingen. 

Entgelt schuldet der conductor aus Miet- oder Dienstvertrag, 

der locator aus Werkvertrag. 

Entsprechende Klagen: 

a. locati des Vermieters, Dienstleistenden oder W.-Bestellers, 

a. conducti des Mieters, Dienstherrn, W.-Unternehmers. 

Mieter und Pächter sind in Rom nicht Besitzer i. e. S., also nicht possessor. 

Sie haben die Sache bloß inne, detenire, detentor. 

Infolgedessen kein Besitzschutz des Mieters oder Pächters durch Interdikte in Rom 

(umgekehrt werden gegen sie bei unberechtigter Besitzanmaßung Interdikte gewährt). 

"Logischerweise" folgt daraus Antwort auf die folgenden Fragen: 

1. Kann locator als Eigentümer wirksam verkaufen? 

2. ... übereignen? 

3. ... verpfänden (kein Unterschied in Rom zwischen Verpfändung bewegliche Sachen und Grundstücke)? 

4. Kann das conductor gegenüber locator verhindern? 

5. ... gegenüber Dritten als neuem Eigentümer oder Pfandgläubiger? 

6. Zwischen wem ist ursprünglich die locatio conductio vereinbart worden? 

7. Ändern sich die Parteien der locatio conductio infolge Rechtsgeschäfts des Eigentümers mit Dritten? 

8. Welche Rechte hat Dritter als neuer Eigentümer oder Pfandgläubiger gegenüber condcutor? 

9. Jedenfalls hat conductor kein Verteidigungsrecht, z. B. keine exceptio, gegenüber Dritten. 

10. Anspruch conductor gegenüber locator? 

In welchem Sinne kann man sagen: „Kauf bricht Miete“ in Rom? 

Übereignung des Mietobjekts vom Vermieter=Verkäufer führt dazu, dass neuer Eigentümer auf Grund seines 

Eigentums dem Mieter das Mietobjekt entziehen kann, weil neuer Eigentümer nicht durch Mietvertrag gegenüber 

dem Mieter verpflichtet ist. 

Aber ist Mieter völlig rechtlos? 

Digesten Buch 19, Titel 2, Fragment 25, Paragraph 1. Gaius im zehnten Buch des Kommentars zum Provinzialedikt. 

Wer einem anderen ein Grundstück zur Fruchtziehung verpachtet oder eine Wohnung vermietet hat und später 

aus irgendeinem Grund das Grundstück oder Gebäude (an einen Dritten) verkauft, muß dafür sorgen, dass auch 

beim Käufer zu derselben Vereinbarung dem Pächter die Fruchtziehung und dem Mieter das Wohnen erlaubt ist. 

Andernfalls, wenn dem Pächter oder Mieter dieses (von dem Käufer) verboten wird, klagt er gegen den (ursprünglichen) 

Vermieter auf Grund des Pacht- oder Mietvertrages. 

Fragen zu D. 19, 2, 25, 1 

1. Meint hier Gaius nur den Verkauf oder auch die Übereignung an den emptor? 

2. Von wem könnte dem Pächter oder Mieter etwas verboten werden? 

3. Müßten Pächter oder Mieter dem Verbot gehorchen? 

4. Wieso könnten diese ex conducto gegen den locator klagen? 

5. Welche Rat gibt deswegen der Jurist? 

Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 

1. Älteres deutsches Recht teilweise: "Heuer (im Sinne von Miete) geht vor Kauf", 

d. h. "Kauf bricht nicht Miete". 

2. Ähnlich wie älteres deutsches Recht: ALR. 

3. BGB I. Entwurf (mit Motiven) wie römisches Recht; dann Kritik, vor allem Gierke; 

daraufhin II. Entwurf zu § 571 BGB a. F. = § 566 n. F. 


140

colonus Pächter 

inquilinus Mieter 

insula Mietshaus 

KAPITEL 28. PERSONENVERBINDUNGEN, INSB. GESELLSCHAFT = SOCIETAS 

Societas Inst. 3, 25. 

Rechtsmaximen 

Communio mater rixarum. Gemeinschaft ist die Mutter von Streit. 

Tres faciunt collegium. Drei Leute bilden einen Verein (heute: fünf). 

Ausdrücke 

Actio communi dividundo Teilungsklage 

actio pro socio Gesellschafterklage 

collegium Verein 

communio Gemeinschaft, Miteigentum 

publicanus Staatspächter, meistens in Gesellschaften, societas publicanorum 

societas Gesellschaft 

universitas Personengesamtheit; Sachgesamtheit, Vermögen. 

KAPITEL 29. AUFTRAG = MANDATUM 

1. Auch der Auftrag hat im römischen Recht schon weitgehend dieselbe Ausgestaltung wie noch im BGB 

(außerdem Funktion der modernen Geschäftsbesorgungsverträge, 

auch diese in Rom ohne Gegenleistung). 

2. Auftrag ist Konsensualkontrakt 328 

; Institutionen 3, 22 pr.; unentgeltlich: 

Mandatum nisi gratuitum nullum est. Ein Auftrag, der nicht unentgeltlich ist, ist unwirksam. 

3. Tätigkeiten aller Art, s. Anwendungs- und Beispielsfälle Inst. 3, 26, 1 – 5. Häufig 

- sogenannte mittelbare Stellvertretung, 

- Eintritt des Beauftragten als Bürge für Auftraggeber, 

- Kreditgewährung des Beauftragten an Dritte, 

- Einziehung einer Forderung durch Beauftragten für Auftraggeber. 

4. Nicht als Auftrag sind anerkannt: 

- unverbindlicher Rat, consilium, oder 

- Maßnahme im alleinigen Interesse des scheinbar Beauftragten, tua gratia, 

- oder Versprechen der Gegenleistung. 

5. Keine Mandatsverpflichtung, wenn gegen gute Sitten, contra bonos mores; Inst. 3, 26, 7 329 

. 

Kein rechtswirksamer Auftrag bei Sittenwidrigkeit, rei turpis nullum mandatum est 330 

. 

328 

329 

330 

Widerruf durch Mandanten bis zum Beginn der Ausführung, u. a. Ulp. D. 15, 4, 1, 2; u. ö. 

Inst. 3, 26, 7; vgl. 3, 19, 24; Gai. 3, 157. 

Dig.17, 1, 63. 


141

6. Rechtslagen bei Auftragsüberschreitung? 

1. bei Erwerbsauftrag oder Verbürgung, Schulenstreit, Inst. 3, 26, 8 

ob gar keine Aufwendungsklage (Sabinianer) 

oder nur bis zur Höhe des Auftrages (Prokulianer), 

2. bei Verfügung: diese ist schlicht unwirksam 331 

. 

7. Auftraggeber hat actio mandati (directa) auf Ausführung, 

und evtl Schadenersatz wegen Schlechtausführung. 

8. Wortlaut der Klagformel des Auftraggebers: Weil der Kläger dem Beklagten beauftragt hat, dass..., was deswegen der Beklagte dem 

Kläger zu geben und zu tun verpflichtet ist nach guter Treue, dazu, Richter, verurteile den Beklagten gegenüber dem Kläger, wenn es 

sich nicht erweist, sprich ihn frei. 

Actio mandati: quod Aulus Agerius Numerio Negidio mandavit, ut ..., quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare 

facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerum Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolve 332 

. 

9. Beauftragter hat actio mandati (contaria) auf Aufwendungsersatz. 

10. Wortlaut der Klagformel des Beauftragten: Weil der Beklagte den Kläger beauftragt hat, dass..., was deswegen der Beklagte dem 

Kläger zu geben und zu tun verpflichtet ist nach guter Treue, dazu, Richter, verurteile den Beklagten gegenüber dem Kläger, wenn es 

sich nicht erweist, sprich ihn frei. 

Actio mandati contraria: quod Numerius Negidius Aulo Agerio mandavit, ut ..., quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio 

dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numeriumo Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolve 333 

. 

11. Die actiones mandati enthalten die Klausel ex fide bona 

(wie Kauf, locatio conductio und Gesellschaft (societas). 

12. Institutionen 3, 26 pass.; Digesten 17, 1 pass. 

Ausdrücke 

actio mandati Auftragsklage 

iussum Auftragserteilung 

mandare Auftrag erteilen 

mandatarius Beauftragter, Auftragnehmer 

mandator Auftraggeber, Mandant 

mandatum Auftrag i. S. Auftragsvertrag und i. S. Auftragserteilung. 

KAPITEL 30. REALKONTRAKTE ALLGEMEIN, INST. 3, 14 PASS. 

Die Institutionen zählen auf: 

- Darlehen, mutuum 

- Empfang einer Nichtschuld, non debitum 

- Leihe, commodatum 

- Hinterlegung/Verwahrung, depositum 

- Faustpfand, pignus. 

331 

332 

333 

D. 21, 3, 1, 3 (WS03). 

K/K § 83 Rdnr. 11, 15, 16. 

K/K § 83 Rdnr. 11, 15, 16. 


142

KAPITEL 31. GELD 334 

In Frühzeiten „Geld“ in verschiedenen Substanzen und Formen. Z.B. als Tauschmittel und Wertmaßstab in Italien in Frühzeit Vieh, pecus; 

daher Geld = pecunia (und Sklavenvermögen = peculium). 

Dann in einzelnen Regionen Metalle von einheitlicher, gleicher Substanz und einheitlichem, gleichen Wert; z. B. in Troja Goldbarren von 

ziemlich einheitlichem Gewichtstyp. Diese dann mit Zeichen versehen; z. B. auf Kreta und Zypern Gold- und Silberkügelchen mit Schriftzeichen 

in Linear-B. 

Münzgeld wurde etwa 600 v. Chr. im Westen Kleinasiens, in Lydien, erfunden. Dadurch Erleichterung des kleinen Marktverkehrs und des 

Fernhandels, dadurch erhebliche Wirtschaftsförderung. 

Schekel ist im Nahen Orient ursprünglich Silbergewicht von 180 Getreidekörnern = 8,4 gSilber. 

Drachme ist Silbermünze auf dem Peloponnes. Um 600 hat Solon in Athen eine Münzreform durchgeführt. Weitere Verbreitung des Münzwesens 

durch Alexander d. Gr. 

Auf der italischen Halbinsel vor allem Rohkupfer in oft pfundschweren Metallbrocken, Aes rude. In Mittelitalien im 5. bis 4. Jh. v. Chr. teilweise 

regelmäßig geformte und gemusterte und mit “Romanom” bezeichnete Bronzebarren, Aes signatum. So allmählich zu Münzen, als 

Tauschmittel mit staatlich garantiertem Wert und als Wertmesser, insofern unabhängig von seinem wirklichen Metallwert, also schon gezählt 

und nicht mehr gewogen. 

Römisches Münzwesen eigentlich erst entwickelt unter dem Einfluss der hochentwickelten griechischen Münzgeldwirtschaft in Süditalien, 

Magna Graecia. Beginn der Münzprägung in Rom wahrscheinlich erst um 300 v. Chr.; dazu Münzmeister, tresviri monetales, als besonderes 

Amt der Republik. Kult der Iuno Moneta 335 

, da Münzprägung in der Nähe ihres Tempels (heute: Sta Maria in Aracoeli) auf der Arx 336 

(Kapitol); 

daher die Ausdrücke „Münze“ und „Moneten“, money und monaie.. 

1 As unterteilt in 12/12 = Uncia(e). Denarius (= Zehner) römische Silbermünze im Betrag von 10, später 16 As. Ein Vierteldenar ist ein 

Sestertius. 25 Denare sind 1 Goldstück, Aureus (vgl. „Gulden“). Konstantin d. Gr. führte als Goldstück das sogenannte „massive Goldstück“, 

den Solidus, ein, blieb in Geltung bis zum Unterang von Byzanz = Ostrom 1453. 

12/12 Uncia(e) = 10, später 16 As = 4 Sesterti = 1 Denarius. 25 Denare sind 1 Goldstück, Aureus (vgl. „Gulden“). Konstantin d. Gr. führte 

als Goldstück das sogenannte „massive Goldstück“, den Solidus, ein, blieb in Geltung bis zum Unterang von Byzanz = Ostrom 1453. 

„Papiergeld“ / „Banknoten“ in China seit 1000 n. Chr. 

In den englischen Kolonien Nordamerikas seit 1690 Papiergeldemissionen. 

In Europa Banknoten ausgegeben von John Law in Frankreich seit 1716. 

1789 bis 1796 Assignaten in Frankreich, 

d. h. angeblich durch Hypotheken auf konfiszierte Güter gesichertes staatliches Papiergeld. 

Etymologische Herkunft des deutschen „Pfennigs“ ist noch ungeklärt. 

„Mark“ wegen „Markierung = Zeichen“ auf dem Geldstück. 

„Taler“ nach Silberprägung in Joachimstal / Böhmen, daher „Dollar“. 

In Rom konnte der Eigentümer sein Geld (falls es nicht inzwischen Eigentum eines anderen geworden war) mittels rei vindicatio von einem 

nichtberechtigten Besitzers herausverlangen, vindicatio nummorum; das war um so leichter, als häufig Geld in Beuteln, identifizierbar, übergeben 

wurde 337 

. Übereignung von Geld erfolgte mittels traditio, vielleicht mit geringeren Anforderungen als üblich an die erforderliche causa 

traditionis 338 

. 

334 

DTV-Lexikon der Antike, “Geld” etc. Kl. Pauly, „Iuno“; „Uncia“ etc. W. Pfeifer, Etymolog. Wörterbuch, 

DTV, 1997, “Münze”; Handwörterbuch der Staatswissenschaften, „Assignaten“, „Banken“, „Papiergeld“. Weitere 

Nachweise unten bei „Banken“. 

335 

336 

337 

338 

Unbekannt heute, in welcher Beziehung „monere“ (ermahnen, erinnern). 

Kl. Pauly II Sp. 1566 und „Moneta“ shv. 

ZB. D. 46, 1, 19. 

S. unten zur traditio im Sachenrecht. 


143

Wurde Geld des einen Eigentümers in nicht unterscheidbarer Weise mit dem Geld eines anderen Eigentümers vermischt, so fiel es in das Alleineigentum 

des Besitzers des gesamten Betrages, das galt auch bei gestohlenem 339 

Geld. 

Sonderregel für gutgläubigen Verbrauch fremden Geldes 340 

. 

Redewendungen 

(Pecunia) non olet. Geld stinkt nicht. 

Ausdrücke 

aes Kupfer, Kupfergeld, Geld 

aes alienum Schulden 

argentarius Kleinbankier, Geldwechsler 

argentum Silber 

as Kupfermünze 

aurum Gold 

nervus rerum heute: der Nerv der Dinge, gemeint ist Geld 

nummi (pl. m.) Geldstücke, Münzen 

pecunia Geld 

KAPITEL 32. DARLEHEN = MUTUUM 

1. Inst. 3, 14 pr. Re contrahitur obligatio veluti mutui datione. mutui autem obligatio in his rebus consistit 

quae pondere, numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento, 

auro, quas res aut numerando aut metiendo aut adpendendo in hoc damus ut accipientium fiant, et 

quandoque nobis non eaedem res, sed aliae eiusdem naturae et qualitatis reddantur. unde etiam mutuum 

appellatum sit, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat. ex eo contractu nascitur actio quae vocatur 

condictio. 

2. Interpretation 

1. Wie kommt ein Darlehen nach römischem Recht zustande 341 

, 

2. ... wie nach geltendem? 

3. Zu welcher Art Kontrakten gehört das Darlehen nach römischen Recht? 

4. Wer wird Eigentümer der Darlehenssache? 

5. Welche Unterschiede bestehen zwischen Darlehen und Miete oder Leihe? 

3. Erforderlich die Einigung über das Darlehensgeschäft, conventio. 

4. Erforderlich neben der "conventio" die "datio", 

1. Hauptfall: Besitz- und Eigentumsübertragung, mittels traditio, an den Geldstücken 

vom Darlehensgeber (Gläubiger, creditor) 

direkt an den Darlehensnehmer (Schuldner, debitor). 

Dieses war auch das ursprüngliche Erfordernis. 

339 

340 

Aber keine eigentliche usucapio gestohlenen Geldes. 

Vor allem dazu Kaser, Geld, TR 29 (1961), S. 169 ff. Offengelassen bei Kunkel-Mayer-Maly § 63, S. 169 

f./66. 

341 

Erforderlich: datio und conventio. 


144

In klassischer Zeit genügten jedoch 342 

, nach z. T. sehr str. Ansicht unter den Klassikern 343 

, 

vereinfachende Formen: 

Dabei konnte man sich meistens vorstellen (oder mochte vielleicht fingieren), dass 

die Münzen zuerst an den Darlehensgeber und dann von diesem an den Darlehensnehmer gingen, 

dass man sich aber diese Umwege sparte und die Übereinstimmung genügen ließ, 

dass das Geld sogleich, ohne Hin und Her, beim Darlehensnehmer blieb. 

2. Anweisungsdarlehen (s. u.), 

3. Vereinbarungsdarlehen, 

d. h. ursprüngliche Schuld z. B. aus mandatum, aber nun vereinbart 344 


mutuum 345 

. 

4. Depositum irregulare, verstanden als Hinterlegung mit Gebrauchserlaubnis 346 

. 

1. sei es von Anfang an 347 

, 

2. sei es nachträglich 348 

. 

5. Hingabe einer bestimmten Sache des Darlehensgebers, die Darlehensnehmer verwerten darf, 

um Erlös als Darlehen zu behalten, sogenannter "contractus mohatrae" 349 

. 

6. Darlehensgeber gibt fremdes Geld als Darlehen, 

Darlehensnehmer verbraucht gutgläubig 350 

, 

Condictio de bene depensis nach Verbrauch durch Geldempfänger; 

die Condictio hat der Geld-Geber, in praktisch derselben Weise, 

als wenn Darlehen völlig in Ordnung gewesen wäre. 

Keine condictio des Eigentümers 

gegen den gutgläubigen Darlehensemfänger 351 

, sobald dieser verbraucht hat. 

5. Von diesen (wenn auch z. T. umstrittenen) Darlehensfällen ist zu unterscheiden: 

342 

343 

Ulp. D. 12, 1, 15 Satz 1 [Case 2]: Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam. 

Die folgenden "Cases" bei Hausmaniger, Casebook Vertrag. Nachweise zu Fällen "indirekter Eigentumsverschaffung" 

als datio zwecks Darlehens erwartungsgemäß bei Windscheid-Kipp, 9. A., § 370 Anm. 10. 

344 

Aus D. 2, 14, 7, 5 folgt gerade das Bedenken gegen nachträgliche Vertragsveränderung. 

345 

Ulp. D. 12, 1, 15 [Case 2] mit Konstruktion, gegen Iul. D. 17, 1, 34 pr. Anfang und Ende [Case 4, ablehnend] 

und gegen Ulp.(!) D. 17, 1, 10, 3; dazu K 531/13 

346 

Iul. D. 17, 1, 34 pr. [Case 4]; Paul., Coll. 10, 7, 9 [Case 19]: mutua magis videtur quam deposita; [K I 536 / 

15]. 

347 

348 

Ulp. D. 12, 1, 4 pr. Anfang; Ulp. D. 12, 1, 10 [Case 17]. 

Nerva-Proculus-Marcellus-Ulp. D. 12, 1, 9, 9 [Case 16]. 

349 

Ulp. D. 12, 1, 11 pr. [Case 3]; 19, 5, 19pr.[Case 210]: Darlehen anscheinend erst, wenn Darlehensnehmner Valuta 

von Verkäufer empfangen hat; bis dahin a. praescriptis verbis. - Iul. 17, 1, 34 pr. [Case 4] unklar, ob und, 

bejahendenfalls, ab welchem Zeitpunkt Iul. hier Darlehen annimmt. - Diocl. C. 4, 2, 8.. 

350 

K I § 124, S. 530 f., Anm. 16; TR 29, 1961, S. 204 ff.; Windscheid-Kipp, 9. A., § 370 Anm. 8: Pap.-Ulp. D. 

12, 1, 13 pr./1; Iul. eod. 19, 1; Paul. D. 46, 1, 56, 2: condictio de bene depensis (aber erst ab Verbrauch), und 

zwar condictio durch Darlehensgeber, nicht etwa durch bisherigen Eigentümer des Geldes. Bei Bösgläubigkeit 

des Darlehensnehmers: Diebstahlsklagen des bisherigen Eigentümers. 

351 

Vgl. K, Studien I 531 / 16. 

145

1. Verwahrung (mit b.-f.-Klausel) und daher mit Zins-Verpflichtung 

1. mit Verwendungserlaubnis 352 

2. Eigentumsübergang von Verwahrer auf Hinterlegung, 

aber ohne ausdrückliche Verwendungserlaubnis 353 

. 

2. Auftrag, mandatum, des Auftraggebers (z. B. A) an einen anderen (z. B. B), 

dass der andere (B) einem Darlehensnehmer (C) ein Darlehen gewähre. 

Dann besteht Darlehen zwischen dem anderen (B) und dem Darlehensnehmer (C). 

Auftrag mit Bürgen-Effekt zwischen Auftraggeber (A wie ein Bürge) 

und dem anderen Darlehensgeber (B wie ein Gläubiger). 

Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber (A) und Darlehensnehmer (C) je nach Vereinbarung. 

3. Trödelvertrag = aestimatum: Hingabe einer Sache zum Verkauf durch Empfänger 

(insoweit gleich mit contractus mohatrae); 

aber dazu Abreden: sofort Abrechnung; 

Rückgabe der Sache, falls bestimmter Preis nicht erreicht wird; 

wenn teurer verkauft, verbleibt Gewinn bei Empfänger; 

Verlustrisiko trägt Auftraggeber 354 

. 

Im Unterschied zum contractus mohatrae ist hier das Wesentliche die Veräußerung der Sache 

mit den Besonderheiten von Chance und Risko, 

keine Bedeutung hat hier die zeitweilige Nutzung des Erlöses durch den Empfänger. 

Actio in factum, a. praescriptis verbis 355 

. 

Noch im gemeinen Recht. Im modernen Recht ähnlich wie Kommission. 

6. Klassische Kontroversen: 

Unwirksame Zahlung durch impubes 356 

oder furiosus 357 

. 

7. Die Frage, ob Darlehen vorliegt oder nicht, ist wichtig u. a. in folgenden Situationen: 

1. Welche ist die richtige Klageart, Quae sit actio? Bei falscher Klage Prozessverlust in Rom. 

2. Zinsen nur bei stipulatio oder b.-f.iudicia, z. B. Mandat oder Hinterlegung mit Verwendung 358 

. 

3. Gefahrtragung 359 

. 

8. Manchmal wohl Spaltung, sei es 

1. nach Parteiinteressen, 

352 

353 

354 

355 

Paul. D. 16, 3, 29, 1 (2 sent.)[Case 18]; K I 536 / 17. 

Pap. D. 16, 3, 25, 1 [Case 20]; Pap. D. 16, 3, 24 [Case 20a]. 

Ulp. D. 19, 5, 17, 1 [Case 209]. 

Ulp. D. 19, 5, 17, 1 [Case 209]; 19, 5, 19, 5 pr.[Case 210]: a. praescriptis verbis; Darlehen anscheinend erst, 

wenn Darlehensnehmner Valuta von Verkäufer empfangen hat. 

356 

357 

358 

K I 531 / 17: Iul. D. 12, 1, 19, 1; Gai. D. 26, 8, 9, 2; Ulp. D. 46, 3, 14, 8; gegen Ulp. (!) D. 12, 6, 29. 

K I 531 / 18: Pomp. D. 12, 1, 12 mit 44, 7, 24 pr. 

Pap. D. 16, 3, 25, 1 [Case 20]; Pap. D. 16, 3, 24 [Case 20a]; Scaev. D. 16, 3, 28 [Case 20 b]: ex bonae fidei iudicio 

usuras. 

359 

Paul. Coll. 10, 7, 9 [Case 19]: da Darlehen, deswegen Gefahr des Schuldners. 


146

2. sei es zeitlich 360 

. 

9. Auf Grund Darlehens: Klage des Gläubigers gegen Schuldner wegen bestimmten dargeliehenen Geldes, 

actio certae creditae pecuniae = condictio 361 

. 

10. Bisweilen wurde die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner auf Rückzahlung 

verstärkt durch eine Stipulation zwischen denselben Parteien 362 

, 

in diese Stipulation konnten auch die Zinsen hineingenommen werden. 

Dann hat der Gläubiger sowohl Klage aus Darlehenshingabe wie auch Stipulation, 

aber er hat nur Anspruch auf eine einmalige Leistung. 

Diese parallel laufende Stipulation wohl abstrakt gefasst. 

Wenn daraus geklagt wurde,obwohl G Darlehen gar nicht an S ausgezahlt hatte, hatte S exceptio non numeratae pecuniae. 

11. In bestimmten Fällen können Gewaltunterworfene oder sogar Gewaltfreie 

Darlehen in der Weise aufnehmen, dass der Geschäftsherr auf Rückzahlung haftet, s. o. 

12. Wegen Zinsen s. u. 

13. Unterschied zur Leihe Inst. 3, 14, 2. 

14. Inst. 3, 13, 2; 3, 14 pr.; 3, 27 pr. und 1. 

Ausdrücke 

aes alienum Schulden 

creditor Gläubiger, Darlehensgeber 

debitor Schuldner, Darlehensnehmer 

mutuum Darlehen 

nomen Forderung, Namen 

nummi Münzen 

pecunia Geld. 

KAPITEL 33. DARLEHEN MIT WIRKUNG FÜR ANDERE 

1. Zahlung 363 

durch einen Dritten 364 

, sogen. Anweisungsdarlehen, 

a) nämlich typischerweise durch Schuldner (B) des Darlehensgebers (A) 365 

an Darlehensnehmer (C ). 

360 

Dahinter steht der Gedanke, 

19, 5, 19, 5 pr.[Case 210]: a. praescriptis verbis; Darlehen anscheinend erst, wenn Darlehensnehmner Valuta 

von Verkäufer empfangen hat. 

361 

362 

363 

S. oben verschiedene Anwendungsbereiche der condictio. 

Darlehen gedoppelt m Stip 46, 2, 6, 1. 

K I S. 531: Ulp. D. 12, 1, 15 (Hausmaninger-Case); Iul.-Afr. D. 17, 1, 34pr. (Hausmaninger-Case); Pap.-Ulp. 

D. 17, 1, 10, 4. Bloß Stipulation und Irrtum Cels. D. 12, 1, 32 (Hausmaninger-Case). S.auch Iul. D. 46, 1, 18. 

Anderer SV aber D. 17, 1, 10, 5 (Hausmaninger-Case). 

364 

K I S. 531: Ulp. D. 12, 1, 15 (Hausmaninger-Case); Iul.-Afr. D. 17, 1, 34pr. (Hausmaninger-Case); Pap.-Ulp. 

D. 17, 1, 10, 4. S.auch Iul. D. 46, 1, 18. Anderer SV aber D. 17, 1, 10, 5 (Hausmaninger-Case). 

365 

S. auch Pap.-Ulp. D. 17, 1, 10, 4, und Iul. D. 46, 1, 18 [dazu K I 531/11]. 


147

dass Schuldner (B) zuerst solvendi causa an Gl (A) zahlt 

und dieser dann, nach einer logischen Sekunde, als Darlehensgeber, 

wiederum zurück an Schuldner 

und Schuldner weiter (zwecks datio des Darlehensgebers) 

an den Darlehensnehmer (C) 366 

, 

Celsinische „Durchgangstheorie“ 367 

. 

aa) wegen (vorherigen) iussum des Darlehensgebers 

an den künftigen Darlehensnehmer 368 

/ 369 

, 

bb) auf Grund iussum des Darlehensgebers an seinen bisherigen Schuldner 370 

. 

b) Durch Dritten mit Münzen des Dritten, aber namens des Darlehensgebers an Darlehensnehmer 

aa) mit Willen des Darlehensgebers 371 

, 

bb) sogar ohne Wissen des Darlehensgebers 372 

; 

D. 12, 1, 9, 8: Wenn ich in deiner Abwesenheit und ohne dein Wissen meine Münzen in deinem Namen gleichsam als deine 

gebe, erwirbst du ... eine Kondiktion.... 

(c M.E. Stip.-Versprechen durch Dritten auf Anweisung des Gl 

begründet anscheinend schon Darlehen, ohne dass Münzen gezahlt wurden; aber unklarer SV. 373 

). 

Im Dreiecksverhältnis: Darlehensschuldner irrt sich über Person des Darlehensgebers, Cels. D. 12, 1, 32 374 

. 

2. Darlehen an den Prokurator begründet Anspruch des Darlehensgebers 

gegen Geschäftsherrn. 

KAPITEL 34. DARLEHENSZINSEN UND WUCHER 

1. Wichtig, dass Darlehenszinsen nicht ohne weiteres geschuldet werden. 

(ebenso § 488 I 2 n. F.). 

2. Sie müssen besonders vereinbart werden. 

- Es genügt in Rom aber beim Darlehen i. e. S. nicht formfreie Zinsabrede, 

sondern notwendig ist für Zinsen im Zusammenhang mit Darlehen i. e. S. immer Stipulation 

366 

367 

368 

369 

370 

- bei Auftrag 375 

, bei der Verwahrung und anderen bonae fidei iudicia jedoch formlos. 

Vgl. K, Rquell 279. 

Endemann 30 und 37; K. 

Iul. 17, 1, 34 pr. [Case 4]: benigne receptum est; Pap.-Ulp. D. 17, 1, 10, 4. 

Vgl. K, Rquell 279. 

Ulp. D. 12, 1, 15 Anfang [Case 2]: recipitur; Cels. D. 12, 1, 32. 

371 

Iul.-Ulp. D. 12, 1, 9, 8 am Ende [Hausmaniger, Case 5]: voluntate tua. 

372 

Aristo-Ulp. D. 12, 1, 9, 8 Anfang [Hausmaniger, Case 5]: absente te et ignorante; 

373 

374 

Irrtumsfall Cels. D. 12, 1, 32 (condictio Iuventiana); K I 531/11 und § 152 / 44. 

Case 236; K I 531 / 11. 


148

3. Beschränkung der Zinshöhe, Kampf gegen den Wucher. Hierbei handelt es sich um ein soziales und wirtschaftliches 

Problem, das sich in allen Gesellschaftssystemen stellt, sobald es Rechtsgeschäfte gibt. Die 

römische Lösung ist nicht einheitlich, sondern richtet sich nach dem betroffenen Geschäft. Die Regeln für 

das Darlehen und für den Kaufvertrag sind ganz unterschiedlich. 

1. Altes Problem in allen Rechtsordnungen, schon in vorchristlicher Zeit, dann kanonisches Zinsverbot, 

allgemeinen verbindlich im Mittelalter innerhalb der Christenheit, ebenso Fortbestand des jüdischen 

Zinsverbots innerhalb der jüdischen Gemeinschaft, aber immer umstritten und in der Praxis umgangen, 

vor allem seit Aufklärung und Individualismus des 18. Jahrhunderts, wechselnde Gesetzgebung 

im 19. Jahrhundert, Lösung teils über Strafrecht (Wirtschaftsstrafrecht), teils über Verwaltungsrecht 

(Höchstpreise), teils über Zivilrecht (heute § 138 II). 

2. Oberbegriff des Wuchers erst im BGB. Bis dahin Trennung zwischen übermäßigem Preis für Geldüberlassung 

(= Zins) und Preis für Ware. 

3. Als Hauptgegenstand der Digestenexegese nicht häufig. Kann aber einmal Antwort auf eine Zusatzfrage 

bilden. 

4. Es gab gesetzliche Zinsverbote und Zinsbeschränkungen, z. B. 

1. XII-T. 18 a und b. Durch die Zwölf Tafeln wurde festgesetzt, dass niemand mehr als ein Zwölftel 

des Kapitals an Zinsen nehmen sollte. Unsere Vorfahren legten in den Gesetzen fest, dass 

der Dieb zum doppelten Wertersatz verurteilt werde, der Wucherer zum vierfachen. 

2. Zinsgesetze dürfte es auch in der klassischen Zeit gegeben haben, spielen aber in der Überlieferung 

der Digesten keine Rolle 376 

. 

5. Naturrechtskodifikationen 

1. ALR I 11 §§ 803 - 852 (Vorschriften über Darlehenszinsen) 

2. ABGB § 993 - 1000 (Zinsbeschränkung 

und Hinweis auf das „besonders bestehende Wuchergesetz“). 

KAPITEL 35. SC. MACEDONIANUM 377 

1. Ausgangssituation: Ein Haussohn, filius familias, schuldet zwar persönlich. 

Aber solange er in väterlicher Gewalt ist, ist die Zwangsvollstreckung gegen ihn ausgeschlossen, 

und sein Vater haftet nur ausnahmsweise (insbes. auf Grund adjektizischer Klagen) 

für Schulden, die der Haussohn kontrahiert hatte. 

Nach Emanzipation haftet bisheriger Haussohn für bisherige Schulden 

entsprechend seinen Vermögensverhältnissen, in id quod facere potest. 

2. All’ dieses und das Folgende gilt aber nur für den Haussohn i. e. S., der also noch unter patria potestas steht. 

Dieselben Regeln gelten nicht, sobald der Sohn emanzipiert ist. Der emanzipierte ist selbst pater familias. 

Es handelt sich um Sonderrecht des filius familia; für Schulden durch Sklaven gilt nichts Vergleichbares. 

375 

376 

377 

Iul. D. 17, 1, 34 pr. 

Höchstzinsen D. 19, 1, 13, 26 . 

Wacke, SZ 112 (1995), 239 – 329. 


149

3. Aber Sonderregel für Darlehen: 

Nachdem ein Haussohn namens Macedo soviele Schulden gemacht hatte 

und danach so sehr von seinem Gläubiger bedrängt wurde, dass er seinen Vater umbrachte, 

um mit der Erbschaft seine Schulden zu bezahlen, erging das Senatusconsultum Macedonianum 378 

. 

1. Auf Grund des Senatusconsultum 

verweigert entweder schon der Praetor die Darlehensklage gegen den Haussohn, denegatio actionis, 

oder er gewährt dem Haussohn eine besondere Einrede, exceptio, gegen die Darlehensklage, 

um von Anfang an eventuelle Interessenten von der Darlehensgewährung an Haussöhne abzuhalten. 

2. Früherer Haussohn hat die Einrede auch 

nach der Emanzipation oder nach dem Tod des Hausvaters. Das ist sogar der Hauptfall. 

3. Ob dieselbe Einrede dem pater zustehen würde, wird aus den Quellen nicht ganz klar 379 

. 

4. Dieselbe Einrede hat Bürge 380 

, 

a) auf Grund Akzessorietät der Bürgschaft, 

b) vor allem: um den Haussohn vor einem Rückgriff durch Bürgen zu schützen. 

4. Dennoch: "Naturalobligation" 381 

. 

5. Einverständnis 

1. des Hausvaters: 

- vorher, i. S. Einwilligung, sogar bloßes, stillschweigendes Wissen, oder 

- nachträgliche, i. S. Genehmigung 382 

oder 

2. Zustimmung des Haussohns, nachdem dieser gewaltfrei geworden ist 383 

, 

macht Darlehen vollwirksam. 

6. Außerdem weitere Einschränkungen der Anwendbarkeit des Sc., je nach Interessenlage, 

Tit. D. 14, 6, z. B. (nicht auswendiglernen!) 

1. In vielen Fällen der adjektizischen Klagen, wie 

- a. institoria gegen p. f. 384 

378 

379 

380 

381 

382 

- a. de in rem verso 385 

- a. quod iussu 386 

2. Ausgaben des Sohns für eigene auswärtige Studien 

3. Darlehensgeber hielt Schuldner für gewaltfrei (aber strenge Prüfung) 387 

. 

Inst. 4, 7, 7. Ebenso Bericht in D. 14, 6, 1 pr. 

S. zu den adjektizischen Klagen. 

Ulp. D. 14, 6, 9, 3 und 4. 

Ausdrückl D.12, 6, 19 pr., und Paul. D. 14, 6, 10; D. 14, 6, 18. 

Wacke, SZ 112 (1995) 287 f.: Z. B. D. 14, 6, 7, §§ 11, 12, 15; 14, 6, 9, 3; 14, 6, 12; 14, 6, 16; u. ö. Just. C. 

4, 28, 7 pr.- Gelegentlich mit Hinweis auf Rechtslage zZt der Darlehensgewährung; Widerrufbarkeit bis zur 

Auszahlung. 

383 

384 

385 

386 

387 

D. 12, 6, 40 pr.; 14, 6, 7, 16. 

D. 14, 6, 7, 11. 

D. 14, 6, 7, 12. 

Vgl. D. 14, 6, 16. 

Ulp. D. 46, 3, pr. 


150

7. Einige Fälle sind noch fraglich, z. B. 

a. de peculio gegen den Hausvater 388 

wegen des Darlehens 389 

. 

8. Rückzahlung trotz Sc. Macedonianum 

1. durch pater familias: gilt als Genehmigung 390 

; infolgedessen keine condictio indebiti, 

sogar Pflicht zur Rückzahlung des Restes, wenn Vater mit Teilzahlung begonnen hat 391 

. 

2. Durch früheren Haussohn, nachdem er gewaltfrei geworden ist 392 

, desgleichen, 

sogar bei irrtümlicher Zahlung 393 

. Erklärungen für Haussohn versuchsweise: 

- Genehmigung, 

- Zweck des Sc. sei die Bestrafung der Darlehensgläubiger 394 

, 

- Naturalobligation 395 

. 

Ob Haussohn bei eigener Teilzahlung zu Restzahlung verpflichtet ist, ergibt sich nicht aus Quellen, ist heute str. 

3. Aber wenn Hss zurückzahlt, wenn er noch gewaltunterworfen ist und 

ohne Genehmigung p. f., dann 

a) keine Interpretation als Genehmigung und 

b) unberechtigte Verfügung des Hss über Vermögen des Hsvaters, 

also r. v 396 

oder cond. ind. 397 

. 

9. Digesten 14, 6, 

dort insbesondere Ulpians Kommentar, ganz ähnlich wie noch heute Gesetzeskommentare, 

beginnend mit dem Text des Sc.: "Verba senatus consulti haec sunt:.." 

10. Berühmter Aufsatz von David Daube (emigriert in der NS-Zeit, Professor in Oxford und in Berkeley), 

Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte 1947: "Did Macedo murder his father?" 398 

388 

389 

390 

391 

392 

Vgl. D. 14, 6, 9, 2 und 3. 

D. 14, 6, 18 a. E.; D. 46, 1, 12. 

D. 14, 6, 7, 15: quasi ratum habuerit. 

D. 14, 6, 7, 15. 

Marcian. D. 12, 6, 40 pr. a. E. („pater familias factus“); D. 14, 6, 7, 16; D. 14, 6, 9, pr.; D. 14,6, 9, 1 am 

Anfang. - In dieser Hinsicht unklar D. 12, 1, 14 am Ende; D. 14, 6, 9, 4 am Ende bis D. 14, 6, 11. 

393 

394 

395 

396 

D. 12, 6, 19 pr.; D. 12, 6, 40 pr.; D. 14, 6, 9, 4. 

Ulp. D. 14, 6, 9, 4, hierzu besondere Itpretation von Wacke, SZ 112, S. 301 f. 

K I S. 481/33: Paul. D. 14, 6, 10. 

D. 12, 1, 14 am Anfang, aber anscheinend keine condictio (dazu Windscheid-Kipp II § 373.5, S. 588, Anm. 

16). 

397 

398 

D. 14, 6, 9, 1 a. E. 

Neuer: Wacke, SZ 112, 1995. 


151

KAPITEL 36. BANKEN 399 

Seit dem 3. Jh. v. Chr. in Ägypten, seit dem 2. Jh. v. Chr. in Rom soll man “Schreibgeld” mit “Inhaberpapieren” 

benutzt haben. „Bankwesen“ für die Hinterlegung und das Ausleihen von Gegenständen schon um 7000 v. Chr. 

Um 2000 habe man angeblich sogar schon „Inhaberpapiere“ gekannt. Alsbald auch „Geldüberweisungen“. 

Anfangs wurden diese Geschäfte in Tempeln und Adelshäusern betrieben, später auch von Privatleuten. Bankgeschäfte 

wurden besonders entwickelt in Mesopotamien, in Griechenland, später auch im griechischen und römischen 

Ägypten, desgleichen in Rom von der republikanischen Zeit an. 

Argentarius ist ein kleiner Bankier, Geldwechsler, dieselbe Bezeichnung wie für Kaufleute, Handwerker und 

Sklaven, die mit Silbergerät zu tun haben. 

KAPITEL 37. BÜRGSCHAFT 

1. Notwendigkeit von Kreditsicherungen sowohl in rudimentären als auch in hochentwickelten Wirtschaftssystemen. 

In Rom eine wichtige Funktion, officium, eines Standesgenossen, amicus, für einen anderen. Die 

Bürgschaft ist auch heute eines der wichtigsten Sicherungsgeschäfte, in Rom noch wichtiger. Deswegen 

schöne Digestenfälle. 

Inst. Iust. 3, 20, pr. Für denjenigen, der eine Leistung verspricht, werden üblicherweise noch andere, welche Bürgen, Fideiussores, 

heißen, verpflichtet. Diese Bürgen nimmt man üblicherweise an, wenn man dafür sorgen will, dass man besonders gut gesichert sei. 

Inst. Iust. 3, 20, pr. Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fideiussores appellantur, quos homines accipere solent dum curant ut 

diligentius sibi cautum sit. 

2. In den Digesten-Fällen um die Bürgschaft geht es sehr oft 

- entweder um Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen oder 

- um Rückgriff des Bürgen gegen den Hauptschuldner. 

3. Abschluss der Bürgschaft 

1. Nur zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger 

2. mittels Stipulation 

1. älteste Zeit durch Gebrauch des Wortes „spondére“, feierlich geloben, 

Gläubiger fragte Bürgen: „Versprichst du an Eides statt, dass dasselbe gegeben wird?“ 

„Idem dari spondesne?“, daher: sponsio 

399 

2. später: fidepromissio 

Gläubiger fragt: „Versprichst du auf deine Treue, dass dasselbe gegeben wird?“, „Idem dari fide promittisne?“ 

3. schließlich allgemeinüblich: fideiussio, so im Corpus Iuris. 

3. Bürgschaft setzt aber immer voraus, dass Hauptschuld existiert, 

das ergibt sich schon aus Stipulationsformular. 

4. Wortlaut der Bürgschaftsstipulation, fideiussio: 

Gläubiger Ego fragt den Bürgen Tu wegen Hauptschuld des Maevius: 

„Was Maevius mir schuldet, bestimmst du, dass das auf deine Treue genommen sein soll?- 

Quod Maevius mihi debet, id fide tua esse iubesne?“ 

Darauf bejahende Antwort des Bürgen Tu: „Ich bestimme es. – Iubeo.“ 

Kl. Pauly, “Bankwesen”; DTV-Lexikon der Antike, „Bankwesen“; Kl. Pauly, „Argentarius“. Weitere Nachweise 

s. o. bei „Geld“. 


152

Aus diesem Formular ergibt sich: wenn Forderung Ego gegen Maevius gar nicht besteht, 

dann kann der scheinbare Bürge Tu „logischerweise“ dem Ego auch nicht das schulden, 

was Maevius dem Ego angeblich schuldet. 

4. Durch fideiussio-Bürgschaft gesichert werden können Forderungen aller Art, 

auch Naturalobligationen, d. h. gewisse Verbindlichkeiten, 

aus denen nicht geklagt oder jedenfalls nicht vollstreckt werden kann, 

insbesondere Geschäftsschulden von Gewaltunterworfenen 400 

, 

die aber gesichert und erfüllt werden können 

(insofern ist also Akzessorietätsprinzip eingeschränkt). 

Inst. 3, 20, 1. In omnibus autem obligationibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint. 

ac ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis sit obligatio cui adiciatur fideiussor, adeo quidem ut pro servo quoque obligetur, 

sive extraneus sit qui fideiussorem a servo accipiat, sive ipse dominus in id quod sibi naturaliter debetur. 

5. Damit können auch Forderungen des Gläubigers gegen Gewaltunterworfene 

durch Bürgschaft gesichert werden. 

6. Inhalt 

Der Bürge haftet dem Gläubiger in derselben Weise wie der (Haupt-)-Schuldner, 

sowohl auf Erfüllung der Hauptschuld als auch wegen Nebenpflichten und Schadenersatz. 

7. Rechtsfolge: Gläubiger erhält 

nach der Entstehung der Hauptforderung und der Bürgschaftsforderung zwei Ansprüche 

1. Gegen (Haupt-)Schuldner und 

2. gegen Bürgen oder dessen Erben 401 

. 

8. Rechte des Gläubigers gegen den Bürgen: auf Zahlung 

9. Actio des Gläubigers gegen den Bürgen auf Grund der Stipulation: a. ex stipulatu 

auch wenn andersartige actio des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (z. B. aus Kauf). 

10. Dagegen Schutz des Bürgen... 

vor allem durch heute sogenannte Akzessorietät 

d. h. Bürge haftet nicht für mehr als Hauptschuldner. 

In heutiger Wissenschaft kontrovers, ob man von „Akzessorietät“ im römischen Recht sprechen soll. 

400 

401 

Inst. 3, 20, 5. Fideiussores ita obligari non possunt ut plus debeant quam debet is pro quo obligantur: nam eorum obligatio accessio 

est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt. 

itaque si reus decem aureos promiserit, fideiussor in quinque recta obligatur: contra vero non potest obligari... 

1. Bei Entstehung der Hauptforderung entsteht Bürgschaftsforderung, 

solange Hauptforderung nicht entstanden, auch keine Bürgschaftsforderung. 

2. bei Untergang der Hauptforderung geht auch Bürgschaftsforderung unter. 

3. Einreden des Hauptschuldners stehen grundsätzlich auch dem Bürgen zu 402 

, 

K I S. 481. 

Gai. 3, 121 = Inst. Iust. 3, 20, 2. "Fideiussoris autem etiam heres tenetur" (anders für ältere Bürgschaftsformen). 

402 

K I § 155 II 4 a, S. 664, insbes. Anm. 42 ff., insbes. Ulp. D. 46, 1, 32; Marcian. D. 44, 1, 19; differenzierend 

Paul. D. 44, 1, 7 pr. und 1. Aber "personengebundene" Einreden hat allein Sch, nicht der Bürge, z. B. Haftung 


153

Inst. Iust. 4, 14, 4, 

- z. B. auf Grund Sc. Macedonianum 403 

- wohl auch auf Grund Sc. Vellaeanum 404 

, 

- zu differenzieren bei Erlass-pactum 405 

. 

Aber für Naturalobligationen der Gewaltunterworfenen ist Bürgschaft voll wirksam. 

11. Prüfungspunkte für Anspruch Gläubiger gegen Bürgen 

- Ist Bürgschaftsstipulation zwischen G und B wirksam abgeschlossen worden, 

- ist auch Anspruch des Gläubigers gegen Hauptschuldner entstanden 

und noch nicht erloschen, 

- hat Bürge Einreden? 

12. Frage: Bürge hat zu Unrecht an Gläubiger gezahlt, 

z. B. weil Hauptschuld nicht wirksam entstanden war 

oder weil Hauptschuldner schon an Gläubiger geleistet hatte, 

welche Rechte hat Bürge? 

1. meistens Bereicherungsklage (condictio indebiti) 

Bürge gegen Gläubiger 406 

, 

2. falls Bürge nicht wusste, dass Hauptschuld nicht existierte, 

und falls ohne Fahrlässigkeit des Bürgen, 

dann kann sich Bürge auch gegen Hauptschuldner wenden, 

auf Grund a. mandati contraria. 

13. Durch Klage des Gläubigers gegen Schuldner 

erlischt Klage des Gläubigers gegen Bürgen 

und umgekehrt, 

wegen prozessualen Verbots „ne bis in idem“ 

(aber im klass. Recht keine eigentl Einrede der Vorausklage; 

beneficium excussionis personalis bei Bürgschaft stammt erst von Justinian). 

14. Digestentitel insbesondere D. 46, 1 (Fideiussio und Mandat); 17, 1 (Mandat); 16, 1 (Sc. Vellaeanum). 

Ausdrücke 

Akzessorietät Abhängigkeit der Wirksamkeit eines Sicherungsrechts 

von der Wirksamkeit der gesicherten Forderung 

Creditor Gläubiger 

debitor (Haupt-)-Schuldner 

fideiussio Bürgschaft 

fideiussor Bürge mittels fideiussio 

interecessio (wörtlich: Dazwischentreten, daher:) 

des Sch beschränkt auf id quod facere potest; vgl. K I S. 664 m. Anm. 42 und 43; K I S. 482: Aszendent, Patron, 

Ehemann, Dos-Versprechender, Schenkungs-Versprechender, Gesellschafter. 

403 

404 

405 

Ulp. D. 14, 6, 9, 3 und 4; D. 20, 3, 2. 

Iul. D. 16, 1, 16, 1; vgl. D. 20, 3, 2; 44, 1, 7, 1. 

K I § 155 II 4 a, S. 664, insbes. Anm. 42: Ulp., Paul. D. 2, 14, 7, 8; 2, 14, 21, 5; 2, 14, 22;"unpersönl" (d.h. 

überhaupt keine actio); hingegen "persönl" (nur gegen 1 bestimmte Person keine actio); Paul. D. 2, 14, 23 pr. 

(Erlass mögl nur für Hauptschuldner, nicht für Bürgen); etc. 

406 

D.12, 6, 25 = Hausmaninger, Casebook Vertragsrecht, Nr. 51e. 


154

a) im Privatrecht: Sicherungs- und Darlehensgeschäft im Interesse eines Dritten, 

u. a. Bürgschaft und Pfandbestellung, 

b) im öffentlichen Recht: Eintreten eines höheren Amtsträgers 

oder eines gleichgestellten oder eines Volkstribuns 

gegen die Maßnahme eines Beamten, Veto. 

KAPITEL 38. FRAUENBÜRGSCHAFT, SC. VELLAEANUM 407 

1. Das Senatusconsultum Vellaeanum verbot den Frauen Interzessionsgeschäfte, 

insbes. Bürgschaft, Pfandrecht, Schuldübernahme, Schuldbeitritt 

(also nicht etwa allein Bürgschaft ist verboten), 

wenn sie diese Geschäfte im Interesse eines Dritten (Ehemann oder sonstige Dritte) 

vorgenommen hatten. 

Mitte des 1. Jh. n. Chr., nach Vorläufern. 

2. Zum Schutz gewalt-freier Frauen 

(denn solange noch unter patria potestas oder wenn in manus-Gewalt des Hausvaters, 

können sie sich nicht rechtsgeschäftlich verpflichten [im Gegensatz zum Haussohn]). 

3. Wortlaut und Begründung sowie Vorgeschichte des Sc. in D. 16, 1, 1. 

4. Das Interzessionsverbot greift nicht ein, u. a. 

- wenn Interzessionsgeschäft im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Frau, 

- wenn Frau keinen Schaden erleidet, z. B. weil sie Deckung erhielt, 

- wenn Gläubiger entschuldbarer Weise nicht wusste, dass Frau interzedierte, 

- wenn Frau nicht interzediert, sondern endgültig die Schuld beseitigt 408 

, etwa schenkungshalber an Gläubiger zahlt. 

5. Die Interzessionsgeschäfte sind nicht nichtig 409 

, 

- aber Frau hat gegenüber Klage des Gläubigers die exceptio Senatusconsulti Vellaeani, 

meistens auch die Bürgen für die Frauen 410 

. 

- Frau kann kondizieren, wenn sie aus Irrtum über die Verbindlichkeit der Interzession 

gezahlt hatte 411 

, 

wenn aber Frau wissentlich zurückgezahlt hat, kein Bereicherungsanspruch. 

6. Zum Ausgleich erhält Gläubiger gegen den begünstigten ursprünglichen Schuldner 

1. eine actio restituioria, wenn Schuldner durch Eintreten der Frau freigeworden war, oder 

2. eine sogenannte actio institutoria, wenn das Geschäft von Anfang an gar nicht mit dem begünstigten Schuldner, 

sondern von Anfang an nur mit der Frau abgeschlossen worden war. 

7. Sedes materiae, mit Rechtspolitik, Inhaltsangabe, historischen Vorläufern und Einzelkommentierung: D. 16, 1. 

(8. „Intercédere“ bedeutet im römischen Verfassungsrecht die Ausübung des Verbotsrechts, veto = ich verbiete, 

des höheren oder gleichrangigen Magistrats oder des Volkstribunen, tribunus plebis). 

407 

408 

409 

410 

411 

Dig.-Titel 16,1. Sehr knapp Kaser, Knütel & Co. Sehr einsichtig: Dernburg II § 83. 

D. 16, ,1, 4, 1; D. 16, 1, 5. 

Kein direktes Textzeugnis über Naturalobligation, vgl. K I 481. 

Iul. D. 16, 1, 16, 1; vgl. D. 20, 3, 2; 44, 1, 7, 1. 

D. 12, 6, 40 pr.; D. 16, 1, 8, 3. 


155

KAPITEL 39. MITBÜRGEN 

Mitbürgen 

1. Gegenüber Gläubiger 

1. Haften aus fideiussio gegenüber Gläubiger als Gesamtschuldner, 

jeder einzelne Bürge kann also auf die volle Hauptschuld in Anspruch genommen werden 412 

(in der Republik hingegen für beide älteren Formen der Bürgschaft 

Haftungsbeschränkungen zu Gunsten Mitbürgen). 

2. Aber „Rechtswohltat der Teilung“, beneficium divisionis 

nach einem Brief des Kaisers Hadrian, epistula Hadriani: 

Jeder Mitbürge kann sich auf diesen kaiserlichen Erlass berufen 

und braucht nur Anteil zu zahlen 413 

. 

2. Mitbürgen untereinander 

kein Ausgleich von Gesetzes wegen (anders: § 774 II, 426 BGB), 

wohl aber, wenn untereinander vereinbart. 

3. Rückgriff gegen Hauptschuldner: wie Alleinbürge. 

4. Inst. 3, 20, 4. Si plures sint fideiussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenentur. itaque liberum est creditori, a quo velit 

solidum petere. sed ex epistula divi Hadriani compellitur creditor a singulis qui modo solvendo sint litis contestatae tempore partes 

petere. ideoque si quis ex fideiussoribus eo tempore solvendo non sit, hoc ceteros onerat. sed et si ab umo fideiussore creditor totum 

consecutus fuerit, huius solius detrimentum erit, si is pro quo fideiussit solvendo non sit: et sibi imputare debet, cum potuerit adiuvari 

ex epistula divi Hadriani, et desiderare ut pro parte in se detur actio. 

5. Zur Ergänzung D. 12, 6, 25 (Ulpian im 47. Buch seines Kommentars zum ius civile des Sabinus). Wenn sich zwei Personen für einen 

Hauptschuldner in Höhe von zehn Goldstücken verbürgt haben, darauf der Hauptschuldner drei (an den Gläubiger) gezahlt hat und 

danach die Bürgen je fünf, so wird heute angenommen, dass derjenige (Bürge), der als letzter gezahlt hat, drei zurückfordern kann. 

Das ist ganz richtig, weil nach der Zahlung von drei durch den Hauptschuldner nur noch sieben als geschuldet übrigblieben, so dass 

nach deren Bezahlung drei als Nichtschuld gezahlt worden sind. 

D. 12, 6, 25 (Ulpianus libro quadragensimo septimo ad Sabinum). Cum duo pro reo fideiussissent decem, deinde reus tria solvisset et 

postea fideiussores quina, placuit eum qui posterior solvit repetere tria posse: hoc merito, quia tribus a reo solutis septem sola debita 

supererant, quibus persolutis tria indebita soluta sunt. 

KAPITEL 40. RÜCKGRIFF, BÜRGENREGRESS 

Regress des Bürgen gegen Schuldner, 

wenn er an Gläubiger gezahlt hat, 

1. Nur ausnahmsweise besonderes Gesetz mit besonderem Anspruch 

(lex Publilia bei Sponsio eröffnete actio depensi; kaum in Digesten). 

2. Je nach Innenverhältnis Aufwendungsersatz aus 

1. Auftrag (a. mandati contraria) 414 

, sehr oft, 

Inst. 3, 20, 56. Si quid autem fideiussor pro reo solverit, eius reciperandi causa habet cum eo mandati indicium, 

2. seltener: Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio). 

3. Rechtswohltat der abgetretenen Klagen = beneficium cedendarum actionum, 

412 

Gai. 3, 121 = Inst. Iust. 3, 20, 4. "Quotquot erunt numero, singulo in solidum obligantur, itaque liberum est 

creditori a quo velit solidum petere". 

413 

"Sed nunc ex epistula divi Hadriani conpellitur creditor a singulis qui modo solvendi sint partes petere"; Gai. 

3, 121 = Inst. Iust. 3, 20, 4; K I 664 f.: Gai. 3, 121 a; dazu K I 664 f. 

414 

I. 3, 20, 6. 


156

d. h. Recht des Bürgen gegen Gläubiger, 

dass Gläubiger seine Forderung gegen Schuldner an Bürgen abtritt, 

daraus dann Klage Bürge gegen Schuldner 

(Vorsicht: in Rom noch kein „automatischer“ Forderungsübergang, d. h. cessio legis wie nach BGB). 

„Abtretung“, cessio, mittels 

- delegatio, oder 

- actio utilis, oder 

- Prozessvertretung (s. o.). 

4. Sonderfall Kreditauftrag 415 

Falls Auftraggeber dem Beauftragten Auftrag erteilt hatte, 

einem Dritten ein Darlehen zu gewähren, 

dann meistens Auftragsklage des Beauftragten gegen Auftraggeber zwecks Regress, 

actio mandati contraria, 

falls der Dritte Darlehen nicht zurückzahlte (vgl. § 778 BGB n. F.). 

KAPITEL 41. SCHUTZ DES BÜRGEN 

1. Akzessorietät. 

2. Eine gesetzliche Höchstgrenze für Bürgschaften aller Art 

(Lex Cornelia, Weiteres aus Digesten nicht bekannt) 416 

. 

3. Anspruchskonkurrenz. 

4. Die Regreßmöglichkeiten, und zwar 

1. auf Grund Innenverhältnis Bürge - Schuldner, insbesondere Mandat, 

2. Recht auf Abtretung der Klage, die Gläubiger gegen Schuldner hatte, an den Bürgen, 

beneficium cedendarum actionum. 

5. Verschiedene gesetzliche Erleichterungen für Mitbürgen, 

insbes. beneficium divisionis durch die in den Institutionen genannte epistula Hadriani, 

d. h. Einrede der Teilhaftung. 

(6. Erst Justinian führte die „Einrede der Vorausklage“, das beneficium excussionis personalis 417 

, ein, nämlich die Eirede des Bürgen, 

dass sich der Gläubiger zuerst an den Hauptschuldner zu halten habe, so dass der Bürge nur noch subsidiär haftete; ganz anders das 

klassische Recht, welches mit der Klage gegen den einen von beiden die Klage gegen den anderen ausschloss 418 

.) 

KAPITEL 42. VERWAHRUNG – HINTERLEGUNG = DEPOSITUM 

(Nicht eigentliche Klausur-Materie) 

Ebenfalls heute noch so ähnlich wie im alten Rom; Inst. 3, 14, 3. 

Realkontrakt, Inst. 3, 13, 2, aber mit bona-fides-Klausel. 

Hinterleger – Verwahrer, depositar 419 

. 

Hinterleger behält Eigentum, Verwahrer hat noch nicht einmal possessio, sondern bloß Detention. 

Klage des Hinterlegers auf Rückgabe oder, bei dolus des Verwahrers, auf Schadenersatz, 

iudicium contrarium des Verwahrers auf Ersatz von Aufwendungen und Schäden. 

415 

416 

417 

K I 666 mit Quellen. 

Gai. 3, 124 f.; K I S. 664 Anm. 49. 

Im nachklassischen Pfandrecht: das beneficium excussionis „personalis“, d.h.Einrede des Besitzers der 

Pfandsache (wenn dieser Besitzer nicht der Hauptschuldner ist), dass sich Pfandgläubiger zuerst an den Hauptschuldner 

persönlich halten soll; K II 321. 

418 

419 

K II 

K I § 126, S. 534 ff. 


157

Geld kann so hinterlegt werden, dass Verwahrer Eigentum erlangt und Geld für sich verwenden darf, 

„uneigentliche Verwahrung“, depositum irregulare 420 

, 

dafür kann Zinszahlung durch Verwahrer vereinbart werden, formlos, da bonae fidei iudicium. 

KAPITEL 43. STIPULATION 421 

1. Wieder eine geniale römische Schöpfung! 

Die Stipulation ist aus fünf Gründen sehr wichtig: 

1. Eine besondere Art und Weise der Anspruchsbegründung zwischen zwei Personen. 

2. Nur streng einseitige Verpflichtung. 

3. Tausendfache Vielseitigkeit der Anwendung. 

4. Damit Öffnung für Vertragsfreiheit. 

5. Keine unmittelbare Nachfolge im modernen Recht. 

2. Abschluss 

Vertragsabschluß: Inst. 3, 15 pr. Satz 1 und 3, 15, 1 am Anfang 

pr. Satz 1.Verbis obligatio contrahitur ex interrogatione et responsione, cum quid dari fierive nobis 

stipulamur. 

§ 1. In hac re olim talia verba tradita fuerunt: SPONDES? SPONDEO, PROMITTIS? PROMITTO, 

FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO, DABIS? DABO, FACIES? 

FACIAM. 

... sufficit congruenter ad interrogatum respondere. 

1. Wer stellt die Frage? Mit welchem Wort? 

2. Wer gibt die Antwort? Mit welchem Wort? 

S. schon Inst. 3, 13, 2. 

3. Beteiligte 

Für das Zustandekommen sind zwei Parteien erforderlich. 

(Vorsicht: häufige Ausdrucksfehler der Studierenden, führt zu Missverständnissen und zu Fehlern) 

1. Versprechender, promissor, 

und Versprechensempfänger, stipulator. 

Versprechender wird Schuldner, 

Versprechensempfänger wird Gläubiger. 

2. Ausdrucksweise 

stipulari (Grammatikform: Deponens) - sich versprechen lassen, 

z. B. der Gläubiger stipuliert eine Leistung von dem Schuldner. 

Promíttere - versprechen, z. B. Schulder verspricht mittels Stipulation. 

4. Beteiligung von Gewaltunterworfenen 

420 

1. Auf Gläubigerseite: Wenn Sklave oder Haussohn stipuliert, wird der Gewalthaber berechtigt 422 

. 

Ulp. D. 12, 1, 4 pr. Anfang; Nerva-Proculus-Marcellus-Ulp. D. 12, 1, 9, 9 [Case 16] ; Ulp. D. 12, 1, 10 

[Case 17]; Iul. D. 17, 1, 34 pr. [Case 4] [K I 536 / 15]; Paul., Coll. 10, 7, 9 [Case 19]: mutua magis videtur 

quam deposita. 

421 

422 

K I § 128. 

Einzelheiten s. u. 


158

2. Auf Schuldnerseite: Wenn Sklave oder Haussohn stipulationsweise verspricht: 

1. Gewalthaber wird nur dann verpflichtet, wenn Voraussetzungen einer adjektizischen Klage. 

2. Hinsichtlich der Verpflichtung des Gewaltunterworfenen persönlich ist zu unterscheiden: 

1. Haussohn wird verpflichtet, gegen ihn kann aber nicht vollstreckt werden. 

2. Sklave wird überhaupt nicht selbst verpflichtet. 

5. Kein echter oder unechter Vertrag zu Gunsten Dritter 

Berühmt ist die römische Rechtsmaxime (z. B. Inst. 3, 19, 4): 

Alteri stipulari nemo potest Niemand kann zu Gunsten eines Dritten stipulieren, 

d. h. Unwirksamkeit des Vertrages zu Gunsten Dritter. Denn 

6. Gegenwärtige Anwesenheit der beiden Parteien 

Begründung dieses Verbalkontrakts verlangt Anwesenheit aller Beteiligter 423 

(nicht: Brief oder Bote). 

Aber verschiedene Aushilfsmittel 424 

. 

7. „Über unwirksame Stipulationen“ 425 

Inst. Iust. 3, 19 

- Anfängliche objektive sachliche Unmöglichkeit Inst. 3, 19, 1, 

z. B. versprochener Sklave ist bereits verstorben, oder Pferdmensch, hippocentaurus, 

- Objektive rechtliche Unmöglichkeit Inst. 3, 19, 2, 

insbesondere verkehrsunfähige Sache, res extra commercium, 

- Versprochene Sache gehört bereits dem Versprechensempfänger. 

8. Tausendfache Vielseitigkeit der Anwendung. 

Die Bedeutung der Stipulation liegt darin, dass jegliche Verpflichtung in die Form der Stipulation gebracht 

werden konnte: Prozesshandlungen wie sonstige Rechtsgeschäfte, betreffend Handlungen, Sachleistungen, 

Geldleistungen, seien sie bedingt, seien sie unbedingt. Damit konnten Vertragsstrafen, Forderungsabtretungen, 

Schuldbeitritte und -übernahmen, Geldanweisungen und Spekulationsgeschäfte, Rechts- und 

Sachmängelgewährleistungen, Gattungsschulden, Versprechen einer Schenkung, Darlehenszinsen, Bürgschaften 

und sonstige Forderungen begründet werden. Bestehende Forderungen, etwa auf Kaufpreiszahlung 

oder auf Darlehensrückzahlung, konnten durch eine Stipulation zwischen denselben Geschäftsparteien 

entweder ergänzt oder ersetzt (d. h. „noviert“) werden. 

Der Inhalt der Stipulation wurde allein durch die Parteien bestimmt. 

9. Öffnung für Vertragsfreiheit 

1. Da immer die Klage, actio, aus der Stipulation als solcher erhoben wurde, 

kam es auf den numerus clausus der klagbaren Ansprüche nicht an. 

2. Außerdem konnte mittels Strafversprechens, insbesondere durch aufschiebende Bedingung, mittelbar 

ein andernfalls nicht geschützter Anspruch durchgesetzt werden, nach dem Muster: "Wirst Du mir 

100 000 Sesterzen bezahlen, wenn Du nicht bis dann und dann das und das getan haben wirst?". 

10. Inhaltliche Ausgestaltung 

423 

424 

425 

Weitere Begründungen s. u., Ausschluss der Stellvertretung. 

Dazu unten. 

S. auch Gai. D. 44, 7, 1, 9 bis 13. 


159

1. Die Stipulation kann ausdrücklich auf eine andere Rechtsbeziehung Bezug nehmen, 

1. etwa auf den Zweck des Versprechens, causa, 

z. B. Kaufpreiszahlung, Schenkung, Darlehensrückzahlung, 

dann kann man von einer kausalen Stipulation sprechen, 

2. oder auf die Beziehung zu einer anderen Person, 

- z. B. was der promissor dem Titius schuldet oder 

- was der Titius dem stipulator schuldet 

dann kann man von einer titulierten Stipulation sprechen. 

2. Oder die Stipulation kann die sonstige Rechtsbeziehung verschweigen 

völlig abstrakt gefasst sein 

und sich auf das alleinige Versprechen einer bestimmten Leistung beschränken 426 

. 

11. Auslegungsmaxime 

Ambiguitas (oder: In dubio) Bei Zweideutigkeit (von Geschäftsbedingungen): 

contra stipulatorem. Auslegung gegen den Versprechensempfänger (Gläubiger). 

12. Streng einseitige Verpflichtung 

1. Die Stipulation kann nur eine streng einseitige Verpflichtung allein des Promissors begründen. 

2. Es ist möglich, dass auch die andere Vertragspartei sich im Wege einer Stipulation verpflichtet, 

so dass es zwar zu zwei einander gegenüberstehenden, 

aber nicht synallagmatischen, nich zu von einander abhängigen, Verpflichtungen kommt. 

Z. B. kann eine Partei eine Getreidelieferung versprechen, die andere eine Geldzahlung. 

3. Aber Einrede der nicht gelieferten Ware, exceptio mercis non traditae, 

oder Arglisteinrede, exceptio doli, 

wenn Stipulation für eine Ware versprochen wurde, welche noch nicht geliefert worden war. 

4. Auch kann eine Stipulation unter die aufschiebende Bedingung gestellt werden, 

dass der Stipulator eine Leistung erbringt. 

13. Klagen 427 

Die Klagen aus Stipulation sind strengrechtlich = iudicium stricti iuris. 

Zwei unterschiedliche Klagen aus Stipulation: 

1. 1 bestimmter Gegenstand, insbes. bestimmte Geldsumme, bestimmte Sache, Gattungsschuld: 

condictio. 

2. Unbestimmter Gegenstand = incertum, z. B. eine Handlung, facere: actio ex stipulatu. 

14. Haftung wegen Obligationenverletzungen 428 

426 

427 

428 

1. Wenn bestimmte Menge Geld (certa pecunia) oder Gattungssache geschuldet wird, 

ist Erfüllung immer möglich, 

also keine Frage von Unmöglichkeit, sei sie verschuldet oder nicht verschuldet. 

K I 541. 

K I 542 und 492. 

Knütel § 37 I. 


160

2. Wenn 

1. individuell bestimmte Sache geschuldet wird 

(entweder Übereignung, dare, oder Rückgabe, reddere), 

2. aber unmöglich wird, 

3. weil Schuldner daran „schuld“ ist, si per eum stat, oder quotiens culpa intervenit, 

weil Schuldner 

- Untergang verschuldet hat oder 

- im Schuldnerverzug war, 

4. dann wird „Verewigung des Schuldverhältnisses“, perpetuatio obligationis, fingiert, 

als ob die Sache zur Zeit der Prozessbegründung noch existierte, 

so dass der Schuldner in den Sachwert verurteilt wird. 

14. Regelungsort - sedes materiae 

Ausführlich: Inst. 3, 15 – 3,19 

D. 45, 1 (De verborum obligationibus) und D. 45, 3 (De stipulatione servorum). 

15. Andere Verbalkontrakte 

Die Stipulation stellt den wichtigsten der Verbalkontrakte dar 

(weitere: sponsio als ältere Versprechensform, das Mitgiftversprechen dotis dictio, 

das Versprechen künftiger Leistungen durch Freigelassenen, die promissio operarum; 

außerdem votum gegenüber der Gottheit, pollicitatio gegenüber der Gemeinde). 

16. Zur neueren Rechtsentwicklung 

Hattenhauer, Grundbegriffe, §§ 4 und 5 

S. dazu auch §§ 780 f. BGB. 

17. Ausdrücke 

Promissor Versprechender, Schuldner 

promittere förmlich versprechen 

stipulári sich in bestimmter, feierlicher Form versprechen lassen 

stipulatio förmliches Versprechen 

stipulator Versprechensempfänger. 

KAPITEL 44. STIPULATION, REGELUNG IN INST. 3, 15 – 3, 20 

Abschluss Inst. Iust. 3, 15 

Klagen Inst. 3, 15 pr. 

Zustandekommen Inst. 3, 15, 1 

absolute formale Deckung von Frage und Antwort Inst. 3, 19, 4 

keine Stipulation mit Stummen oder Tauben Inst. 3, 19, 7. 

Befristung Inst. 3, 15, 2 

Bedingung Inst. 3, 15, 4 

Stipulation einer Handlung Inst. 3, 15, 7 

Vertragsstrafe Inst. 3, 15, 7. 

„Über die Stipulation der Sklaven“ Inst. Iust. 3, 17 

Stipulationsforderung durch einen Gewaltunterworfenen für Gewalthaber Inst. 3, 17, 1. 

„Über unwirksame Stipulationen“ Inst. Iust. 3, 19 

Anfängliche objektive sachliche Unmöglichkeit Inst. 3, 19, 1 

Objektive rechtliche Unmöglichkeit Inst. 3, 19, 2. 

Kein ws Versprechen der Leistung eines Dritten Inst. 3, 19, 3 und 21 

Kein ws Versprechen zu Gunsten eines Dritten Inst. 3, 19, 4 

aber ws Versprechen für Dritten als Zahlstelle, solutionis causa adiectus Inst. 3, 19, 4 

und Hilfsmittel der Vertragsstrafe Inst. 3, 19, 19. 


161

Beschränkungen in der Person der Parteien Inst. 3, 19, 6 – 10. 

Dissens Inst. 3, 19, 23 

Sittenwidrigkeit Inst. 3, 19, 24 

Bürgschaft (mittels Stipulation) Inst. 3, 20 pass. 

KAPITEL 45. KEIN VERTRAG ZU GUNSTEN DRITTER, 

1. Grundsatz: Alteri stipulari nemo potest. 

- Weder echter Vertrag zu Gunsten Dritter, 

- meistens auch nicht „unechter“: 

ABER WICHTIGE EINSCHRÄNKUNGEN 

kein Anspruch des Gläubigers gegen Schuldner auf Leistung an Dritten 429 

. 

- Bei der Stipulation zu Gunsten des Versprechensempfängers und eines Dritten, 


P.: nur halbe Forderung für den Versprechensempfänger, anderer Teil unwirksam 430 

. 

2. Aber wichtige Aushilfsmittel 431 

. Wirksam ist 

1. Gesamtgläubiger oder Gesamtschuldner, 

wenn mehrere Anwesende sich versprechen lassen oder Versprechen abgeben 432 

. 

429 

2. Bei Gegenwart des Dritten: als Mitgläubiger zu Gunsten des Hauptgläubigers, 

adstipulator, mit eigener Klagbefugnis 433 

. 

3. Dritter als Zahlstelle, solutionis causa adiectus 434 

, 

z. B. Stipulationstext „mir oder Seius“, mihi aut Seio, 

aber ohne eigene Klagbefugnis des Dritten. 

Danach Gl gegen diesen Dritten: Auftragsklage 435 

. 

4. Vielleicht 436 

Procurator 437 

. 

Kaser II S. 339 Anm. 30: „...Aus Verträgen auf incertum (dare oder facere) kann dagegen geklagt werden, 

wenn der Stipulant an der Leistung an den Dritten ein eigenes geldwertes Interesse hat..., wenn der Gläubiger für 

die Leistung, die der Schuldner erbringen soll, dem Dritten haftet...“. 

430 

431 

Gai. 3, 103. 

Wesenberg, Verträge zu Gunsten Dritter, 1949, pass., zu Sonderfällen, ebenso K I 491/32 („spätklassisches 

Kaiserrecht“ etc.). 

432 

433 

434 

435 

436 

437 

Inst. 3, 16, pass.; Dig. Tit. 45, 2 (De duobus reis constituendis). 

Gai. 3, 110 f.: a. mandati des Gl gegen den adstipulator. 

Solutionis causa adiectus etc. D. 46, 3, 28, 2; 46, 3, 10. 

Inst. 3, 19, 4; Scaev. D. 45, 1, 131, 1; Gai. D. 45, 1, 141, 3. 

Hat Procurator Klagrecht? 

Ulp. D. 45, 1, 38, 23, und 45, 1, 79. 


162

5. Selten und ausnahmsweise Stipulationen zu Gunsten Dritter 

als „unechter Vertrag zu Gunsten Dritter“ 

in bestimmten Interessensituationen (teilweise nachklassisch?) 438 

. 

D. h. Stipulationsgläubiger hat Klage gegen Schuldner, 

falls Schuldner nicht an Dritten leistet. 

Auch „Sorge“ des Verkäufers eines Grundstücks für Pächter oder Mieter 439 

. 

6. Wichtiges Aushilfsmittel: Vertragsstrafe. 

„Wenn jemand sich daher versprechen lässt, dass dem Titius gegeben werde, bewirkt er nichts. Wenn 

er aber, um eine Vertragsstrafe zu vereinbaren, hinzufügt: ‚Versprichst du mir soundsoviele Goldstücke 

zu geben, wenn du nicht (gemeint ist: an Titius) leistest’, dann kommt die Stipulation zustande“(Inst. 

3, 19, 19 a. E. 440 

) 441 

. 

7. Wirksam ist Kreditauftrag 442 

(s. u.) u. ä. 

(8. Bei der Stipulation zu Gunsten des Versprechensempfängers und eines Dritten, 


Proculianer: halbe Forderung für den Versprechensempfänger, anderer Teil unwirksam 443 

). 

3. Gewaltunterworfener 444 

438 

439 

440 

441 

442 

443 

444 

445 

1. GU kann als Gläubiger 445 

stipulationsweise Versprechen annehmen 446 

1. ausdrücklich für seinen Gewalthaber 447 

2. und/oder für sich 448 

(das bedeutet im Ergebnis für GH), 

2. kann als Schuldner verpflichten 449 

ausdrücklich 

1. nur sich selbst (als Haussohn bzw. adjektizische Klagen 450 

), 

2. nicht seinen Gewalthaber (dieser haftet aber evtl auf Grund adjektizischer Klagen). 

K I 491 / 33, zu Fällen des sog. unechten Vertrages zu Gunsten Dritter; Inst. 3, 19, 20. 

19, 2, 25, 1 (Echtheit str.). 

Zum inhaltsgleichen Fragment Ulp. D. 45, 1, 38, 7: Knütel, Stipulatio, 45 ff. 

Verschiedene Fälle: Paul. D. 46, 3, 98, 5. 

K I 666. 

Gai. 3, 103. 

Paul. D. 46, 1, 56, 1. 

Florent. D. 45, 3, 15; Pomp. D. 45, 3, 40; Iul. D. 45, 1, 62: wirksame Stipulationsforderung, sogar wenn gegen 

Verbot des Herrn. 

446 

447 

448 

449 

Tit. D. 45, 3, und Inst. 3, 16. De stipulatione servorum. 

Ulp. D. 45, 1, 38, 17; Paul. D. 45, 1, 130. 

D. 45, 3, 1 pr. und 15. 

Inst. 3, 19, 6 = Gai. 3, 104 (keine Stipulationsverpflichtung des Sklaven) meint m. E. lediglich, dass Sklave 

selbst nicht Stipulationsschuldner mit der Wirkung wird, dass er verklagt werden könnte. Wohl aber adjektizische 

Haftung in der üblichen Weise, wenn Voraussetzungen gegeben sind. 

450 

M. E. missverständlich Gai. 3, 104; Inst. 3, 19, 6: Sklave könne sich überhaupt nicht verpflichten. Gemeint ist 

m. E., dass Sklave gegen sich selbst, auch nicht mit Wirkung nach der Freilassung, keine Forderung begründen 

kann (wohl aber, wenn Voraussetzungen, adjektizische Forderung). 


163

4. GH kann ws für GU stipulieren 451 

. 

KAPITEL 46 A. SCHULDUMSCHAFFUNG = NOVATIO 

In Rom sehr verbreitet, dass eine bestehende Schuld in eine andere umgewandelt wird, Schulderneuerung, daher 

„novatio“, mittels Stipulation 452 

, 

vor allem zwecks Gläubigerwechsels, Schuldnerwechsels, sonstiger Inhaltsänderung. 

Es entstand damit eine neue Forderung, die alte erlosch und mit ihr auch alle Sicherungsrechte 

(anders heute § 401 BGB [lesen!]; aber ebenso heute § 418 BGB). 

In einigen Fällen erforderlich, z. B. für späteren förmlichen Erlasses mittels acceptilatio, 

und für die in klass. Zeit seltene Sponsionsbürgschaft (nicht für andere Bürgschaftsformen). 

Die novierende Stipulation konnte die alte nennen, "tituliert" sein, 

so die obigen Bsp, in denen 

- Tu die Schuld des Seius übernimmt oder 

- in denen Tu dem Ego verspricht, was er zuvor dem Titius geschuldet hatte. 

Ob die novierende Stipulation die alte verschweigen konnte 

und damit "abstrakt" sein konnte, ist heute ungewiss 453 

. 

Bei einem Mangel der alten Schuld: bei der titulierten Stipulation, also im ersten Fall, 

auch keine neue Forderung. 

Der neuen Obligation können auch dieselben Exzeptionen entgegengehalten werden wie der alten. 

Im zweiten Fall, bei untitulierter Stip, wegen Unwirksamkeit der alten Schuld 

exceptio doli des Schuldners erforderlich. 

KAPITEL 46 B. ANWEISUNG = DELEGATIO 454 

1. Beschreibung 

Die Anweisung, delegatio, ist in Rom die Aufforderung des Anweisenden (A) an den Angewiesenen (B), 

dem Anweisungsempfänger (C) etwas zuzuwenden. Sie ist mit der Novation eng verbunden. 

2. Beispiel 

Beispielsweise bittet A den B, 

an C 100 Goldstücke zu bezahlen oder sie ihm zu versprechen. 

3. Beteiligte drei Personen 

Drei Personen: 

Anweisender = Delegant (hier: A) 

Angewiesener = Delegat(hier: B) 

(vielleicht kann man sich 

451 

Paul. D. 45, 1, 39; Paul. D. 45, 1, 130; Pap. D. 46, 3, 95, 5. Inst.3, 19, 4 a. E. S.auch Iul. D. 45,1, 56 § 2. Erklärungsbedürftig 

§ 3 „soli filio“. 

452 

453 

454 

D. 46, 2, 2; 46, 2, 1 pr. 

So etwa Feenstra. K I § 152/11 lehnt hingg Novation durch eine Stip ohne Bezugnahme ab. 

Dazu auch K, Ausgewählte Schriften I, und Röm R.quellen. Zusammenfassung sogar bei Heumann-Seckel 

adhl. 


164

- die deutsche Ausdrucksweise irgendwie merken: 

wem der Anweisende die Anweisung erteilt; 

- die lateinische Ausdrucksweise merken: 

–aat als die grammatikalische Endung für das Passiv/Objekt; 

Delegant gibt Befehl, Delegat kriegt Befehl.). 

Anweisungs-empfänger (Begünstigter) = Delegatar (hier: C) 

(zum Merken: „Begünstigter = Empfänger“ 

„Empfänger kriegt was“, sei es Zahlung, sei es Forderung!). 

4. Bezeichnung und Inhalt der drei Rechtsbeziehungen 

Deckungsverhältnis: Delegant - Delegat 

Valutaverhältnis: Delegant - Delegatar 

Zuwendungsverhältnis: Delegat - Delegatar. 

Dabei besteht häufig im Deckungsverhältnis 

eine Forderung des Deleganten gegen den Delegaten, 

während im Valutaverhältnis 

eine Forderung des Delegatar gegen den Deleganten besteht. 

Dann erfolgt die Delegation von Delegant an Delegat 

zum Zweck der Erfüllung der Verpflichtung des Delegaten gegenüber Deleganten. 

Es kann aber auch darum gehen, 

ein neues Rechtsverhältnis überhaupt erst herzustellen, 

z. B. um eine Schenkung des Delegaten an Deleganten zu bewirken 

oder um eine Mitgift (dos) des Delegaten für den Deleganten zu bestellen 

oder um ein Darlehen zu gewähren. 

5. Zahlungsanweisung oder Verpflichtungsanweisung 

- Zahlungs-Anweisung: Delegant A weist Delegat B an, an Delegatar C zu zahlen, oder 

- Verpflichtungs-Anweisung: B soll sich gegenüber C im Wege der Stipulation verpflichten; 

diese ist wichtiger. 

Bei der Zahlungsanweisung erteilte der Anweisende A dem Angewiesenen B die Anweisung, an den Anweisungsempfänger 

C zu Lasten des A zu zahlen. Mit der Zahlung des B an den C erbrachte (mittelbar) gleichzeitig 

der B eine „Leistung“ an den A (= Leistung an einen Dritten) und der A eine „Leistung“ (durch einen Dritten) an 

den C. 

6. Zwei unterschiedliche Funktionen der Verpflichtungsanweisung: 

Aktivdelegation oder Passivdelegation 

a) Aktivdelegation (Wirkung vergleichbar der Abtretung) 

In der ersten Alternative, der Aktivdelegation, 

wird im Deckungs-verhältnis 

eine Forderung des Deleganten gegen den Delegaten vorausgesetzt. 

Dann weist der Delegant A den Delegaten B in einem iussum an, 

dass der Delegat B dem Delegatar C 

genau das in einer Stipulation verspricht, was bisher B dem A schuldete. 

Wenn z. B. der Delegant (A) Seius hieß, 

dann stipulierte C von B: „Was du dem Seius schuldest, versprichst du das mir zu geben?“ 

„Quod Seio debes, mihi dari spondesne?“ 


165

Dann sehen die Parteien die Hauptbedeutung der Delegation darin, 

dass der Delegat einen neuen Gläubiger bekommt, 

so dass im Ergebnis der Delegatar gegenüber dem Delegaten 

die Forderung des Deleganten übernimmt 

= Gläubigerwechsel = Forderungsübernahme = Abtretung = Aktivdelegation. 

b) Passivdelegation (Wirkung vergleichbar der Schuldübernahme) 

In der zweiten Alternative, der Passivdelegation, 

wird im Valuta-verhältnis 

eine Forderung des Delegatars C gegen den Deleganten A vorausgesetzt. 

Im Deckungsverhältnis wird irgendeine Rechtsbeziehung 

zwischen dem Deleganten A und dem Delegaten B vorausgesetzt. 

Dann weist der Delegant A den Delegaten B in einem iussum an, 

dass der Delegat B dem Delegatar C 

genau das in einer Stipulation verspricht, was bisher der A dem C schuldete. 

Wenn z. B. der Delegant Titius hieß, 

dann stipulierte C von B: „Was mir der Titius schuldest, versprichst du das mir zu geben?“ 

„Quod Titius mihi debet, id mihi dari spondesne?“ 

Dann beabsichtigen die Parteien in erster Linie, 

dass der Delegatar einen neuen Schuldner bekommt, so dass im Ergebnis 

der Delegat gegenüber dem Delegatar die Schuld des Deleganten übernimmt. 

= Schuldnerwechsel = Schuldübernahme = Passivdelegation. 

In beiden Fällen scheidet der Delegant aus dem Dreiecksverhältnis aus: 

Bei der Forderungsübernahme 

wird die Forderung des Deleganten von dem Delegatar übernommen. 

Bei der Schuldübernahme 

wird die Schuld des Deleganten von dem Delegaten übernommen. 

7. Funktionieren durch Iussum und Stipulation 

Wie funktionierte nun die Delegation in Rom? 

Ganz einfach: mittels Iussum und (Zahlung oder) Stipulation. 

- Immer erteilte der Delegant dem Delegaten das iussum, 

an den Delegatar zu zahlen oder zu versprechen, 

d. h. eine „Anordnung, Befehl“, gänzlich formlos, 

- und immer musste dazu der Delegat 

- an den Delegatar entweder zahlen oder 

- ihm stipulationsweise versprechen. 

Nach der Anweisung des Deleganten an den Delegaten 

wurde von dem Delegatar die Stipulation mit dem Delegaten abgeschlossen, 

indem der Delegatar den Delegaten fragte: "Versprichst Du mir ....". 

8. Art der Stipulation zwischen Delegatar und Delegat 

In der Stipulation zwischen Delegatar und Delegaten 

nahm der Delegatar immer, oder jedenfalls meistens, 


166

auf die ursprüngliche Forderung Bezug, also 

entweder: "versprichst Du mir die hundert, die mir Titius schuldete?" (Schuldübernahme), 

oder: "Versprichst Du mir die hundert, die du dem Seius schuldetest?" (Forderungsübernahme). 

Man sagt, die Stipulation sei tituliert gewesen und nicht abstrakt. 

Ob auch eine abstrakte Stipulation geeignet gewesen sei, ist heute fraglich. 

9. Wirkung der Delegation 

Rechtswirkung 

- von iussum des Deleganten, 

- verbunden mit Stipulation oder Zahlung im Verhältnis Delegatar – Delegat: 

sobald der Delegat an den Delegatar 

gezahlt oder versprochen hatte, trat die Wirkung ein, 

dass die beiden Forderungen Delegatar - Delegant 455 

und Delegant - Delegat erloschen. 

Denn der Delegatar hatte von dem Delegaten und damit mittelbar von dem Deleganten entweder Zahlung 

oder Stipulationsversprechen erhalten. 

Insofern konnten die Römer sagen: 

"Erfüllung erfolgt auch durch Anweisung = Solvit et qui delegat" 456 

. 

10. Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Forderung 

Welche Bedeutung hatte es, 

wenn eine der ursprünglichen Forderungen unwirksam oder einredebehaftet war? 

Das kann im römischen Recht differenziert oder kontrovers gesehen worden sein. 

Im Grundsatz ergibt sich die Antwort aus der Formulierung der Stipulation. 

- War sie abstrakt oder tituliert? 

- Handelte es sich um eine titulierte Stipulation 

- zwecks Forderungsübernahme (Aktivdelegation) oder 

- zwecks Schuldübernahme (Passivdelegation)? 

11. Fehlerhaftigkeit bei abstrakter Stipulation 

War die neue Stipulation, zwischen Delegatar (als neuem Gläubiger) 

und Delegatem (als neuem Schuldner) abstrakt formuliert, 

also ohne Hinweis auf eine andere, zu Grunde liegende Forderung, 

dann konnte der Delegat im allgemeinen 

nur solche Unwirksamkeitsgründe oder Einreden geltend machen, 

die sich gerade aus dem Verhältnis zwischen Delegatar und Delegaten ergaben. 

Im übrigen blieb die Möglichkeit, dass ein Ausgleich zwischen 

Delegat und Delegant, oder zwischen Delegatar und Delegant erfolgte. 

Aber Ausnahmen und Kontroversen. 

12. Fehlerhaftigkeit bei Aktivdelegation, 

wenn die Stipulation tituliert war. 

- Bei der Forderungsübernahme (Aktivdelegation) versprach der Delegat dasjenige zu leisten, 

was er bisher dem Deleganten (z. B. Seius) geschuldet hatte. 

455 

456 

Gai. 3, 176; K I § 152 m. Anm. 16 ff. 

K I § 152/43. So ausdrücklich z. B. D. 16, 1, 8, 3. 


167

- Wenn also die Forderung Delegant - Delegat fehlerhaft war, 

dann haftete derselbe Fehler der Stipulationsforderung Delegatar - Delegat an 457 

: 

die eine war also ebenso unwirksam wie die andere, 

oder die ein war so einredebehaftet wie die andere. 

- Wenn hingegen die Forderung Delegatar - Delegant fehlerhaft war, 

dann war diese Rechtsbeziehung im Verhältnis Delegatar - Delegat irrelevant 

und konnte von dem Delegaten gegenüber dem Delegatar nicht geltend gemacht werden. 

13. Fehlerhaftigkeit bei Passivdelegation, 

wenn die Stipulation tituliert war. 

- Bei der Schuldübernahme hingegen versprach der Delegat nur das zu leisten, 

was bisher der Delegant (z. B. Titius) dem Delegatar geschuldet hatte. 

- Wenn also die Forderung Delegatar - Delegant fehlerhaft war, 

dann haftete derselbe Fehler der Stipulationsforderung Delegatar - Delegat an 458 

. 

- Wenn hingegen die Forderung Delegant - Delegat fehlerhaft war, 

dann war das im Verhältnis Delegatar - Delegat irrelevant 

und konnte von dem Delegaten gegenüber dem Delegatar nicht geltend gemacht werden. 

14. Rückabwicklung wohl meistens in Rom wie noch heute 

in den „Leistungsbeziehungen“ (wie man heute wohl sagen würde) 

zwischen Delegat und Delegant 

oder zwischen Delegant und Delegatar 

Bei Doppelmangel häufig Durchgriff 459 

. 

15. Terminologische Warnung 

Vermeiden Sie hier (wie auch sonst!) den Ausdruck des "Dritten": 

wer von den drei Personen soll denn der Dritte sein? 

16. Vorsicht: BGB 

Hingegen §§ 783 ff. BGB besondere Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Anweisung. 

457 

Digesten 46, 2, 19. Paulus im 69. Buch zum Edikt. Die Einrede der Arglist, die dem Deleganten hatte entgegengesetzt 

werden können, entfällt gegenüber der Person des Gläubigers, an den jemand delegiert wurde. Dasselbe 

gilt auch für andere ähnliche Einreden, sogar für diejenige, die auf Grund des Senatsconsultum dem 

Haussohn gewährt wird. Denn gegenüber dem Gläubiger, an den der Haussohn von demjenigen, der ein Darlehen 

entgegen dem Senatusconsultum gegeben hatte, delegiert wurde, verwendet er die Einrede deswegen nicht, 

weil er mit seinem Versprechen nicht gegen das Senatusconsultum verstößt. Das gilt um so mehr, als dieser das 

Geleistete nicht zurückverlagen kann. Anders ist es hinsichtlich einer Frau, die entgegen dem Senatusconsultum 

etwas versprochen hat. Denn auch in ihrem zweiten Versprechen liegt eine Interzession. Dasselbe gilt für 

den Minor, der übervorteilt worden ist und delegiert wird. Denn er wird wiederum übervorteilt, wenn er bei der 

Delegation noch ein Minor ist. Anders ist es, wenn er schon das Alter von 25 Jahren überschritten hat, obgleich 

er bis dahin gegenüber dem ersten Gläubiger wieder in den vorigen Stand eingesetzt werden konnte. Aber aus 

dem Grund werden die Einreden gegenüber dem zweiten Gläubiger verweigert, weil bei privaten Verträgen 

und Abmachungen der Kläger nicht ohne weiteres wissen kann, was zwischen demjenigen, der delegiert wurde, 

und dem Schuldner vorgegangen ist. Oder, selbst wenn er es weiß, muss er sein Wissen verbergen, um nicht als 

neugierig zu gelten. Und deswegen muss richtigerweise ihm gegenüber die Einrede aus der Person des Schuldners 

verweigert werden. 

458 

459 

K I § 152 / 13. 

Vgl. D. 12,4, 7 pr. (Case 234). 


168

KAPITEL 47. DELEGATION STATT MODERNER ABTRETUNG 

Eigentlich keine Abtretung im Sinne des BGB, 

denn: „Forderungen hängen an den Knochen von Gl und Sch“ – nomina ossibus inhaerent. 

Abneigung im römischen Recht gegen Einbeziehung Dritter in Vertrag 

wie bei Ausschluss der direkten Stellvertretung und bei Unwirksamkeit des Vertrages zu Gunsten Dritter. 

Aber gewissermaßen Ersatz-Konstruktionen im römischen Recht für Ergebnis der Abtretung 460 

: 

1. Ausgangssituation für Abtretungserfolg mittels Delegation 

Es ist davon auszugehen, dass B (Delegat) der Schuldner des A (Delegant) war, 

im Deckungsverhältnis besteht also eine Forderung. 

A (Delegant) könnte vielleicht der Schuldner des C (Delegatar) sein, 

im Valutaverhältnis hätte dann ebenfalls eine Forderung bestanden; 

es könnte stattdessen sein, dass A dem C etwas schenken oder ihm eine Dos bestellen 

oder ihm ein Darlehen gewähren wollte. 

Im Zuwendungs- oder Abwicklungsverhältnis, d. h. zwischen B und C 

bestand bisher keine Rechtsbeziehung; 

diese wird nun erst das Zuwendungsverhältnis hergestellt. 

2. Herstellung des Abtretungsergebnisses 

Der Delegatar tritt nunmehr an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers, des Deleganten 

(in Rom: Aktivdelegation), 

also Erfolg der modernen Abtretung. Wichtig, weil das römische Recht 

eine Abtretung als Vereinbarung zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Abtretungsempfänger, 

ohne Beteiligung des Schulders (§ 398 BGB), nicht kannte. 

In Rom mittels 

1. formloser Anordnung, iussum, des Deleganten an den Delegaten (B), 

der Delegat solle dem Delegatar etwas zuwenden, verbunden mit 

2. Stipulation des Delegatars (C) von dem Delegaten (B). 

Vorgehensweise in Rom. Wenn ursprünglich der A eine Forderung gegen B hatte und 

1. wenn der bisherige Gläubiger (A), der anweisende Delegant, 

seinen Schuldner (B), den angewiesenen Delegaten, anwies und damit das Iussum erteilte, 

an einen Dritten, den Delegatar, zu leisten, und 

2. wenn der Dritte (C), als Anweisungsempfänger (Delegatar) die Forderung, 

welche bisher dem Anweisenden zustand, von dem Angewiesenen stipulierte, 

etwa mit den Worten: "Was Du dem Seius schuldest, versprichst Du es jetzt mir?", 

"Quod Seio debes, mihi dari spondesne?" 

3. Warum Delegation? Innenverhältnis zwischen Delegatar - Deleganten - Delegaten? 

Warum 

1. Erteilung der Anweisung durch den Anweisenden A an den Angewiesenen B? 

460 

Definition Delegation = Abtretung 46, 2, 11 pr. 


169

Frage des Valutaverhältnisses zwischen A und C: 

1. Häufig, damit der Delegant A seine eigene Schuld 

gegenüber dem Delegatar C erfüllt, entsprechend der Rechtsmaxime: 

Solvit qui delegat. Es erfüllt, wer anweist. 

(Auch umgekehrt: Qui delegat, solvit.). 

2. Oder 

- Darlehen oder 

- Schenkung oder Dosbestellung des A an C. 

2. Warum Annahme des Iussum durch den Angewiesenen B 

und Stipulationsversprechen des B gegenüber Anweisungsempfänger C? 

Frage des Deckungsverhältnisses zwischen B und A: 

1. Häufig wegen Schuld des Delegaten B gegenüber dem Deleganten A. 

2. Oder Darlehen, Schenkung, Dosbestellung etc. des B an den A. 

4. Nachteil 

Infolge neuer Stipulation zwischen Delegatar und Delegaten, d. h. Novation, 

erlöschen die Sicherheiten für ursprüngliche Forderung des Delegatars gegen Deleganten. 

5. Andere Möglichkeiten zum Abtretungserfolg 

Nach römischem Recht gab es neben der 

- Delegation 

andere Möglichkeiten, um die Folgen einer heutigen Abtretung zu erzielen, insbesondere durch 

- eine analoge Klage, actio utilis, 

- oder durch Prozessvertretung. 

6. Unterschied römische Delegation / moderne Abtretung 

Beachten Sie Unterschied zwischen Weg zum Erfolg des Gläubigerwechsels 

in Rom: Rechtsgeschäft im Wesentlichen zwischen Schuldner und Neugläubiger, 

nach BGB: Rechtsgeschäft zwischen Altgläubiger und Neugläubiger. 

KAPITEL 48. DELEGATION STATT MODERNER SCHULDÜBERNAHME 

Ähnlich wie die Delegation zur Forderungsübertragung eingesetzt wurde, 

wurde sie zur Schuldübernahme benutzt. 

Der Gläubiger (C) brauchte den Neuschuldner (B) lediglich stipulationsweise zu fragen: 

"Was mir der Altschuldner Titius (A) schuldet, versprichst jetzt Du es mir, dass das mir geleistet werde?", 

"Quod Titius mihi debet, mihi dari spondesne?" oder "Decem quae mihi Titius debet...?", 

und der Neuschuldner B musste die Frage bejahen, mit der Folge, 

dass der Altschuldner Titius (A) nunmehr von der Schuld gegenüber dem Gläubiger (C) befreit war. 

Also in Rom, ähnlich wie heute, 

Rechtsgeschäft zwischen Gläubiger (C) und Neuschuldner (B). 

Beim Schuldnerwechsel 

erlischt die ursprüngl Forderung des Gl gegen den Altschuldner, 

weil dies im allgemeinen dem Willen des Gläubigers und der beiden Schuldner entspricht. 


170

Kapitel 49. Schuldumschaffung. verschoben 

Kapitel 50. Bedingungen. verschoben 

11 A. TEIL 

VERTRAGSÄHNLICHE VERHÄLTNISSE 

KAPITEL 51. QUASIKONTRAKTE, INST. 3, 27 PASS. 

Lehrerartige und schulbuchgemäße Überleitung und Erläuterung Inst. 3, 27 pr. 

KAPITEL 52. GESCHÄFTSFÜHRUNG OHNE AUFTRAG = NEGOTIORUM GESTIO 

Inst. Iust. 3, 27 pr. + 1. 

Ebenfalls heute noch so ähnlich wie im alten Rom. 

KAPITEL 53. UNGERECHTFERTIGTE BEREICHERUNG = CONDICTIO INDEBITI 461 

1. Institutionen 3, 13, 2; 3, 14, 1; 3, 27 pr. und 6. 

2. Klage war die aus der XII-Tafel-Zeit stammende condictio 462 

. 

Diese war besonders gut als Bereicherungsklage geeignet wegen ihrer sogen. abstrakten Fassung, 

denn es genügten die folgende, sehr allgemein gehaltene intentio und die condemnatio: 

"wenn es sich ergibt, dass der Beklagte dem Kläger z. B. 10 000 Sesterzen zu zahlen verpflichtet ist, 

dann verurteile" etc., 

ohne Nennung des Verpflichtungsgrundes. 

Auch eingesetzt für Ersatzforderung (nicht: Schadenersatz wegen Delikts) gegen Dieb, 

Rückzahlung eines Darlehens, Litteralkontrakt und Stipulation. 

3. Die condictio wegen Bereicherung setzte voraus 

1. eine Zuwendung, datio 463 

, 

1. Leistung, z. B. Geldzahlung 464 

oder Schuldenerlass, 

461 

462 

463 

K I § 139, S. 592. Jörs-Kunkel, 4. A., § 127. 

Kaser I S. 593. 

Deswegen z. B. nur Direkt-Kondiktion nach Mod. 12. 6. 49: Nur von demjenigen wird Geld kondiziert, an den 

es in irgendeiner Weise gezahlt worden ist, nicht von denjenigen, denen es zugute kommt. 

464464 

Leistung mittels Anweisung genügt, K I § 139/9. 


171

2. Im römischen Recht einen rechtsgeschäftsähnlichen Vorgang, ein negotium contractum 465 

(deswegen z. B. keine condictio bei eigenem Bau auf fremdem Grund). 

2. Außerdem, wie bei der heutigen Bereicherungsklage, 

das Fehlen einer Zweckvereinbarung oder das Nichterreichen des beabsichtigten Zwecks, 

also Fehlen oder Mangelhaftigkeit einer causa 466 

(diese aber eine andere causa als für traditio oder usucapio). 

Z. B. infolge abstrakter Zuwendung (mancipatio) 

oder infolge Vermischen fremden Geldes mit eigenem; 

später auch wegen grundloser Stipulation. 

4. Bereicherungsfälle u. a.: 

- Häufig: angeblicher Schuldner zahlt Geld an angeblichen Gläubiger zurück, 

obwohl er Darlehen gar nicht erhalten oder schon wieder zurückgezahlt hat, 

oder Bürge zahlt an Gl zurück, obwohl Haupschuldner schon gezahlt hat. 

- Auch wenn ohne Rechtsgrund ein Stipulationsversprechen abgegeben worden war, 

konnte dieses kondiziert werden. 

Kondfiktionsgrund auch, wenn einer Stipulationsforderung 

eine dauernde Einrede entgegenstand. 

- Sonderfall der Condictio de bene depensis, 

wenn Darlehensnehmer fremdes Geld gutgläubig verbraucht hatte. 

Dann konnte der Darlehens-Geber, nicht etwa der Eigentümer, die Condictio haben 467 

. 

5. Verschiedene Fallgruppen 468 

, 

wenn auch sehr schwer zu unterscheiden: 

- Condictio sine causa (Dig. 12, 7): sonstige Bereicherungsfälle 469 

465 

Bsp: Kleiderreiniger hat seinem Kunden verlorengegangene Kleider ersetzt, 

die aber wiedergefunden werden (D.12,7,2). 

- Condictio indebiti (Dig. 12, 6): Rückforderung einer in entschuldbarem Irrtum gezahlten Nichtschuld 

Bsp: Hauptschuldner zahlt Schuld an Gl zurück, daraufhin zahlen Bürgen nochmals (D. 12,6, 25). 

- Condictio ob rem = Datio ob rem = condictio ob causam datorum = causa data causa non secuta: 

(Dig. 12, 4): in (fehlgeschlagener) Erwartung einer Gegenleistung oder eines Erfolges 

oder einer künftiger Eheschließung 

Bsp: Ego gibt dem Tu Geld, damit Tu seinen Sklaven Stichus freilässt; Tu tut es aber nicht (D. 12, 4,3, 2); 

Differenziert bei Mündel, pupillus: wenn pupillus Zahlung annimmt, anscheinend kein negotium, deswegen 

keine condicito. Wenn aber pupillus zahlt, dann negotium mit Folge der condictio des pupillus. K I 139/16 – 18. 

466 

Kontrovers: Wenn jemand etwas Geschuldetes erlangt, dennoch Rückforderung, wenn nicht der Leistende geschuldet 

hat; vgl. D. 12, 6, 19, 1; 46. 3. 38. 2; 5, 3, 31 pr.; 12, 6, 65, 9; C. 4, 5, 5; C. 3, 31, 5. - Aber nach a. A. 

keine Rückforderung gegen denjenigen, der das ihm Zustehende erhält, auch wenn von einem anderen als dem 

wahren Sch; D. 12, 6, 44; 2, 6, 8; 26; 53. 

467 

468 

469 

Vgl. K, Studien I 531 / 16. 

Vgl. K I § 139 III, S. 596 ff.; K II § 270 III 1, S. 422. 

Sonderfall der sogenannten condictio Iuventiana des Celsus, D. 12, 1, 32: Condctio des wirklichen Darlehensgebers 

gegen den Darlehensnehmer, wenn im Falle der Darlehensgewährung mittels Delegation Darlehensnehmer 

über Person des Darlehensgebers irrt; K I § 139 Anm. 20, § 152 Anm. 44. 


172

- Condictio ob causam finitam - Rückgabe wegen Erledigung, 

Bsp: Schuldschein nach Bezahlung. 

- Condictio ob turpem vel iniustam causam (Dig. 12, 5): 

Anspruch, wenn dem Empfänger Verstoß gegen gute Sitten oder gegen Rechtsordnung zur Last fiel, 

Bsp: Ego gibt dem Tu Geld, damit Tu ein geplantes Verbrechen unterlässt (D. 12, 5, 2 pr.). 

Aber kein Anspruch, wenn auch der Leistende gegen gute Sitten gehandelt hatte (vgl. § 817 BGB), 

denn bei gleicher Untat ist die Sache des Besitzenden die bessere, 

in pari turpitudine melior est causa possidentis, 

- Condictio furtiva (Dig. 13, 1): Eigentümer gegen Dieb. 

6. Grundsätzl Haftung auf den ursprgl empfangenen Ggstd (also wie bei Darlehen) 

ohne modernrechtliche Entreicherungseinrede, 

bei Untergang der herauszugebenden Sache Fiktion des Fortbestandes der Bereicherungsschuld, 

„perpetuatio obligationis“, 

aber Einschränkungen / Ausnahmen 470 

. 

7. Digesten-Titel 12, 6 De condictione indebiti, 

12, 7 De condictione sine causa. 

8. Vgl. § 812 I 1 Alt. 1 BGB. 

9. Andere Möglichkeiten des Bereicherungsausgleichs, vor allem, wenn condictio nicht passt: 

- Geschäftsführung ohne Auftrag, a. negotiorum gestorum contraria, 

- a. in factum, 

- Zurückbehaltungsrecht des Entreicherten gegenüber Anspruch des Bereicherten, exc. doli, 

- Analogie zur Eigentumsherausgabeklage, vindicatio utilis. 

Ausdrücke 

condictio Kondiktion 

(Vorsicht: condictio nicht verwechseln mit conditio = condicio, d. h. Bedingung) 

indebitum nicht geschuldet 

sine causa ohne Rechtsgrund. 

KAPITEL 54. GELDKONDIKTION 

1. Sachverhalt: Auf Grund Kaufvertrages zahlt K an V den Kaufpreis. Dann stellt sich heraus, dass der Kaufvertrag unwirksam ist, etwa 

wegen Irrtums 471 

oder wegen objektiv anfänglicher Unmöglichkeit 472 

. Deshalb fragt es sich, mit welcher actio der K den zu Unrecht 

gezahlten Kaufpreis von V zurückbekommt. Die Juristen gewähren gelegentlich die condictio. Wie ist diese zu begründen? 

2. Eigentl Übereignung Geld von Kfer an Verkfer mittels traditio, 

diese verlangte ws causa traditionis wahrscheinl auch für Geldstücke, nummi 473 

. 

Aber keine ws emptio venditio. 

470 

In der intentio der condictio konnten auch Ansprüche auf gewisse Nebenleistungen geltend gemacht werden, 

z. B. auf Früchte; K I § 115, S. 493, Anm. 45. 

471 

472 

473 

D. 18, 1, 41, 1. 

D. 18, 4, 7. 

Sturm, in Schlosser, Sturm, Rechtsgeschichtl Ex, 2. A., S. 68, Anm. 32, verweist jedoch auf Bedenken bei Kaser, 

TR 29, 1961, 223. 


173

Deswegen kann man annehmen, dass die Geldübereignung von K an V unwirksam ist, 

so dass K Eigentümer des Geldes geblieben ist 

und dieses vindizieren kann. 

Dann scheidet aber condictio aus (abgesehen von dem wenig praktischen Fall der Besitzkondiktion). 

3. Condictio kommt nur in Betracht, wenn V Eigentümer des Geldes geworden ist. 

Vielleicht lässt sich argumentieren: 

- Verkauf (emptio) war in einzelnen anderen Fällen 474 

sogar dann ausreichende causa, wenn Kaufvertrag unwirksam war. 

- Vielleicht genügt causa solvendi, 

näml Zweckvereinbarung der Erfüllung einer Schuld, 

auch wenn diese Schuld in Wirklk nicht besteht 475 

. 

4. Wenn trotz Übergabe von K an V das Geld noch Eigentum des K blieb, 

weil es an Kfvertrag als causa fehlt, dann vielleicht zu unterstellen 

- entweder Vermischung Geld des Kfers mit Geld des Verkäufers, 

- oder: Geld des K wurde von V an Dritten ausgegeben, 

so dass Dritter Eigentümer wurde. 

5. Bereicherungs-Kondiktion verlangt außerdem negotium contractum, 

so hier Zweckvereinbarung K - V. 

6. Sine causa (gemeint: Fehlen der Bereicherungs-Causa, 

trotz Annahme einer traditio-causa): hier Unwsk des Kaufvertrages. 

7. Aber es gibt auch Fälle der Vindikation von Geld 476 

, so dass condictio entfiel. 

11 B. TEIL 

UNERLAUBTE HANDLUNGEN 

KAPITEL 1. DELIKTE 477 

1. Unterscheiden privatrechtliche unerlaubte Handlungen, delicta, 

und öffentlich verfolgte Straftaten, crimina (sing. crimen, n.). 

2. Systematik: Inst. 3, 13, 2 (Anfang) und Inst. 4, 1 pr. 

3. Beispiele für (privatrechtliche) Delikte in Inst. 3, 13, 2 (Ende): 

Diebstahl, Raub, Sachbeschädigung, Personenverletzung 478 

. 

4. Wegen eines (privatarechtlichen) Delikts erwächst in Rom Strafklage, actio poenalis. 

(Eine solche Strafklage ist eine „richtige“ Strafverfolgung, 

allerdings erfolgt die Strafverfolgung nicht, wie heute, durch Staatsanwalt, oder wie in Rom durch Magistrat, 

sondern durch den geschädigten Privatmann. 

Die Strafsumme ging in Rom an den klagenden Privatmann, nicht wie heute an den Staat.). 

474 

475 

Kunkel/MM 159/26: Kauf vom Geschäftsunfähigen bei Gutgläubigkeit des Käufers. 

Sturm (oben Anm. 1); K I 417 m Anm 39: Gai. 3, 91; D. 44, 7, 5, 3. Das gilt nach Sturm vielleicht auch f Solutionen, 

die nicht Stipulation oder Damnationslegat betreffen (sondern wahrscheinl, wie hier, einen, in Wirklk 

nicht vorhandenen, Kfvertrag). Beste Übersicht zur causa traditionis bei Kunkel/Mayer-Maly S. 156 ff. 

476 

477 

478 

ZB. D. 46, 1, 19. 

Kaser-Knütel §§ 35 und 50. 

Ebenso die „einzelnen Delikte“ bei Kaser-Knütel § 51. 


174

5. Actio poenalis ist in Rom Anspruch auf Grund Privatrechts, 

also Klagerhebung vor Praetor, Formelerteilung durch Praetor, 

Klagdurchführung und Urteil durch iudex. 

6. Ebenso wie im modernen Recht die „Strafe“ und der Anspruch wegen der betroffenen Sache 

auseinandergehalten werden, ebenso schon in Rom. 

Deswegen steht neben der sogenannten „reinen Poenalklage“, z. B. wegen Diebstahls, a. furti, 

die Klage bezüglich der betroffenen Sache, z. B. auf Rückgabe der gestohlenen Sache, rei vindicatio, 

oder auf Erstattung des Wertes der gestohlenen Sache, condictio furtiva. 

Die Klage auf Rückgabe oder Erstattung wegen der Sache 

nennt man in diesem Zusammenhang sachverfolgend, „reipersekutorisch“. 

Inst. Iust. 4, 6, 16. Es folgt jene Unterteilung, dass einige Klagen zur Sachverfolgung gewährt sind und einige zur Strafverfolgung... 

Inst. Iust. 4, 6, 16. Sequens illa divisio est, quod quaedam actiones rei persequendae gratia comparatae sunt, quaedam poenae 

persequendae... 

Inst. Iust. 4, 6, 17. Zur Sachverfolgung gewährt sind alle dinglichen Klagen. Von den Klagen aber, die gegen die Person gerichtet 

sind, sind fast alle Vertragsklagen zur Sachverfolgung gewährt, z. B. auf Grund Darlehens oder Stipulation... 

Inst. Iust. 4, 6, 17. Rei persequendae causa comparatae sunt omnes in rem actiones. earum vero actionum quae in personam sunt, hae 

quidem quae ex contractu nascuntur fere omnes rei persequendae causa comparatae videntur: veluti quibus mutuam pecuniam vel in 

stipulatum deductam petit actor... 

Ebenso wie heute, so wurden schon in Rom beide Klagen, 

die Poenalklage und die sachverfolgende Klage, gehäuft gegen den Schädiger gegeben. 

Dieb muss daher Duplum oder Quadruplum als Strafe wegen des Diebstahls an Bestohlenen zahlen 

und außerdem gestohlene Sache oder deren Wert an Bestohlenen erstatten. 

Das gilt aber nur bei der sogenannten „reinen Poenalklage“. 

Inst. Iust. 4, 6, 18. Aus den Übeltaten werden die einen ausschließlich zum Zwecke der Bestrafung gewährt ... Die Bestrafung erlangt 

jemand mit der Diebstahlsklage, actio furti; ob wegen offensichtlichen Diebstahls auf das Vierfache oder wegen nicht offensichtlichen 

Diebstahls auf das Doppelte geklagt wird, stets handelt es sich nur um die poena, Strafe. Denn man erlangt die Sache selbst 

durch die eigentliche Klage, indem man sein Eigentum geltend macht... 

Inst. Iust. 4, 6, 18. Ex maleficiis vero proditae actiones aliae tantum poenae persequendae causa comparatae sunt ... poenam tantum 

persequitur quis actione furti; sive enim manifesti agatur quadrupli sive nec manifesti dupli, de sola poena agitur: nam ipsam rem 

propria actione persequitur quis, id est suam esse petens... 

7. In anderen Fällen hat der Geschädigte aber allein die Poenalklage, 

er hat nicht außerdem eine weitere Klage auf Rückgabe, Erstattung oder Ersatz. 

Man nahm an, dass in derartigen Fällen die Poenalklage gleichzeitig die Funktion der sachverfolgenden Klage hatte. 

Diese waren die gemischten Poenalklagen. 

Hauptfall: Klage auf Grund der lex Aquilia wegen Sachbeschädigung. 

Der Geschädigte hatte wegen Sachbeschädigung nur einen einzigen Anspruch, 

dieser jedoch galt als Poenalklage. 

8. Strafklagen 

1. erlöschen stets mit dem Tod des Täters, richten sich also nicht gegen dessen Erben, 

sind daher passiv unvererblich, 

2. einige gehen auf den Erben des Geschädigten über, sind aktiv vererblich; 

andere sind aktiv unvererblich, so a. iniuriarum. 

9. Klagziel: privatrechtliche Bußzahlung als Vergeltung, 

Schadenersatz nicht in erster Linie. 

10. Einfacher oder mehrfacher Wert Inst. 4, 6, 21 – 23. 

1. Diebstahl, 

1. offenkundiger Diebstahl, a. furti manifesti, auf das Vierfache, 

2. nicht offenkundiger Diebstahl, a. furti nec manifesti, 


175

Buße auf den doppelten Wert, duplum, 

2. Sachbeschädigung, lex Aquilia, 

1. bei Anerkennung: einfacher Wert, 

2. bei Bestreiten der Tat: duplum. 

11. Bußberechnung durch richterliche Schätzung, litis aestimatio. 

entsprechend dem Vermögensobjekt, quanti ea res est / fuit / erit, 

und entsprechend dem Interesse des Geschädigten, id quod interest. 

12. Noxalhaftung wegen Taten durch Hauskinder oder Sklaven. 

Rechtsmaximen 

Casus a nullo praestantur. Zufallsschäden werden von niemandem ersetzt. 

Casum sentit Dominus. Den Zufall trägt der Eigentümer. 

Qui suo iure utitur, Wer nur von seinem Recht Gebrauch macht, schädigt niemanden. 

neminem laedit. 

Versari in re illicita Beim Handeln in verbotener Sache, 

imputantur omnia werden einem alle Folgen zugerechnet, 

quae sequuntur ex delicto. die aus dem Delikt folgen 479 

. 

Vim vi repéllere naturaliter licet. Gewalt durch Gewalt abzuwehren ist nach Naturrecht gestattet 

Volenti non fit iniuria. Wer einwilligt, dem geschieht keine Unrecht. 

KAPITEL 2. DIEBSTAHL = FURTUM 

1. Begriff. Inst. 4, 1, 1.Diebstahl ist die tückische (fraudulosus) Wegnahme einer Sache, sei es dieser selbst, 

sei es ihres Gebrauches oder Besitzes... 

Furtum est contrectatio rei fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve... 

2. furtum umfaßt außer dem Diebstahl im heutigen Sinne einen weiten Bereich der unerlaubten Aneignung 

mit Fällen des Betruges (einschließlich der wissentlichen Annahme der irrtümlichen Leistung einer Nichtschuld), 

der Unterschlagung und Veruntreuung, des Gebrauchsdiebstahls und der Pfandkehr. 

Diese Klagen kommen auch als Ausgleichsklagen für den Eigentumsverlust infolge Verbindung, Vermischung, Verarbeitung in Betracht. 

3. Der rechte Kläger ist in erster Linie der Eigentümer, 

sowie derjenige, der das Interesse daran hat, dass die Sache unangetastet bleibe. 

Statt des Eigentümers ist derjenige klageberechtigt, der dem Eigentümer für custodia haftet 

und damit die Diebstahls-Gefahr trägt, aber hierzu klassische Kontroversen 480 

. 

4. Infolge Diebstahls kommen typischerweise zwei unterschiedliche Klagen nebeneinander, gehäuft, 

in Betracht 

1. die actio furti und 

2. die condictio furtiva. 

5. Betrag: 

1. Die eigentliche Diebstahlsklage, actio furti, geht auf den doppelten Wert, das duplum, 

479 

480 

Liebs V 16. 

K I § 143 II 2 b, S. 616 f. 


176

isweilen auf den vierfachen Wert. 

2. Die condictio furtiva erfasst hingegen lediglich die Bereicherung des Diebes. 

6. Für das furtum eines Gewaltunterworfenen haftet der Gewalthaber auf Grund der Noxalklage. 

7. Wichtig ist, dass an einer gestohlenen Sache Eigentumserwerb eines Dritten 

durch Ersitzung ausgeschlossen war (vgl. § 935 BGB) 481 

. 

8. Inst. 4, 1 pass. 

KAPITEL 3. UNERLAUBTE VERMÖGENSSCHÄDIGUNG, LEX AQUILIA 482 

1. „Widerrechtlich zugefügte Schädigung“ = damnum iniuria datum. 

2. Geschichte und System 

Digesten Buch 9, Titel 2, Fragment 1 pr. (Ulpian im 18. Buch des Ediktskommentars) Die lex Aquilia 

setzte alle Gesetze, die vorher von widerrechtlichem Schaden sprachen, außer Kraft: seien es die XII- 

Tafeln, seien es andere Gesetze. 

§ 1. Diese lex Aquilia ist ein Plebiszit, weil der Volkstribun Aquilius sie bei der Plebs beantragt hat 483 

. 

D. 9, 2, 1 pr. (Ulpianus libro octavo decimo ad edictum) Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se damno 

iniuria locutae sunt, derogavit, sive duodecim tabulis, sive alia quae fuit... 

§ 1. Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit. 

Fragen zu D. 9, 2, 1 pr. und § 1: 

1. Welche Regeln über unerlaubte Handlungen gab es vor der lex Aquilia? 

2. Was ist 

1. die Plebs, 

2. ein Plebiszit, 

3. ein Volkstribun? 

3. Welche allgemeine, noch heute weitgehend gültige Regel ist dem principium-Satz zu entnehmen? 

3. 286 v.Chr. (nach anderer heutiger Ansicht jüngere Datierung) 

Auf Grund der lex Hortensia auf alle römischen Bürger (also nicht allein auf Plebejer) erstreckt. 

. 

4. Inhalt des 1. Kapitels der lex Aquilia 

Digesten Buch 9, Titel 2 (lex Aquilia), Fragment 2, Anfang; Gaius im 7. Band seines Kommentars zum 

Provinzialedikt = D. 9, 2, 2 pr. (Gai. 7 ad ed. prov.). In der lex Aquilia wird im ersten Kapitel bestimmt: 

"Wer einen fremden Sklaven oder eine fremde Sklavin oder ein vierfüßiges Herdentier widerrechtlich tötet, 

soll verpflichtet sein, dem Eigentümer den Höchstwert der Sache in diesem Jahr in Geld zu ersetzen". 

Übereinstimmend zum 1. Kapitel der lex Aquilia Inst. Iust. 4, 3 pr. 

5. Inst. Iust. 4, 3 pr. 

1. Aufgabe: formulieren Sie präzise die Tatbestandsmerkmale und die Rechtsfolge. 

3. Wie hoch ist also die Buße? 

2. Zur Ergänzung: Beachten Sie die Aufzählung, das Enumerativsystem, in dieser Vorschrift, 

481 

482 

483 

Wenn bezahlt, dann ersitzbar? 

H. Hausmaninger, Das Schadenersatzrecht, 5. Aufl., Wien 1996; B. Winiger, La responsabilité, Basel 1997. 

286 v. Chr., im Gefolge einer secessio plebis. 


177

ebenso § 823 I BGB. 

Der franz. Code civil hingegen hatte sich für eine Generalklausel entschlossen. 

6. Inst Iust. 4, 3, 2 

1. Wie ist die entsprechende Regel nach dem BGB? 

2. Mit welchem heutigen Begriff ist iniuria insofern zu übersetzen? 

3. Welche Bedeutung hat in diesem Zusammenhang die Maxime: 

Qui suo iure utitur, neminem laedit (s. Übersetzung)? 

4. Beispiel: Magistrat,. 

7. Inst Iust. 4, 3, 3 

1. Wie ist die entsprechende Regel nach dem BGB? 

2. Mit welchem heutigen Begriff ist iniuria jetzt zu übersetzen? 

- Culpa i. w. S. – Verschulden allgemein 

- culpa i. e. S., ähnlich neglegentia – Fahrlässigkeit. 

3. Beispiele: Zurechnungsunfähigkeit, bindender Befehl, Mitverschulden des Geschädigten; 

nach römischer Auffassung auch Notwehr und Notstand als culpa-ausschließend. 

4. Seit alters her bestraft man den Schadensverursacher wegen typisierten dolus malus. 

In den XII-T ist das Element des Vorsatzes vermutlich im Namen der Delikte enthalten. 

„Iniuria“ in der lex Aquilia mag ursprünglich vielleicht nur „Vorsatz“ (im modernen Sinne) gemeint haben. 

jedenfalls Sabinus zieht auch die „culpa“ in der Bedeutung von „Fahrlässigkeit“ (im modernen Sinne) 

in die iniuria ein 484 

. 

Nichtvorsätzliches (also auch bloß fahrlässiges) Handeln war vielleicht ursprünglich straffrei 485 

. 

Lesen Sie auch Inst. Iust. 4, 3, 3 bis 8, und Inst. Iust. 4, 3, 14. 

8. Gibt es eine Haftung ohne Verschulden 

1. nach römischem Recht, 

2. nach geltendem Recht? 

3. Wie könnte eine Haftung ohne Verschulden zu begründen sein? 

9. D. 9, 2, 27, 4. Das 2. Kapitel dieses Gesetzes ist außer Gebrauch gekommen. 

D. 9, 2, 27, 4. Ulpianus 18 ad ed. Huius legis secundum quidem capitulum in desuetudinem abiit. 486 

(Beachten Sie hier das Gegenstück zum „Gewohnheitsrecht“ für die Begründung eines Rechtssatzes.) 

10. D. 9, 2, 27, 5. In ihrem 3. Kapitel jedoch erklärt dieselbe lex Aquilia: „Wenn jemand einem anderen einen 

Schaden an anderen Sachen als an einem Sklaven oder Herdentier, die getötet wurden, zugefügt hat, weil er 

diese Sache zu Unrecht verbrannt, zerbrochen oder verletzt hat, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer 

soviel Geld zu zahlen, wie diese Sache in den nächsten 30 Tagen wert ist“. 

484 

485 

486 

D. 9, 2, 27, 5. Ulpianus 18 ad ed. Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: "ceterarum rerum praeter hominem 

et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit 487 

iniuria, quanti ea res 

erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto". 

K/K § 36/9: Alf. D. 9, 2, 52, 3-4; Lab.-Iav.D. 9, 2, 57. 

Vgl. K I 155. 

Gai. 3, 215: Capite secundo adversus adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit ... 

actio constituitur. 

487 

„Urere“ ist zweifelsohne „(Ver)-Brennen“. „Frangere“ ist „Brechen“. Aber „Rumpere“ ist: (Zer)-Reißen und 

(Zer)-Brechen, Verderben und Beschädigen, Verletzen. Gai.3,217 i. f. (= Inst.4, 3, 13) bezeichnet „Rumpere“ 

als Oberbegriff, „non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo vitiata 

au perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur“. 


178

Weite Auslegung von „Rumpere“, eigentlich: „brechen, zerbrechen“„zerreißen“, „sprengen“, 

aber auch: „verletzen“. 

Für „verbrennen“ = „urere“, und „frangere“ =zerbrechen“ bleibt kaum mehr Bedeutung. 

11. Inst. Iust. 4, 3, 13. 

Wie könnte der Befund zu erklären sein, dass das Plebiszit angeblich 

zuerst die enge Vorschrift des 1. Kapitels 

und dann die allgemeiner gefasste des 3. Kapitels enthielt? 

12. Kausalität Inst. 4, 3, 16. Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore 

suo damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent: 

Aber enge Kausalität sowohl für „occidere“ im 1. Kap., 

als auch für urere, frangere, rumpere (verbrennen, zerbrechen, beschädigen) im 3. Kap. 

Schaden muss durch 

1. aktives Tun (ursprünglich genügt nicht: bloßes Unterlassen) und 

2. unmittelbare Verursachung des Erfolge (genügt nicht: bloß indirekte Einwirkung) 

herbeigeführt worden sein. 

Der Schaden muss von dem einen Körper an dem anderen Gegenstand zugefügt worden sein, 

d. h. „durch den Körper an einem Körper = corpore corpori“. 

Wegen Schädigungen durch indirekte Einwirkung oder durch zurechenbares Unterlassen: 

actiones utilies oder actiones in factum. 

Z. B. bei bloßem mortis causam praestare, dann bloß a. in factum. 

13. Berechnung der Haftungssumme Inst. 4, 3, 9 + 10 + 14 + 15. 

1. Wie hoch ist die Buße nach dem 3. Kapitel? 

2. Wie erfolgt die Geldschätzung, litis aestimatio? Im allgemeinen durch den iudex 488 

. 

14. Da die lex Aquilia zur Bestrafung und zum Ersatz wegen Sachbeschädigung (Sklaven, Tiere, sonstige Sachen) 

geschaffen wurde, kam sie ursprünglich nicht wegen Beleidigung, Verletzung oder Tötung eines 

freien Römers in Betracht. Dazu die Rechtsmaximen: 

Corpus liberi non habet pretium. Der Körper eines Freien hat keinen Kaufpreis. 

Liberum corpus nullam recipit aestimationem. Ein freier Mensch kann nicht in Geld 

abgeschätzt werden. 

Wegen Beleidigung (actio iniuriarum) sowie wegen Verletzung oder Tötung eines freien Römers gab es 

besondere Klagen und Verfahren. 

Aber anscheinend wurde schon im klassischen Recht die lex Aquilia in gewissen Fällen auch wegen der 

Verletzung eines Freien gewährt. 

15. Materiell-rechtliche und prozessuale Besonderheiten der lex Aquilia 

1. Erkannte der Täter vor Gericht an, dann keine eigentliche a. legis Aquiliae, 

sondern a. confessoria bloß zur Ermittlung der Bußsumme. 

488 

2. Erkannte Täter nicht an, a. legis Aquiliae, 

mit Verurteilung in duplum 489 

. 

Auch wegen iniuria-Delikts bemisst Richter die Geldbuße nach Umständen des Einzelfalls, 

(ausnahmsweise durch den Kläger, ius iurandum in litem, aber unter Aufsicht des iudex, 

vor allem bei actiones in rem.) 

489 

Ulp. D. 9, 2, 23, 10. 


179

16. Die aqulische Klage ist Strafklage/Pönalklage, 

mit sachverfolgender Funktion, daher „gemischte Strafklage“ 490 

. 

Gai.4, 6-9: 

- Sachverfolgende Klagen, gehen auf rem tantum, daher reipersekutorisch, 

z. B. rei vindicatio, condictio ex causa furtiva 

- Reine Strafklagen, z. B. actio furti, 

rein reipersekutorische Klagen und reine Strafklagen nebeneinander zulässig, 

- Gemischte Strafklagen, z. B. aus lex Aqulia, 

umfassen sowohl Buße als auch Vermögensschaden, 

deswegen nicht kumulierbar mit anderen Klagen 491 

. 

17. Besonderheiten der Strafklage Inst. 4, 3, 9 

Unterschied zum crimen Inst. 4, 3, 11. 

18. Textbeispiel I 

Digesten Buch 9, Titel 2, Fragment 27, Paragraph 29 (Ulpian im 18. Buch des Kommentars zum Edikt). 

Wenn du ein Diatretglas (d. h. einen mehrfarbigen Glasblock zum Herstellen eines Kelches) zum Schleifen 

hingegeben hast und der Glasschleifer es aus Ungeschicklichkeit zerbrochen hat, so haftet er wegen unerlaubter 

Handlung. Wenn er es aber nicht aus Ungeschicklichkeit zerbrochen hat, sondern weil das Diatretglas 

Risse hatte, dann kann er entschuldigt sein: und daher pflegen meistens die Handwerker zu vereinbaren, 

dass sie das Risiko nicht übernehmen, wenn ihnen Material dieser Art hingegeben wird. Diese Vereinbarung 

schließt einen Anspruch auf Grund Werkvertrages und lex Aquilia aus. 

D. 9, 2, 27, 29 (Ulp. 18 ed.). Si calicem diatretum faciendum dedisti, si quidem imperitia fregit, damni iniuria 

tenebitur: si vero non imperitia fregit, sed rimas habebat vitiosas, potest esse excusatus: et ideo plerumque 

artifices convenire solent, cum eiusmodi materiae dantur, non periculo suo se facere, quae res ex locato 

tollit actionem et Aquiliae. 

Fragen zu D. 9, 2, 27, 29 

1. Welche 3 Sachverhaltsvarianten sind in der Stelle verborgen? 

2. Welche 2 actiones kommen in Betracht, wie wäre es nach heutigem Recht? 

3. Wäre eine Vereinbarung, wie sie hier angegeben wird, auch nach heutigem Recht wirksam? 

19. Textbeispiel II 

Digesten Buch 9, Titel 2, Fragment 39, Anfang. Pomponius im 17. Band seines Kommentars zu Quintus 

Mucius. Quintus Mucius schreibt: eine trächtige Stute, die auf fremder Weide graste, hatte eine Fehlgeburt, 

als sie vertrieben wurde: es wurde gefragt, ob der Eigentümer der Stute denjenigen aus der lex Aquilia verklagen 

könne, der sie vertrieben hatte, weil er sie durch das Schlagen verletzt hätte. Wenn er sie geschlagen 

oder absichtlich zu heftig verjagt hätte, ist entschieden worden, dass man klagen könne. 

490 

491 

D. 9, 2, 39 pr. Pomp. 17 ad Quintum Mucium. Quintus Mucius scribit: equa cum in alieno pasceretur, in 

cogendo quod praegnas erat eiecit: quaerebatur, Dominus eius possetne cum eo qui coegisset lege Aquilia 

agere, quia equam in iciendo ruperat. si percussisset aut consulto vehementius egisset, visum est agere posse1. 

Fragen zu D. 9, 2, 39 pr. 

1. Welche Personen kommen hier als Kläger bzw. als Beklagter in Betracht? 

K/K § 36/13. 

K/K § 35/11 ff. 


180

Wem gehört die Weide, wem die Stute? 

2. Wird von Quintus Mucius Scaevola selbst eine Begründung überliefert? 

3. Welche Argumente - wenn man eine Regelung ähnlich dem heutigen § 823 Abs. 1 BGB zu Grunde 

legt - können dafür gesprochen haben, den Eigentümer der Weide nicht haften zu lassen? 

4. Welche Gründe können dagegen, also für Schadenersatz, gesprochen haben? 

5. Werten Sie das Gutachten aus rechtspolitischer Sicht. 

6. Wie hätten Sie den Fall heute entschieden? 

20. Praetorische Erweiterungsklagen, 

- a. in factum oder 

- a. utilis (ad exemplum legis Aquiliae) 

wenn Schäden nicht direkt nach lex Aquilia verfolgt werden können, nämlich 

1. zur Klagbarkeit von TB’en, die durch Wortlaut der lex Aquilia nicht erfasst waren: 

1. Töten ohne gewaltsame Verursachung, 

z. B. bloße Bereitstellung des Giftes; mittelbares Verursachen wie Verhungern lassen 492 

: 

2. Zum dritten Kapitel: mittelbare Einwirkung, 

Sachentziehung ohne Sachbeschädigung und ohne Diebstahl, Konsumtion, sowie 

2. Klageberechtigung für andere Personen neben dem Eigentümer, 

- z. B. für Nießbraucher und Pfandgläubiger 493 

, 

- für Pfandgläubiger und gutgläubigen Besitzer und Pächter 494 

. 

Die Formeln dieser actiones in factum und actiones utiles sind nicht überliefert 495 

. 

Sie waren jedenfalls eng an den Wortlaut der a. legis Aquliae angelehnt. 

Wahrscheinlich enthielt a. in factum teilweise Bezugnahme auf tatsächlichen Sachverhalt, 

während a. utlilis eine Fiktion enthielt,z. B. „wie der Eigentümer = ac si dominus esset“ 

Wahrscheinlich dieselben Ersatzbeträge, aber kein duplum wegen Leugnens. 

Scheinbar widersprüchliche Aussagen in den Quellen darüber, 

in welchen Fällen a. in factum, oder in welchen Fällen a.utilis 496 

. 

21. Noxalhaftung des Gewatlhabers wegen Schadenszufügung durch Gewaltunterworfenen. 

492 

493 

494 

495 

496 

D. 9,2,7,6: „qui mortis causam praestitiit, non Aquilia, sed in factum actione tenetur“. 

a. utilis. 

a. in factum. 

fraglich ob sie im Edikt enthalten waren. 

Verschiedenartige Systematisierungen in den Quellen. 

Anscheinend 

- a. utilis 

wenn Schadenszufügung nur mittelbar, 

d. h. wenn nicht corpore corpori (Gai. 3,219; Inst. Iust. 4, 3, 16) 

- a. in factum 

generell, wenn Schäden nicht direkt unter lex Aquilia fallen 

(Paul. D. 9, 2, 33, 1; Inst. Iust. 4, 3, 16; aber nicht falls mittelbarer Schaden). 


181

22. Sedes materiae: D. 9, 2 und Inst. 4, 3. 

23. Bedeutung der lex Aquilia in der weiteren Rechtsgeschichte 

1. Hauptregel für Sachbeschädigungen. 

2. Anwendung auch bei Körperverletzung eines Freien und Ehrverletzung. 

3. Nach dem BGB kein deliktischer Ersatz für bloßen Vermögensschaden. 

Dazu Fragen 

1. Woraus ergibt sich diese Einschränkung? 

2. Welcher war hierfür der entscheidende Grund? 

3. Welche Rechtsinstitute wurden erfunden, um dennoch zum Ersatz derartiger Schäden zu gelangen? 

4. Generalklausel der Art. 1382 und 1383 im französischen Recht schützt auch gegen bloße Vermögensschäden. 

4. Ersatz immateriellen Schadens nach § 253 II BGB n. F. 


Ausdrücke 

crimen Straftat, Verbrechen 


damnum Schaden 

damnum iniuria datum unrechtmäßige Schadenszufügung 

delictum unerlaubte Handlung 

diligens paterfamilias ordentlicher Hausvater 

dolus Arglist; Vorsatz 

fraus, -dis (f.) betrügerisches Verhalten 

fraus legi facta Gesetzesumgehung 

iniuria Unrecht, Widerrechtlichkeit 

im Text der lex Aquilia „Rechtswidrigkeit + Verschulden“ 

interesse Schadenersatz 

lucrum cessans entgehender Gewinn (vgl. § 252 BGB) 

mala fides böser Glaube, Unredlichkeit 

malus schlecht 

neglegentia, culpa Fahrlässigkeit 

vis Gewalt. 

D. 47, 10. 

KAPITEL 4A. VERLETZUNGEN DER PERSON = INIURIA, INST. 4, 4 PASS. 497 

KAPITEL 4B. ARGLIST = ACTIO DE DOLO 

Der Praetor gewährte wegen arglistiger Schädigung, dolus malus, eine Strafklage, die zugleich sachverfolgend 

war. Die Klage wurde im Edikt nur für den Fall verheißen, dass eine andere nicht in Betracht kam, si alia actio 

non erit, war also subsidiär 498 

. 

D. 4, 3. 

497 

498 

M. Hagemann, Iniuria (= Forschungen zum römischen Recht 43). Böhlau, Köln-Weimar Wien 1998. 

K I S. 627 f. 


182

KAPITEL 5. QUASIDELIKTE 499 


Außervertragliche Haftung wegen typisierter Fahrlässigkeit 

oder ohne nachzuweisendes Verschulden 

Vielleicht erst nachklassische Schuldoktrin: 

der Richter, der das Recht falsch anwendet,iudex qui litem suam fecit, 

der Wohnungsinhaber wegen herausgeworfener oder -gegossener Sachen, de deiectis vel effusis, 

ebenfalls der Wohnungsinhaber wegen der Gefahr durch aufgestellte oder aufgehängte Sachen, de posito vel suspenso, 

Schiffer, Gastwirt oder Stallwirt, nauta, caupo, stabularius, wegen Schädigung durch ihre Leute). 

Einzelheiten des iudex qui litem suam fecit,sind heute kontrovers 500 

: 

Wahrscheinlich typisierte culpa wegen Judizierens ohne erforderliche Fähigkeit 501 

. 

Wegen dolus haftet iudex wahrscheinlich ohnehin 502 

. 

Inst. Iust. 4, 5 pr. und 1. Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur. sed quia neque ex contractu obligatus est et 

utique peccasse aliquid intellegitur, licet per imprudentiam: ideo videtur quasi ex maleficio teneri, et in quantum de ea re aequum religioni 

iudicantis videbitur, poenam sustinebit 503 

. (1.) Item is ex cuius coenaculo vel proprio ipsius vel conducto vel in quo gratis habitabat, deiectum 

effusumve aliquid est, ita ut alicui noceretur, quasi ex maleficio obligatus intellegitur: ideo autem non proprie ex maleficio obligatus 

intellegitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur aut servi aut liberi. cui similis est is qui ea parte qua vulgo iter fieri solet id positum 

aut suspensum habet quod potest, si ceciderit, alicui nocere: quo casu poena decem aureorum constituta est. de eo vero quod deiectum 

effusumve est, dupli quanti damnum datum sit, constituta est actio. ob hominem vero liberum occisum quinquaginta aureorum poena 

constituitur: si vero vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam rem aequum iudici videtur, actio datur: iudex enim computare debet 

mercedes medicis praestitas ceteraque impendia quae in curatione facta sunt, praeterea operarum quibus caruit, aut cariturus est, ob id quod 

inutilis factus est. 

KAPITEL 6. HAFTUNG FÜR DELIKTE GEWALTUNTERWORFENER, NOXALKLAGE 

1. Voraussetzung und alternative Rechtsfolge: 

Inst. 4, 8, pr. Wegen der Delikte der Sklaven, beispielsweise wenn sie einen Diebstahl begangen, Sachen 

geraubt, eine Vermögensschädigung begangen oder eine persönliche Verletzung (iniuria) vogenommen 

haben, sind Noxalklagen vorgesehen worden, mittels deren dem deswegen verurteilten Herrn erlaubt wird, 

entweder die Urteilssumme zu entrichten oder den Sklaven wegen seines Delikts auszuliefern. 

Ex maleficiis servorum, veluti si furtum fecerint aut bona rapuerint aut damnum dederint aut iniuriam 

commiserint, noxales actiones proditae sunt, quibus domino damnato permittitur, aut litis aestimationem 

sufferre aut hominem noxae dedere. 

Ähnl. Inst. 4, 17, 1. 

2. In der klassischen Zeit galt diese Regel auch noch für unerlaubte Handlungen der Hauskinder. 

(Aber Inst. 4, 8, 7 erklärt die Änderung gegenüber dem klassischen Recht.). 

3. Inst. 4, 8, 1. Daher der allgemeine Ausdruck „Noxalhaftung“. 

4. Inst. 4, 8, 2. Begründung für diese Art Haftungsbefreiung des Gewalthabers. 

5. In der klassischen Zeit mußten die Hauskinder, vermutlich auch die Sklaven, 

nach Abarbeiten der Schuld zurückübertragen werden. (Inst. 4, 8, 3, ist nicht klassisch.). 

499 

500 

K I 628; K II 428. 

Hackl/Kaser § 26 I 5, S. 196, Anm. 38 u. ö. 

501 

Hackl/Kaser § 26 I 5, S. 196, Anm. 38: Haftung wegen nicht ordnungsgemäßer Vertagung oder Urteilsfällung? 

502 

503 

S.jedoch Ulp. D. 5, 1, 15, 1: Vorsatz = litem suam facere. 

Hierzu Hackl/Kaser lt. Inh.-Verz. 


183

6. Inst. 4, 8, 4. Noxa caput sequitur. - Der Schaden folgt dem Kopf. 

7. Wird der gewaltunterworfene Täter gewaltfrei, haftet allein er selbst. 

8. Beim Verkauf eines Sklaven gilt die noch nicht beseitigte Noxalhaftung als Sachmangel. 

Der Käufer hat deswegen Sachmängel-Anspruch gegenüber dem Verkäufer. 

9. Die ausdrückliche Beseitigung der Auslieferung der Hauskinder durch Inst. 4, 8, 7, 

ist ein gutes Beispiel für Justinians Änderung der Gaius-Vorlage für seine Institutionen. 

10. Beachten Sie den Unterschied zur Haftung aus Rechtsgeschäften. 

11. Frage: Mit welcher Regel des BGB wird das Problem der außervertraglichen 

Schadenszufügung durch Dritte gelöst? 

12. Digesten-Titel 9, 4; Inst.4, 8. 

12. TEIL 

SACHENRECHT 

KAPITEL 1. SACHENRECHT, SYSTEMATIK 

Inst. Iust. 4, 6, 1 

1. Vergleichen Sie die Einteilung der actiones mit der Einteilung im materiellen Recht. 

2. Gibt es eine ähnliche Unterscheidung im geltenden Recht? 

Institutionen Buch 2, Titel 2 (Unkörperliche Gegenstände) = I. 2, 2 pr. Im übrigen sind manche Gegenstände 

körperlich, manche unkörperlich. 

I. 2, 2, 1. Körperlich sind Gegenstände, die sich ihrer Natur nach anfassen lassen, zum Beispiel ein Grundstück, 

ein Sklave, ein Kleid, Gold, Silber und weitere zahllose Sachen. 

I. 2, 2, 2. Unkörperlich sind dagegen Gegenstände, die man nicht anfassen kann; dieser Art sind Gegenstände, 

die nur rechtlich vorhanden sind, zum Beispiel die Erbschaft, der Nießbrauch und Schuldverhältnisse jeder Art. 

(...). 

Institutionen 2, 1 pr. + 1 + 6 + 7 

1. Wie ist die Einteilung der Sachen unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsfähigkeit der Sachen? 

2. Kaufvertrag ist nicht immer unwirksam, Stipulation ist immer unwirksam 504 

. 

3. Gibt es auch im geltenden deutschen Recht verkehrsunfähige Sachen, res extra commercium? 

Res sacrae, sanctae, religiosae Inst. 2, 1, 7 – 9. 

Max Weber, Agrarverhältnisse im Altertum, Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 1. Aufl. 1897 505 

, zurückgehend auf seine Habilitationsschrift 

506 

. Max Weber, 1864 – 1920, Jurist, habilitiert in Berlin für Handelsrecht und deutsches Recht, Schüler Levin Goldschmidts (Handelsrecht) 

und Theodor Mommsens (Römische Geschichte, römisches Recht), Nationalökonom, der einflussreichste nicht-marxistische Soziologe. 

Professor in Berlin, Freiburg und Heidelberg und kurz in München. Hauptwerk: „Wirtschaft und Gesellschaft“, posth. 1922, mit ei- 

504 

505 

S. oben zur res extra comercium. 

Bd. 1, 3. Aufl., 1909, S. 52 – 188 = ders., Gesammelter Aufsätze zur Sozial- und Wirtschaftsgeschichte, Tübingen, 

2. Aufl., 1988. 

506 

Die Römische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung für das Staats- und Privatrecht, 1891/92. 


184

nem selbständigen Kapitel zur Rechtssoziologie. Begründer der Religionssoziologie, u. a. „Das antike Judentum“ 507 

und „Die protestantische 

Ethik und der Geist des Kapitalismus“. Weiterhin berühmt „Wissenschaft als Beruf“, „Politik als Beruf“. Gesammelte politische Schriften; 

Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie; zur Wissenschaftslehre; zur Soziologie und Sozialpolitik; zur Sozial- und Wirtschaftsgeschichte; 

Wirtschaftsgeschichte. Max Webers berühmte Begriffe und Kategorien: Idealtypus; zweckrationales oder wertrationales Handeln 

des Individuums; Verantwortungsethik oder Gesinnungsethik; Herrschaft , und zwar traditionale oder rationale oder charismatische. 

KAPITEL 2. BESITZ = POSSESSIO 

1. Eigentum und Besitz haben nichts gemein: Nihil commune habet proprietas cum possessione. 

2. Besitz 

1. Besitzerwerb corpore et animo (s. u.). 

2. Besitzverlust im allgemeinen durch Verlust der tatsächlichen Sachherrschaft. 

3. Eine Fülle von Rechtstexten zu Besitzerwerb und -verlust. 

4. In vielen Fällen, in denen nur scheinbar „Besitz“ gegeben war, 

wurde dennoch „Besitz“ i. e. S., also „pssessio“, nicht angenommen (s. u.). 

3. Funktionen - vergleichbar dem geltenden deutschen Recht 

1. Schutzfunktion, dafür eigentlicher Besitzschutzanspruch, Interdictum (s. u.). 

2. Heute am wichtigsten: Publizitätsfunktion = Erwerbsfunktion des Besitzes. 

1. Übertragungwirkung bei der Übereignung in Rom und heute, 

2. Gutglaubenswirkung für Ersitzung, usucapio (zu beiden Punkten s. u.). 

4. Man unterscheidet 

- Unqualifizierte Innehabung (z. B. Sklave, Haussohn) 

- Detentio = naturalis possessio (insbes. Mieter) 

- Interdiktenbesitz 

- civilis possessio - Eigenbesitz, der zur Ersitzung führen kann. 

Als „possessio“ im eigentlichen Sinne gelten meistens nur 

der Interdiktenbesitz und der Ersitzungsbesitz. 

5. Aus Rechtsgründen können Gewaltunterworfene (d. h. Hauskinder oder Sklaven) 

keinen eigenen Besitz für sich haben, 

(noch nicht einmal sogenannte detentio) 

statt ihrer kann ihr Gewalthaber possessio haben. 

6. Nicht als Besitz, possessio, i. e. S. angesehen 

(insbesondere nicht als durch Interdikte geschützte possessio) 

ist die Innehabung des (heute sogenannten) Fremdbesitzers oder Besitzmittlers 

507 

(Ausnahmen nicht auswendig lernen: Erbpächter, Pignorist, Prekarist, Sequester 508 

). 

Insbesondere keine eigentliche possessio des Mieters oder Pächters! 

ebenso wenig Beauftragter, Geschäftsführer o. A. 509 

, Verwahrer. 

Max Weber, Das antike Judentum, in: Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen, in: Gesammelte Aufsätze 

zur Religionssoziologie, Bd. 3, Tübingen 1921, jetzt: 8. Aufl., Tübingen 1988, utb. Max Weber, Nachtrag, Die 

Pharisäer, in: Die Wirtschaftsethik etc. 

508 

K, RPR S. 390: „quasi possessio“ als günstigere besitzer-ähnliche Stellung jedoch des Usufruktuars, gewisser 

Servitutsberechtigter, Erbbauberechtigter. 

509 

K, RPR S. 389 f. 


185

(Vielleicht wegen Fehlens des Eigenbesitzes?). 

Unrömisch: Detentio. 

Römische Juristen sprechen eher von naturalis possessio oder in possessione esse. 

Der heute sogenannte „Besitzdiener“ (§ 855 BGB) war als solcher im römischen Recht unbekannt. 

7. Mitbesitz nach Bruchteilen, 

aber kein heute sogenannter und umstrittener 510 

Nebenbesitz 511 

. 

Rechtsmaximen 

Beati possidentes. Glücklich, wer besitzt. Denn... 

In pari causa/ In gleicher tatsächlicher Situation / bei gleicher Sittenwidrigkeit 

In pari turpitudine, ist der Besitzer in der besseren rechtlichen Situation. 

melior est conditio possidentis. 

Ausdrücke 

detentio Innehabung (kein eigentlicher Besitz im Rechtssinne) 

constitutum possessorium (unröm.) mittelbarer Besitz (§ 868 BGB) 

anticípere vorwegnehmen. 

KAPITEL 3. BESITZERWERB 

1. Besitzerwerb in Rom durch zwei Elemente: 

1. tatsächliches Ergreifen (das [!] corpus) 

2. mit Erwerbsabsicht (der animus), 

Wille, die Sache faktisch zu beherrschen 

(bedeutet aber nicht etwa: Sache als Eigentümer zu haben), 

also corpore et animo (gramm. Ablativ-Form); vgl. § 854 BGB. 

2. Keinen Besitz für sich können erwerben: 

1. Sklaven und Hauskinder. 

2. Geisteskranker, furiosus, ebenso wenig ein Schlafender 

3. Infans 512 

, 

- weil ein kleines Kind keinen rechtlich erheblichen Willen (animus) bilden kann, 

- wohl aber Besitz des gewaltfreien Infans 

- durch Tutor, 

- durch eigenen Pekuliarsklaven des Infans, 

- mit auctoritas tutoris (wohl kontrovers), 

- und Besitzerwerb des pupillus allein 513 

. 

3. Besitzerwerb ohne tatsächliches Ergreifen 

1. auch ohne tatsächliches Betreten des Grundstücks oder Ergreifen der Sache, 

wenn die Grundstücksgrenzen gezeigt. 

510 

511 

Lehrbücher modernes Sachenrecht. 

Siber, RR II, S. 133: Paul. D. 41, 2, 3, 5. Im Ergebnis auch abgelehnt Paul. D. 41, 2, 32, 1. Anders Trebat. bei 

Paul. D. 41, 2, 3, 5. Unklar Ulp. D. 41, 2, 17 pr. und D. 43, 17, 3 pr. 

512 

513 

K I 392/25: D. 41, 2, 32, 2 ; D. 41, 2, 1, 3 (Case 22) etc. Klassische Entwicklung bzw. Kontroverse. 

D. 41, 2, 32, 2. Allerdings in D. 41, 2, 1, 3 (Case 22) wird auch p. auf Tutor angewiesen. 


186

514 

Oder wenn bewegliche Sache in Machtbereich des Erwerbers gebracht wird: 

z. B. die Sache vor dem Erwerber niedergelegt 514 

oder in seinem Haus abgegeben wird 

oder wenn Speicherschlüssel für eingelagerte Waren vor dem Speicher übergeben werden etc. 515 

: 

„Übergabe mit langer Hand“ - longa manu traditio, 

hier sprechen römische Juristen ausdrücklich vom Erwerb animo 516 

(ähnlich § 854 II, beachten Sie aber die Unterschiede!). 

2. Keine Übergabe mehr erforderlich, wenn Erwerber Sache bereits tatsächlich innehat, 

z. B. Mieter oder anderer Detentor erwirbt Sache vom Vermieter oder sonstigem Eigentümer 517 

, 

„Übergabe kurzer Hand“ - brevi manu traditio (vgl. § 929 Satz 2), 

gelegentlich bezeichnet als Besitzerwerb „allein mit dem Willen“ = solo animo. 

Wenn der bisherige Besitzer seinen Eigenbesitzwillen aufgibt 

und damit dem bisherigen Detentor erlaubt, 

seinerseits rechtmäßig Eigenbesitzwillen zu begründen. 

Auch hier ist das körperliche Naheverhältnis des (neuen) Besitzers zu der Sache vorhanden, 

das corpus. 

Andernfalls wäre es oft erforderlich, dass Detentor Sache an Besitzer zurückgibt 

und dann Besitzer dieselbe Sache wieder dem früheren Detentor übergibt 518 

. 

Nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam 519 

, 

Inst. Iust. 2, 1, 44: für Eigentumsübergang mittels traditio genügt hier die „voluntas“. 

3. Übergabe ist auch nicht erforderlich, wenn Veräußerer (und nicht Erwerber) Besitzer ist, 

wenn aber Veräußerer die Sache faktisch weiter innehaben soll 

und der Erwerber die possessio (und möglicherweise das Eigentum) bekommen soll, 

z. B. Veräußerer = bisheriger Eigentümer überträgt Sache an Erwerber und mietet gleich zurück 520 

, 

heute sogen. constitutum possessorium - Besitzkonstitut 521 

(vgl. §§ 930, 868 BGB) 

(anders aber römische Kaufmiete: Veräußerer = bisheriger Eigentümer verkauft und übergibt und vermietet Sache an Käufer). 

In den Quellen nicht ausdrücklich als Fall des Besitzerwerbs solo animo angesprochen 522 

. 

Konstruktion dieses Verfahrens? 

Iavol. D. 46, 3, 79: quod a nullo corporaliter eius rei possessio detinetur, adquisita mihi et quodammodo manu 

longa tradita existimanda est. - Inst. Iust. 2, 1, 45 Schlüsselübergabe, ohne Hinweis auf Ortsnähe. 

515 

516 

Niederlegen im Erwerberhaus, Aufstellen Wächter: K I 391 f. 

Labeo-Iavol. D. 41, 2, 51. Trebatius bei Ulp. D. 18, 6, 1, 2 (gesiegeltes Weinfass „traditum videri“, aber a. A. 

Labeo-Ulp. an derselben Stelle). 

517 

518 

519 

520 

521 

522 

D. 41, 1, 9, 5, und 12, 1, 9, 9 (H 12 u 13). 

Hausmaninger-Selb, 181 f. 

Gai. D. 41, 1, 9, 5. 

Ähnlich auch D. 41, 2, 19 pr. 

A. Wacke, Das Besitzkonstitut, Köln 1974. K I 394 / 37. 

Hausmaninger, Casebook Sachenrecht, 8. A., S. 26, vor Case 12. H.-S., 9. A., S. 131 mit Hinweis auf Cases 

15 ff. bejahen Besitzerwerb solo animo bei Besitzkonstitut; aber m. E. zweifelhaft, weil Possessor das corpus 

über den neuen Detentor hält. 


187

- Entweder wie Besitzerwerb solo animo behandeln. 

Aber in den Quellen nicht ausdrücklich als Fall des Besitzerwerbs solo animo 

angesprochen 523 

. 

Zumal ja Nahebeziehung zwischen neuem possessor und Sache gegeben ist, 

wenn auch nur mittelbar über den Detentor. 

Oder die römischen Juristen haben vielleicht eine Art Durchgangserwerb fingiert wie bei der 

delegatio, nämlich (nach dem Erwerb der Hilfsperson von einem Dritten) die Hingabe der Sache 

von der Hilfspersonen an den (künftigen) possessor und dann von diesem wieder Rückgabe 

derselben Sache an die Hilfsperson. 

- M. E. Vorhandensein des Corpus des Erwerber-Possessors dadurch zu erklären, 

- entweder dass der eigentl Possessor die Sache durch den Detentor beherrscht 

und jederzeit auf diese Sache zugreifen kann, 

- oder dass der Detentor für den Erwerber 

die faktische Gewalt ausübt 524 

. 

- M. E. jedenfalls der „animus“ i. t. S. stets beim Possessor nötig, nicht beim Detentor. 

Davon zu unterscheiden: m.E. muss Detentor für den Possessor besitzen wollen, 

natürliche voluntas des Detentors m. E. erforderlich; 

4. Bei ursprünglichem Besitzerwerb ist Betätigung des Besitzwillens erforderlich, 

insbesondere wenn Detentor sich zum Besitzer aufschwingen will 525 

, 

sofern dem nicht ohnehin die Regel entgegensteht, nemo sibi ipse possessionem mutare potest. 

KAPITEL 4. ERWERB DES BESITZES DURCH ANDERE 

1. Besitzerwerb durch Gewaltunterworfene, d. h. durch Sklaven oder Hauskinder 

für Gewalthaber, bildlich 

1. als Werkzeug oder verlängerter Arm des Gewalthabers, 

2. oder Besitz des dominus am Sklaven 

bedeutet auch Besitz an den Sachen, die Sklave hat. 

3. Besitz des dominus mittels corpus und animus des Sklaven 526 

. 

Dieses ist eines der Mittel, damit infans Besitz erwerben kann. 

2. Voraussetzung, dass Gewaltunterworfener mit Wissen des Gewahlthabers oder für sein peculium gehandelt hat 

(aber in Quellen unklar und heute str.). 

3. Sogar Besitzerwerb durch Gewaltfreie in Ausnahmefällen anerkannt 

jedenfalls in Spätklassik: 

1. Erwerb des Tutors oder Curators für das Mündel 

wird ohne weiteres sofort dem Mündel zugerechnet, 

523 

Hausmaninger, Casebook Sachenrecht, 8. A., S. 26, vor Case 12. H.-S., 9. A., S. 131 mit Hinweis auf Cases 

15 ff. bejahen Besitzerwerb solo animo bei Besitzkonstitut; aber m. E. zweifelhaft, weil Possessor das corpus 

über den neuen Detentor hält. 

524 

525 

K I 394: Cels. D. 41, 2, 18 pr. 

D. 47, 2, 1, 1 (Ableugnen der Innehabung genügt nicht, Detentor muss verstecken). D. 41, 2, 32, 1 (Weiterverkauf 

und Zurückmieten genügt nicht). D. 41, 2, 25, 1, und D. 41, 2, 30, 6 (Weitervermietung durch Mieter 

entzieht dem Vermieter nicht die possessio). 

526 

D. 41, 2, 3, 12 (Case 24). 


188

2. ebenso Besitzergreifen des Procurator für Geschäftsherrn, 

3. heute sogen. constitutum possessorium - Besitzkonstitut, 

wenn aber Veräußerer die Sache faktisch weiter innehaben soll 

und der Erwerber die possessio (und möglicherweise das Eigentum) bekommen soll, 

z. B. Veräußerer = bisheriger Eigentümer überträgt Sache an Erwerber und mietet gleich zurück . 

. 

Aber in den Augen der röm Juristen und Kasers hat ds Fall mit 

Besitzerwerb durch Freie nichts zu tun. 

Wichtige Folge: infolge Besitzerwerbs auch unmittelbarer Eigentumserwerb 

durch traditio, auch ohne ausdrücklichen Befehl des Mündels oder Geschäftsherrn. 

Aber: kein Besitz- und Eigentumserwerb unmittelbar ohne weiteres 

des Mandanten durch Mandatar. 

KAPITEL 5. ERHALTUNG DES BESITZES DURCH ANDERE 

Besitz bleibt erhalten 

1. Auch wenn Besitzer Sache an Gewaltunterworfenen gab. 

2. Ebenfalls Besitzbewahrung mittels Detentor. 

Die römischen Juristen sagen wenig Genaues in Bezug auf a + c. 

M. E. wird in ds Zusammhang nicht mit Lehre von a + c operiert. 

- M. E. rechnet man mit animus des Possessor und 

- corpus ebenfalls des eigentlichen Possessor 527 

. 

Paul. D. 41, 2, 3, 8, Satz 2. quod si servus vel colonus, per quos corpore possidebam, decesserint discesserintve, animo retinebo possessionem. 

527 

M. E. sahen die römischen Juristen hier nichts dogmatisch Interessantes. 

Sie gebrauchen die Formeln (oft bei Frage des Besitz-Verlustes): 

- Fragmente: Possessor besitzt „per servum, colonum, nosmet ipsos, alios, eos“ 528 

. 

- nostro nomine 529 

. 

- Domino possidere 530 

, d. h. für den Possessor den Besitz ausüben. 

- ministerio des Detentors für Posessor, Detentor praestet ministerium 531 

. 

Inst. 4, 15, 5 (= Gai. 4, 153): 

- der Besitzer besitze „per“ 532 

Detentor, 

- der Detentor sei in possessione in Bezug „eius nomine“: 

Possidere autem videtur quisque non solum si ipse possideat, sed et si eius nomine aliquis in possessione sit, licet is eius iuri subiectus 

non sit, qualis est colonus et inquilinus: per eos quoque apud quos deposuerit quis aut quibus commodaverit ipse possidere videtur: et 

hoc est quod dicitur, retinere possessionem posse aliquem per quemlibet qui eius nomine sit in possessione. 

Pap. D. 41, 2, 44, 2. „servi vel coloni corpore possideatur“. Paul. D. 41, 2, 3, 8: „servus vel colonus, per quos 

corpore possidebam“ (d. h. also bei Paulus: corpus des Possessor, nicht des Detentor). 

528 

K, RPR S. 395 / A 44: D. 4, 3, 31; Pomp. D. 41, 2, 25, 1; Afr. D. 41, 2, 40, 1; Pap. D. 41, 2, 44, 2; Ulp. D. 43, 

16, 1, 45. 

529 

530 

531 

532 

Gai. D. 41, 2, 9. 

Lab. D. 19, 2, 60, 1. 

Cels. D. 41, 2, 18 pr. 

So auch Ulp. D. 6, 1, 77; Pap. D. 41, 2, 48. 


189

1. Bedeutung von Besitzfortdauer oder -erwerb 

1. Wichtig f Ersitzung, 

2. Desgleichen für Interdiktenbesitz. 

2. Besitzverlust jedenfalls, wenn bisheriger Besitzer 

1. freiwillig tatsächliche Gewalt aufgibt 

KAPITEL 6. BESITZVERLUST 

3 Besitzverlust, wenn Possessor Sache durch anderen besaß 

Wenn bisheriger Detentor des bisherigen Possessors entsetzt wurde und wenn neuer Besitzer faktische 

Gewalt übernommen hat, dann verliert bisheriger Besitzer possessio 533 

. 

Aber wenn Detentor stirbt oder wenn er faktische Gewalt, die er für Besitzer ausübt, nicht mehr hat, 

oder wenn Mieter weitervermietet 534 

oder sogar weiterverkauft mit Besitzkonstitut 535 

, 

trotzdem Fortdauer der Possessio des bisherigen Besitzers 536 

. 

Zweck: möglichst lange Bewahrung der Besitzvorteile (Interdiktenschutz und Ersitzung), 

obwohl äußerliche Beziehung, „corpus“ scheinbar unterbrochen. 

KAPITEL 7. BESITZSCHUTZ, INTERDICTA 

1. Das interdictum, Plural: die interdicta, 

wörtlich: die „Untersagung“. 

Einzelanordnung des Praetors. 

Keine Beteiligung des iudex, kein zweiteiliges Verfahren. 

Nur im Ausnahmefall Geldverurteilung. 

Eigentlicher Besitzschutzanspruch. Hier zeigt sich „Schutzfunktion“ des Besitzes. 

2. Interdictum des Praetors 

wegen Entziehung oder auch nur Störung des Besitzes als solchen, 

also unabhängig 

- von dinglichem Recht (a. in rem) 

- oder von schuldrechtlichem Anspruch (a. in personam). 

3. Wegen Besitzentziehung oder -störung an einem Grundstück 

„Interdictum uti possidetis“ - „wie ihr besitzt“. 

4. Interdiktenschutz genießt 

- jeder Eigenbesitzer (auch der Dieb, Dieb aber nicht gegen Eigentümer), 

possessor suo nomine, 

533 

- nur wenige, bestimmte Fremdbesitzer (nämlich, nicht lernen: 

Pächter an Staatsland, ager publicus 537 

; außerdem: Prekarist, Pignorist, Sequester). 

Bei Eindringling anscheinend sofort, wenn Detentor vertrieben ist (Pap. D. 41, 2, 44, 2). Im übrigen kontrovers 

ob sofort (Labeo-Ulp. D. 41, 2, 6, 1) oder erst nach Scheitern des bisherigen Possessor (K, RPR S. 394: 

Paul. D. 41, 2, 3, 8; Cels. D. 41, 2, 18, 3 und 4; Pomp. D. 41, 2, 25, 1). 

534 

535 

536 

Pomp. D. 41, 2, 25, 1; Paul. D. 41, 2, 30, 6. 

D. 41, 2, 32, 1. 

K, RPR S. 395 / A 44: D. 4, 3, 31 (Sklave verlässt Besitzung); Afr. D. 41, 2, 40, 1 (Pächter stirbt; Pächter verlässt 

freiwillig Besitztum); Pap. 41, 2, 44, 2. Zweck: Fortdauer der Ersitzung des bisherigen Possessor). Extremformulierung, 

dass Possessor erst Besitz verliert, wenn animus und corpus des Possessor verloren sind. 


190

5. Interdiktenschutz genießen gerade nicht 

1. die anderen „Fremdbesitzer“, sogenannte Detentoren, 

vor allem nicht: Mieter und Pächter; 

2. auch nicht die Gewaltabhängigen. 

6. Interdiktenschutz gegenüber 

1. Eigenbesitzer 

oder bestimmte Fremdbesitzer (s. soeben), auch gegenüber Mieter oder Pächter 

2. wenn dieser den Besitz unmittelbar vom Anspruchsteller erlangt hat, 

oder den Besitz des Anspruchstellers gestört hat, 

und zwar 

3. - entweder mit Gewalt, vi; 

- oder heimlich, clam; 

- oder auf Grund von Leihe, precario; 

kurz: vi clam precario. 

7. Rechtsfolge 

1. Rückgabebefehl oder Störungsverbot an Anspruchsgegner 

(2. eigentl, nach Formel: 

Anspruchssteller darf nun gg Anspruchsgegner ungestört Gewalt üben, 

wenn Anspruchsgegner weiterhin vorenthält oder stört). 

Wenn der Anspruchsgegner den Rückgabebefehl („Restitution“) nicht erfüllt, 

dann Geldverurteilung. 

8. Ähnliche Interdikte 

1. wegen beweglicher Sachen 

interdictum utrubi („bei wem“) 

2. oder wegen gewaltsamer Verdrängung aus einem Grundstück 

interdictum unde vi („von wo mit Gewalt“) 

usw 538 

. 

9. Inst. 4, 15 pass.; vor allem in Dig. Buch 43. 

10. Heute spricht man von possessorischen Ansprüchen, §§ 858 ff. 

(im Gegensatz zu petitorischen Ansprüchen auf Grund eines Rechts, z. B. §§ 985, 1004; 1007). 

KAPITEL 8. EIGENTUMSERWERB, EIGENTUMSARTEN, ÜBERBLICK 

1. Nach römischem und geltendem Recht zu unterscheiden 

1. Originärer (= ursprünglicher = natürlicher) Eigentumserwerb, 

insbes. durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, 

insbes. Inst. 2, 1 pr. – 39, 

537 

538 

2. derivativer (= von einem Voreigentümer abgeleiteter), 

im allgemeinen rechtsgeschäftlicher Erwerb, 

insbes. Inst. 2, 1, 40 – 46. 

Zur Erbpacht etc: K I 387 ff., 455. 

K I S. 396 ff. 


191

2. Drei Übereignungsformen bei derivativem Erwerb 

1. mancipatio nur für bestimmte Sachen, die res mancipi, 

(italische Grundstücke, Sklaven, einheimische Tiere, gewisse Dienstbarkeiten) 

2. in iure cessio für alle Gegenstände, 

3. traditio für alle Sachen, aber mit unterschiedlichen Rechtswirkungen für 

1. nicht manzipierbare Sachen, res nec mancipi, und für 

2. res mancipi 

3. Sachen vom nichtberechtigten Nichteigentümer. 

3. Eigentumsarten 539 

1. Normalerweise haben die römischen Bürger (= Quiriten) an ihren Sachen quiritisches 

(= ziviles) Eigentum, das nach altrömischem Recht, ius civile oder ius Quiritium, 

durch die rei vindicatio, geschützt ist. 

Das gilt für die Fälle, dass an einen römischen Bürger 

- eine res nec mancipi tradiert oder in iure zediert wurde, oder 

- dass eine res mancipi manzipiert oder in iure zediert wurde. 

2. In dem (sogleich zu behandelnden) Sonderfall, 

dass eine res mancipi nicht manzipiert oder in iure zediert, sondern nur tradiert wurde, 

wurde das Recht des Erwerbers nur nach Honorarrecht (= prätorischem Recht) 

durch die a. Publiciana geschützt. 

Man sagte, der Erwerber habe die Sache nur in seinem Vermögen, in bonis, 

und spricht deswegen von „bonitarischem Eigentum“. 

3. Der Jurist Gaius erklärt, in einem derartigen Sonderfall bestehe an derselben Sache 

ein doppeltes Eigentum, duplex dominium, 

nämlich das zivile Eigentum des Veräußerers und gleichzeitg 

das bonitarische Eigentum des Erwerbers 540 

. 

4. Hingegen im römischen Recht kaum Unterschied zwischen beweglichen Sachen 

und Grundstücken, 

dieser Unterschied besonders ausgeprägt im germanischen und deutschen Recht bis ins BGB. 

5. Inst. 2, 1, 11. 

Ausdrücke 

Dominium Eigentum, Herrschaft 

dominus Herr, Eigentümer, Geschäftsherr 

proprietas Eigentum 

KAPITEL 9. MANCIPATIO 

Wie funktionierte die mancipatio? Dazu Institutionen des Gaius 1. Buch, § 119: Die mancipatio ist, wie wir auch 

oben gesagt haben, eine Art symbolischen Verkaufs; sie ist auch eine Rechtsfigur, die den römischen Bürgern 

vorbehalten ist, die folgendermaßen vor sich geht: In Anwesenheit von mindestens 5 mündigen römischen Bür- 

539 

540 

K I S. 402 f. 

Gai. 1, 54; 2, 40 f. 


192

gern als Zeugen und außerdem in Anwesenheit eines anderen von gleicher Rechtsfähigkeit, der eine Waage aus 

Erz hält, des sogenannten Waaghalters (libripens), spricht der, welcher zu mancipium erwirbt, indem er ein 

Stück Erz mit der Hand erfaßt, so: ‘Ich erkläre, dass (z. B.) dieser Sklave nach dem Recht der römischen Bürger 

meiner ist, und dass er für mich durch dieses Erz und die Waage aus Erz gekauft sein soll’ (Hunc ego hominem 

ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). Dann stößt er mit dem Erz an 

die Waage und gibt dieses Erz demjenigen, von dem er zu mancipium empfängt, gewissermaßen anstatt eines 

Kaufpreises. 

1. Wer war Gaius, welche Bedeutung haben seine Institutionen? 

2. Wie mußten Übereignungen vorgenommen werden, an denen Nichtrömer beteiligt waren? 

3. Wiederholen Sie den äußeren Vorgang der mancipatio. 

4. Wie verhält sich bei diesem Vorgang der Veräußerer? 

5. In welcher Weise werden bei der mancipatio 

1. das Publizitätserfordernis und 

2. das Abstraktionsprinzip beachtet? 

6. Warum fehlt dieser Abschnitt aus den Institutionen des Gaius in den Institutionen Justinians? 

2. Wegen der notwendig Benutzung einer Waage, libra, spricht man auch von Libralakten. 

3. Erklärung und Einschränkung des Publizitätserfordernisses, Gai. 1, 121. Nur darin unterscheidet sich die mancipatio 

der Grundstücke von der mancipatio der anderen Gegenstände ... dass diese, wenn sie nicht gegenwärtig 

sind, nicht manzipiert werden können ... Deswegen wird ja von mancipatio gesprochen, weil die Sache mit der 

Hand ergriffen wird, manu res capitur. Nur Grundstücke werden für gewöhnlich in Abwesenheit manzipiert. 

Frage: Wie erklärt also Gaius das Wort mancipatio? 

4. Zur historischen Erklärung der mancipatio, Gai. 1, 122. Deshalb aber werden Erz und Waage benutzt, weil 

früher Erzmünzen in Gebrauch waren ... wie wir aus dem XII-Tafel-Gesetz entnehmen können; und ihr Wert bestand 

nicht in einer Zahlenangabe, sondern im Gewicht... Wer früher Geld zahlte, zählte die Münzen nicht zu, 

sondern wog sie ab. 

5. Der mancipatio konnte wirksam mündlich eine Nebenabrede beigefügt werden, 

lex mancipio dicta, 

z. B. Grundstücksgröße (bei Unterschreitung: actio de modo agri), 

Zurückbehaltung einer Dienstbarkeit für bisherigen Eigentümer = Verkäufer. 

Oder bei Sklavenkäufen so, dass bei Verstoß gegen die Abrede die Übereignung unwirksam wurde, 

also auflösende Bedingung, insbesondere: 

- dass die manzipierte Sklavin nicht prostituiert werden soll, oder 

- dass der manzipierte Sklave freigelassen werde, oder 

- dass der Sklave nicht freigelassen werden darf, oder 

- dass er nicht zu exportieren sei, oder 

- ungekehrt, dass er gerade exportiert werden muss. 

Diese Bedingungen hatten dingliche Wirkung: wenn sie verletzt wurden, 

konnte der Veräußerer die Sklavin oder den Sklaven vindizieren. 

6. Preiszahlung ist nicht erforderlich für Wirksamkeit der mancipatio in klassischer Zeit, 

wohl aber für auctoritas-Haftung. 

7. Auf Grund der mancipatio muß der Verfügende, mancipium dans, dem Erwerber 

wegen Rechtsansprüchen Dritter beistehen, auctoritatem praestare. 

Wenn ein Dritter gegenüber dem Erwerber erfolgreich einen Rechtsanspruch durchsetzt 

und dem Erwerber damit die Sache entzieht, 

haftet der Veräußerer wegen des Rechtsmangels, auctoritas-Haftung 

(s. o. zur Rechtsmängelhaftung des Verkäufers). 


193

8. "Nachgeformte Rechtsgeschäfte". Die mancipatio wurde alsbald auch zu anderen Zwecken 

als zu dem der Übereignung im Rahmen eines Kaufvertrages verwandt, insbesondere 

1. als Manzipation für nur 1 Geldstück, mancipatio nummo uno, zu anderen Geschäftszwecken, 

z. B. zur Schenkung oder Mitgift, dos, 

2. als Brautkauf, coemptio, für eine feierliche Form der Begründung der ehemännlichen Gewalt 

für die manus-Ehe, 

3. zur Entlassung aus der väterlichen Gewalt, emancipatio, 

4. für die adoptio, 

5. für das testamentum per aes et libram. 

Ernst Rabel sprach in derartigen Fällen von nachgeformten Rechtsgeschäften. 

Ernst Rabel (1874 - 1955), Professor in Berlin für Privatrecht und Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und Internationales 

Privatrecht. Von manchen als der bedeutendste Jurist des Jahrhunderts angesehen. Stammte aus einer 

österreichischen Juristenfamilie. In der modernen und antiken Rechtsvergleichung suchte er danach, "welche 

Lösungen sich aus der Gesamtheit des ganzen vollen Rechtslebens in dem einen und dem anderen Staat in den 

gleichen Lebensfragen ergeben und warum und mit welchem Erfolg sie sich ergeben". Rechtspolitisch war er tätig 

für die Rechtsvereinheitlichung, deswegen sein Werk "Das Recht des Warenkaufs". Er gründete das Kaiser- 

Wilhelm-Institut, spätere Max-Planck-Institut für Rechtsvergleichung, (jetzt in Hamburg) und die maßgebende 

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (heute: RabelsZ). Als Jude mußte er 1937 in die 

USA emigrieren. 

9. Keine mancipatio (d. h. Verfügung) durch Sklaven, Haussohn oder Freien kraft Ermächtigung 541 

, 

wohl aber an (d. h. Erwerb mittels) Sklaven oder Haussohn für den Gewalthaber 542 

, 

d. h. merkwürdigerweise, dass Sklave oder Haussohn für Manzipationserwerb 

die Erwerbsformel ws sprechen konnte, 

dass er aber das für die Veräußerung mittels mancipatio erforderlich Schweigen 

nicht ws erbringen konnte. (s. u.). 

10. Das Ende der mancipatio: Codex Buch 7, Titel 31, Fragment 1, § 5 (C. 7, 31, 1, 5). Kaiser Justinian an Johannes. 

Da ja die Einteilung der Sachen in res mancipi und nec mancipi ziemlich veraltet ist, muß sie vernünftigerweise 

abgeschafft werden, so dass in Bezug auf alle Sachen und alle Anwendungsorte dieselbe Regelung gilt und nutzlose 

Zweifel und Unterscheidungen aufgehoben sind (im Jahre 531). 

1. Infolgedessen wurde der Textabschnitt von Gai. 1, 19 bis 1, 123 

in den Institutionen Justinians ausgelassen. 

2. Außerdem wurden fast zahllose Stellen im Corpus Iuris, die ursprünglich von der mancipatio handelten, 

auf die traditio umgeschrieben, "interpoliert". 

Dieses ist das bekannteste Beispiel für justinianische Interpolationen. 

Eine Interpolation könnte auch die Erklärung für D. 41, 1, 36 sein (s. u.). 

3. Infolgedessen wird im Text für Ihre Digesten-Exegese nie ausdrücklich von der mancipatio die Rede sein. 

Es kann sich allenfalls die Frage stellen, ob 

- eine nicht näher beschriebene rechtsgeschäftliche Übereignung 

mittels mancipatio erfolgt sein kann, oder ob 

541 

542 

K I S. 267; anders bei form-freien Verfügungen. 

Wenn Gewalthaber in der Erwerbsformel genannt wurde: Gai. 3, 167. 


194

- ein Text, der in der überlieferten Gestalt von der traditio spricht, ursprünglich die mancipatio meinte. 

KAPITEL 10. IN IURE CESSIO 

Gai. 2, 24. Die in iure cessio erfolgt auf die folgende Weise: Derjenige, dem eine Sache vor Gericht übertragen 

werden soll, hält diese Sache fest 

und erklärt vor einem Amtsinhaber des römischen Volkes, etwa einem Praetor: ‘Ich erkläre, dass (beispielsweise) 

dieser Sklave nach dem Recht der Quiriten mir gehört, meum esse’. Damit klagt er die Sache 

ein, 

und der Praetor fragt denjenigen, der die Sache übertragen will, ob er die Gegenbehauptung aufstellt. 

Wenn dieser die Frage verneint oder schweigt, spricht der Praetor dem Kläger die Sache zu. Und dies wird 

eine Klage nach dem Gesetz, legis actio, genannt. 

Sie kann auch vor den Provinzstatthaltern durchgeführt werden. 

Zusatzfragen 

1. Wie steht es mit dem Publizitätsprinzip? 

2. Kommt es auf die causa, wegen der übereignet werden soll, an? 

Ergänzung 

Sowohl res mancipi, als auch res nec mancipi. 

Da in Form eines Prozesses, nur für Bürger (nicht Sklaven), die gewaltfrei sind (nicht Hauskinder). 

Gai 2, 25: Aber meistens und fast immer gebrauchen wir die mancipatio. Denn für das, was wir selbst im 

Kreis von Freunden erledigen können, ist es nicht nötig, es mit größerer Schwierigkeit bei dem Praetor oder 

dem Provinzstatthalter zu betreiben. 

Ergänzung: Auch die in iure cessio war in Justinians Zeit nicht mehr in Gebrauch, 

Justinian hat sie aus den Digesten getilgt 543 

. 

KAPITEL 11. TRADITIO 544 

1. In den Digesten fast die einzige Übereignungsform. 

2. Inst. 2, 1, 40, Satz 1 + 2. Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens 

est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. 

et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. 

1. Beachten Sie die (nach heutigem Verständnis) doppelte Bedeutung von traditio, nämlich 

1. Eigentumsübertragung oder 

2. tatsächliche Übergabe des Sachbesitzes. 

2. Auf welche allgemeine Rechtsgrundlage stützen sich hier die Institutionen? 

3. Inst. 2, 1, 41. Sed si quidem ex causa donationis aut dotis aut qualibet alia ex causa tradantur, sine dubio 

transferentur: venditae vero et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit 

vel alio modo ei satisfecerit, veluti expromissore aut pignore dato. quod cavetur quidem etiam lege duodecim 

tabularum. 

1. Welche Erfordernisse werden in §§ 40 und 41 

543 

544 

K-K § 7/19. 

K I § 100 IV, S. 416. 


195

für eine wirksame Eigentumsübertragung aufgestellt? 545 

2. In welcher Weise werden diese Erfordernisse in Inst. 2, 1, 44 und 45 gemildert? 

3. Bestehen dieselben Erfordernisse bei der mancipatio und der in iure cessio? 

4. Erforderlich ist also für die Eigentums-traditio 

1. Formfreie Übergabe der Sache, also Besitz-traditio zur Verschaffung der possessio, 

2. Eigentumsübertragungswille des bisherigen Eigentümers, 

3. wirksames Grundgeschäft, causa. 

5. 1. Die traditio bewirkte nur dann den Eigentumsübergang (an einer res nec mancipi), 

wenn ihr ein bestimmter Rechtsgrund zu Grunde lag, 

die sogenannte causa, später auch genannt titulus. 

545 

546 

547 

548 

2. Die häufigsten causae: Mitgift (dos), Schenkung (donatio), 

Darlehensgewährung (causa credendi). 

Der Verkauf (emptio, venditio) war in einzelnen Fällen 546 

sogar dann ausreichende causa, 

wenn Kaufvertrag unwirksam war. 

Erfüllung (solutio, solvendi causa) zur Erfüllung einer Verbindlichkeit 

aus Stipulation oder Damnationslegat, 

Übereignung wirksam, selbst wenn diese Verbindlichkeit in Wirklichkeit nicht bestand 547 

. 

Ob diese causa solvendi auch in anderen Fällen anerkannt war, ist unklar. 

Weniger häufig eine sonstige Vereinbarung (pactum). 548 

3. Diese iusta causa traditionis ist ähnlich, aber nicht identisch mit 

- der iusta causa usucapionis = iustus titulus, für die Ersitzung, oder 

- derjenigen causa, wegen deren Fehlens die condictio in Betracht kommt. 

4. Es galt die Rechtsmaxime 

Numquam nuda traditio transfert dominium. 

Nie überträgt die einfache Übergabe das Eigentum. 

Grundsätzlich: Digesten Buch 41, Titel 1, Fragment 31, Anfangsparagraph (Paulus im 31. Buch des 

Kommentars zum Edikt). Niemals überträgt die bloße Übergabe das Eigentum, sondern nur, wenn ein 

Verkauf oder ein anderer anerkannter Rechtsgrund vorangeht, wegen dessen die Übergabe folgt. 

D. 41, 1, 31 pr. (Paulus libro trigensimo primo ad edictum). Numquam nuda traditio transfert dominium, 

sed ita, si venditio aut ali[qu]a iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. 

Dieses sogenannte Kausalitätsprinzip wurde in klassischer Zeit wohl nicht aufgegeben. 

5. Aber vielleicht wurde das Prinzip nicht sehr eng gesehen, 

Tatsächliche Übergabe, Rechtsgrund (causa = titulus), Preis-Zahlung oder -Kreditierung. 

Kunkel/MM 159/26: Kauf vom Geschäftsunfähigen bei Gutgläubigkeit des Käufers. 

Kaser I § 100 IV 2 Anm. 39; KK § 24 IV 2. Ebenso bei Ersitzung, usucapio, Kaser I § 101 I 3 Anm. 28. 

Gut informativ: Kunkel/MM 158 f. 


196

s. die berühmte Äußerung Iulians: 

Digesten Buch 41, Titel 1, Fragment 36 (Iulian im 13. Buch der Digesten). Wenn wir hinsichtlich 

des Gegenstandes, der übereignet werden soll (andere Übersetzung: der übergeben wird), übereinstimmen, 

bezüglich der Rechtsgründe aber verschiedener Meinung sind, dann sehe ich nicht ein, warum 

die Übereignung unwirksam sein sollte. 

Etwa wenn ich glaube, ich sei dir auf Grund eines Testaments/Vermächtnisses verpflichtet, ein 

Grundstück zu übereignen, du jedoch glaubst, dass es dir auf Grund einer Stipulation geschuldet werde. 

Denn auch wenn ich dir abgezähltes Geld als Geschenk übereigne, du es aber gewissermaßen als Darlehen 

entgegennimmst, dann steht fest, dass das Eigentum auf Dich übergeht und dass es keinen Hinderungsgrund 

bildet, dass wir wegen des Rechtsgrundes des Gebens und Empfangens verschiedener 

Meinung sind. 

D.1, 1, 36 (Iul. 13 dig.). Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, 

non animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum 

esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. nam et si pecuniam numeratam tibi 

tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimento 

esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus. 

Digesten Buch 12, Titel 1, Fragment 18, Anfangsparagraph (Ulpian im 7. Buch der Kontroversen). 

Wenn ich dir Geld gebe, gewissermaßen, um es dir zu schenken, du es aber gewissermaßen als Darlehen 

entgegennimmst, so schreibt Iulian, dass eine Schenkung nicht vorliege: ob aber ein Darlehen 

gegeben sei, müsse man prüfen. 

Und ich bin der Ansicht, dass auch kein Darlehen gegeben sei und dass auch mehr dafür spricht, dass 

die Geldstücke nicht Eigentum des Empfängers werden, wenn er sie in anderer Meinung angenommen 

hat (als der Geber sie hingegeben hat). 

Wenn er sie also verbraucht hat, würde er auf Grund der Bereicherungsklage haften, kann aber die 

Einrede der Arglist erheben, weil die Geldstücke entsprechend dem Willen des Gebers verbraucht 

worden sind. 

D. 12, 1, 18 pr. (Ulpian. 7 disp.). Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, 

Iulianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. et puto nec mutuam esse magisque 

nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. quare si eos consumpserit, licet 

condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt 

consumpti. 

6. Das Preis- oder Kreditierungserfordernis war wohl klassisch, 

hatte aber in klassischer Zeit an Bedeutung verloren. 

7. Aufschiebende Bedingung wirksam; auflösende fraglich, wohl in seltenen Fällen klassisch. 

KAPITEL 12. WIRKUNGEN DER TRADITIO 549 

1. Traditio für alle Sachen, aber mit unterschiedlichen Rechtswirkungen für 

1. nicht manzipierbare Sachen, res nec mancipi, und für 

2. res mancipi, sowie für 

3. Sachen vom nichtberechtigten Nichteigentümer 

4. sowie in weiteren Fällen. 

549 

K I § 97, S. 402 ff. 


197

2. Die traditio einer res nec mancipi begründete volles, ziviles Eigentum 

für den Erwerber. 

3. Wenn aber in klassischer Zeit der zivile Eigentümer 

eine res mancipi nicht manzipierte, sondern nur tradierte, 

1. dann erlangte der Erwerber nicht sofort ziviles Eigentum. 

2. Eigentumserwerb erfolgte dann erst durch Ersitzung während 1 oder 2 Jahren, 

auch wenn Erwerber wußte, dass er zunächst mittels traditio kein Eigentum erworben konnte. 

3. Während Ersitzungszeit war Erwerber bereits geschützt durch 

1. eigene Klage analog zur Eigentumsherausgabeklage, actio Publiciana, 

2. und gegenüber Anspruch oder Einrede des Veräußerers 

durch besondere Einrede wegen der verkauften und übergebenen Sache, 

exceptio (oder replicatio) rei venditae et traditae. 

4. Faktisch hat also der Erwerber die Sache schon in seinem Vermögen, in bonis, 

daher "bonitarischer Eigentümer", 

5. während der Veräußerer nur ein inhaltsleeres Recht hat, nudum ius. 

6. Gaius spricht darum von einem doppelten Eigentum, duplex dominium. 

7. Ob auch in anderen Fällen bonitarisches Eigentum begründet wurde, 

etwa infolge Veräußerung durch den Nichteigentümer, der nachträglich ziviles Eigentum erwirbt, 

ist heute nicht mehr klar zu erkennen. 

4. Provinzialboden stand im allgemeinen im Staatseigentum 

privates Eigentum war an ihm nicht möglich, 

sondern nur eine Nutzungs-, Fruchtziehungs- und Besitzposition, das uti frui habere possidere. 

Ebenfalls durch traditio übertragen. 

KAPITEL 13. ÜBEREIGNUNGEN MITTELS HILFSPERSONEN 

1. Übereignung i. S. Verfügung, insbesondere mittels traditio, 

z. B. E ist Eigentümer einer Vase und bittet seinen Freund F, diese an K zu übereignen. 

Übereignung 

durch gewaltfreie Hilfsperson wie Bauftragten (Mandat) oder Prokurator, 

oder durch Gewaltunterworfenen, Haussohn oder Sklaven, 

2. Allgemein anerkannt 

war die Wirksamkeit der Verfügung über fremde Rechte 

mit der formlosen 

- vorherigen, untechnisch iussum oder mandatum, oder 

- nachträglichen, ratihabitio, 

Zustimmung des Berechtigten. 

Prinzip: Inst. 2, 1, 42 und 43. 

3. Geschäfte 

1. wie: Übereignung / traditio, Verpfändung, Annahme als Schulderfülung, 

2. aber nicht förmliche Geschäfte wie mancipatio oder in iure cessio. 

4. Der Verfügende konnte 

- ein Gewaltfreier oder 

- ein Gewaltutnerworfener (Haussohn oder Sklave) sein. 


198

5. D. h. wenn Eigentümer der Übereignung durch einen anderen an einen Dritten zustimmt, 

ist Übereignung wirksam und Dritter wird Eigentümer. 

Dieses ist wichtiges Stück für die heute sogenannte mittelbare Stellvertretung. 

Aber wenn Hilfsperson die Ermächtigung überschreitet, 

z. B. Sache unter dem vorgegebenen Preis verkauft, 

dann nützt Ermächtigung nichts, Verfügung ist unwirksam 550 

. 

6. Einschränkung: 

Aber keine mancipatio (d. h. Verfügung) durch den Nichteigentümer, 

die Ermächtigung nützt hierzu nichts 551 

. 

Also Ermächtigung nützt im Wesentlichen nur etwas für traditio, 

zu deren Wirkungen s. o. 

Wenn jedoch res mancipi mit Ermächtigung des Eigentümers (z. B. E) 

durch den Nichteigentümer (z. B. F) an einen anderen (z. B. K) tradiert wird, 

dann erhält der andere, der Empfänger (K), bereits gesicherte Rechtsposition an der Sache, 

mittels a. Publiciana gegen einen neuen Besitzer (z. B. B) 

und exceptio gegen zivilen Eigentümer (E). 

7. Klarstellung: 

1. Diese Ermächtigung 

an eine gewalt-freie Hilfsperson kann nur Verfügung betreffen, 

begründet also keine Verpflichtung des Ermächtigenden 

gegenüber außenstehendem Dritten. 

Vertragsbeziehungen werden nur zwischen Hilfsperson und Drittem begründet 

(evtl. gewisse Ausnahmen). 

2. Eine Verpflichtung des Geschäftsherrn kann nur begründet werden 

durch einen Gewaltunterworfenen, 

wenn TB einer adjektizischen Klage gegeben ist. 

4. Keine Unterscheidung je nachdem, ob Hilfsperson 

im eigenen (BGB: Zustimmung) oder fremden (BGB: Stellvertretung) Namen handelt. 

8. Aber, wie gesagt, grundsätzlich in Rom kein Erwerb durch einen Gewaltfreien. 

1. D. h.: wenn jemand (E) seine Sache an einen anderen (den A) übereignen will, 

indem er sie der gewaltfreien Hilfsperson (P) des anderen (A) übergibt, 

so erlangt der andere (A) in der Regel noch nicht das Eigentum. 

550 

551 

2. Ausnahme: Procurator, sowie Tutor oder Curator. 

D. h. in dem häufigen Fall, wenn der Schuldner des Geschäftsherrn 

dem Procurator des Geschäftsherrn die Schulden bezahlt, 

dann wird der Geschäftsherr Eigentümer des Geldes 

und der Schuldner wird damit von seiner Schuld befreit wird. 

D. 21, 3, 1, 3 (WS 03). 

K I S. 267; anders bei form-freien Verfügungen. 


199

3. Aushilfsmittel: doppelte Übereignung. 

D. h. es müssen zwei Übereignungen durchgeführt werden: 

vom Veräußerer an die Hilfsperson 

und von der Hilfsperson an den endgültigen Erwerber. 

4. Anerkannt ist aber der Erwerb mittels eines Gewaltunterworfenen 

für den Gewalthaber, 

und zwar sowohl im Wege der traditio wie im Wege der mancipatio 552 

, 

Besitzerwerb und traditio erfordern aber Wissen des Gewalthabers 

oder Handeln des Gewaltunterworfenen für sein Pekulium (str.). 

KAPITEL 14. ERSITZUNG = USUCAPIO 

Schon nach den XII-Tafeln 553 

. Ausführlich Inst. Iust. 2, 6. 

1. Erste Funktion: Erwerb vom Nichtberechtigten. 

D. h. die Römer erklärten den gutgläubigen Erwerber, der eine fremde Sache 

eine gewisse Zeit besessen hatte, zum Eigentümer, 

weil er die Sache durch Gebrauch (usus) erlangt (cápere) habe. 

Anstelle der klassischen usucapio 

später die Einrede der langen Zeit, longi temporis praescriptio. 

2. Fünf Voraussetzungen: 

1. Ersitzungsfähige Sache - res habilis, 

ausgeschlossen: gestohlene Sache - res furtiva. 

552 

553 

554 

Wenn gestohlene Sache wieder zum Eigentümer zurückgekehrt ist, 

hat sie ihre Ersitzbarkeit zurückgewonnen. 

An Grundstücken kein Diebstahl (nach durchgedrungener Ansicht), 

jedoch kaiserliches Ersitzungsverbot 554 

. 

2. Eigenbesitz - possessio civilis 

(nicht ausreichend sonstige Innehabung wie etwa sogenannte Detention), 

3. Ablauf der Ersitzungsfrist - tempus, 

- ein Jahr bei beweglichen Sachen, 

- zwei Jahre bei Grundstücken, 

4. Erwerbsgrund - iusta causa, titulus, 

wie bei Traditio, insbesondere 

„als Käufer“ - pro emptore, „auf Grund Schenkung“ - pro donato, 

Wenn Gewalthaber in der Erwerbsformel genannt wurde: Gai. 3, 167. 

XII-T. 6, 3. 

Inst. Iust. 2, 6, 7; C. 7, 31, 1. Wohl auch keine Ersitzung an gewaltsam entzogenem Grundstück. 


200

„als Heiratsmitgift“ – pro dote, „als Vindikationslegat“ – pro legato (per vindicationem), 

„zur Erfüllung einer Stipulationsschuld“ - pro soluto. 

Sonderfälle: auf Grund wirklicher Dereliktion durch den Eigentümer – pro derelicto, 

auf Grund Erbfalls, sogar bei Kenntnis der Nichtberechtigung – pro herede. 

Subsidiär „als Eigenberechtigter“ – pro suo. 

Strittig, ob bei Fehlen einer causa der gute Glaube genügt, sogen. Putativtitel. 

Jedenfalls galt die Rechtsmaxime, dass ein bloßer Sachinhaber, sogenannter Detentor, 

sich nicht eigenmächtig eine Ersitzungs-causa schaffen könne: 

Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest. 

Niemand kann für sich selbst den Besitzgrund ändern. 

5. Guter Glaube - bona fides, zur Zeit des Erwerbes. 

Wichtige Rechtsmaxime 

Mala fides superveniens non nocet - Spätere Bösgläubigkeit schadet nicht (in Rom) 

(anders im Mittelalter kanonisches Recht: mala fides superveniens nocet; 

superveniens nocet auch bei der seltenen Ersitzung beweglicher Sachen im BGB, § 937; 

aber gar kein guter Glaube bei Buchersitzung erforderlich, § 900.). 

Bona fides nicht erforderlich in Sonderfällen: 

- Eigentumserwerb vom Eigentümer (!) an res mancipi durch bloße traditio, 

- res (a domino !) derelicta, 

- an Erbschaftssache trotz Wissen nicht Erbe zu sein. 

3. Zweite Funktion der usucapio: 

Herstellung des vollen Eigentums römischer Bürger, sogenanntes quiritisches Eigentum, 

des Erwerbers, der eine res mancipi durch bloße traditio erlangt hatte. 

Hierfür kommt es auf b. f. des Erwerbers nicht an (es sei denn vom Nichtberechtigten). 

4. Außerdem Klage des bisherigen Ersitzungsbesitzers, der Besitz wieder verloren hat, 

gegen den neuen Besitzer analog zur rei vindicatio: actio Publiciana (s. u.). 

5. Für den Fall des bonitarischen Erwerbs, 

d. h. wenn Eigentümer seine res mancipi an Käufer nur tradiert hatte: 

Zwar rei vindicatio des Eigentümers gegen Käufer nach ius civile, 

aber beklagter Käufer hat die Einrede der verkauften und übergebenen Sache, 

exceptio rei venditae et traditae, oder exceptio doli, gegen klagenden Eigentümer. 

Gilt aber selbstverständlich nicht, wenn Käufer von nichtberechtigtem Dritten erworben hatte 

und nun wirklicher Eigentümer vor Vollendung der Ersitzung vom Käufer herausverlangt. 

6. Hingegen in Rom kein sofortiger gutgläubiger Erwerb. 

Denn niemand kann mehr an Rechten (auf einen anderen) übertragen, 

als er selbst hat; so der Jurist Paulus in D. 50, 17, 54. 

Nemo plus iuris transferre (ad alium) potest quam ipse haberet. 

7. Usucapio dürfte eine Mittelstellung zwischen ursprünglichem und abgeleitetem Erwerb einnehmen. 

8. Entwicklungen vom römischen und mittelalterlichen Recht bis zur Neuzeit abgeschlossen 


201

1. durch §§ 932, 892 BGB, 

2. aber auch noch Ersitzung im BGB, §§ 937 ff. und 900. 

Ausdruck 

mala fides böser Glaube, Unredlichkeit. 

KAPITEL 15. TIERE 

Inst. 2, 1, 11 – 13 und 15 am Ende 

Tierjunge Inst. 2, 1, 19. 

Eigentumsverlust an Tieren, m. E. zu detailliert, nämlich: 

- wilde Tiere, wenn sie Freiheit wiedererlangen und Verfolgung ohne Aussicht ist, 

- gezähmtes Tier, wenn es den Willen zur Rückkehr, animus revertendi, verliert, 

- Haustier bleibt im Eigentum, auch wenn es sich verläuft 555 

. 

KAPITEL 16. VERARBEITUNG 

Interessenkonflikt zwischen Materialeigentümer und Verarbeiter. 

I. 2, 1, 25. 

1. Es handelt sich hierbei um eine der berühmtesten Kontroversen zwischen der Rechtsschule der Sabinianer 

und der Rechtsschule der Prokulianer. 

2. Derselbe Text ist, ausführlicher, aber im übrigen nur wenig verändert, auch in den Digesten überliefert, 

Gaius D. 41, 1, 7, 7: Wenn jemand aus fremdem Material einen Gegenstand für sich hergestellt hat 556 

, 

meinen Nerva und Proculus, dass derjenige Eigentümer sei, der ihn hergestellt hat, weil das, was hergestellt 

worden ist, vorher niemandem gehört hat. Sabinus und Cassius meinen, dass die natürliche Vernunft (naturalis 

ratio) eher dazu führe, dass der Eigentümer des Materials auch Eigentümer der Sache werde, die aus 

diesem Material erzeugt wird, weil ohne Material kein Gegenstand hergestellt werden könne, so z. B., 

wenn ich aus deinem Gold, Silber oder Kupfer irgendein Gefäß mache ... Es gibt jedoch auch eine mittlere 

Meinung (media sententia) derer, die zu Recht die Ansicht vertreten, wenn die bearbeitete Sache wieder in 

den ursprünglichen Rohzustand zurückgeführt werden könne, sei die Auffassung von Sabinus und Cassius 

richtiger, wenn das jedoch nicht möglich sei, dann die Auffassung von Nerva und Proculus. So kann z. B. 

das Gefäß eingeschmolzen und dadurch wieder zum Rohmaterial Gold, Silber oder Kupfer gemacht werden; 

der Wein aber oder das Getreide kann nicht wieder zu Trauben oder Ähren gemacht werden ... 557 

. 

Fragen 

1. Welche Begründung führen 

1. die Prokulianer (= Produktionsprinzip) 

2. die Sabinianer (= Sacheigentümer = Substanzprinzip) für ihre Ergebnisse an? 

2. Was spricht schließlich für die media sententia? 

Die media sententia war auch im gemeinen Recht die herrschende. 

Das ALR folgte den Prokulianern, wenn der Hersteller gutgläubig war. 

Der Code civil übernahm die Ansicht der Sabinianer. 

555 

Kaser/Knütel § 26 Rdnr. 2, 

556 

Speciem ... fecerit, daher nennen Juristen die Verarbeitung auch Spezifikation. 

557 

Übersetzung nach Hausmaniger, Casebook zum römischen Sachenrecht, Fall 120. 


202

Was sagt BGB? 

Heute vor allem Konflikt zwischen den Kreditgebern = Sicherungsnehmern 

des Materialeigentümers und denen des Verarbeiters. 

Wie ist die Lösung des § 950 BGB einzuordnen? 

Warum Entscheidung des BGB für den Hersteller? 

"Die Würde der menschlichen Arbeit, in welcher der Geist mittels der von ihm beherrschten und in Geschicklichkeit 

umgewandelten Körperkraft aus Gegebenem neue Mittel für bessere Befriedigung menschlicher Bedürfnisse 

schafft, überwiegt bei der Abwägung der beteiligten Interessen das Gewicht des Stoffes weitaus" 558 

. 

Voraussetzungen für § 950 BGB 

1. "Verarbeitung oder Umbildung" 

2. "Neue bewegliche Sache", nach Verkehrsanschauung, neue Bezeichnung kann Indiz sein. 

3. Durch den Hersteller. 

4. Berechnung, § 950 I 1, Halbs. 2, d. h. 

1. Wert der neuen Sache, 

2. abzüglich "Wert des Stoffes", 

3. ergibt "Wert der Verarbeitung". 

4. Dieser "Wert der Verarbeitung" (Punkt 3.) 

darf nicht "erheblich geringer sein" als "Wert des Stoffes" (Punkt 2.). 

Rechtsfolgen der Verarbeitung nach BGB (ebenso wie bei § 946, 947 II und 948 BGB) 

1. Eigentumsverlust der bisherigen Eigentümer der einzelnen Stoffe. 

2. Hersteller wird Eigentümer der neuen Sache. 

3. Obligatorische Ausgleichspflicht, §§ 951, 812. 

Rechtsfolgen aber nicht: Miteigentum, sondern "Alles oder Nichts". 

KAPITEL 17. VERMISCHUNG, INST. 2, 1, 27 + 28 

KAPITEL 18. SACHVERBINDUNG VON BEWEGLICHEN SACHEN 

1. Bei untrennbarer Verbindung beweglicher Sachen miteinander 

ist entscheidend, ob sie zu einer einheitlichen Sache verbunden wurden. Dann kam es darauf an, 

welche Sache generell als die Hauptsache angesehen wird, z. B. 

- Purpur folgte der Wolle, Inst. 2, 1, 26, 

- Schrift der Schreibtafel, Inst. 2, 1, 33, 

- die Bemalung einer fremden Tafel ist kontrovers, Inst. 2, 1, 34, 

- der angeschweißte Arm folgt der Statue 

(anders bei angelöteten Teilen, adplumbare); 

diese Fälle nicht auswendiglernen! 

Verkehrsanschauung, vielleicht auch philosophische Lehren sind wichtiger als bloße Wertverhältnisse. 

Ergebnis: Eigentum an der Hauptsache erstreckt sich auf Nebensache, denn 

Accessio cedit principali - Das Recht an der Nebensache folgt dem Recht an der Hauptsache 

(res principalis). 

558 

Johow, Sachenrecht (s. o.), Bd. 1, S. 949. 


203

2. Ausgleichsanspruch des "enteigneten" bisherigen Eigentümers der Nebensache 

a. utilis, a. in factum; evtl. Zurückbehaltungsrecht mittels exc. doli 

(aber nicht eigentliche condictio wegen Bereicherung). 

Außerdem, bei Diebstahl: actio furti oder condictio furtiva, Insdt. 2, 1, 26. 

3. Bei Verbindung von beweglichen Sachen zu einem Schiff oder Statue (durch Anlöten) 

oder anderer zusammengesetzter Sache 

- blieb das Eigentum an den Einzelsachen bestehen, 

deren Eigentümer können deswegen mit actio ad exhibendum Lostrennung verlangen 

und dann vindizieren. 

- Gleichzeitig entstand zusammengesetzte Sache, 

die als solche dem Eigentümer der Hauptsache gehörte 

und die dieser vindizieren konnte. 

Ebenso bei Viehherde, grex. 

KAPITEL 19. SACHVERBINDUNG MIT GRUNDSTÜCK 

Bau auf fremdem Boden Inst. 2, 1, 29 – 32. 

1. In dem Konflikt, dass Grundstück und bewegliche Sache verschiedenen Eigentümern gehören 559 

, 

ist das Grundstück die Hauptsache. Wenn also eine bewegliche Sache 

fest mit einem Grundstück verbunden ist, dann hat ihr bisheriger Eigentümer 

keinen Herausgabeanspruch gegen den Grundstückseigentümer. 

Das gilt etwa für Balken oder Mauersteine, aber auch für Fenster und Türen. 

Er kann von dem Grundstückseigentümer auch nicht die Herauslösung der Sache verlangen, 

also in diesem Fall keine actio ad exhibendum 560 

. 

Die dogmatische Erklärung liegt darin, 

1. dass sich das Eigentumsrecht an dem Grundstück vorerst auf die bewegliche Sache erstreckt, 

so dass der bisherige Eigentümer der beweglichen Sache damit vorerst sein eigenes Recht verliert, 

auch wenn das Eigentum an der beweglichen Sache 

nach einer Lösung von beweglicher Sache und Grundstück wieder aufleben sollte, 

2. oder dass das bisherige Eigentum an der beweglichen Sache bis zu ihrer Trennung ruht. 

2. Das meinen die Rechtsmaximen 

Superficies solo cedit. Das Recht an dem Bau auf dem Boden 

weicht dem Recht an dem Boden. 

Accessio cedit principali. Die Nebensache weicht der Hauptsache. 

3. Das gilt für den Bau mit fremdem Baumaterial auf dem eigenen Grundstück, Inst. Iust. 2, 1, 29. 

559 

560 

Hausmaninger, Casebook Sachenrecht, Cases 105 ff. 

Der Pächter oder Mieter hat ausnahmsweise ein Wegnahmerecht, ius tollendi, durchzusetzen mittels Mieterklage, 

a. conducti, D. 19, 2, 19, 4. 


204

4. Aber der bisherige Materialeigentümer, dem das Material abhanden 561 

gekommen war, 

hat gegen den Grundstückseigentümer die Klage wegen des eingebauten Balkens, 

actio de tigno iuncto, 

auch wenn es sich nicht um "Balken", sondern um sonstiges Material handelt, 

auf den doppelten Wert des abhanden gekommenen Materials, 

so schon die XII-Tafeln. 

5. Ebensowenig Eigentumsrecht und Herausgabeanspruch des bisherigen Materialeigentümers 

bei Bau mit eigenem Material auf fremdem Grundstück, 

insbesondere nach gutgläubigem Erwerb, vor Vollendung der Grundstücksersitzung. 

D. h. der wirkliche Grundstückseigentümer kann Grundstück mit Gebäude 

von dem bisherigen Besitzer herausverlangen, Inst. 2, 1, 30. 

6. Aber der bisherige Eigentümer der eingebauten Sache oder der Pflanzen 

hat Zurückbehaltungsrecht, zumindest exceptio doli, Inst. 2, 1, 30, 

wenn Grundstückseigentümer Grundstück herausverlangt, 

so dass dieser Wert des Einbaus oder der Pflanzen erstatten muß. 

7. Sobald jedoch das Gebäude zusammengefallen ist, 

etwa nach Abbruch oder Erdbeben, 

lebt das Eigentum des ursprünglichen Eigentümers an den verbauten Sachen wieder auf, 

oder: fällt das Eigentum an den verbauten Sachen an den ursprünglichen Eigentümer wieder zurück; 

jedenfalls „wenn jemand auf eigenem Grundstück mit fremdem Material gebaut hat“, Inst. 2, 1, 29. 

8. Ebenso Eigentumswechsel bei fremder Saat und fremden Pflanzen, Inst. 2, 1, 31 + 32. 

9. Kein eigentlicher Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigentümers der beweglichen Sache, 

1. abgesehen von der actio de tigno iuncto 

2. und abgesehen von mittelbarem Zwang mittels Zurückbehaltungsrechts kraft exc. doli, 

3. außerdem in gewissen Fällen rei vindicatio utilis. 

KAPITEL 20. FRÜCHTE = FRUCTUS 562 

1. Früchte, z. B. Feld- und Baumfrüchte, Holz, Tierjunge. Mineralien (kontrovers). 

2. Keine Früchte sind die Kinder einer Sklavin 563 

; 

denn Sklavinnen würden eigentlich nicht zu dem Zweck angeschafft, dass sie gebären sollen; 

die Natur habe doch alle Sachfrüchte um des Menschen willen geschaffen. 

Doch gehört das Sklavenkind dem Eigentümer der Sklavin-Mutter. 

3. Vor der Trennung sind Früchte unselbständige Teile der Muttersache, 

stehen also im Eigentum des Eigentümers der Muttersache. 

561 

562 

563 

Es war wohl nicht notwendig so, dass das Material wirklich gestohlen worden war. 

K I § 93 IV, S. 384 und § 102 II, S. 427. 

K I 284: Ulp. D. 5, 3, 27 pr.; D. 7, 1, 68 pr.; Gai. D. 22, 1, 28, 1 = I. 2, 1, 37. Einzelheiten K, SZ 75 (1958) 

156 ff. 


205

4. Natürliche Früchte fallen 

1. mit der Trennung 

1. an den Eigentümer der Muttersache, sogen. Substantialprinzip, 

2. bei gutem Glauben eines Nichteigentümers fallen sie an diesen, an den bonae fidei possessor 564 

(vgl. §§ 953, 955 BGB), 

2. erst mit dem Ergreifen 

an den Nießbraucher (usufructuar) oder den Pächter (conductor) 

(in der Zeit zwischen Trennung und Ergreifen also zwischenzeitlich an den Eigentümer). 

5. Fruchtziehung Inst. 2, 1, 35 – 37 

KAPITEL 21. SCHATZ = THESAURUS 

Schatzfund Inst. 2, 1, 39. 

Schatz, thesaurus 565 

, eine Wertsache, die solange verborgen geblieben ist, 

dass ihr Eigentümer nicht mehr festzustellen ist. 

Res nullius, daher ist occupatio durch Besitzergreifung 

zwecks Eigentumserwerbs möglich und nötig 566 

. 

Aber Kaiser Hadrian sprach Hälfte des Schatzes dem Grundstückseigentümer zu 

und die Hälfte dem Entdecker 567 

(vgl. § 984 BGB). 

Wichtiger Unterschied, sowohl nach römischem Recht wie nach BGB, 

zwischen Schatz und verlorener Sache. 

An verlorener Sache kein Eigentumsverlust (nur Besitzverlust) des Verlierers, 

kein Eigentumserwerb des Finders, kein Ersitzungserwerb (oder gutgläubiger Erwerb) eines Dritten. 

KAPITEL 22. ANEIGNUNG = OCCUPATIO UND EIGENTUMSAUFGABE = DERELIC- 

TIO 

1. Occupatio ist sowohl die bloße Besitzergreifung einer Sache 

als auch der Eigentumserwerb einer herrenlosen Sache durch die Besitzergreifung (ebenso § 958 BGB). 

2. Gai. D. 41, 1, 3 pr. Die niemandem gehörende Sache gehört dem ersten Ergreifenden. 

Res nullius cedit primo occupanti. 

3. Aneignung, occupatio, 

1. vor allem an wilden, herrenlosen Tieren (vgl. § 960 BGB), 

auch an der Perle am Meeresstrand. 

564 

565 

566 

567 

2. Sodann an derelinquierten Sachen: 

Selbst wenn Hauptsache wegen Diebstahls unersitzbar. 

Exegesen-Fälle WS 2001: D. 41, 2, 44 pr. und D. 41, 2, 3, 3 (Case 100) zum Besitz am Schatz. 

Definition Paul. D. 41, 1, 31, 1. 

K I S. 426 f.: Ursprünglich fiel wohl aller Bodeninhalt an den Grundeigentümer. 


206

Wenn der wirkliche Eigentümer absichtlich Besitz und Eigentum aufgegeben hat, 

sogen. „Dereliktion“, 

dann wird das betroffene Grundstück oder die betroffene bewegliche Sache herrenlos, res derelicta, 

jedoch Schulenstreit (s. o.). 

Dann neuer Eigentumserwerb eines Okkupanten, Inst. 2, 1, 47 568 

. 

3. Ein Anwendungsfall der occupatio ist auch die Ergreifung feindlicher Personen und ihrer Sachen 

in einem als rechtmäßig anerkannten Krieg. 

KAPITEL 23. EIGENTUM AN GELD 569 

1. Geldstücke standen (wie heute) im Privateigentum. 

2. Eigentümer (A) kann 

1. seine Geldstücke vindizieren, 

wenn ein anderer (B) an seinen Geldstücken Besitz, aber nicht Eigentum erlangt hat 570 

, 

- z. B. wenn Mündel ohne Zustimmung des Tutors Geld ausgibt 571 

- oder wenn Sklave ohne Erlaubnis des Gewalthabers gezahlt hat 572 

- oder wenn Haussohn entgegen dem Sc. Macedonianum gezahlt hat 573 

- oder wenn Beauftragter für sich selbst Geld des Auftraggebers ausgibt 

- oder wenn Besitzer fremdes Geld bösgläubig verbraucht, 

dann wird Empfänger nicht Eigentümer, sondern haftet auf Herausgabe mittels rei vindicatio. 

2. Eigentümer (A) hat die condictio indebiti 574 

gegen den bisherigen Besitzer (B), 

wenn dieser das Geld verbraucht hat 575 

, oder condictio furtiva 576 

gegen Dieb. 

3. Geld (res nec mancipi) wird rechtsgeschäftlich mittels traditio übereignet. 

568 

Traditio nummorum ohne causa bewirkt anscheinend trotzdem Eigentumserwerb, 

wenn zwecks Erfüllung, causa solvendi, selbst wenn Obligation nicht bestand 577 

z. B. wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages 578 

. 

Eigentumserwerb an res mancipi erst durch usucapio (aber ohne Erfordernis einer bona fides), hinsichtlich derelinquierter 

res nec mancipi sind heute Einzelheiten des Erwerbes unklar. Einzelheiten bei K-K § 26/2. 

569 

570 

571 

572 

573 

574 

Kaser, Das Geld im römischen Sachenrecht, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 29 (1961), S. 169 ff. 

D. 12, 1, 31, 1. 

Inst. 2, 8, 2. Gai. Inst. 2, 82. 

D. 12, 1, 11, 2; D. 15, 1, 37, 1; D. 23, 3, 67; D. 26, 8, 9, 2. 

D. 12, 1, 14 Satz 1; D.12, 6, 26, 9; 14, 6, 9, 1 [Schluss verändert ?]. 

K I 531 / 16: D. 12, 1, 11, 2 a. E.; Afr. D. 19, 1, 30 pr. S. auch D. 12, 1, 12 (Geisteskranke, nicht ganz 

klar); D. 12, 1, 13 pr. (aber unklar); D. 12, 1, 14 (als Regel); 14, 6, 9, 1 [a. E. bezüglich Verbrauchs?]; D. 46, 

1, 56, 2 (WS03). 

575 

M. E. Condictio des Mündels gegen denjenigen, an den Mündel ohne auctoritas tutoris gezahlt hat, wenn Zahlungsempfänger 

Geld weitergegeben hat. Inst. 2, 8, 2. D. 12, 1, 19, 1. 

576 

577 

578 

Pap. D. 46, 3, 94, 2 a. E. 

K, TR 29, 216 ff. 

Vielleicht auch bei Zahlung durch Pupillus aber ohne auctoritas tutoris. 


207

4. Unter den üblichen Voraussetzungen Ersitzung, usucapio, der Geldstücke 579 

. 

5. Wurde fremdes Geld ununterscheidbar mit eigenem vermischt, commixtio, 

so wurde der Besitzer des Geldes Eigentümer des gesamten Betrages 580 

. 

6. Sonderregel für gutgläubigen Verbrauch fremden Geldes 581 

. 

1. Zwar kann man (z. B. der B) grundsätzlich nicht mit fremdem Geld (z. B. des A) 

gegenüber einem Dritten (z. B. dem C) 

- eine Schuld erfüllen 582 

oder 

- ein Darlehen gewähren 

(es sei denn mit Zustimmung des wirklichen Eigentümers). 

579 

580 

581 

2. Aber wenn der weitere Empfänger des Geldes (z. B. der C) 

dieses gutgläubig 583 

verbraucht 584 

, 

indem er das Geld an einen Vierten zahlt (z. B. an den D), 

macht er den Vierten zum Eigentümer 585 

. 

Damit gelangt das Eigentum des Geldes an den neuen Geldempfänger (D) 

und der Wert des Geldes gelangt mittelbar an den vorherigen Empfänger des Geldes (C). 

Wahrscheinlich ist dabei 

außer dem guten Glauben des Verfügenden (C) 

weiter vorauszusetzen, dass bei dem Vierten das Geld 

nicht mehr individualisierbar ist. 

Denn individualisierbares Geld kann der Eigentümer (A) vindizieren, 

es bleibt also nicht endgültig bei dem Empfänger, 

dieser ist also weder Eigentümer geworden noch hat er eine endgültige Bereicherung erlangt. 

Auf diese Weise ist also durch seinen gutgläubigen Verbrauch 

der C gewissermaßen bereichert. 

In diesem Sinne sprechen die Quellen von einer Verbrauch der Geldstücke, 

consumptio nummorum. 

3. Diese Bereicherung soll aber dem Empfänger C nicht sine causa verbleiben. 

D. 23, 3, 67. 

D. 46, 3, 78. 

Kaser, Geld, TR 29 (1961), S. 169 ff. Offengelassen bei Kunkel-Mayer-Maly § 63, S. 169 f./66. S. auch D. 

46, 3, 14, 8 und 46, 3, 17 a. E. 

582 

583 

Pap. D. 46, 3, 94 pr.; s.auch Pomp.-Cass. D. 46, 3,17 am Anfang. 

K I 431 / 52; 531 / 16: Afr. D. 19, 1, 30 pr.; Gai. D. 26, 8, 9, 2; Cass.-Pomp. D. 46, 3, 17. S. auch D. 12, 1, 

11, 2; D. 12, 1, 13 pr. 

584 

585 

Nicht bei bösem Glauben, vgl. D. 12, 1, 11, 2 letzter Satz. 

K I 431 / 52; 531 / 16: ll.cc. Pomp. D. 12, 1, 12; Pap. D. 23, 3, 81; Gai. D. 26, 8, 9, 2; Ulp. D. 46, 3, 14, 8; 

Cass.-Pomp. D. 46, 3, 17 etc. S. auch D. 12, 1, 14 S. 2; D. 23, 3, 67. 


208

586 

587 

588 

589 

590 

4. Sondern C muss sich diese Bereicherung gegenüber dem Leistenden B anrechnen lassen, 

z. B. je nach den Schuldbeziehungen zwischen B und C. 

- als Schulderfüllung 586 

, Leistung solvendi causa, von B an C 587 

, 

- Zahlung des Kaufpreises durch Käufer B, sobald Verkäufer C redlich verbraucht hat 588 

, 

- Zahlung als Dos vom Vater der Ehefrau an Ehemann 589 

, 

- oder als Darlehensgewährung des B an C 590 

, 

sogen. condictio de bene depensis 591 

. 

Man kann dann von einer „nachträglichen Vollendung 

einer zunächst unvollkommenen datio“ sprechen (Knütel). 

Aber die Quellen ergeben nicht mit Sicherheit, 

ob nicht statt Darlehens Bereicherungshaftung des Empfängers C, 

denn die in den Quellen genannte „condictio“ ist dieselbe Rückzahlungsklage 

wegen Darlehens als auch wegen ungerechtfertigter Bereicherung. 

Vorsicht: es wäre jedenfalls falsch, dem verfügenden C oder gar dem B 

irgendwie nachträglich Eigentum an den Münzen zuzusprechen, 

die ursprünglich dem Eigentümer A gehörten und nun dem Empfänger D gehören. 

Richtig ist nur die Ansicht, dass der Empfang des Wertes des Geldes 

nun dem C zugerechnet wird. 

5. Unklarheiten 592 

oder Kontroversen oder Interpolationen 593 

in den Quellen 

- bei Diebstahl 594 

, furtum 595 

, oder Bösgläubigkeit, 

- bei Darlehensgewährung und Geisteskrankheit auf Gläubigerseite 596 

- Darlehensgewährung oder Erfüllung durch pupillus sine tutoris auctoritate 597 

. 

Iul. D. 12, 1, 19, 1 a. E. Pomp. D. 46, 3, 17; Pap. D. 46, 3, 94, 2. 

D. 12, 1, 19, 1; Pomp. D. 46, 3, 17 (WS03); 46, 3, 94, 2, Satz 1. 

Kompliziert: 12, 1, 31, 1. 

D. 23, 3, 81. 

D. 12, 1, 13, pr. und 1; D. 12, 1, 19, 1 a. E.; D. 46, 1, 56, 2. – Aber nicht immer sicher, ob Condictio wegen 

Darlehens oder wegen Diebstahls oder wegen Bereicherung. Auch nicht immer sicher, ob Condictio des Darlehensgebers 

oder des ursprünglichen Eigentümers der Geldmünzen. 

591 

592 

593 

594 

Wenig dazu bei K I 531 / 16. 

D.12, 6, 53; D. 46, 3, 19. 

Kaser zu Pap. D. 46, 3, 94, 2 Satz 2. 

Kaser 202 mit Haymann, JJ 77 (1927) 197, 221, für Wirksamkeit: Ulp. D. 12, 1, 13 pr. (vielleicht); 46, 3, 17. 

Aber gegen Wirksamkeit der Erfüllung, wenn der Dieb selbst (B) das gestohlene Geld an den „Verbraucher“ 

(C) weitergegeben hatte, Pap. D. 46, 3, 94, 2 Satz 2: Sonderfall (vielleicht weil eigener Diebstahl des zahlenden 

B) oder Kontroverse oder Itp.? 

595 

Ulp. D. 12, 1, 13 pass. (bejahend); Pomp.-Paul. D.46, 1, 56, 2 (Eigentümer – Tu – Darlehensnehmer – Dritter). 

596 

Pomp. D. 12, 1, 12; D. 44, 7, 24, 2. 


209

6. Außerdem Ansprüche des Eigentümers A gegen den Verfügenden, B, 

je nach Innenverhältnis und Sachverhalt. 

aber anscheinend kein Anspruch des Eigentümers A gegen den Empfänger C. 

7. Wissentliche Annahme fremden Geldes und sogar wissentliche Annahme einer Nichtschuld 

bedeuten furtum des Annehmenden mit Haftung aus condictio furtiva 598 

. 

8. Klare Ausführungen hierzu: Kaser/Knütel § 39 Rdnr. 4; § 48 Rdnr. 6. 

KAPITEL 24. EIGENTUMSSCHUTZ ALLGEMEIN 

1. Vier Klagen sind hier von Bedeutung 

1. Am wichtigsten die eigentliche Eigentumsherausgabeklage, rei vindicatio 

(daher der heutige Ausdruck der Vindikationslage), 

2. für den Ersitzungsbesitzer die actio Publiciana, 

3. die Abwehrklage gegen Störungen, actio negatoria, 

4. zur Vorbereitung eines dinglichen Prozesses die actio ad exhibendum. 

Hinzu kommen obligatorische Ansprüche, insbesondere 

lex Aquilia (Schadenersatz wegen Sachbeschädigung und 

a. furti sowie condictio furtiva wegen Diebstahls (furtum). 

2. Gelegentlich sagen die Quellen „dingliche Klage, actio in rem“ und meinen damit 

rei vindicatio oder actio Publiciana. 

“Herausverlangen, petere” meint meistens: die Herausgabeklage anstrengen. 

3. Rechtsmaxime für das römische Vindikationsprinzip: 

Ubi rem meam invenio, ibi vindico. - Wo ich meine Sache finde, da verlange ich sie heraus 599 

. 

KAPITEL 25. EIGENTUMSHERAUSGABEKLAGE = REI VINDICATIO 

1. Inst. 4, 6, 1 am Ende: Rei vindicatio 

(dieser Ausdruck ist richtig. Falsch ist es, hierzu noch actio hinzuzufügen). 

Die Formel der rei vindicatio schon oben bei Gai. 2, 24, 

wenn auch im Zusammenhang mit einem Akt der (heute sogenannten) freiwilligen Gerichtsbarkeit. 

2. Aktivlegitimation: Klage des zivilen Eigentümers einer res. 

3. Passivlegitimation: 

ursprünglich nur gegen den possessor civilis, 

597 

dann auch gegen Interdiktenbesitzer, später auch gegen Detentor 600 

. 

Iul. D. 12, 1, 19, 1. Gai. D. 26, 8, 9, 2 (Mündel zahlt mit eigenem Geld, ohne auctoritas tutoris, eigene Schulden, 

dann verbraucht Empfänger das Geld; dadurch sei Mündel frei geworden.). 

598 

599 

D. 13, 1, 18; 47, 2,43 pr. und 1 (s. auch D. 12, 6, 55, und D. 46, 3, 94, 2 Satz 2). 

Liebs U 18. Anders germanisch-deutsches Recht: „Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen“. 

– „Hand wahre Hand“. 


210

4. Wenn der Beklagte verurteilt wird, 

dann hat er nicht Sache herauszugeben, 

denn es erfolgt stets Verurteilung in Geld, omnis condemnatio pecuniaria. 

Sondern zuvor wurde Wert der Sache geschätzt 

und Beklagter muss Schätzwert bezahlen, 

darf dann aber Sache behalten, als hätte er Sache vom Eigentümer gekauft 601 

. 

5. Auf Grund rei vind. muss dem Eigentümer das restituere gewährt werden. Er muss so gestellt werden, wie 

er stünde, wenn ihm seine Sache bei Klagbeginn herausgegeben worden wäre. Das gilt insbesondere für 

Früchte und sonstige Nutzungen. 

Wegen Haftung des beklagten Besitzers für Schäden der Sache nach dem Beginn der Klage (litis contestatio) 

klassische Kontroversen. Wahrscheinlich Schulenstreit: Proculianer für Zufallshaftung, Sabinianer nur 

für Haftung bei dolus oder wohl auch bei culpa (wegen Schäden vor Klagbeginn im Wesentlichen nur lex 

Aquilia) 602 

. 

6. Für den Fall des bonitarischen Erwerbs, 

d. h. wenn Eigentümer seine res mancipi an Käufer nur tradiert hatte: 

Zwar rei vindicatio des Eigentümers gegen Käufer nach ius civile, 

aber beklagter Käufer hat die Einrede der verkauften und übergebenen Sache, 

exceptio rei venditae et traditae, oder exceptio doli, gegen klagenden Eigentümer. 

KAPITEL 26. ACTIO PUBLICIANA 

1. Inst. 4, 6, 4. Besonderheit des römischen Rechts: 

Klage des Ersitzungsbesitzers, dessen Ersitzungszeit noch nicht abgelaufen war, 

gegen neuen Besitzer analog zur rei vindicatio: actio Publiciana 603 

. 

Es wurde fingiert, dass der Käufer bereits Eigentum durch Ersitzung erlangt hätte. 

2. Doppelter Anwendungsbereich: 

1. zum Schutz des bonitarischen Eigentümers, 

der nämlich res mancipi mittels traditio vom zivilen Eigentümer erworben hatte, und 

2. zum Schutz des gutgläubigen Ersitzungsbesitzers, 

der res mancipi oder res nec mancipi vom Nichteigentümer erworben hatte. 

3. Wichtiges Beispiel für Fiktion: 

In der Klagformel wird fingiert, der Kläger habe die umstrittene Sache bereits ersessen. 

4. Wenn der zivile Eigentümre eine res mancipi verkauft, 

aber an den Käufer nicht manzipiert, sondern nur tradiert hatte, 

und wenn der Käufer den Besitz an dieser Sache wieder verloren hatte, 

dann hatte der Käufer gegen den neuen Besitzer nicht die rei vindicatio, 

weil der Käufer noch nicht zivile Eigentümer geworden war. 

600 

601 

602 

603 

K I S. 386. 

K I S. 437. 

K I § 103 I 5, S. 436. 

S. im Kapitel zur Ersitzung. 


211

Es wurde fingiert, dass der Käufer bereits Eigentum durch Ersitzung erlangt hätte. 

5. Voraussetzungen 

Da die a. Publiciana die Vollendung der Ersitzung bei dem Kläger fingiert, 

muss der Kläger die Ersitzungsvoraussetzungen dartun, nämlich von den 5 Voraussetzungen: 

1. Ersitzungsfähige Sache - res habilis, 

2. ursprünglichen, dann verlorenen Eigenbesitz - possessio civilis, 

4. Erwerbsgrund - iusta causa, titulus, 

5. Guter Glaube - bona fides, zur Zeit des Erwerbes. 

Befreit ist der Kläger nur von der 3. Voraussetzung der Ersitzung, 

nämlich der Vollendung der Ersitzungszeit, diese wird ja gerade fingiert. 

6. Mit der actio Publiciana konnte jemand sogar gegen zivilen Eigentümer klagen. 

Gegen die a. Publiciana hatte der zivile Eigentümer aber die Einrede des richtigen Eigentums, 

exceptio iusti dominii. 

Wenn aber dieser zivile Eigentümer dem Kläge diese Sache verkauft 

und, obwohl eine res mancipi, nur tradiert hatte, 

dann hatte der Kläger die Gegeneinrede der verkauften und tradierten Sache, 

replicatio rei venditae et traditae, 

und der Käufer obsiegte sogar gegenüber dem zivilen Eigentümer. 

7. Formel (nach Knütel): “Wenn (z. B.) der Sklave, den der Kl. redlich gekauft hat und der ihm übergeben 

worden ist, sofern ihn der Kl. ein Jahr besessen hätte, wenn dann dieser Sklave, um den es hier geht, ihm 

nach dem Recht der Quiriten gehören würde und diese Sache nicht (gemäß deiner Ermessensentscheidung 

= arbitrio tuo?) herausgegeben wird, verurteile Richter…” 

8. Aber nachdem die Kompilatoren aus den Digesten die mancipatio weitgehend getilgt hatten, 

kommt für die Digesten Justinians fast nur noch die 2. Alternative in Betracht, 

Schutz des gutgläubigen Ersitzungsbesitzers. 

KAPITEL 27. STÖRUNGSBESEITIGUNGSKLAGE = ACTIO NEGATORIA 

Eigentümer gegen Störer 604 

. 

Voraussetzungen (nicht lernen, sind selbstverständlich) 

- Eigentum des Kl 

- Immission und zwar übermäßige durch Bekl 

- kein ImmissionsR des Bekl 

- aber (ausreichend: konkludente) Behauptung des Bekl, er sei berechtigt (so in Rom), 

Klagziel: Abwehr der Anmaßung des Beklagten, er habe eine Servitut o. ä. 605 

, im einzelnen: 

- Feststellung der Freiheit des Eigentums von der behaupteten Beschränkung und 

- Herstellung des störungsfreien Zustandes, 

- evtl. Kautionsleistung gegen künftige Störung (cautio de amplius non turbando). 

604 

605 

K I § 103 II, S. 437. 

K I § 103 II, S. 437. 


212

Anders: Interdikt für Besitzer gegen Störer. 

Inst. 4, 6, 2 (vgl. heute § 1004). 

KAPITEL 28. ACTIO AD EXHIBENDUM 

Seltener 

Keine dingliche Klage, keine a. in rem, sondern a. in personam. 

Klage des angeblichen Eigentümers gegen den angeblichen Besitzer 

auf Vorlage der Sache bei Gericht, in iure. 

a) Wenn Beklagter sich weigert, Verurteilung in Wert. 

b) Dient der Vorbereitung einer dinglichen Klage: 

mb Zwang, damit sich Bekl auf Prozess, 

auf litis contestatio wegen r. v., einlässt. 

Wenn Beklagter sich weigert, dann Ermächtigung des Praetors an Kläger in iure, 

Sache an sich zu nehmen, duci vel ferri iubere. 

KAPITEL 29. SCHADENERSATZ WEGEN ZERSTÖRUNG ODER BESCHÄDIGUNG 

1. Durch die (schuldrechtliche) lex Aquilia. 

2. Durch (dingliche) rei vindicatio aber klassische Kontroversen 606 

. 

KAPITEL 30. PRIVATES NACHBARRECHT 607 

Privates Nachbarrecht 608 

schon in XII-Tafeln und dann erweitert, z. B. 

- Überhang von Zweigen darf gestörter Nachbar auslichten, 

später geschützt durch spezielle Interdikte de arboribus caedendis, 

aber wenn Nachbar zuviel Baum abschneidet, hat Eigentümer gegen ihn 

a. arborum furtim caesarum, 

- Überfall: Früchte von seinen eigenen Bäumen darf Eigentümer vom Nachbargrundstück abholen, 

später geschützt durch spezielles Interdikt de glande (Eichel) legenda, 

- bei Störung durch Regenwasser Anspruch auf Beseitigung und Wiedergutmachung, 

a. aquae pluviae arcandae, 

b. später auch interd. uti possidetis und 

c. a. negatoria, 

- gegen drohenden Einsturz des Nachbargebäudes: a. damni infecti, 

später gibt Praetor dem Nachbarn auf, Sicherheit gg künftige Schäden zu leisten, 

cautio damni infecti, 

- gegen unerlaubtes Bauvorhaben 

Bauverbot mittels operis novi nuntiatio. 

606 

607 

608 

K I § 103 I 5, S. 436. 

Nur zur Information, nicht Klausurmaterie. 

K I § 31 V S. 125 f. und 98 III S. 406 f. 


213

KAPITEL 31. HEUTE SOGENANNTE DINGLICHE NUTZUNGSRECHTE 609 

Grunddienstbarkeit = Servitus 610 

Recht am Grundstück = Ius praediorum 

Der jeweilige Eigentümer des 'herrschenden' Grundtücks 

erhält ein Recht am 'dienenden' Grundstück, 

auf Grund dessen der jeweilige Eigentümer dieses dienenden Grundstücks 

eine bestimmte Einwirkung des Berechtigten dulden muss oder 

eine bestimmte eigene Einwirkung unterlassen muss 611 

. 

Aber eine Servitut kann nicht in einer Tätigkeit des dienenden Grundstücks bestehen, 

servitus in faciendo consistere nequit. 

Keine Servitut am eigenen Grundstück: nulli res sua servit. 

Bestellung 

1. Felddienstbarkeiten (iter, actus, via, aquae ductus etc.) durch mancipatio oder i. i. c. 

2. Gebäudeservituten durch i. i. c. 

3. Aber auch durch Vorbehalt bei Veräußerung, Vindikationslegat etc. 

Schutz der Servituten 

vindicatio servitutis = a. confessoria 

des Berechtigten gegen Eigentümer des dienenden Grundstücks, 

gerichtet auf 

- Feststellung der Servitut und 

- Herstellung des servitut-gemäßen Zustandes. 

Dazu gewisse Interdikte. 

Umgekehrt a. negatoria des quiritischen Eigentümers zur Abwehr der Anmaßung des Beklagten, 

er habe eine Servitut o. ä. 612 

Daneben stehen höchstpersönliche Nutzungsrechte, insbesondere ususfructus 

(auch an Vermögen und beweglichen Sachen und Geld und Rechten), usus (d. h. ohne Fruchtziehung) 

dazu auch habitatio. 

Pfandrecht, pignus = hypotheca. 

KAPITEL 32. PFANDRECHT 613 

(Nicht Hauptgegenstand einer Prüfungsexegese) 

Das Pfandrecht ist eine dingliche Belastung einer Sache, Recht an einer Sache, ius in rem, Plural: iura in rem. 

Das Pfandrecht ist auch in Rom ein wichtiges Kreditsicherungsmittel. Es wurde durch Vertrag des Eigentümers der zu verpfändenden Sache 

mit dem Gläubiger der zu sichernden Forderung begründet. Erforderlich war damals wie heute die Existenz einer Forderung, das Pfandrecht 

ist ein akzessorisches Sicherungsrecht. Übergabe der Pfandsache an den Gläubiger (Faustpfand) war nicht erforderlich, das besitzlose Pfand, 

häufig hypotheca genannt, war voll anerkannt. Es bestand kein Unterschied zwischen dem Pfand an einer beweglichen Sache und an einem 

Grundstück. 

609 

610 

611 

612 

613 

Eigentlich nicht Klausurmaterie. 

K I §§ 105 ff. 

S. bei Eigentumsschutz. 

K I § 103 II, S. 437. 

Eigentlich nicht Klausurmaterie. 


214

Die Verpfändung hindert nicht eine wirksame Veräußerung der Sache, das Pfandrecht bleibt an der Sache bestehen, der Sacherwerber kann 

gegen den Veräußerer einen Anspruch wegen Rechtsmangels haben. 

Das Interzessionsverbot für Frauen durch das Sc. Vellaeanum fand auf das Pfandrecht Anwendung. 

In älteren Zeiten gab es auch das Treuhandgeschäft mit dem Gläubiger, die fiducia cum creditore, eine Art Sicherungsübereignung. 

Rechtsregel: Hypotheca est obligationis filia. Die Hypothek ist von der gesicherten Schuld abhängig (genauso heute!). 

KAPITEL 33. WEITERE ENTWICKLUNG DES SACHENRECHTS 

D. h. das moderne deutsche Sachenrecht ist nicht zu hundert Prozent römischer Herkunft. 

1. Spezialitätsprinzip (im Wesentlichen Rom und BGB). 

2. Publizitätsprinzip, Öffentlichkeitsgrundsatz (BGB): 

Verfügungen über dingliche Rechte sind nur wirksam, wenn sie offenkundig sind; §§ 873, 929 ff. 

Historische Wurzeln des Publizitätsprinzips sind die Eigentumsübertragungen 

1. sowohl im römischen Recht, 

2. als auch die Gewere im alten deutschen Recht, 

3. dem folgte das Mittelalter mit dem Erfordernis 

der Art und Weise der Übertragung, d. h. modus, 

4. ebenso das preußische ALR von 1794 sowie das österreichische ABGB von 1811. 

Erklärung des Redaktors des Sachenrechts des BGB, Johow: „die Rücksicht auf das Interesse der bei dem Geschäfte beteiligten 

sowohl wie auf das Interesse dritter Personen. 

Den Beteiligten soll die Anwendung der Form zum klaren Bewußtsein bringen, dass nunmehr das Stadium der Vorbereitung 

der besprochenen Rechtsveränderung vorüber ist, die Sache endgültig aus dem Vermögen des einen Teils heraus- und in das 

des anderen übergeht; dritten Personen soll die angewendete Form die Möglichkeit gewähren, das durch das Rechtsgeschäft 

begründete Rechtsverhältnis zu erkennen... 

...In Deutschland ist dagegen, abgesehen von den Gebietsteilen französischen Rechts, der Satz, dass zu den Erfordernissen der 

vertragsmäßigen Eigentumserwerbung die Übergabe gehört, für bewegliche Sachen durchweg bestehendes Recht. Die ältere, 

in dem Institute der Gewere verkörperte deutsche Rechtsanschauung stand hierin mit dem römischen Rechte, von welchem seit 

der Rezeption die Lehre der Eigentumserwerbung im wesentlichen beherrscht wird, im Einklange. Das Rechtsbewußtsein ist in 

Deutschland von diesem Grundsatze so durchdrungen, dass alle neueren und neuesten landesgesetzlichen Kodifikationen, mit 

Einschluß der Gesetzbuchentwürfe, sich zu demselben einmütig bekennen“. 

3. Typenzwang, Typenfixierung, numerus clausus der Sachenrechte (Rom und BGB) 

1. Typenzwang. Die Arten der im (objektiven) Sachenrecht möglichen Berechtigungen 

sind gesetzlich festgelegt. 

Damit ist die Zahl der Sachenrechte erschöpfend festgelegt, numerus clausus der Sachenrechte. 

2. Typenfixierung. Inhalt der möglichen Berechtigung weitgehend durch Gesetz festgelegt. 

4. Absolutheit der dinglichen Rechte (Rom und BGB). 

5. Trennungsprinzip (nicht so klar in Rom, aber BGB) 

6. Abstraktionsprinzip (nicht traditio, wohl aber mancipatio und in iure cessio; BGB) 

Rechtliche Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts ist unabhängig 

von der Wirksamkeit der zu Grunde liegenden Forderung. 

Deswegen heute keine Nennung der causa als Tatbestandsmerkmal für Verfügung, z. B. in §§ 873 und 929. 

1. Aber Mittelalter und Neuzeit verlangten 

im Anschluß an das Recht der römischen Traditio 

eine wirksame Causa, damals genannt Titulus, daher Maxime für Übereignung: 

Titulus (und Modus). So auch ALR und ABGB. 

2. Erfinder des Abstraktionsprinzips ist Savigny, 

ihm folgen die h. M. im 19. Jahrhundert und die BGB-Redaktoren. 


215

Daher Gesetzesvorschlag im Entwurf des Redaktors für das Sachenrecht, Johow: "Der Übergang des Eigentums wird ... nicht gehindert 

durch die Meinungsverschiedenheit der Beteiligten über den Grund der Übertragung, auch nicht durch die irrige Voraussetzung 

eines zur Übertragung verpflichtenden Rechtsgeschäfts". 

Übereignung als Rechtsgeschäft: Begründung von Johow, Redaktor des Sachenrechtsentwurfs: "Dabei lassen sich in der Tradition 

zwei Bestandteile unterscheiden: der Inhalt und die Form. Der Inhalt ist, um mit Windscheid zu reden, ‘der auf das Geben und Nehmen 

des Rechts an der Sache gerichtet Wille’, die Form, in welcher dieser Wille seinen Ausdruck finden muß, das ‘Geben und Nehmen 

des Körpers der Sache’, die Übergabe. Beide Bestandteile in ihrer Vereinigung bilden die Eigentumserwerbungsart". 

Zur neueren Rechtsentwicklung: Hattenhauer, Grundbegriffe §§ 3 und 7. 

7. Akzessorietät des Pfandrechts und der Hypothek (Rom und BGB) 

8. Fortdauer beschränkter dinglicher Recht bei Eigentumswechsel (Rom und BGB). 

Rechtsmaxime: Res transit cum onere suo. 

Die Sache geht mit ihrer Belastung auf einen neuen Eigentümer über. 

9. Rangprinzip (Rom und BGB), 

ähnlich wie Prioritätsprinzip, Rechtsmaxime 

Prior tempore, potior iure. Früher in der Zeit, stärker im Recht 

(deutsch-rechtliche Formulierung: wer zuerst kommt, mahlt zuerst). 

10. Heute: Gutgläubiger Erwerb (aber nicht in Rom). 

11. In Rom kein prinzipieller, wohl aber mehrfach praktischer Unterschied 

zwischen beweglichen Sachen und Grundstücken. 

12. Heute: Unterordnung unter das Verfassungsrecht. 

1. Man überlege: was ist heute die Funktion des Erbrechts, 

welche kann seine Funktion in Rom gewesen sein? 

13. TEIL 

ERBRECHT 

KAPITEL 1. ERBRECHT, ÜBERBLICK 

2. Vielleicht gab es eine Entwicklung 

1. Entwicklungsstufe: Vermögensübergang auf eine bestimmte Personeneinheit, 

z. B. Familie oder Allgemeinheit, nach allgemeinen, nicht abänderbaren Regeln. 

2. Entwicklungsstufe: Vermögensübergang auf bestimmte Einzelpersonen, 

ebenfalls nach allgemeinen Regeln, nicht nach individuellem Willen des Verstorbenen. 

3. Entwicklungsstufe: Vermögensübergang auf bestimmte Einzelpersonen, 

aber nach Bestimmung des Erblassers, 

und dabei weitere Zwischenstufen. 

3. Zu weiteren Definitionen vgl. heute § 1922 BGB. 

4. Berufung zur Erbschaft 

- mit Willen des Erblassers, auf Grund Testaments, 

- oder ohne Willen des Erblassers, gesetzliche oder prätorische Erbfolge, 

- oder gegen Willen des Erblassers, contra tabulas, in Rom sogenanntes Noterbrecht. 


216

5. Anerkannter Erwerbsgrund für eine Erbschaft, heute sogenannter Berufungsgrund, 

Inst. 2, 9, 6, ab den Worten ac prius. 

1. Welche sind also in Rom die Berufungsgründe, 

2. welchen dritten Berufungsgrund kennt daneben das BGB? 

6. Unterschied Erbschaft / Vermächtnis (wie heute) 

- Erwerb der gesamten Erbschaft oder eines Bruchteils, d. h. Universalsukzession, 

des Erben und bonorum possessor, 

- aber Erwerb nur eines bestimmten Gegenstandes, d. h. Singularsukzession, des Vermächtnisnehmers. 

7. Rechtsquellen 

1. Recht der Zwölf Tafeln, eigentliches Erbrecht, Erbrecht nach ius civile, hereditas 

2. Praetorische Regelungen, Erbschaftsbesitz, bonorum possessio (wörtl.: Besitz der Güter) 

3. Außerdem Gesetze, Senatusconsulte u. a. 

8. Erbfolge 

1. Testament 

2. Ohne Testament = intestatus (heute sogen. gesetzliche Erbfolge) 

1. XII-Tafeln 

1. Hauserben, sui heredes: Hauskinder und uxor in manu 

2. Danach der nächste Agnat 614 

, adgnatus proximus 

3. Danach die Mitglieder des Gentilenverbandes, gentiles 

2. Sonderregeln zahlreicher Senatusconsulta 

3. Praetorisches Erbrecht = ius honorarium = bonorum possessio intestati 

1. Blutsverwandte eheliche Abkömmlinge, unde liberi 

2. Danach die Berechtigten nach den XII-Tafeln, unde legitimi 

3. Danach die anderen Blutsverwandten, unde cognati 

4. Danach überlebender Ehemann oder überlebende Ehefrau, unde vir et uxor. 

(3. Kein Erbvertrag in Rom!). 

9. Wieso "der lachende Erbe"? 

Aus einem Bühnenstück: "Des Erben Weinen ist, unter der Maske, Lachen" 615 

. 

10. Gefährdetes Leben des Erblassers: 

Macedo ermordete seinen Vater, um mit der Erbschaft seine Gläubiger zu befriedigen; daher Sc. Macedonianum (s. o.). 

Ausdrücke 

bonorum possessio (wörtlich: Besitz an den Gütern des Erblassers) 

Erbschaft auf Grund des prätorischen Edikts 

bonorum possessor Berechtigter auf Grund des Edikts des Praetors 

heres Erbe 616 

nach ius civile (entsprechend XII-T, Scta, oder Kaiser-Konstitutionen) 

hereditas Erbschaft nach ius civile 

614 

615 

616 

Zur agnatischen Verwandtschaft s. o. 

Heredis fletus (flere - weinen) sub persona (Maske!) risus (ridere - lachen) est, Publilius Syrus, z. Zt Caesars. 

Ausgang für das deutsche Wort aus dem Germanischen und Keltischen: das einer Waise gehörende Vermögen. 


217

Zwangserben Inst. 2, 19 pr. + 1 

Haus- und Zwangserben Inst. 2, 19, 2 

Außenerben Inst. 2, 19, 3 + 5. 

KAPITEL 2. ARTEN DER ERBEN, INST. 2, 19 PASS. 

KAPITEL 3. ERBRECHT FÜR FRAUEN 

1. Als Erblasserin, testamenti factio activa 

1. Testament? 

1. Wenn uxor in manu oder in patria potestas 

kann sie keine Rechtsgeschäfte mit Wirkung für sich selbst abschließen 

und hat kein eigenes Vermögen, also auch nicht testierfähig. 

2. Wenn sie als frühere uxor in manu nach ihrem Ehemann stirbt oder wenn sie emanzipiert ist, 

kann sie nach klassischem Recht im allgemeinen testieren (im einzelnen zu differenzieren). 

2. Intestaterbrecht nach Frauen? 

1. Als frühere uxor in manu nach ihrem Ehemann oder wenn sie emanzipiert ist, 

beerbt von ihren Agnaten, insbes. eigene Kinder aus manus-Ehe. 

2. Bonorum possessio wie nach Männern 617 

. 

2. Als Erbin, testamenti factio passiva 

1. Kann durch Testament eingesetzt werden. 

2. Intestaterbrecht 

1. XII-Tafeln 

1. Als uxor in manu beerbt sie ihren Ehemann, das sie filiae loco steht, 

als filia familias beerbt sie ihren Vater, 

und zwar zu gleichem Erbteil wie jeder einzelne Sohn. 

2. Wenn jedoch emanzipiert, kein gesetzliches Erbrecht nach XII-Tafeln, 

ebensowenig wie emanzipierter Sohn. 

2. Wichtige Änderungen durch Praetor, ius honorarium, 

Emanzipierte Tochter erbt wie emanzipierter Sohn, 1. Klasse, unde liberi. 

Ehefrau wie Ehemann in manus-freier Ehe erben, aber erst in 4. Klasse, unde vir et uxor, 

nämlich nach Kindern, gesetzlichen Erben und Blutsverwandten (Kognaten). 

3. Erst Justinian gewährt der bedürftigen Ehefrau das Anrecht auf ein Viertel der Erbschaft, 

die „Quart der armen Witwe“. 

4. Wenn der Ehemann zuerst stirbt, kann die Ehefrau Herausgabe der dos 

von den Erben des Mannes verlangen; 

wenn aber die Frau zuerst stirbt, behält der Ehemann die dos endgültig. 

Dazu verschiedene Änderungen, vor allem durch die Senatusconsulta Tertullianum und Orfitianum. 

617 

Abgesehen von der 1. Klasse, unde liberi. 


218

KAPITEL 4. TESTIERFREIHEIT, GEWILLKÜRTE ERBFOLGE, TESTAMENT, 

1. In Rom Testierfreiheit. 

Deswegen kein Erbvertrag. 

Kein Testamentsvollstrecker. 

TESTAMENTSAUSLEGUNG 

2. Testierfähigkeit und Erbfähigkeit, testamti factio 

Testierfähigkeit: nur römische Bürger (in klass. Zeit auch Frauen) 

können wirksam Testament errichten (t. f. activa). 

3. Als Erben eingesetzt werden (t. f. passiva) können auch Gewaltunterworfene, 

sogar Sklaven, sei es für ihren dominus, 

sei es für sich selbst, wenn sie mit dem Erbfall die Freiheit erhalten. 

"Erwerbsunfähig" nach den Ehegesetzen des Augustus sind gänzlich oder teilweise Unverheiratete und Kinderlose. 

4. Begriff des Testaments: „Das Testament ist der rechtmäßige Ausdruck unseres Willens über das, was jemand 

will, dass es nach seinem Tode geschehen soll“. – D. 28, 1, 1. Mod. 2 pand. 

Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit. 

5. Testament 

Individualerbrecht nach Bestimmung des Erblassers: 

Solon (594 v. Chr.) "gab nun jedem das Recht, sein Vermögen zu hinterlassen, 

an wen er wollte, indem er den guten Willen dem Zwange vorzog; 

und dadurch machte er erst die Begüterten zu wahren Eigentümern" (Plutarch, Solon Nr.21). 

XII-Tafeln, 449 v. Chr.: 

„Wie jemand hinsichtlich seines Vermögens 

und der Vormundschaft über seine Angelegenheit letztwillig bestimmt, 

so soll es rechtens sein“. 

„Wenn jemand ohne Testament verstirbt ...“ 

Also in dieser Zeit bereits Vorrang des Testaments. 

6. Testamentsformen, Inst. Iust. 2, 10, 1 ff. 

1. Frühere Testamentsformen. Dann: 

2. Zivilrechtliches testamentum per aes et libram, Inst. 2, 10, 1. 

genus testamentorum, quod dicebatur per aes et libram, scilicet quia per emancipationem, id est imaginariam quandam 

venditionem agebatur, quinque testibus et libripende, civibus Romanis puberibus, praesentibus et eo qui familiae emptor 

dicebatur. 

3. Honorarrechliches 7-Zeugen-Testament, Inst. 2, 10, 2 

(d. h. von früher her: libripens, bonorum emptor, fünf Zeugen) 

7. In jedem Fall: Sehr strenge Formerfordernisse. Von Anfang an unwirksam ist Testament, z. B. 

1. wenn Testator nicht testierfähig war, 

2. wenn das Testament keine Erbeinsetzung enthält, 

3. wenn Testator Hauserben, sui heredes, nicht ordnungsgemäß 

entweder eingesetzt oder enterbt hat, Inst. Iust. 2, 13, pr. 

8. Durch Testament insbesondere 

1. Erbeinsetzung 

2. Vermächtnisse 

3. Enterbung. 

9. Eine testamentsähnliche Wirkung haben 


219

1. das "kleine Schriftstück", codicillus (pl. -i) und 

2. die Erklärung des "Anvertrauens an die Redlichkeit des Empfängers", das fidei commissum (pl. -a). 

10. Von Erbeinsetzung zu unterscheiden 

1. Vermächtnis (s. u.) und 

2. Schenkung von Todes wegen (vgl. § 2301 BGB). 

11. Testament konnte vor allem zwei Zwecke haben: 

1. Einsetzung einer Person als Erben, die andernfalls nicht oder in geringerem Umfang Erbe geworden wäre, 

2. Enterbung einer Person. 

12. Erbeinsetzung unter aufschiebender Bedingung wirksam, Inst. 2, 15 pr. und 16 pr., 

daher Substitution - Einsetzung eines zweiten Erben. 

Vulgarsubstitution - Ersatzerbschaft: Erblasser setzt eine Person für den Fall ein 

(juristisch: unter der aufschiebenden Bedingung), 

dass der ursprünglich Eingesetzte gar nicht Erbe wird 

(weil er noch gar nicht gezeugt ist, weil er schon wieder gestorben ist oder weil er ausschlägt). 

„A soll mein Erbe sein. Wenn A nicht mein Erbe wird, soll B mein Erbe sein“ 618 

. Ersatzerbe Inst. 2, 15 pr. 

Pupillarsubstitution - Einsetzung eines zweiten Erben für den Fall, 

dass der Testator einen unmündigen Hauserben, pupillus, einsetzt, 

so dass dieser wirklich Erbe wird, 

dass er aber danach stirbt und zwar noch als Unmündiger 

(so dass er noch kein wirksames Testament hat machen können): 

für diesen Fall kann der Testator (der erste Erblasser) einen zweiten Erben einsetzen 619 

(ähnlich wie moderne Nacherbschaft, aber nur ähnlich): 

„Mein Sohn Titius soll mein Erbe sein. Wenn er mein Erbe wird, 

aber stirbt, bevor er mündig wird, dann soll Seius Erbe sein“; Inst. 2, 16 pr. 

Stirbt der Unmündige vor dem Erblasser, 

so fragt es sich, ob die Pupillarsubstitution die Vulgarsubstitution in sich schließe. 

In einem berühmten Streit über die Auslegung eines Testaments 620 

, der causa Curiana, 

hatte der große Jurist Q. Mucius Scaevola (pontifex) die Fage verneint. 

Er verteidigte die wörtliche Auslegung des Testaments, verba, 

in dem der Testator lediglich die Pupillarsubstitution angeordnet hatte. 

Der berühmte Redner L. Licinnius Crassus aber hatte die Frage bejaht, 

indem er mit dem vermuteten Willen des Testators, der voluntas, argumentierte, 

und diese Ansicht obsiegte. 

Das ist noch die heutige Regel (heute noch § 2102 I BGB). 

Der Erbe kann nach römischem Recht nicht unter auflösender Bedingung eingesetzt werden 

(anders nach geltendem Recht!) nach der Rechtsmaxime: 

Semel heres, semper heres. - Einmal Erbe, immer Erbe (Keine Vor- und Nacherbschaft). 

13. Testament kann nachträglich unwirksam werden, z. B. durch Widerruf des Testators. 

14. Auslegung des Testaments 

1. Zunächst streng, am Wortlaut haftend, 

"Wenn die Worte zweifelsfrei sind, darf die Frage nach dem Willen nicht gestellt werden 

- cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti quaestio voluntatis" 621 

. 

618 

619 

620 

621 

2. Dann freiere Auslegung wegen Fehlens schutzwürdiger Verkehrsinteressen 

und aus Pietät für voluntas des Erblassers. 

K/K § 68 Rdnr. 9. 

K/K § 68 Rdnr. 10: in erster Linie als Erbe des Testators, nach klassischer Lehre auch als Erbe des pupillus. 

Jörs-Kunkel 4. Aufl. S. 89 und 456: Im Jahre 92/93 v. Chr. vor dem Zentumviralgericht. 

Paul. D. 32, 25, 1. 


220

3. Dann vier "Begünstigungsrichtlinien", favores, nämlich 

1. Erhaltung und Durchführung des Testaments, favor testamenti, 

gelegentlich in der Weise, 

dass eine nachteilige Bestimmungen als "nicht geschrieben angesehen" wird, 

pro non scripto habetur. 

2. Begünstigung des Erben, favor heredis (meistens gegenüber dem Vermächtnsnehmer), 

3. zu Gunsten der Freiheit eines bisherigen Sklaven, favor libertatis, 

4. Begünstigung der Ehefrau, favor uxoris. 

4. Außerdem sonstige Auslegungsregeln, insbesondere 

Falschbezeichnung schadet nichts - falsa demonstratio non nocet. 

Ausdrücke 

actio ex testamento Klage des Vermächtnisnehmers, des Legatars, 

auf Grund des Testaments, Damnationslegats, gegen Erben 

bonorum possesio Erbschaftsbesitz (wörtlich: Vermögensbesitz) 

Erbschaft nach dem Recht des Praetors, d. h. nach ius honorarium 

codicillus (pl. -i) (wörtl.: kleines Schriftstück) testamentsähnliches Schriftstück 

defunctus der Verstorbene 

fidei commissum testamentsähnliches Treuhandgeschäft 

hereditas Erbschaft nach ius civile 

hereditas iacens ruhende Erbschaft, herrenlos, solange nicht angetreten 

hereditatis petitio Erbschaftsklage, -anspruch 

heres Erbe nach ius civile 

querela inofficiosi testamenti Beschwerde wegen pflichtwidrigen Testaments 

succédere an die Stelle oder in das Recht des Verstorbenen treten. 

testamentum (wörtlich: Zeugenakt; testis = Zeuge) Testament. 

KAPITEL 5. NOTERBRECHT, QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI 

1. Zuwendungen an bestimmte gesetzliche Erben entgegen dem Testament: 

Man spricht von einem Noterbrecht, wenn es zu einer (direkten) Beteiligung am Nachlass führt, 

vom Pflichtteil spricht man eher, wenn es sich lediglich um eine Geldforderung (wie nach BGB) handelt. 

"Materielles" Noterbrecht liegt vor, wenn der Erblasserwille inhaltlich korrigiert wird. 

2. lm römischen Recht gibt es auch ein "formelles" Noterbrecht in der Bedeutung, 

dass die vom Erblasser angeordnete Ent-erbung nicht eintritt, dass also Intestaterbfolge eintritt, 

wenn die Enterbung durch das Testament bestimmten, in Rom sehr strengen, formalen Anforderungen nicht genügt, 

denn bestimmte nächste Verwandte müssen ausdrücklich enterbt werden. 

3. Sedes materiae: Inst. 2, 13, pr. 

Sehr wichtig: I. 2, 18 pr. + 1 + 3: Beschwerde wegen pflichtwidrigen Testaments, 

querela inofficiosi testamenti. 

Das ist Ursprung des heutigen Pflichtteilsrechts. 

Dig. 5, 2. 

4. Erklärung 


221

D. 5, 2, 5, Satz 2 und 3. Marcell. 3 dig... Die Bedeutung des Ausdrucks „pflichtwidrig“, de inofficioso, ist, 

wie gesagt, die, dass man nachweist, man sei ohne Schuld und daher unverdient übergangen oder durch 

Enterbung ausgeschlossen worden. Und das wird mit dem Argument vor dem Richter geltend gemacht, der 

Erblasser scheine gewissermaßen nicht bei klarem Verstand gewesen zu sein, als er das unangemessene 

Testament errichtete. 

huius autem verbi " de inofficioso" vis illa ut dixi est docere immerentem se et ideo indigne praeteritum vel 

etiam exheredatione summotum: resque illo colore defenditur apud iudicem, ut videatur ille quasi non sanae 

mentis fuisse, cum testamentum inique ordinaret. 

5. Zur Querel berechtigt sind die übergangenen Kinder, vielleicht auch weitere nahe Verwandte. 

6. Klaggegner ist der eingesetzte Testamentserbe. 

7. Rechtsfolge 

Man kann diese querela als Anfechtung des (fremden) Testaments verstehen. 

Folge: das ganze Testament wird aufgehoben. Es tritt gesetzliche Erbfolge ein. 

8. Justinian gewährt der überlebenden Ehefrau, die keine dos hat, neben den Kindern 

ein Viertel der Erbschaft, die sogenannte "Quart der armen Witwe". 

9. Die lex Falcidia verbot es, Vermächtnisse auszusetzen, die mehr als ein Viertel der Erbschaft ausmachten. 

Begriff des Intestatus Inst. 3, 1 pr. 

KAPITEL 6. INTESTATERBRECHT NACH IUS CIVILE 

Nach ius civile, XII-T. "Wenn jemand ohne Testament verstirbt, 

der keinen Abkömmling hinterläßt, 

so soll der nächste Agnat sein Familiengut erben. 

Wenn ein solcher Agnat nicht vorhanden ist, dann sollen die Angehörigen der gens das Familiengut haben." 

Also gesetzliche Erbfolgeordnung in drei Klassen: 

- „Eigene Erben“, sui heredes, sogen. Hauserben, sind die Hauskinder und die uxor in manu, 

die durch den Tod des Erblassers gewaltfrei wurden 

(Hauserben Inst. 3, 1, 1 + 2 + 3 + 9), 

(also gerade nicht: Sohn, der bereits zu Lebzeiten des Vaters emanzipiert wurde, 

Tochter, die emanzipiert wurde oder die eine manus-Ehe eingegangen ist, 

Ehefrau, die in manus-freier Ehe lebte). 

- Wenn keine sui, dann adgnatus proximus; Inst. 3, 2 pr. + 1 + 5. 

- Wenn kein Agnat, dann Mitglieder der gens. 

Agnaten und Gentiles sind Außenerben, extranei, 

sie erwerben Erbschaft erst mit Antritt, aditio hereditatis, der in ihrem Belieben steht; sie können ausschlagen. 

Sui treten an die Stelle des Verstorbenen, succédere in locum defuncti. 

Sie erwerben Erbschaft ohne weiteres mit dem Tod des Erblassers (keine Frage der hereditas iacens), 

alle zu gleichen Teilen 

können Erbschaft nicht ausschlagen, sind „Zwangserben“, necessarii heredes nach ius civile 


222

(aber praetorisches Eingreifen zu ihren Gunsten). 

Außerdem eine größere Zahl wichtiger Senatusconsulta zum Erbrecht, Sonderregeln für Soldaten, 

und Änderungen im Dominat (seit Diokletian, 284 n. Chr.) bis zu Justinian. 

KAPITEL 9. INTESTATERBRECHT NACH IUS HONORARIUM 

Der Praetor korrigierte im Rahmen des Amtsrechts die Rechtslage, 

indem er neben der hereditas nach ius civile 

den Erbschaftsbesitz, die bonorum possessio, einführte, 

vor allem in Fällen, in denen der Erblasser kein gültiges Testament hinterlassen hatte. 

So eröffnete der Praetor 

- auch den emanzipierten Hauskindern (1. Klasse: unde liberi) 622 

, 

- nochmals den Erben nach den XII-Tafeln (2. Klasse: unde legitimi), 

- allen Blutsverwandten, Kognaten Inst. 3, 5 pr., 

einschl. unehelichen Kindern nach der Mutterseite (3. Klasse: unde cognati) 623 

, Inst. 3, 5 4, und 

- der überlebenden Ehefrau oder dem überlebenden Ehemann (4. Klasse: unde vir et uxor) 

die bonorum possessio. 

Als bonorum possessor berücksichtigt wurde auch ein Kind, das zur Zeit des Erbfalls bereits gezeugt, 

aber noch nicht geboren war, das heute sogenannte „Wesen, das geboren werden wird“, 

der nasciturus. Dafür die Rechtsmaxime: 

Nasciturus (oder: conceptus) pro iam nato habetur (quotiens de commodo eius quaeritur). 

Das gezeugte Kind wird als schon geboren behandelt, (soweit es für ihn vorteilhaft ist). (§ 1923 II BGB) 

Ausdruck 

Parentel Verwandte, die von derselben Person abstammen. 

KAPITEL 10. BERUFUNG ZUR ERBSCHAFT, ERBSCHAFTSERWERB, RUHENDE 

ERBSCHAFT 

Hier sind verschiedene Zeitpunkte und Vorgänge zu unterscheiden. 

1. Mit dem Tod des Erblassers tritt der Erbfall ein. 

2. Mit dem Erbfall wird eine Person oder werden mehrere Personen 

als Erbe oder bonorum possessor berufen. 

3. Die Berufung zur Erbschaft bedeutet aber nicht ohne weiteres, 

dass die berufene Person auch wirklich die Erbschaft hat 

(so ist es aber im geltenden deutschen Recht). 

622 

623 

Nur die Hauserben, die sui heredes, werden mit dem Erbfall Erben, 

sie brauchen nichts weiter zu tun (genauso heute § 1922 I am Anfang). 

Sui heredes sind alle Personen, die durch den Tod des Erblassers gewaltfrei werden, also: 

- uxor in manu, dann wenn eine Ehe cum manu vorgelegen hatte, 

- Söhne und Töchter, dann wenn sie nicht vorher emanzipiert worden sind, 

- Sklaven des Erblassers, dann wenn sie von dem Erblasser 

gleichzeitig zu Erben eingesetzt und freigelassen worden sind. 

Gai. 3, 18 und 19 und 26. 

Gai. 3, 24 und 25 und 30. 


223

Gleich, ob sie durch Testament eingesetzt oder gesetzliche Erben sind. 

Da die Erbschaft ohne weiteres auf sie übergeht, 

kommt es nicht zum Problem der ruhenden Erbschaft. 

4. Die Außenerben, extranei heredes, müssen hingegen die ihnen angefallene Erbschaft erst ergreifen. 

Sie müssen die Erbschaft antreten, adire hereditatem, 

entweder durch eine förmliche Erklärung 

der durch erbengemäßes Verhalten, pro herede gérere; Inst. 2, 19, 3 + 5. 

5. Solange der Berufene die Erbschaft nicht angetreten hat, gehört sie niemandem, 

sie ruht, daher ruhende Erbschaft, hereditas iacens. 

Eigentum, Forderungen und Schulden des Erblassers bleiben bestehen, 

können aber nur ausnahmsweise gerichtlich geltend gemacht werden. 

Die Erbschaft gehört niemandem, ein Diebstahl an ihr ist ausgeschlossen. 

Die Erbschaft oder jedenfalls einzelne Erbschaftsgegenstände können 

in privilegierter Weise ersessen werden, usucapio pro herede. 

Die Nachlassgläubiger können den Berufenen zur Erklärung über Annahme 

oder Ausschlagung veranlassen. 

6. Die bonorum possessio hingegen 

fällt niemals von selbst an, für diese genügt auch nicht der Erbschaftsantritt, 

sondern für deren Erwerb muss Antrag an Praetor gestellt werden 

und Praetor verleiht / gewährt / erteilt die bonorum possessio. 

KAPITEL 11. ERBENGEMEINSCHAFT 

Die Miterben bilden eine Bruchteilsgemeinschaft, communio 

(in keiner Weise vergleichbar mit der Erbengemeinschaft des BGB). 

Solche Forderungen und Schulden, die teilbare Leistungen betreffen, insbesondere Geld, 

gelten ohne weiteres als entsprechend den Erbquoten geteilt, nomina ipso iure divisa. 

KAPITEL 12. ERBSCHAFTSKLAGE 

Erbschaftsklage, hereditatis petitio 

D. 5, 3 (Erbschaftsklage), 9; Ulpian im 15. Band seines Ediktskommentars = D. 5, 3, 9 (Ulp. 15 ad ed.). Man 

kann als Regel aufstellen, dass überhaupt derjenige auf Grund der Erbschaftsklage hafte, der ein Recht oder eine 

Sache aus der Erbschaft als (unberechtigter) Erbe oder Besitzer inne hat. (ähnlich § 2018 BGB) 

Schutz der Erbschaft durch Klage des wirklichen Erben gegen den unberechtigten Besitzer der Erbschaft: 

Sie ist eine Gesamtklage auf Herausgabe der gesamten Erbschaft 624 

, soweit sie der Beklagte besitzt, 

einschließlich Forderungen, mit Früchten und Erlösen für eine bereits verkaufte Erbschaftssaches. 

Statt mit der hereditatis petitio kann der Kläger auch mit den Einzelklagen vorgehen, insbes. rei vindicatio. 

Zu unterscheiden von der actio ex testamento des Vermächtnisnehmers auf Grund Damnationslegats. 

624 

Also nicht Einzelklage, wie etwa die rei vindicatio, auf Herausgabe einzelner bestimmter Gegenstände. 


224

KAPITEL 13. ERBENHAFTUNG 

1. Grundsätzlich haften Erbe und bonorum possessor auch mit ihrem eigenen Vermögen, 

wenn sie wirklich Erbe geworden sind. 

2. Konnte man den Erwerb der Erbschaft und damit die Haftung vermeiden? 

1. Hauserben werden ohne weiteres Erben, 

sie sind nach ius civile Zwangserben, heredes necessarii, 

aber Praetor gestattet ihnen, sich der Erbschaft zu enthalten, se abstinere, 

so dass sie nicht haften, 

ausgenommen der cum libertate eingesetzte eigene Sklave; 

Inst. 2, 19, pr. – 2. 

2. Außenerben und zur bonorum possessio Eingesetze 

müssen es lediglich unterlassen, die für den Antritt erforderlichen Maßnahmen zu setzen, 

können aber auch ausdrücklich ausschlagen, 

so dass es nicht zur ihrer Haftung kommt. 

3. Haftungsbeschränkung nur ausnahmsweise. 

KAPITEL 14. VERKAUF UND ÜBERTRAGUNG DER ERBSCHAFT 

Eine Erbschaft kann wirksam verkauft werden 625 

, 

dazu Dig.-Titel 18, 4. 

Besondere Probleme 

1. Nichtexistenz der Erbschaft, weil 

Entweder Erblasser noch lebt, 

oder weil angeblicher Erblasser nie existiert hat. 

Kaufvertrag ist unws 

wegen objektiver anfänglicher Unmöglichkeit. 

Wenn Erblasser noch lebt, außerdem sittenwidrig 626 

. 

Rechtsfolgen aus Unwsk des Vertrages 

Hinsichtlich Kfprs: condictio sine causa. 

2. Vorhandensein der Erbschaft, 

jedoch Erbe ist gerade nicht V, sondern ein Dritter 

Das ist die Hauptunterscheidung in derartigen Fällen. 

625 

626 

Wirksamkeit des Kaufvertrages. 

So wie in anderen Fällen das Rechtsgeschäft wirksam ist, 

selbst wenn Verkäufer nicht Eigentümer der verkauften Sache ist 

oder wenn er persönlich sie nicht liefern kann. 

Verpflichtung nicht obj unws. 

Wenn V nicht leistet, dann wird er in den Schätzwert verurteilt. 

K I S. 723; K I § 130 Anm. 27, 35, 42. 

K, Erbschaftskauf 59/47. 


225

„Garantiepflicht“ nach Kaser. 

3. Erfüllung des Erbschaftskaufvertrages durch V 627 

1. in gewissen Fällen durch in iure cessio hereditatis 628 

. 

2. In anderen Fällen 629 

überträgt die in iure cessio nur das Eigentum an den körperlichen Sachen. 

Die Forderungen müssen dann gesondert übertragen werden. Die Schulden erlöschen 630 

. 

KAPITEL 15. VERMÄCHTNIS = LEGATUM 

Arten Inst. 2, 20, 2 am Anfang 

(Gegenstände Inst. 2, 20, 4 – 23) 

Falcidische Quart Inst. 2, 22 pr., zum Schutze des Erben. 

1. Zur Definition vgl. §§ 1939 und 2087 II. 

Nach römischem Recht können nur Testamentserben 

mit einem Vermächtnis beschwert werden 631 

. 

2. Verschiedene Arten nach römischem Recht. 

1. Vor allem kannten die Römer auch Vermächtnisse, 

kraft deren das vermachte Recht unmittelbar vom Erblasser auf den Vermächtnisnehmer überging, 

also ohne Zwischenerwerb des Erben, die also dinglich wirkten, anders BGB. 

Der Vermächtnisnehmer wurde also z. B. sofort mit dem Erbfall Eigentümer der vermachten Sache 

und konnte diese mit der "gewöhnlichen" rei vindicatio vom Erben herausverlangen, 

daher Vindikationslegat (anders BGB). 

627 

628 

2. Es gab auch das Vermächtnis, durch das der Erblasser den Erben verpflichtete, 

den vermachten Gegenstand an Vermächtnisnehmer zu übertragen; 

dieses wirkte also nur obligatorisch. D. h. zuerst wurde Erbe voller Rechtsinhaber. 

Wegen der dazu üblichen Testamentsformel, 

der Erbe werde zu dieser Übertragung verpflichtet, damnas esto, 

sogen. Damnationslegat (so das BGB). 

Vermächtnisnehmer erhielt dazu die Klage aus dem Testament, actio ex testamento. 

3. Legatum sinendi modo (sinere = dulden) verpflichtet ursprünglich den Erben, 

die Ergreifung durch den Vermächtnisnehmer zu gestatten, in klassischer Zeit wie Damnationslegat behandelt. 

4. Ohne Bedeutung in klass. Zeit auch das legatum per praeceptionem: 

Vorausvermächtnis für Miterben in der Erbteilungsklage, oder behandelt als Vindikationslegat 632 

. 

K I § 178 III 1 und 2, S. 722 und 723. 

In iure cessio durch Intestaterben, wenn ihm die Erbschaft deferiert ist (d. h. wenn er zur Erbschaft berufen 

ist), er sie aber noch nicht angetreten hat. Sie bewirkt dann den vollen Übergang der Erbenstellung auf den Zessionar 

(vermutlich durch Fiktion). 

629 

630 

631 

Wenn ein Erbe die Erbschaft bereits erworben hat. 

K, Erbschaftskauf 57/45; K I 722: Gai. 2, 35 – 37; Gai. 3, 86 – 87. 

Nach § 2147 BGB können Erben aller Art und Vermächtnisnehmer beschwert werden. 


226

3. Erwerb 

1. des Rechts aus dem Legat (aber noch nicht des eigentlichen Legatsrechts selbst) mit dem Stichtag, 

dies cedens, im allgemeinen der Augenblick des Todes des Erblassers, 

2. aber eigentlicher Vollerwerb des Legatsrechts gegen Außenerben (also nicht Hauserbe = heres suus) 

erst mit dessen Erbantritt 633 

. 

Sedes materiae: Dig. 30 – Dig. 34. 

(Nicht Gegenstand einer Digesten-Exegese) 

Erschaftsfideikommisse Inst. 2, 23. 

KAPITEL 16. DAS FIDEI COMMISSUM 634 

„Fidei commissum“ ist ursprünglich eine formlose Bitte des Erblassers an einen Erben oder Vermächtsnisnehmer: „Ich vertraue es deiner 

Treue an“, fidei tuae committo, eine bestimmte Bitte des Erblassers zu erfüllen, z. B. an einen Dritten eine bestimmte Sache zu leisten, ein 

Recht zu übertragen oder einen Sklaven freizulassen. Gegenstand eines Fideikommiss kann sogar die Bitte sein, die ganze Erbschaft oder einen 

gewissen Teil der Erbschaft an einen Dritten zu leisten. 

Anfangs war es unklagbar, seit Augustus wurde es einklagbar. Es wurde dann weitgehend wie ein Damnationslegat behandelt. Es wirkte nur 

obligatorisch 635 

. 

Drei Besonderheiten sind hervorzuheben: 

1. Das Fideikommiss war ursprünglich formfrei. 

2. Als es sich durchsetzte, dass der Erblasser den Erben und sogar einen Fideikommissar mit einem Fideikommiss 

belasten konnte, konnte auf diese Weise im römischen Recht weitgehend die Wirkung der modernen 

Nacherbschaft erreicht werden. 

3. Aus dem antiken Fideikommiss entwickelte sich das mittelalterliche, bis in das 20. Jahrhundert hinein anerkannte 

(Familien-)-Fideikommiss, nämlich die Bindung eines Familiengutes, das der Verwaltung eines Familienmitgliedes 

anvertraut ist und das nicht veräußert werden kann 636 

. 

Kodizille Inst. 2, 25 pr. 

Inst. Iust. 4, 18 

632 

633 

634 

635 

636 

K I 744. 

K I 752. 

K I §§ 189 f., II § 299. 

Also wie das BGB-Vermächtnis. 

14. TEIL 

STRAFRECHT 

Z. B. preußisches Allgemeines Landrecht II. Teil, 4. Titel, §§ 47 ff. Adalbert Erler, Artt. Famlilienfideikommiss 

und Familienstammgüter in Handwörterbuch zur Rechtsgeschichte, Bd. 1, 1971, Sp. 1071 ff. 


227

Weniger entwickelt und nur bruchstückartig ist das Strafrecht überliefert. Das noch heute maßgebende Werk 

stammt, wie gesagt, von Theodor Mommsen, nur in einzelnen Teilen inzwischen überholt. Das Strafrecht ist in 

den Institutionen, in den zwei „schrecklichen Büchern“, den libri terribiles, der Digesten (D. 47 und D. 48) und 

im Codex erhalten, wurde im Mittelalter ebenfalls behandelt, war eine der Grundlagen für das mittelalterliche 

kirchliche, d. h. kanonische Recht, wurde jedenfalls teilweise rezipiert und ist wiederum eine wichtige Grundlage 

für die Carolina von 1532 637 

. 

Wichtige Rechtsmaximen: 

Ignorantia iuris (non) nocet. Rechtsunkenntnis schadet (nicht). 

Unkenntnis schützt vor Strafe (nicht). 

In dubio pro reo. Im Zweifel für den Angeklagten. 

Necessitas non habet legem. Not kennt kein Gebot. 

Nemo tenetur se ipsum accusare Niemand muß sich selbst anklagen 

(pródere) (keiner braucht gegen sich selbst Zeugnis abzulegen). 

Non omne quid licet, honestum. Nicht alles, was erlaubt ist, ist anständig. 

Nulla poena sine lege. Keine Strafe ohne Gesetz 638 

. 

Nullum crimen sine lege. Kein Verbrechen ohne Strafgesetz. 

Quod licet Iovi, non decet bovi. Was Jupiter darf, ist nicht dem Ochsen angemessen. 

Ausdrücke 


(Akkusationsprinzip unrömisch: Anklage durch den Geschädigten) 

Crimen Verbrechen (strafrechtlich, im Gegensatz zum zivilrechtlichen delictum) 

crimen laesae maiestatis Majestätsbeleidigung 

delictum (zivilrechtlich) unerlaubte Handlung 

talio Vergeltung einer Rechtsverletzung durch ein gleichartiges Übel. 

15. TEIL 

NEUERE UND NEUESTE RECHTSGESCHICHTE 

KAPITEL 1. HISTORISCHE WURZELN DES MODERNEN RECHTS 

1. Jüdische und christliche Rechtsvorstellungen 

2. Griechische Staatsordnung und griechisches Rechtsdenken 


637 

638 

Z. B. H. Rüping, Grundriss der Strafrechtsgeschichte. 

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775 – 1833; bay. StGB 1813); vollständig: Nulla poena sine lege certa 

(bestimmt, keine Unbestimmtheit), previa (für künftige Fälle, Rückwirkungsverbot), scripta (geschrieben, kein 

Gewohnheitsrecht), stricta (bindend, Analogieverbot im Besonderen Teil des materiellen Strafrechts). 


228

4. Mittelalterliches Kirchenrecht, sogen. kanonisches Recht, 

im Mittelalter und in der Neuzeit auch verbindlich für viele Materien, 

die heute zum staatlichen Recht gehören, z. B. Eherecht, 

5. Germanisch-deutsche Traditionen, vor allem Sachsenspiegel 

6. Grundgesetze des Heiligen römischen Reichs deutscher Nation, 

vor allem Goldene Bulle von 1356 über Königswahl und Kurfürsten, 

7. Handelsrecht, ausgehend von Norditalien und den deutschen Ostseestädten 

8. Strafrecht, vor allem die „Carolina“ Kaiser Karls V. 

9. Stadtrechte 

10. Verwaltungsvorschriften seit dem 15. Jh., sogen. Policeyordnungen 

11. Naturrechtslehre im 17. und 18. Jahrhundert, 

begründet von Hugo Grotius, Völkerrecht (De iure belli ac pacis libri tres), 

12. Naturrechtskodifikationen, 

preußisches Allgemeines Landrecht (ALR) 1794, Code civil (Napoléon) 1804, 

österr. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch 1811. 

13. Verfassungen seit der Französischen Revolution von 1789 

14. Gewerbe-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht zur Begleitung der industriellen Revolution 

15. Aufwertung der Grundrechte seit 1945 

16. Veränderungen durch europäisches Gemeinschaftsrecht 

KAPITEL 2. RECHTSENTWICKLUNGEN IM MITTELALTER UND IN DER NEUZEIT 

1. Germanenreiche, insbesondere das Frankenreich, 4. bis 9. Jh. n. Chr. 

Die Germanen üben ihre Rechte in der Volksversammlung (Thing) aus. Es ist zugleich Heeresversammlung, 

Wahlort für den König oder Herzog und Gerichtsstätte. Hierbei und in anderen gesellschaftlichen Äußerungen 

kommt der "genossenschaftliche" Charakter der germanischen Rechte besonders zum Ausdruck. Der "herrschaftliche" 

Charakter zeigt sich vor allem bei der Rechtsmacht (Munt), die der Hausvater über seine Ehefrau, 

seine Kinder und seine Leute hat. Das Zusammenspiel von Genossenschaft und Herrschaft ist für die germanistische 

Rechtswissenschaft des 19. und 20. Jh. von besonderer Bedeutung. In der Völkerwanderungszeit bilden 

sich vorübergehend germanische Reiche. Sie geben sich umfangreiche, lateinisch geschriebene Gesetze; unter 

ihnen ragt die lex Salica der Franken hervor (um 500 n. Chr.). Zur Zeit der Volksrechte war es für die Übertragung 

eines Grundstücks u. a. erforderlich, dass der bisherige Eigentümer sein bisheriges Grundstück in feierlicher 

Weise verließ, daher Auflassung (heute § 925 BGB). 

Das Fränkische Reich erreicht seinen Höhepunkt mit der Kaiserkrönung Karls d. Gr. im Jahre 800. Im Fränkischen 

Reich bildet sich das Lehnswesen, der Feudalismus im verfassungsgeschichtlichen Sinne, aus. Dabei verpflichtet 

sich der Herr zur Gewährung von Schutz und Unterhalt, wogegen der Vasall Gehorsam und (meistens 

militärische) Dienste verspricht. Der Herr belehnt den Vasall mit einem Lehen (feudum), hauptsächlich Land, 

das der Vasall nutzen darf. Wenn der Vasall das Lehen weitergibt, entsteht eine vom König abwärts reichende 

Lehnspyramide, der nach Auffassung der mittelalterlichen Juristen ein in Ober- und Untereigentum geteiltes Eigentum 

entspricht. Der Obereigentümer, Inhaber des dominium directum, konnte über die Sache rechtsgeschäftlich 

verfügen, der Untereigentümer jedoch hatte das Nutzungsrecht, das dominium utile. Dieses Rechtsinstitut 

wurde noch 1794 in das preußische Allgemeine Landrecht aufgenommen und erst im 19. Jahrhundert ad acta gelegt. 

Das mittelalterliche Grundstücksrecht, das Familienrecht und teilweise auch das Erbrecht wirken im modernen 

Recht noch stark nach. 

2. Heiliges Römisches Reich Deutscher Nation, 9.Jh. bis 1806 

Im Unterschied zu England und Frankreich erreicht Deutschland in dieser Zeit nicht die Zentralisierung. Das 

Recht ist unvorstellbar zersplittert. Fast jede Gemeinde und Berufsgruppe lebt nach eigenen Rechtsgewohnheiten. 

Für einzelne größere Gebiete Europas gibt es private Rechtssammlungen, beginnend mit dem Sachsenspiegel 

Eike von Repgows im 13. Jh. In ganz Europa bildet sich von Italien und von der Ostsee aus ein einheitliches 

Handelsrecht. Das Recht der Kirche wird im Corpus Iuris Canonici zusammengefaßt. Es ist für viele 

Bereiche, insbesondere für das Familienrecht, allgemeinverbindlich, und es bildet eine wichtige Grundlage für 

das heutige Prozess- und Verwaltungsrecht. 


229

Entscheidend ist für die europäische Zivilisation, dass seit dem 11. Jh. das antike Römische Recht in Bologna 

wiederentdeckt wird. Es wird mit wissenschaftlichen Erklärungen, sogen. Glossen, von den als Glossatoren bezeichneten 

Professoren versehen. Das Römische Recht, vor allem das Schuldrecht und das Recht der beweglichen 

Sachen, wird allmählich in ganz Europa aufgenommen, d. h. "rezipiert", und fast überall als Gemeines 

Recht anerkannt; es ist in Deutschland bis 1900 in Geltung. Universitäten werden gegründet, und dementsprechend 

gibt es seit dieser Zeit studierte Juristen. 

3. Absolutismus, Policeyrecht, Merkantilismus, Naturrecht, 17. bis 18. Jh. 

Im Dreißigjährigen Krieg werden so viele Menschen umgebracht und Sachwerte zerstört, dass Deutschlands 

Entwicklung erheblich behindert wird. Im Westfälischen Frieden (1648) erlangen die Territorialherren das 

Recht, eine selbständige Außenpolitik zu treiben. Gleichzeitig machen sie sich im Innern von den Ständen weitgehend 

unabhängig ("Absolutismus"). Die Verwaltung ergreift weite Bereiche der Gesellschaft ("Policeystaat" 

im verfassungsgeschichtlichen Sinne). Eine aktive Wirtschaftspolitik sorgt für Steigerung der Produktion und 

des Exports ("Merkantilismus"). 

Auf der Grundlage antiker und christlicher Lehren begründet der Niederländer Hugo Grotius mitten im Dreißigjährigen 

Krieg das Vernunft- oder Naturrecht. Ihm folgen in Preußen Pufendorff, Christian Wolff und Christian 

Thomasius. Ihre Lehren und die gesamteuropäische Aufklärung sind miteinander verbunden. Das Naturrecht soll 

aus wenigen einleuchtenden Prinzipien abgeleitet werden und über dem positiven Recht stehen. Damit fördert es 

zugleich eine Rechtswissenschaft, die systematisch ist, und eine Rechtspolitik, die kritisch (gegen Folter, Todesstrafe 

und Hexenprozesse) vorgeht. Völkerrecht, Verfassungsrecht, Strafrecht, Zivilrecht etc. werden davon 

beeinflußt. Am Ende stehen die sogenannten drei Naturrechts-Kodifikationen: das preußische Allgemeine Landrecht, 

ALR, von 1794, der französiche Code Civil, zeitweilig Code Napoléon genannt, von 1804 und das österreichische 

Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, das ABGB (1811). 

4. Französische Revolution (1789) und deutsche Reformen 

Die Französische Revolution bringt mit der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte die erste moderne Verfassung 

in Europa hervor. Bedeutsam ist u. a. der Schutz des Eigentums als ein unverletzbares und heiliges 

Recht (un droit inviolable et sacré). Die Revolution und die folgenden Kriege erschüttern das Reich und die Einzelstaaten: 

1803 werden die Grenzen aller Territorien durch den Reichsdeputationshauptschluß ganz erheblich 

verändert. 1806 schließt sich eine größere Zahl der mächtigsten deutschen Fürsten im Rheinbund zusammen und 

trennt sich vom Reich. Im selben Jahr legt der Kaiser die Kaiserkrone und Regierung nieder, und damit erlischt 

das Ancien Régime, genauer: das Heilige Römische Reich Deutscher Nation. 

In vielen Einzelstaaten werden Verfassungen beschlossen, allerdings noch nicht in Österreich und Preußen. Besonders 

in Preußen und Bayern beginnen grundlegende Reformen wie die Bauernbefreiung, die freie Berufswahl 

und -ausübung, die Gewerbefreiheit, der ungehinderte Erwerb und die ungehinderte Veräußerlichkeit von 

Grundeigentum, die Judenemanzipation und die Bildungsreform. 

5. Deutscher Bund, 1815 bis 1866 

Nachdem Napoleon endgültig geschlagen ist, schließen sich die 39 deutschen Fürsten und Freien Städte auf dem 

Wiener Kongreß 1815 zum Deutschen Bund zusammen. Der Heidelberger Professor Thibaut schlägt vergebens 

ein einheitliches Gesetzbuch für ganz Deutschland vor. Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861) wendet dagegen 

ein, dass das Recht durch innere still wirkende Kräfte (die später als der Volksgeist bezeichnet wurden), 

nicht durch die Willkür eines Gesetzgebers entsteht, und dass außerdem die Fähigkeit zur Herstellung eines guten 

Gesetzbuches fehle. Diese Schrift von 1814, "Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft", 

ist überhaupt das berühmteste deutsche rechtswissenschaftliche Werk. In diesem Werk stellt Savigny 

es als eine der Hauptleistungen der Juristen dar, dass sie mit ihren Begriffen gewissermaßen rechnen. 

Weitere Hauptwerke Savignys sind die "Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter" und vor allem das 

"System des heutigen römischen Rechts". Mit ihnen und mit seinem Wirken an der neuen Berliner Universität 

begründet Savigny die Historische Rechtsschule und führt die deutsche Rechtswissenschaft zu weltweitem Ansehen. 

Auf der Grundlage des Römischen Rechts errichtet er das moderne Privatrechtssystem. 

1848 erschüttert die Revolution Deutschland. Die in der Frankfurter (Main) Paulskirche beschlossene Reichsverfassung 

wird nicht wirksam. Der damals formulierte Grundrechtskatalog wird die Quelle für die spätere Weima- 


230

er Verfassung. Die wirtschaftliche Einigung Deutschlands wird durch den Deutschen Zollverein herbeigeführt. 

Um die Mitte des Jahrhunderts erreicht die Industrielle Revolution Deutschland. Der Staat fördert die wirtschaftliche 

Entwicklung u. a. durch das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861. Der Dresdner Entwurf eines 

Schuldrechtsgesetzbuchs für ganz Deutschland von 1866 bleibt Entwurf, bildet aber die Grundlage für das 

zweite Buch des späteren BGB. Der preußisch-österreichische Krieg von 1866 setzt dem Deutschen Bund ein 

Ende. 

6. Norddeutscher Bund, 1866 

Der Norddeutsche Bund ist ein Bundesstaat, den Preußen mit weiteren norddeutschen Staaten bildet. Seine Verfassung 

wird kurz darauf vom Kaiserreich übernommen. Er führt wichtige Gesetze zur Rechtsvereinheitlichung 

und -modernisierung ein, u. a. das Strafgesetzbuch, die Gewerbeordnung zur Regelung von Arbeit, Handwerk 

und Industrie und die Einrichtung eines obersten Gerichts sowie die vollständige Emanzipation der Juden durch 

das Gesetz. 

7. Kaiserreich, 1871 bis 1918 

Das Deutsche Reich wird nach dem deutsch-französischen Krieg ausgerufen. Das Reich, ein Bundesstaat, wird 

von den deutschen Einzelstaaten (aber ohne Österreich) gebildet. Diese werden im Bundesrat repräsentiert. Das 

Volk wählt die Abgeordneten zum Reichstag. Das Präsidium des Bundes steht dem König von Preußen zu, welcher 

den Namen Deutscher Kaiser führt. Der Kaiser ernennt den Reichskanzler (als ersten Bismarck) und die 

Reichsbeamten und hat den militärischen Oberbefehl. Rechtsstaat, unabhängige Verwaltungsgerichtsbarkeit und 

modernes Verwaltungsrecht werden jetzt durchgesetzt. Die vier Reichsjustizgesetze (Gerichtsverfassungsgesetz, 

ZPO, StPO und Konkursordnung) treten 1879 in Kraft. Infolgedessen kann das Reichsgericht in Leipzig seine 

Tätigkeit aufnehmen. 

Die Wirtschaftsentwicklung hatte zu einem Gründerrausch geführt, und dieser brach im Gründerkrach zusammen. 

Es folgt die Große Depression bis gegen Ende des Jahrhunderts. Auf Bismarcks Initiative wird in den achtziger 

Jahren die Sozialversicherung eingeführt. Die sozialdemokratische Arbeiterpartei wird durch das Sozialistengesetz 

von 1878 bis 1890 verboten. Sie nimmt aber an den Reichstagswahlen teil und wird 1912 stärkste 

Fraktion im Reichstag. 

Nach wie vor gilt das römische Recht, dessen wichtigste Grundlage der zweite Teil des Corpus Iuris Civilis ist, 

die Pandekten oder Digesten, und dessen Lehrer nun Pandektisten genannt werden. Windscheid schreibt hierzu 

das maßgebende Lehrbuch und formuliert gewissermaßen als das Prinzip des Rechtspositivismus, dass ethische, 

politische oder volkswirtschaftliche Erwägungen nicht Sache des Juristen als solchen (in der engen Bedeutung 

des Richters bei der Streitentscheidung) seien. Ihering sieht den "Kampf ums Recht", dann den "Zweck im 

Recht" als Schöpfer der Entwicklung an und eröffnet damit den Weg zur modernen Interessenjurisprudenz. Die 

Germanisten, allen voran Otto von Gierke ("Deutsches Privatrecht"; "Deutsches Genossenschaftsrecht"), sind 

zwar am Recht des Mittelalters orientiert und trotzdem gegenüber den sozialen und politischen Gegenwartsproblemen 

besonders aufgeschlossen. Das Handelsrecht wird vor allem von Levin Goldschmidt weiterentwickelt. Mit 

dem I. Weltkrieg (1914 - 1918) enden die deutschen Monarchien. 

KAPITEL 3. SAVIGNY UND DIE RECHTSWISSENSCHAFT DES 19. JH. 

Wohl alle Bereiche der Rechtswissenschaft in Deutschland erlebten Ende des 19., Anfang des 20. Jahrhunderts 

ihre größte Blüte. Besonders wichtig war das Privatrecht. Die Privatrechtswissenschaft wirkte schließlich auch 

auf die Herstellung des BGB ein. Dazu muß man ein paar wichtige Begriffe und Dinge kennen, die immer wieder 

erwähnt werden 639 

. 

1. Gemeines Recht i. e. S.: Römisches und kanonisches Recht. 

2. Historische Rechtsschule 

639 

Schröder, Rechtsgeschichte, Kap. 9 und 10; Quellen, S. 91 - 99. 

Grundlegend Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., 1967. 


231

Die von Friedrich Carl von Savigny begründete rechtswissenschaftliche Richtung, 

in der zweiten Hälfte des 19. Jh. in Deutschland herrschend. 

Grundvorstellung, daß das Recht an seine geschichtlichen Voraussetzungen gebunden ist, 

es erwachse aus dem Innersten der Nation und aus ihrer Geschichte, aus dem „Volksgeist“, 

sei Teil der Gesamtkultur. 

Nach dieser Vorstellung kann und soll das Recht nicht etwa willkürlich produziert werden. 

Gleichzeitig soll das Recht konstruktiv-dogmatisch erfaßt werden, 

so wie die Römer gewissermaßen mit den Rechtsbegriffen rechneten. 

Zur historischen Rechtsschule gehörten sowohl Romanisten als auch Germanisten (dazu sogleich). 

3. Savigny 

Friedrich Carl von Savigny, 1779 - 1861, Professor in Berlin, 

wird als der größte deutsche Jurist angesehen. 

1. Werke Savignys: 

1. Sein berühmtes Jugendwerk betrifft das „Recht des Besitzes“. 

2. Seine bekannteste Schrift verneint für seine Zeit 

die Möglichkeit und Sinnhaftigkeit einer Kodifikation, 

„Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“. 

3. Umfangreich und bis heute grundlegend für die rechtshlistorische Forschung: 

„Die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter“. 

4. Ebenfalls sehr umfangreich, 

für die Rechtswissenschaft und -praxis des 19. Jahrhunderts maßgebend: 

das „System des heutigen römischen Rechts“. 

2. Rechtslehre Savignys: 

Die selbstverständliche Grundlage für Savigny ist das römische Recht. 

1. Entwicklung des Rechts aus dem „Volksgeist“, daher 

- die Forderung nach einer „geschichtlichen“ Rechtswissenschaft 

(konsequent: „Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter“) und 

- Ablehnung einer Kodifikation (kein „Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung“). 

Damit Begründung einer „historischen“ Rechtsschule. 

2. Die systematische Erfassung und Fortentwicklung des Rechts 

(konsequent: „System des heutigen römischen Rechts“), 

Gedanke des „Rechnens mit Begriffen“. 

Damit Vorbereitung der späteren „Begriffs-jurisprudenz“. 

4. Romanisten, Pandektisten 

1. Professoren des römischen Rechts, insbes. am Ende des 19. Jh. 

2. Rechtsquelle: Corpus Iuris civilis Kaiser Justinians von 533 n. Chr., insbesondere 

Pandekten = Digesten, der 2., wichtigste Teil des Corpus Iuris Civillis (wiederholen!). 

Pandektistik: Wissenschaft vom römischen Recht am Ende des 19. Jahrhunderts. 

3. Einzelne Romanisten 

1. Bernhard Windscheid, erfolgreicher Rechtslehrer, 

Verfasser des berühmten „Lehrbuchs des Pandektenrechts“, 9. Aufl., posthum 1906, 

von großem Einfluß auf die Abfassung des BGB. 


232

2. Rudolf von Jhering, 

u. a. Entdecker der culpa in contrahendo, 

juristische Analyse in seinem mehrbändigen „Geist des römischen Rechts“, 

Wegbereiter der Rechtssoziologie und der Interessenjurispurdenz 

- in seinem Werk über den „Zweck im Recht“ und 

- in seiner großen Rede über den „Kampf ums Recht“. 

3. Heinrich Dernburg, 

Autor von mehrbändigen, in der Praxis sehr verbreiteten, Lehrbüchern 

des Pandektenrechts, des preußischen Rechts und des neuen bürgerlichen Rechts. 

5. Germanisten 

1. Professoren des deutschen Rechts, 

2. verschiedene Rechtsquellen, u. a. Tacitus „Germania“, 

Germanenrechte, mittelalterliche Stadt- und Landrechte, 

ALR bis zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861. 

3. Die wichtigsten: Eichhorn, Jakob Grimm, Beseler, von Gerber und, alle überragend, Gierke. 

Otto von Gierke (1841 - 1921) war Professor für deutsche Reichs- und Rechtsgeschichte, 

zuletzt in Berlin. 

Grundlage für Gierke ist das alte germanische und deutsche Recht, 

(im erklärten Gegensatz zum römischen Recht). 

1. Die beiden umfangreichen Hauptwerke in mehreren dicken Bänden: 

1. Das deutsche Genossenschaftsrecht und 

2. Deutsches Privatrecht. 

2. Dazu seine berühmten Kritiken am BGB. 

6. Rechtspositivismus und Begriffsjurisprudenz 

1. Rechtspositivismus 

Annahme, daß die Rechtssätze und ihre Anwendung ausschließlich aus 

System, Begriffen und Lehrsätzen der Rechtswissenschaft abzuleiten seien, 

ohne Rücksicht auf außerjuristische Wertungen und Zwecke. 

Am wichtigsten: Windscheid und der junge Jhering. 

2. Begriffsjurisprudenz 

Annahme, daß die Rechtsordnung aus einem lückenlos geschlossenen System 

von Begriffen (Begriffspyramide) bestehe, 

aus welchem allein durch logische Operationen die Lösung für jeden Einzelfall abzuleiten sei. 

KAPITEL 4. AUSARBEITUNG DES BGB 

Nachdem Napoleon endgültig geschlagen ist, schließen sich die 39 deutschen Fürsten und Freien Städte auf dem 

Wiener Kongreß 1815 zum Deutschen Bund zusammen. Der Heidelberger Professor Thibaut schlägt vergebens 

ein einheitliches Gesetzbuch für ganz Deutschland vor. Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861) wendet dagegen 

ein, dass das Recht durch innere still wirkende Kräfte (die er später als den Volksgeist bezeichnet), aber 

nicht durch die Willkür eines Gesetzgebers entsteht und fortgebildet wird, und dass außerdem zu seiner Zeit in 

Europa die Fähigkeit zur Herstellung eines guten Gesetzbuches fehle. 

Diese Schrift von 1814, "Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft", ist überhaupt das 

berühmteste deutsche rechtswissenschaftliche Werk. Weitere Hauptwerke Savignys sind "das Recht des Besit- 


233

zes", "Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter" und vor allem das "System des heutigen römischen 

Rechts". Mit ihnen und mit seinem Wirken an der neuen Berliner Universität begründet Savigny die Historische 

Rechtsschule und führt die deutsche Rechtswissenschaft zu weltweitem Ansehen. Auf der Grundlage des Römischen 

Rechts errichtet er das moderne Privatrechtssystem. 

Theoretisch begründet mit Savignys Ausführungen, vor allem aber aus politischen Gründen, weil nämlich die 

deutschen Einzelstaaten auf ihrer Souveränität beharrten, unterblieb die Zivilrechtskodifikation. 

Nach der Reichsgründung 1871 war das Recht noch immer sehr zersplittert. Neben dem Allgemeinen Deutschen 

Handelsgesetzbuch, der Gewerbeordnung und einer zunehmenden Zahl von Einzelgesetzen des Reichs galten in 

den verschiedenen Gebieten das ALR (in einem großen Teil Preußens und also auch in Berlin), das gemeine (d. 

h. das römische und das kanonische) Recht, das französische Recht, das sächsische Bürgerliche Gesetzbuch und 

außerdem eine Fülle von Partikularrechten. Die Verfassung des Norddeutschen Bundes von 1867 und die 

Reichsverfassung von 1871 räumten dem Reich nicht die Gesetzgebungskompetenz für das gesamte Zivilrecht 

ein. Dafür war also eine Verfassungsänderung notwendig. Nur nach mehreren Anläufen erreichten es die Abgeordneten 

der nationalliberalen Partei, Lasker und Miquel, dass das Reich durch übereinstimmende Beschlüsse 

des Reichstags und des Bundesrats die Gesetzgebungszuständigkeit für das Bürgerliche Recht erhielt. 

Die wesentlichen Perspektiven für die Organisation der Redaktionsarbeit und für das BGB selbst wurden unter 

der Federführung Levin Goldschmidts, Professor für Handelsrecht und Mitglied des Reichsoberhandelsgerichts, 

im Gutachten der Vorkommission des Bundesrats von 1874 niedergelegt. Dieses Gutachten bestimmte bis zur 

Vollendung des BGB die Organisation der Kodifizierung sowie Form und Inhalt des BGB. 

Die erste Kommission erbrachte in 16 Jahre währender Arbeit (1874 - 1889) die für Inhalt und System entscheidende 

Leistung. Ihr bedeutender Vorsitzender war Pape, Präsident des Reichsoberhandelsgerichts. Zur Ausarbeitung 

des Entwurfs wurden fünf Redaktoren bestellt: für den Allgemeinen Teil Gebhard, für das Schuldrecht von 

Kübel, für das Sachenrecht Johow, für das Familienrecht Planck und für das Erbrecht Schmitt. Unter den weiteren 

Mitgliedern ist vor allem Windscheid, Verfasser des damals angesehensten Lehrbuchs des römischen Rechts, 

zu nennen. Die von den Redaktoren gelieferten Entwürfe und Begründungen nehmen 16 dicke Bände ein. Hinzu 

kommen die ausführlichen Beratungsprotokolle. Diese Materialien gelangten damals nicht an die Öffentlichkeit, 

sondern wurden erst seit 1978, vor allem von Schubert, herausgebracht. Damals wurde nur eine auf fünf Bände 

verkürzte Zusammenfassung in den seitdem wohlbekannten Motiven publiziert. Der erste Entwurf wurde als sozial 

rückständig (Anton Menger, "Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen"), als lebensfremd 

und als undeutsch (Otto von Gierke), sowie als stilistisch verfehlt kritisiert. 

Es war bis vor kurzem unbekannt, dass nach dem Ende der Beratung der I. Kommission und vor weiteren Beratungen 

eine Vorkommission des Reichsjustizamtes den I. Entwurf einer Revision unterzog und damit die Weichen 

für die künftigen Änderungen stellte. 

Die II. Kommission, unter Gottlieb Planck als "Generalreferent", hatte auch nichtständige Mitglieder aus Wirtschaftskreisen. 

Die Protokolle ihrer Beratungen wurden zusammen mit dem II. Entwurf veröffentlicht. 

Nach Änderungen im Bundesrat wurde der Entwurf mit der Denkschrift des Reichsjustizamts an den Reichstag 

übermittelt. Die Verhandlungen des Reichstags und der Reichstagskommission erbrachten nochmals Modifikationen. 

1896 wurde das BGB im Reichstag und Bundesrat verabschiedet. 1900 trat es in Kraft. Die genannten Materialien 

dienen noch heute zum Verständnis der einzelnen Regelungen und zur unerläßlichen historischen Auslegung. 

Die meisten Materialien sind von Mugdan zusammengefaßt. Eine Literaturliste folgt unten. 


234

KAPITEL 5. NEUESTE RECHTSGESCHICHTE 

1. Weimarer Republik, 1919 bis 1933 

Der Friedensvertrag in Versailles 1919 bedeutet eine schwere psychologische, wirtschaftliche und politische Belastung. 

Am Beginn der Weimarer Republik steht die Inflation, die den bürgerlichen Mittelstand praktisch enteignet 

(am Höhepunkt, 1923, müssen 4,2 Billionen "Papiermark" für 1 Dollar bezahlt werden), am Ende steht 

die Massenarbeitslosigkeit (1932/33 rund 6 Mio. Arbeitslose). 

Die in Weimar zusammengetretene Verfassunggebende Nationalversammlung, erstmals auch von Frauen gewählt, 

verabschiedet 1919 die Reichsverfassung, die auch Grundrechte und Grundpflichten festlegt. Eine besondere 

weitere Leistung ist die Fortführung des Arbeits- und Sozialrechts, vor allem die Arbeitsgerichtsbarkeit und 

die Arbeitslosenversicherung. 

2. Nationalsozialismus, 1933 bis 1945 

Adolf Hitlers Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei hatte 1930 und 1932 große Wahlerfolge errungen. 

1933 wird Hitler von Reichspräsident von Hindenburg zum Reichskanzler ernannt. Sofort werden die Grundrechte 

außer Kraft gesetzt. Durch eine Reihe von Gesetzen, insbes. durch das Ermächtigungsgesetz (1933), wird 

die Reichsregierung zur Gesetzgebung und sogar zur Verfassungsänderung ermächtigt, werden die politischen 

Parteien, außer der NSDAP, verboten, die Gewerkschaften zerschlagen und die Länder beseitigt. Das Recht wird 

zu einem Instrument zur totalen Herrschaft. Währenddessen bleibt der Text der Weimarer Reichsverfassung äußerlich 

unangetastet. 

Im Strafrecht werden das Rückwirkungsverbot und das Analogieverbot des Besonderen Teils aufgehoben. Der 

Volksgerichtshof und weitere Sondergerichte werden eingerichtet. 1935 ergehen die Nürnberger Gesetze gegen 

die Juden. Politische Gegner (vor allem Kommunisten, Sozialdemokraten und engagierte Christen), Juden, Angehörige 

besetzter Staaten, Geisteskranke und andere Personengruppen werden millionenfach nach Plan umgebracht. 

Der 1939 von Hitler-Deutschland in voller Absicht begonnene Krieg läßt nach sechs Jahren fast 100 Millionen 

Verletzte, Vermißte und Tote zurück. 

3. Besatzungszeit, 1945 bis 1949 

Die Alliierten zerteilen Deutschland in vier Besatzungszonen, stellen weitere Gebiete unter polnische, sowjetische 

und französische Verwaltung und schaffen einen Sonderstatus für Berlin. In den Nürnberger Prozessen ab 

1945 verurteilen sie Hauptkriegsverbrecher und verbrecherische Organisationen. Alle Deutschen werden einer 

Entnazifizierung unterzogen. Gesetze mit nationalsozialistischem Inhalt werden aufgehoben. Infolge der Ost- 

West-Spannung trennen sich die drei Westzonen und die sowjetische Besatzungszone. 1948 erfolgen in West 

und Ost Währungsreformen mit einem Verlust von 9/10 aller privaten Ersparnisse. 

4. Zwei deutsche Staaten, 1949 bis 1990 

1949 verabschiedet der Parlamentarische Rat das Grundgesetz, und damit wird die Bundesrepublik Deutschland 

gegründet, während im selben Jahr die Verfassung der DDR beschlossen wird. 1957 wird die EG gegründet. 

1990 erfolgt die Vereinigung der getrennten deutschen Staaten. 


235

16. TEIL 

DIGESTENEXEGESE 

KAPITEL 1. DER SINN DER ÜBUNG 

„Exegese“ (griechisch) ist die Auslegung und Erklärung eines Textes, und die Digesten sind derjenige Teil des 

Corpus Iuris, der die Auszüge aus den Schriften der römischen Juristen enthält. Die Digestenexegese meint 

demnach die Auslegung eines bestimmten Textteils aus den Schriften eines römischen Juristen, eines Textteils, 

der im Corpus Iuris überliefert ist. Es geht dabei darum, die Arbeit des römischen Juristen deutlich zu machen. 

Die römischen Juristen haben das Recht vorwiegend in der Form des Fallrechts weiterentwickelt, indem sie ganz 

knapp einzelne Sachverhalte beschrieben, juristisch lösten und die Lösung kurz begründeten. Der Hauptteil der 

modernen Exegese besteht nun darin, für die antike Fall-Lösung eine ausführlichere Begründung zu liefern, 

zumal viele Fälle (wie z. B. Pomp. D. 19, 2, 52) ganz ohne Begründung überliefert sind. 

Die Exegese hat insoweit Ähnlichkeit mit der modernen Fall-Lösung, als für einen bestimmten Sachverhalt über 

einzelne Argumentationen eine Lösung herbeigeführt werden muß. Die Hauptunterschiede bestehen darin, dass 

einerseits der antike überlieferte Sachverhalt erst einmal klar herausgearbeitet werden muß, dass andererseits das 

Ergebnis, die Lösung, meistens bereits vorgegeben ist, dass aber die Regelungen des römischen Rechts weniger 

klar zu Tage liegen als die des BGB, sich im Laufe der Zeit veränderten und oftmals kontrovers waren. 

KAPITEL 2. MUSTEREXEGESEN 

Neuere Werke 

Benke - Meissel, Übungsbücher (s. Lit.-Verzeichnis) 

H. Hausmaninger, Casebooks (s. Lit.-Verzeichnis) 

ders., Das Schadenersatzrecht der lex Aquilia, 5. Aufl., Wien 1996 

Fuhrmann - Liebs, Fälle aus dem römischen Recht I (Text), II (Kommentar), Bamberg 1974 

M. Rainer, J. Filip-Fröschl, Texte zum römischen Recht, Wien 1998 

H. Schlosser u. a., Die rechtsgeschichtliche Exegese, 2. Aufl., München 1993 

Wahlfachexaminatorium, hrsg. v. R. Maurach u. a., WEX 12, Römisches Recht, mithrsg. v. F. Sturm, 

m. Beiträgen v. H.-P. Benöhr u. a., Heidelberg u. a. 1977 

U. Wesel, Die Hausarbeit in der Digestenexegese, 2. Aufl. München 1973 

Jura 1989, 371; JA Übungsblätter 1990, 165; JuS 1964, 451; 67, 128; 80, 202; 85, 878; 88, 627; 90, 388. 

Ältere Werke 

Blüthgen, Schwenk, Anleitung, Berlin 1907 

O. Mandowski, Hundert Stellen, 5. Aufl., Berlin 1907 

J. Müller, Corpus Iuris Civilis ... übersetzt und ... erläutert, Tübingen 1904 

P. Posener, Corpus Iuris Exegese, Berlin 1902 

O. G. Schwarz, Corpus-iuris-Schlüssel, 7. und 8. Aufl., Berlin 1935 

E. Zitelmann, Digestenexegese, Berlin-Grunewald 1925. 

Bemerkungen 

1. Examensklausuren sind immer anspruchsvoll. Aber die veröffentlichten Musterexegesen überschreiten 

diese Anforderungen genauso wie es die üblichen Musterklausuren in juristischen Zeitschriften und Repetitorien 

zum modernen Recht tun; lassen Sie sich also nicht verschrecken. Dass die einen wie die anderen gerade wegen 


236

ihrer sorgfältigen Ausarbeitung nützlich zum Einüben der Methode und zur Wiederholung des Stoffen sind, ist 

klar. 

2. Ein Reihe der genannten Werke können im Büro Professor Benöhr eingesehen und kopiert werden. 

KAPITEL 3. HÄUFIGE RECHTSPROBLEME IN KLAUSUREN 

Selbstverständlich wird der Studierende keine Liste der üblichen Klausurprobleme erwarten. Vorlesung, Digestenübung 

und Fallsammlungen lassen aber Schwerpunkte erkennen, etwa: Handeln des pupillus ohne auctoritas 

des Tutors, Haussöhne und Sklaven als Teilnehmer am Rechtsverkehr, insbes. adjektizische Klagen, Kaufvertrag 

und Rücktrittsvorbehalte, Darlehen und Sc. Macedonianum, Bürgschaft und Sc. Vellaeanum, Delegation, 

Auftrag, lex Aquilia und Noxalhaftung, mancipatio, traditio, rei vindicatio, a. Publiciana und exc. rei venditae et 

traditae, Sachverbindung mit Grundstück. 

KAPITEL 4. TEXTBEISPIEL POMP. D. 19, 2, 52 

D. 19, 2, 52 (Pomp. libro trigesimo primo ad Quintum Mucium). Si decem tibi locem fundum, tu autem 

existimes quinque te conducere, nihil agitur: sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, 

utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi. 

Übersetzung. Pomponius im 31. Buch zu Quintus Mucius. Wenn ich dir ein Landgut für zehn Goldstücke 

verpachte, du aber glaubst, du würdest es zu fünf Goldstücken pachten, ist das Rechtsgeschäft nichtig. Aber auch 

wenn ich meine, für weniger zu verpachten, du für mehr zu pachten meinst, wird der Pachtvertrag nicht zu mehr 

abgeschlossen sein als zu dem Betrag, den ich angenommen habe. 

KAPITEL 5. ALLGEMEINE HINWEISE 

Man muss sich als erstes über die Juristen, die im Zusammenhang mit der Quellenstelle genannt werden (hier: 

Pomponius und Quintus Mucius), orientieren. Außerdem ist es für die Bedeutung einer Quelle nicht unwichtig, 

in welchem Zusammenhang sie ursprünglich stand und wo sie im Corpus Iuris ihren Sitz hat (Buch 19, Titel 2 

der Digesten behandelt die locatio conductio). Nur selten wird von der Bearbeiterin oder dem Bearbeiter 

verlangt, zu prüfen, ob der im Corpus Iuris überlieferte Text im Wesentlichen aus der klassischen Zeit stammt 

oder ob es Anzeichen für nachklassische Textveränderungen, d. h. insbesondere für Interpolationen, gibt. 

Zusätzlich wird häufig ein Vergleich zwischen römischem und modernem deutschen Recht erwartet. 

Vorsicht: Hier wie bei allen Prüfungsaufgaben ist der Wortlaut der Aufgabe entscheidend. Sehr oft heißt es kurz: 

„Schreiben Sie eine Exegese“. Zur Lösung einer solchen Aufgabe müssen Sie die in der gleich folgenden 

Gliederung genannten Punkte behandeln. 

In anderen Klausuren werden einzelne Fragen gestellt. Dann müssen sie genau und ausführlich auf diese Fragen, 

die in der Aufgabe gestellt sind, eingehen. Die Fragen werden meistens von dem Aufgabensteller gegeben, um 

Ihnen die Auslegung der Stelle und den Aufbau Ihrer Exegese zu erleichtern. Wenn nichts dazu gesagt ist, ist die 

Reihenfolge der Fragen für Ihre eigene Ausarbeitung nicht verbindlich. Sicherheitshalber würde ich bei der 

Lösung jeweils vermerken, etwa: „Damit ergibt sich als Antwort auf Frage 1, dass ...“ 


237

KAPITEL 6. GLIEDERUNGSPUNKTE 

Es gibt ein ganz grobes allgemein übliches Schema, bestehend aus den folgenden Punkten, die sogleich erläutert 

werden. 

I. Aufgabe 

1. Quelle 

2. Übersetzung 

II. Inskription 

1. Der in der Inskription genannte Jurist (z. B. Pomponius) 

2. Das genannte Werk (z. B. die libri ad Quintum Mucium) 

3. Weitere in der Stelle genannte 

1. Juristen (z. B. Quintus Mucius) und 

2. ihre Werke (das Ius civile des Quintus Mucius) 

4. Stellung im Corpus Iuris Civilis (Locatio conductio) 

III. Herausarbeitung des Sachverhalts, 

gegebenenfalls Unterteilung in einzelne Handlungsabschnitte (Satz 1, Satz 2) 

IV. Rechtsfragen 

V. Hinweise zum geltenden Recht. 

Aber für die Ausfüllung der einzelnen Abschnitte gibt es praktisch keine allgemeinen Regeln. Wenn Sie sich die 

Musterlösungen ansehen, werden Sie bemerken, in welch' verschiedener Weise die Autoren vorgegangen sind. 

Auch bei der mündlichen Digesten-Exegese werden Sie bemerken, wie unterschiedlich man die einzelnen 

Fragmente behandelt. Das bedeutet für die Bearbeiterin und den Bearbeiter auf der einen Seite, dass Sie weniger 

Rezepte für das Herangehen an einen Fall bekommen. Es befreit Sie aber auf der anderen Seite von dem Zwang, 

bestimmte Regeln anwenden zu müssen, und von der Angst vor dem Vorwurf eines verfehlten Aufbaus, solange 

die Gedankenführung verständlich ist. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass Sie, genauso wie bei anderen 

Klausuren, jedes einzelne Wort Ihres Fragments berücksichtigen müssen. 

I. Aufgabe, 1. Quelle. Wird vorgegeben. 

KAPITEL 7. ERLÄUTERUNGEN ZUR INSKRIPTION 

I. 2. Übersetzung. Für die Klausur zwar vorgegeben, aber für die Interpretation wird es gelegentlich erforderlich 

sein, sich um den Originaltext zu bemühen. Für die Hausarbeit muß eine eigene Übersetzung angefertigt werden, 

hierbei helfen die oben angegebenen Druckausgaben. 

II. Inskription. Die Inskription ist der Anfang der Quellenstelle mit Angabe der Fundstelle in den 

justinianischen Digesten, des klassischen Autors und seines Werkes. Im gegebenen Fall also: D. 19, 2, 52 

(Pomp. libro trigesimo primo ad Quintum Mucium), auf deutsch: Pomponius im 31. Buch zu Quintus Mucius. 

Die Ausführungen zu diesem Abschnitt der Klausur verlangen eine nicht unerhebliche Gedächtnisleistung aus 

dem Bereich der Rechtsgeschichte, sollen aber vom Kandidaten wie vom Prüfer nicht überbewertet werden. 

II. 1. Der in der Inskription genannte Jurist. Die eleganteste Zwischenüberschrift begnügt sich einfach mit dem 

Namen des betreffenden Juristen, also schlicht z. B. "Pomponius". Kenntnisse über die wichtigsten Juristen und 

ihre Werke werden in der Vorlesung und den Büchern über römische Rechtsgeschichte vermittelt. Hinweise auf 

die angesehensten und (für die Vorbereitung auf das Examen nicht unwichtig) am häufigsten in den Digesten 

vertretenen Juristen finden Sie oben in diesem Begleittext. Besonders wichtig sind die Schaffensperiode (Früh-, 

Hoch-, Spätklassik), die Bedeutung des Juristen in der Rechtswissenschaft und Lehre, sowie eventuelle Funktionen 

des Juristen in der Staatsverwaltung. Aber belasten Sie ihr Gedächtnis nicht zu sehr mit diesen Details. 

Wenn in Ihrem Text republikanische oder frühklassische Juristen genannt werden, kann eventuell Ihr Hinweis 


238

auf das Enchiridium des Pomponius (D. 1, 2, 2, etwa ab § 39) einen guten Eindruck auf den Korrektor machen. 

Sextus Pomponius, Zeitgenosse des Gaius und des Iulian, also zur Zeit der Kaiser Hadrian (117 - 138) 

und Kaiser Mark Aurels (161 - 180). Sonst ist nichts über ihn bekannt, also wohl keine Staatsämter. War einer 

der fruchtbarsten Schriftsteller, u. a. verfasste er das Enchiridium (Handbuch) = Dig. 1, 2; Schriften zu Sabinus, 

Quintus Mucius (aus diesen stammt das vorliegende Fragment) und Plautius sowie ad edictum, de senatus 

consultis, de stipulationibus, de fidei commissis, Epistolae, variae lectiones. Pomponius wird auch häufig von 

anderen zitiert. Fast 600 Exzerpte in den Digesten. 

II. 2 a. Das genannte Werk. Die beste Zwischenüberschrift besteht einfach in dem Titel des betreffenden 

Werks (z. B. "Die Libri ad Quintum Mucium des Pomponius“). Es werden eine Aufzählung der Hauptwerke des 

Juristen (Liste am Ende der üblichen Digesten-Ausgabe) und eine Charakterisierung des zitierten Werkes (z. B. 

Erläuterung des ius civile) erwartet. 

Auch hier brauchen Sie sich nicht als Gedächtniskünstler zu erweisen: sooo viele Punkte sind für diesen Teil der 

Exegese nicht zu gewinnen. Prägen Sie sich ein, was die Werke ad edictum (Kommentare zum Edikt des 

Praetors) sind, ad Quintum Mucium und ad Sabinum (nämlich: Zivilrechtsbücher), quaestiones („Fragen“, d. h. 

meist kontroverse Rechtsprobleme), responsa („Antworten“, d. h. Gutachten), digesta etc. 

II. 2 b. Zusammenhang der Stelle im Gesamtwerk des Juristen. Hierauf kann nur in einer Hausarbeit mit 

Hilfe von Lenels Palingenesie, nicht in einer Klausur, eingegangen werden. Die Palingenesie zeigt z. B., dass 

Pomponius in dem genannten 31. Buch zu Quintus Mucius im Wesentlichen vom Kauf, also von einer der Miete 

durchaus verwandten Materie, gehandelt hat. 

II. 3. Weitere Juristen und ihre Werke. Falls in der Stelle weitere Juristen genannt werden (hier Quintus Mucius), 

die z. B. derselben oder anderer Ansicht sind, ist auf diese einzugehen, wenn man etwas von ihnen weiß. 

II. 4 a. Stellung im Corpus Iuris Civilis. Hier ist kurz der Zusammenhang im Corpus iuris (z. B. locatio 

conductio, d. h. Miete und Pacht, Werkvertrag und Dienstvertrag) anzugeben (ergibt sich aus der Überschrift 

zum Buch und Titel in den Digesten in der üblichen Digesten-Ausgabe). In einer Hausarbeit ist festzustellen, ob 

der Zusammenhang im Originalwerk und im Corpus Iuris derselbe ist oder nicht. Dabei zeigt sich für D. 19, 2, 

52, dass der Zusammenhang, aus dem das Fragment ursprünglich stammt, und derjenige, in dem es jetzt steht, im 

Wesentlichen der gleiche ist. 

II. 5. In diesem Teil der Arbeit ist der geeignetste Platz, um etwas über die weitere Einordnung des Fragments zu 

sagen: ob etwa das Rechtsproblem Gegenstand einer Diskussion unter den Juristen, vielleicht verschiedener 

Generationen oder "Schulen", gewesen sein kann, und ob es sich eher um einen Schulfall oder um ein Gutachten 

zu einem wirklich geschehenen Fall gehandelt haben könnte. 

KAPITEL 8. SACHVERHALT 

Nachdem bisher nur Vorfragen behandelt wurden, kommt man nun zur ersten Hauptfrage, nämlich: 

III. Herausarbeitung des Sachverhalts. 

1. Diese Arbeit ist wichtig, weil nur für einen klaren Sachverhalt die dazu gehörenden Rechtsfragen richtig 

gestellt und beantwortet werden können. 

2. Eine besondere Schwierigkeit besteht in der sauberen Trennung des Sachverhalts von den Rechtsansichten, 

weil in den Texten Sachverhalt und Rechtsansichten sehr oft miteinander vermischt sind. Dieser Teil der 

Aufgabe ist eine wichtige Vorbereitung für die spätere Praxis des heutigen Studenten, weil auch später Sach- und 


239

Rechtsfragen häufig wie ein Brei miteinander vermischt sind und vom Juristen getrennt werden müssen wie das 

Gelbe und das Weiße vom Ei. 

a) Doch gilt es auch hier, das rechte Maß zu halten und zu erkennen, wenn mit einem Rechtsbegriff wie z. B. 

Verkaufen oder Verpachten das rechtliche wie auch das tatsächliche Geschehen umschrieben wird. 

b) Manchmal ist ein Sachverhaltselement auch in der Rechtsfrage versteckt. In einer bestimmten Digesten- 

Stelle fragt zum Beispiel der Jurist: „ob er zu besitzen aufhört“, und geht damit davon aus, dass zuvor die 

betreffende Person überhaupt den Besitz erlangt hat, was aber nicht ausdrücklich gesagt worden ist. 

3. Die Erfassung des Sachverhalts ist deshalb schwierig, weil die überlieferten Angaben extrem kurz sind. 

a) Hier kommt es auf jedes einzelne Wort an. Wenn es z. B. heißt, „jemand hat ein fremdes Grundstück 

gekauft“, dann ist damit gemeint, dass dieses Grundstück auch für den Verkäufer „fremd“ war, dass also neben 

Verkäufer und Käufer noch ein Dritter, der wirkliche Eigentümer, im Spiel ist. Oder wenn etwa gesagt wird, eine 

Person habe einen bestimmten Umstand „geglaubt“, dann bedeutet das auch, dass in Wirklichkeit dieser 

Umstand gerade nicht gegeben war. 

b) Sehr oft muß ein Sachverhaltsteil ergänzt werden. Wenn der Jurist beispielsweise den Rückgriff des 

Bürgen gegen den Hauptschuldner behandelt, ist davon auszugehen, dass eine wirksame Hauptschuld bestand, 

dass der Bürge einen Bürgschaftsvertrag mittels Stipulation mit dem Gläubiger abgeschlossen hat, dass der 

Bürge daraufhin den Gläubiger befriedigt hat etc. 

Hier, in D. 19, 2, 52, besteht der Sachverhalt in der ersten Fallvariante einfach in Folgendem: "Ego verpachtet 

dem Tu ein Landgut. Ego schließt den Vertrag für zehn Goldstücke ab, Tu aber meint, dass der Pachtzins fünf 

Goldstücke betrage." Entweder schon bei der Herausarbeitung des Sachverhalts oder erst im Rahmen der 

eigentlichen Interpretation ist auf ergänzungsbedürftige Lücken des Sachverhalts o. ä. hinzuweisen. Hier z. B. ist 

die Frage aufzuwerfen: "Es wird nicht gesagt, ob auch Ego sich irrt. Der Wortlaut im ersten Satz deutet eher 

darauf hin, als wenn der Vertrag von Ego wirklich für zehn Goldstücke abgeschlossen worden sei und sich nur 

Tu geirrt hätte. Der zweite Satz hingegen kann so verstanden werden, als hätte sich jeder der beiden geirrt." 

c) Nicht selten hängt vom richtigen Verständnis des Sachverhalts die richtige rechtliche Erörterung ab. Oft ist 

heute auch der genaue Sachverhalt kontrovers. Nach alledem kann bereits die Herausarbeitung des Sachverhalts 

eine wesentliche interpretatorsiche Leistung bedeuten. 

d) Zuweilen ergibt sich ein Sachverhaltsbestandteil erst aus der Lösung des Juristen, wenn z. B. in der 

überlieferten Lösung von der a. de peculio die Rede ist, obwohl vorher nichts von einem Pekulium gesagt 

worden ist. 

e) Dennoch gehören gerade nicht zum Sachverhalt rein juristische Erörterungen, z. B. über die Art des 

Abschlusses eines bestimmten Vertrages oder über die Ausgestaltung einer bestimmten Klagformel, oder das 

Ergebnis. 

f) Hinsichtlich des Sachverhalts gilt die plumpe Faustformel: "guter Glaube ist stets Irrtum". Wenn im 

Sachverhalt von "glauben" (putare, existimare) oder "gutgläubig" (bona fide) die Rede ist, hatte der Handelnde 

meistens eine Fehlvorstellung: die Wirklichkeit war in Wirklichkeit anders; z. B. ist der Geschäftsgegner in 

Wirklichkeit eine andere Person, die Ware ist aus einer anderen Substanz, die Sache steht im Eigentum eines 

Dritten etc. 

4. Sie sollten den Sachverhalt so detailliert und genau wie möglich beschreiben und sämtliche tatsächlichen 

Einzelheiten, die sich nur irgendwie aus dem Fragment entnehmen lassen, aufführen. Die allgemeinere Fassung 


240

(z. B. „das Fragment beschäftigt sich mit der Frage, welche Ansprüche jemand aus einer Bürgschaft hat“) klingt 

zwar eleganter, nützt aber nichts für Ihre Subsumtion. 

5. Meistens ist die Unterteilung in einzelne Handlungsabschnitte möglich und deswegen auch nötig. Sehr oft 

erörtern die Juristen verschiedene Handlungsabschnitte, Sachverhaltsvarianten oder Unterfälle. Diese muß die 

Bearbeiterin oder der Bearbeiter klar gegen einander absetzen. Dadurch bekommt der Aufbau eine solide 

Struktur, und vor allem gewinnt der Bearbeiter oder die Bearbeiterin einen „Einstieg“ in die Stelle. Der 

Bearbeiter sollte aber außerdem darstellen, in welcher Weise die einzelnen überlieferten „Variationen“ mit 

einander zusammenhängen. 

"Pomponius behandelt zwei Fälle: im ersten Fall verpachtet Ego ein Landgut zu zehn Goldstücken, während Tu 

meint, den Vertrag zu fünf Goldstücken abgeschlossen zu haben. Im zweiten Fall liegt es umgekehrt: der 

Verpächter Ego nimmt einen niedrigeren und der Pächter Tu nimmt einen höheren Pachtzins an". 

Wenn etwa ein Jurist in einer anderen Stelle (z. B. D. 12, 1, 19, 1) davon spricht, dass jemand „Geld darleiht 

oder zum Zweck der Erfüllung gibt“ und dass außerdem ein Dritter „fremdes Geld zwecks Darlehensvergabe 

gibt“, dann sind diese und weitere in demselben Fragment versteckte Varianten ganz sorgfältig auseinander zu 

halten und dürfen nicht in die Fassung eines einzigen „Sachverhalts“ gepresst werden. 

6. Beteiligte Personen. Es dient immer der Klarheit, wenn in diesem Teil der Arbeit die in der Stelle 

auftretenden Personen (z. B. der Verpächter Ego oder etwa auch V, der Conductor Tu oder C) kurz bezeichnet 

werden. Häufig bleiben in einer Stelle Personen unerwähnt, obwohl sie in dem Fall eine wichtige Rolle spielen. 

Wenn z. B. der Jurist den Rückgriff des Bürgen gegen den Hauptschuldner erörtert, steht im Hintergrund der 

Gläubiger selbst dann, wenn dieser nicht ausdrücklich im Fall auftritt. 

Tip auch für das geltende Recht: vermeiden Sie Fürwörter, geben Sie den Beteiligten Namen (z. B. A, B und C 

oder Venditor und Emptor, Ego und Tu, Titius und Maevius). 

KAPITEL 9. RECHTSFRAGEN 

IV. Rechtsfragen. Das ist der Kern, der weitaus umfangreichste Teil der Aufgabe und der für die Beurteilung 

entscheidende Abschnitt der Lösung. 

1. Aufbau:Manchmal ist es üblich, vor die eigentliche Erörterung der Rechts-Fragen die Darstellung der 

Rechts-Institute, die für das Fragment wichtig sind, zu stellen, also z. B. erst einmal abstrakt, losgelöst von 

Ihrem Fall, lang und breit über die locatio conductio zu sprechen. Der subjektive Vorteil eines solchen Aufbaus 

liegt darin, dass der Bearbeiter in aller Ruhe all' sein Wissen in voller Breite auslegen kann. Der entscheidende 

Nachteil ist, dass einerseits Überflüssiges erzählt wird, so dass später die Bearbeitungszeit für Wichtiges fehlt, 

und dass andererseits die große Gefahr eintritt, dass wichtige Einzelheiten, die für die fundierte eigentliche 

Interpretation wesentlich sind, übersehen werden. Wissensdarlegungen, die mit dem Fall kaum mehr etwas zu 

tun haben, werden auch von den meisten Prüfern nicht honoriert. 

2. Selbstverständlich hat bei der Erörterung der Rechtsfragen die Stimme des klassischen Autors der 

jeweiligen Stelle eine besondere Bedeutung. Man sollte darum klar herausarbeiten: 

a) das Rechtsproblem, das der Jurist an dieser Stelle behandelt, 

z. B. in Fragment 52 die Wirkung eines Irrtums über die Höhe des Pachtzinses sowie 

Gültigkeit, Ungültigkeit, Teilgültigkeit und Inhalt des Pachtvertrages, 

b) die Lösung und 


241

c) die Begründung des Juristen, wenn sie überliefert ist. Aber ziemlich oft, 

so auch in D. 19, 2, 52, ist die klassische Begründung nicht bekannt. 

3. Wie gesagt, kann die Darlegung zu den Rechtsfragen ähnlich wie bei einem BGB-Fall aufgebaut werden, 

mit dem Unterschied, dass die Lösung bereits vorgegeben ist. 

a) Ein weiterer Unterschied zu den meisten Aufgaben aus dem geltenden Recht besteht darin, dass man die 

wichtigsten Punkte der hauptsächlich in Betracht kommenden Rechtsinstitute und actiones nicht als bekannt 

voraussetzen darf, sondern erst kurz beschreiben muß. Bei der Exegese von D. 19, 2, 52 besteht darum die 

Gelegenheit, seine Kenntnisse über Abschluß, Inhalt und Formel der locatio conductio der Prüferin und dem 

Prüfer vorzuführen. 

b) Es ist im einzelnen darzulegen, mit welcher actio und auf Grund welcher Voraussetzungen ein Anspruch 

oder eine Einrede gegeben ist oder versagt wird. Hier, in D. 19, 2, 52, kommen, wenn der Pachtvertrag wirksam 

ist, die actio conducti auf Überlassung des Grundstücks und die actio locati auf die Pachtzinszahlung in 

Betracht. 

c) Sorgfältig sind dann die Gründe darzulegen und gegeneinander abzuwägen, welche für und welche gegen 

eine bestimmte Lösung sprechen. Solche Gründe werden oft im Originaltext mitgeliefert, oft muß man diese 

aber ergänzen oder gänzlich selbst liefern. Im gegebenen Fall also abwägen Wirksamkeit gegenüber 

Unwirksamkeit, bona fides, consensus, Vergleich mit anderen Irrtumsfällen, Gedanke, dass das "Weniger" im 

"Mehr" enthalten sei, Angemessenheit der Lösung für die beteiligten Personen etc. 

Beispielsweise fehlt es im 1. Fall von fr. 52 an der Willensübereinstimmung über die Höhe der Gegenleistung, 

kein consensus, wie er für locatio conductio erforderlich ist. Ob es sich dabei um einseitigen Irrtum oder 

Irrtümer auf beiden Seiten oder Dissens handelt, ist nicht erkennbar und war wahrscheinlich für die römischen 

Juristen auch gleichgültig. 

Im zweiten Fall von fr. 52 hingegen besteht ein Teilkonsens, mittels dessen jede Partei diejenige Leistung erhält, 

die sie erwartet 640 

. 

4. Abweichende Ansichten. 

a) Viele Fragen waren im römischen Recht kontrovers oder wurden im Laufe der antiken römischen 

Rechtsgeschichte unterschiedlich beantwortet. Auf diese Kontroversen und Unterschiede ist so sorgfältig 

einzugehen, wie man es in einer Klausur nur kann. Hierfür bildet der bereits herausgearbeitete Sachverhalt die 

unerläßliche Basis. Indizien für Kontroversen und Entwicklungen finden sich oft in den klassischen Texten 

(sehen Sie dazu die Kapitel über „Juristenkontroversen“, „Rechtsschulen“ und „Literaturformen“). 

b) Man erleichtert sich übrigens im römischen wie im modernen Recht die gedankliche Arbeit durch die 

Frage: welches andere Ergebnis ist denkbar, welche Argumente könnten die Gegner der überlieferten Ansicht 

vorgebracht haben? 

c) Es wird aber nicht erwartet, dass Sie Parallelstellen und Gegenmeinungen im Kopf haben und in der 

Klausur anführen können. 

5. Nicht erörterte Probleme. Es ist gar nicht so selten, dass die überlieferten Lösungen und Begründungen 

nicht vollständig sind, sondern weitere Aspekte ausblenden. Die heutige Bearbeiterin und der heutige Bearbeiter 

sollten auch diese übergangenen Teile behandeln. Wenn z. B. drei Personen in dem Fall beteiligt sind, aber nur 

die Rechtsbeziehungen zwischen zwei bestimmten Personen von dem Juristen behandelt werden, oder wenn nur 

640 

K I 239 m Anm 19 und 20. 


242

die schuldrechtliche, nicht die sachenrechtliche Seite eines Falles oder nur der deliktsrechtliche, nicht der 

vertragliche Aspekt dargelegt werden. 

6. Einzelne Begriffe. Da die Interpretation einzelne Rechtsbegriffe betrifft, in Fragment 52 z. B. locatio 

conductio, muss man auch deswegen neben der Übersetzung den lateinischen Text im Auge behalten. Das ist 

vor allem dann wichtig, wenn für einen Rechtsvorgang unterschiedliche Institutionen des römischen Rechts in 

Frage kommen, für die Übereignung z. B. mancipatio, in iure cessio und traditio. In der Exegese sollen meistens 

auch kurz die für den Fall wesentlichen Rechtsinstitute erklärt werden. 

7. Im Rahmen des soeben Erklärten soll man seine Kenntnisse des römischen Rechts ausbreiten. Aber hier 

wie auch sonst ist es überflüssig, Wissen abzuladen, das sich zu weit von dem Kern der eigentlich relevanten 

Rechtsfragen entfernt. 

8. Interpolationen. Es ist nicht Aufgabe einer Klausur, sich auf "Interpolationenjagd" zu begeben. 

Ausnahmsweise ist in dem bekanntesten Fall auf die Interpolationenfrage einzugehen, nämlich bei der 

Übereignung, weil die mancipatio von Justinian durch die traditio ersetzt wurde. Selbstverständlich sind 

entsprechende Fragen zu beantworten, wenn sie in der Aufgabe ausdrücklich gestellt werden. 

V. Bei der Digesten-Exegese soll man versuchen, 

- die Struktur des Fragments zu erkennen, 

sie auch in den eigenen Ausführungen nachzuzeichnen 

und ihr seinen eigenen Gedankengang anzupassen, z. B. 

- verschiedene Sachverhalte und ihre Verknüpfung (Regel / Einschränkung / Erweiterung / Ausnahme, 

Ähnlichkeit, Differenzierungen, Gegensätze). 

- Auch vielleicht verschiedene Sach- und Rechtsverhalte selbst bilden, 

um Grund- oder Normal- oder Ausgangs-Fall zu erfassen 

und dann die Varianten schärfer zu sehen. 

- Der Rechtsfrage des Gutachtenanfragenden oder des römischen Juristen nachgehen: 

ob sie ausdrückl gestellt ist oder ob sie sich aus dem Zusammenhang ergibt. 

Anders gesagt: Worauf kommt es in dieser Stelle an, warum? 

- Rechtsanwort 

- Begründung. 

KAPITEL 10. GEDANKEN ZUM GELTENDEN RECHT 

VI. Hinweise zum geltenden Recht. Achten Sie auch hierzu auf die Klausur-Frage. 

1. Manchmal wird im Unterricht und in den Musterexegesen ein kleinkarierter Vergleich zwischen 

römischem und geltendem Recht erwartet, etwa eine „Lösung des Falles nach geltendem Recht“. 

2. Ein bisschen intelligenter ist es schon, wenn nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen beiden 

Rechtsordnungen gefragt wird. 

3. Historisch noch besser ist es, die Entwicklung der in der Digestenstelle bedeutsamen Rechtsinstitute vom 

römischen bis zum geltenden Recht nachzuzeichnen, so gut es eben in einer Klausur ohne Hilfsmittel möglich 

ist. 


243

4. Der Vergleich wird noch interessanter, wenn die Gemeinsamkeiten und Unterschiede begründet werden 

können und wenn dazu auf das völlig veränderte Umfeld eingegangen wird (Religion, Familie, 

Sozialverhältnisse, Wirtschaft, Staatsverfassung, Recht etc.). 

5. Am besten ist es, die Punkte 1 bis 4 zusammenzufassen. Also achten Sie auch zu diesem Punkt auf die 

Aufgabenfrage und bedenken Sie dabei für Ihre Zeiteinteilung, dass dieses nicht der wichtigste Teil für die 

Punktevergabe für Ihre Exegese ist. 

Zu D. 19, 2, 52 wäre im einzelnen auszuführen, dass die beiden Sachverhalte unter Anwendung des BGB schon 

deswegen nicht ohne weiteres zu lösen sind, als die Stelle nicht erkennen läßt, ob es sich um Fälle des einseitigen 

Irrtums, der Irrtümer beider Vertragsschließenden oder des Dissenses handelt. Davon abgesehen sind die 

Unterschiede zwischen dem Nihil agitur und dem Anfechtungsrecht für die erste Alternative sowie zwischen der 

Aufrechthaltung des Vertrages und der Anfechtungsfolge für die zweite Alternative bedenkenswert. Auch auf § 

139 wäre hinzuweisen. 

KAPITEL 11. ALLGEMEINE FRAGEN IN DER KLAUSUR 

Sehr oft werden in der Klausur weitere Fragen gestellt, die nicht zur eigentlichen Exegese gehören. 

1. Diese Fragen können einen Zusammenhang mit der Exegese haben, z. B. den dort genannten Juristen, die 

Literaturgattung (z. B. libri ad Sabinum) oder ein Rechtsinstitut (locatio conductio) betreffen. 

2. Sie können stattdessen ohne eine sichtbare Verbindung zu der Stelle sein und etwa ganz allgemein "die 

Stellung des Praetors" zum Gegenstand haben. Derartige Probleme werden hauptsächlich in der Vorlesung und 

in den Büchern zur römischen Rechtsgeschichte erörtert. 

3. Es gibt dazu meistens eine weitere Zusatzfrage, die gar nicht zum römischen Recht gehört, sondern zu 

anderen Teilen der Rechtsgeschichte, z. B. eine allgemeinere Frage zum 19. oder 20. Jahrhundert. 


244

17. TEIL 

WÖRTERBÜCHER 

KAPITEL 1. FACHAUSDRÜCKE ZUM VERSTÄNDNIS DER RECHTSQUELLEN 


actio (allgemein: ) Handlung, (im röm. Recht) Klage, Anspruch 

actor Kläger 

actus contrarius aufhebender Rechtsakt, Aufhebungsvertrag 

ad incertam personam an eine unbestimmte Person (gerichtet) 

aequitas Billigkeit 

ágere fortbewegen; handeln; Klage erheben 

animus Wille, Absicht 

ante vor(-her) 

appelláre ansprechen; eine höhere Behörde anrufen 

arbiter Schiedsrichter 

auctor Urheber 

auctoritas Ansehen, Macht, Ermächtigung 

bona fides guter Glaube 

boni mores gute Sitten 

caput Haupt, Rechtsstellung 

casus Fall; Zufall; Begebenheit 

causa Ursache, Rechtsgrund; Rechtssache 

cautio Sicherheitsleistung 

cédere weichen, abtreten; daher Zession = Abtretung 

cessáre nicht stattfinden, enden 

civilis den Bürger (civis) betreffend 

clausula besondere Bestimmung 

codex Notizbuch, Geschäftsbuch, Gesetzbuch 

condemnare verurteilen 

condicio Bedingung 

condictio (ursprünglich: Prozessankündigung, 

im klass. Recht:) eine besondere Klagart 

consensus Willensübereinstimmung, Zustimmung 

consilium Beratung 

constitutio Rechtsvorschrift 

consuetudo Gewohnheit 

contractus Vertrag 

(das!) corpus (neutr.) der Körper, die Sammlung 


crimen Verbrechen (strafrechtlich, im Gegensatz zum zivilrechtlichen delictum) 


cura Sorge, Fürsorge, Sorgfalt, Pflegschaft 

custodia Bewachung, Haftung (des Verkäufers) für Bewachung 

damnare verurteilen 

debére müssen; schuldig sein 

debitor Schuldner (debére = schulden) 


245

decídere entscheiden 

deféndere abwehren, verteidigen 

delegáre anweisen 

delictum (zivilrechtlich) unerlaubte Handlung 

derogare (ein Gesetz) aufheben 

detentio Innehabung (kein eigentlicher Besitz im Rechtssinne) 

digesta (pl.!) = pandectae Gesamtdarstellung des ius civile oder ius honorarium 

diligens pater familias ordentlicher Hausvater 


diligentia quam in suis die Sorgfalt, die jemand in eigenen 

(rebus adhibere solet) (Angelegenheiten anzuwenden pflegt) 

dolus Arglist 

dominus Herr 

donare schenken 

dos Heiratsgut, Mitgift von seiten der Ehefrau für den Ehemann 

edictum öffentliche Bekanntmachung 

emancipatio Entlassung aus der väterlichen Gewalt (manus - Hand; väterliche Gewalt) 

émere, emptio venditio kaufen, Kaufvertrag 

evíctio erfolgreiche Herausgabeklage 

exceptio Einrede, Einwendung 

fideicommissum letztwillige Zuwendung in Form einer Bitte 

fideiussio Bürgschaftsstipulation: Bürge nimmt Hauptverpflichtung auf seine Treue 

fides Vertrauen, Redlichkeit, Treue 

fiducia Vertrauen, Redlichkeit, Treue, Treuhandgeschäft 

fiscus Steuerstaat 

fraus, -dis (f.) betrügerisches Verhalten 

fraus legi facta Gesetzesumgehung 

fur Dieb 

furiosus Geisteskranker 

gens, -tis Sippe, Volk (ius gentium = Völkerrecht) 

genus Gattung 

heres Erbe 

hypotheca Pfand (meistens besitzlos) 

impubes unmündig (vor 12. bzw. 14. Jahr bzw. Geschlechtsreife bzw. unter Tutor) 

infans Kind unter 7 Jahren 

iniuria Unrecht 

institor Geschäftsführer 

institutiones Einrichtungen; Rechtseinrichtungen 

(jurist. Lehrbuch; 1. Teil des Corpus Iuris Justinians) 

intentio Anspruchsumschreibung in der Klagformel 

intercessio Dazwischentreten: 

Sicherungsgeschäft (z.B.einer Frau); Veto eines Beamten oder Volkstribunen 

interesse wörtl.: „dazwischen sein“, Differenz, Vermögensinteresse, Schadenersatz 

ignorantia Unwissenheit 

iubére anordnen, ermächtigen 

iudex Richter 

iuris dictio Gerichtsbarkeit 

ius das Recht 

legatum Vermächtnis 


246

lex Gesetz 

liber frei; Kind 

locatio conductio Vermietung, Dienstvertrag, Werkvertrag 

magistratus Amtsinhaber 

mala fides böser Glaube, Unredlichkeit 

mancipare in bestimmter förmlicher Form übereignen 

mandatum Auftrag 

maritus Ehemann 

matrimonium Ehe 

minor kleiner; Minderjähriger zwischen pubertas und 25 Jahren mit Curator 

mora Verzug 

natio Volksstamm, Abstammung 

naturalis obligatio natürliche Verbindlichkeit 

neglegentia Fahrlässigkeit 

negotiorum gestio Geschäftsführung (ohne Auftrag) 

negotium Angelegenheit, Geschäft, Rechtsgeschäft 

nomen Namen; Forderungsrecht 

non liquet „Die Sache ist nicht klar“, der Richter kann deshalb nicht entscheiden. 

novatio Novation, Schuldumschaffung 

Novellae leges (fem., plural.) die neuen Gesetze (4. Teil des Corpus Iuris civilis) 

noxa, noxia Schadenshandlung, Schaden, Schadenersatz 

(insbes. durch Gewaltunterworfene) 

obligatio Verbindlichkeit 

officium Pflicht, Amtspflicht 

opera Dienstleistung, Arbeit 

opinio Meinung 

oportére müssen, notwendig sein 

opus (Bau-)-Werk, Arbeit 

pactum, pacta Vertrag, Verträge 

pater familias Hausvater 

pax Friede 

peculium Sondervermögen für Haussohn oder Sklaven 

pétere bitten, verlangen, einklagen 

pignus (Faust-)-Pfand 

placet es gefällt 

plebiscitum Volksbeschluss 

plebs, -bis (f.) Volk (ohne die Patrizier) 

poena Strafe 

populus Staatsvolk (mit Patriziern und Plebejern) 

possessio Besitz 

postuláre verlangen (insbesondere im Klageweg) 

praeses oberster Provinzstatthalter; daher: Präsident 


princeps der erste, angesehenste; Kaiser 


procurator Vermögensverwalter, Prozessvertreter 

promíttere versprechen 

proprietas Eigentum 


pubes mündig (über 12 bzw 14 Jahre bzw Geschlechtsreife, dazu curator) 

publicus, -a, -um öffentlich 


247

pupillus Unmündiger (unter 12 bzw 14 Jahren bzw Geschlechtsreife, dazu tutor) 

rei vindicatio Herausgabeklage (ähnlich § 985) 

replicatio Erwiderung auf eine Klage oder eine Einrede 

res publica öffentliche Angelegenheit; Staat (daher: Republik) 

restitutio in integrum Aufhebung einer Rechtsfolge, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 

reus Angeklagter, Gläubiger oder Schuldner 

retentio Zurückbehaltung 

sacer heilig 

sententia Meinung, Urteilsspruch 

sequester Verwalter 

servitus Sklaverei; Dienstbarkeit 

societas Gesellschaft 

solutio, solvere Erfüllung, erfüllen 


stipulári sich in einer bestimmten Form versprechen lassen 

talio Vergeltung einer Rechtsverletzung durch ein gleichartiges Übel 

tutor Vormund 

usus Gebrauch, fortgesetzte Ausübung eines Rechts 

utilis nützlich;erfolgreich in einem Verfahren 

uxor Ehefrau 

veto ich verbiete 

vindicare als Eigentümer eine Sache herausverlangen 

vis Gewalt. 

voluntas Wille 

votum Gelöbnis; heute: Stimmabgabe 

KAPITEL 2. RECHTSMAXIMEN 

Accessio cedit principali. Wesentlicher Bestandteil und Zubehör teilen das Schicksal der Hauptsache. 

Actor sequitur forum rei. Der Kläger begibt sich zum Gerichtsstand des Beklagten. 

Autoritas, non veritas facit legem. Die Staatsgewalt, nicht die Richtigkeit macht das Gesetz (Th. Hobbes, Leviathan). 

Caveat emptor. Der Käufer muss sich vorsehen (anglo-amerikanisches Recht). 

Cessante ratione legis, cessat lex ipsa. Fällt der Grund eines Gesetzes weg, erlischt auch das Gesetz selbst. 

Confessus pro iudicato habetur. Wer anerkannt hat, gilt als verurteilt (vgl. § 307 ZPO). 

Contra vim non valet ius. Gegen Gewalt ist das Recht machtlos. 

Conventio est lex. Vertrag wirkt wie ein Gesetz. 

Dies interpellat pro homine. Termin (der Fälligkeit) wirkt wie Mahnung des Gläubigers. 

Fur semper in mora. Der Dieb haftet immer wie ein Schuldner im Verzug. 

In pari turpitudine Bei Sittenwidrigkeit beider Parteien 

melior est causa possidentis. ist die Rechtslage der besitzenden Partei die bessere. 

Lex iubeat, non disputet. Ein Gesetz soll anordnen, und nicht erörtern. 

Lex moneat, non doceat. Ein Gesetz soll anweisen und nicht belehren. 

Lex posterior derogat priori. Das spätere Gesetz hebt das frühere auf. 

Lex specialis derogat legi generali. Dasspezielle Gesetz hebt das allgemeinere auf. 

Magna culpa dolus est. Grobe Fahrlässigkeit gilt als Vorsatz. 

Maior dividat, minor eligat. Der Ältere teilt, der Jüngere wählt – bei Gemeinschaftsteilungen. 

Malitiis non estindulgendum. Schikanen müssen nicht hingenommen werden. 

Nemo iudex in sua causa. Niemand darf Richter in eigener Sache sein. 

Nemo liberalis nisi liberatus. Keiner kann freigiebig sein, wenn er nicht schuldenfrei ist. 

Nemo plus iuris ad alium transferre Niemand kann mehr an Recht übertragen, als er selbst hat. 

potest, quam ipse haberet. 

Nemo tenetur se ipsum accusare. Niemand ist verpflichtet, sich selbst anzuklagen. 

Nemo testis in propria causa. Niemand kann Zeuge in eigener Sache sein. 

Prior tempore, potior iure. Zeitlich früher – rechtlich besser („Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“). 

Protestatio facto contraria non valet. Eine Rechtserklärung im Widerspruch zum eigenen Handeln gilt nicht. 

Qui habet commoda, ferre debet onera. Wer die Vorteile hat muss auch die Lasten tragen. 

Quod omnes tangit, Was alle betrifft, 


248

debet ab omnibus approbari. muss von allen gebilligt werden. 

Res ipsa loquitur. Die Sache spricht für sich. 

Unus testis, nullus testis. Ein Zeuge ist kein Zeuge = Eines Mannes Rede ist keines Mannes Rede. 

Utile per inutilem non vitiatur. Das Gültige wird durch Ungültiges nicht beeinträchtigt, § 306 I n. F.; Anders § 139. 

Vox populi, vox Dei. Volkes Stimme ist Gottes Stimme. 

(D. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 1. Aufl., München 1982. „Rechtsregeln“ auch bei 

Kaser-Knütel, Röm. Privatrecht, Kurzlehrbuch, 17. Aufl., 2003, im „Anhang“. Viele weitere Rechtsmaximen bereits 

im vorangehenden Text des Skriptums 641 

). 

KAPITEL 3. KLEINES WÖRTERBUCH ZUM ALLGEMEINEN VERSTÄNDNIS 

Die folgenden Vokabeln wurden gesammelt, damit Sie ein paar, meistens untechnische, Wörter sehen, die in den 

lateinischen Texten immer wieder auftauchen. 

ab von, aus 

abesse abwesend sein 

ac und, auch; als 

accípere empfangen 

ad in Richtung auf, hin, zu, bei 

adesse gegenwärtig sein 

adhibére anwenden 

admíttere zu etwas zulassen 

aes Erz; Kupfergeld, Geld 

ager Acker, Landgut 

adquírere erwerben 

adversus gegen; entgegengesetzt 

aedes Gebäude, Tempel 

ait (er) sagt 

alienare veräußern, entfernen 

alienus fremd, einem anderen gehörend 

aliquis irgendeiner 

aliud anders, ein anderer Gegenstand 

amicus Freund 

amittere verlieren 

an ob; oder 

annus Jahr 

ante vor(-her) 

apud bei 

aqua Wasser 

argentum Silber 

as Kupfermünze 

atque und 

audire hören 

aut oder 

autem jedoch, aber 

bellum Kireg 

bonus gut 

cápere nehmen, erwerben 

centum hundert 

641 

Weitere Nachweise FS. A. Wacke, 2001, Lit.-Verz. 


249

certus, -a, -um sicher 

ceterus der andere, übrige 

circa um, neben, in Bezug auf, gegen 

communis allgemein, gemeinsam 

contra gegen 

crédere glauben 

cum mit 

cum wenn, weil, während, obgleich 

dáre geben 

de in Bezug auf; von 

decem zehn 

deus Gott 

dícere sagen 

dies Tag, Termin 

domus Haus 

duo zwei 

donec solange bis 

dubitare zweifeln 

dúcere führen 

ego ich 

epistula Brief 

erat (er) war 

est ist 

esse sein (Infinitiv) 

et und 

etiam auch 

ex, e aus 

exemplum Beispiel 

existimare meinen, glauben 

fácere machen, tun 

filius Sohn 

frater Bruder 

fúndus Grundstück, Landgut 

habére haben 

hic dieser; hier 

ibi dort 

idem derselbe, dasselbe 

ideo deshalb 

ignoráre nicht wissen 

immo sogar 

inde von daher 

infra unten 

intra innerhalb 

invicem gegenseitig 

invitus nicht wollend, gegen oder ohne Willen des anderen 

ipse selbst 

ire gehen 

is er, derjenige 

ita so 

locus Ort 

loqui sprechen 

magis mehr, vielmehr, 

magnus groß 


250

male, malus schlecht 

manus Hand 

mens Verstand, Absicht, Sinn 

metus Furcht 

meus mein 

mihi mir (= Dativ zu ego) 

míttere schicken 

mos (pl.: mores) Gewohnheit, Sitte 

mulier Frau 

nam denn 

ne damit nicht 

nec, neque nicht; und nicht, auch nicht, nicht einmal 

nemo niemand 

nihil nichts 

nisi wenn nicht 

nobis uns (Dativ) 

nondum noch nicht 

noster unser 

novus neu 

nullus kein, keiner; nichtig 

nummus Geldstück 

numquam niemals 

ob wegen 

omnis jeder, alle 

pars Teil 

pater Vater 

pecunia Geld 

per durch (Präposition) 

periculum Gefahr 

perinde ebenso 

pertinére sich erstrecken, beziehen auf, gehören zu 

placére gefallen, genehm sein 

plerumque meistens 

pónere setzen, stellen, legen 

posse können 

post nach 

praeter außer, ausgenommen 

pretium Preis 

prior früher, vorhergehend 

pro für 

quáerere suchen, erwerben, fragen 

quam als, wie 

quamdiu solange wie 

quamvis obgleich 

quasi gleichsam 

quid was 

quidam ein gewisser 

quis wer 

quod was; dass; weil 

quoque auch 

res Sache, Gegenstand 


251

saepe oft 

scríbere schreiben 

sed aber 

servus Sklave 

si wenn 

sibi für sich selbst (Dativ) 

sine ohne 

sub unter 

supra oben 

suus sein 

teneri haften (wörtlich: gehalten sein) 

tibi dir (= Dativ zu tu) 

tres drei 

tu du 

tunc damals 

ubi wo 

unde woher 

unus ein 

ut so wie (Adverb) 

ut dass, damit (Konjunktion) 

vel oder 

véndere verkaufen 

veníre kommen 

veníre verkauft werden 

vir Mann 

vita Leben 

KAPITEL 4. HEUTE GEBRÄUCHLICHE AUSDRÜCKE 

abstrakt losgelöst 

Analogie Übertragung der Rechtsfolge eines geregelten Tatbestandes auf 

einen mit diesem wertungsgleichen, aber ungeregelten Tatbestand 

Anarchie Herrschaftslosigkeit 

Aristokratie Adelsherrschaft 

Asyl Freistatt 

Autarkie wirtschaftliche Unabhängigkeit 

Autonomie Unabhängigkeit 

Akzessorietät Abhängigkeit der Wirksamkeit eines Sicherungsrechts (z. B. Bürgschaft 

oder Pfandrecht) von der Wirksamkeit der gesicherten Forderung 

alter ego das zweite Ich (z. B. ein Stellvertreter) 

ad incertam personam an eine unbestimmte Person (gerichtet) 

argumentum e contrario Umkehrschluss 

argumentum e maiore Folgerung vom Größeren 

ad minus auf das Kleinere 

argumentum e minore Folgerung vom Kleineren 

ad maius auf das Größere 

argumentum e contrario Folgerung auf das Gegenteil, Umkehrschluß 

Autonomie wörtl.: Selbstgesetzgebung 


252

ellum iustum, iniustum der gerechte, der ungerechte Krieg 

bellum omnium contra omnes Krieg aller gegen alle (Th. Hobbes) 

Blankettnorm Bestimmung, die allein die Rechtsfolge festlegt, 

aber für die Voraussetzungen auf eine andere Bestimmung verweist 

(wichtig §§ 134, 823 II, 903 BGB) 

casus belli Kriegsanlaß, Kriegsfall 

classis Volksabteilung, Flottenabteilung 

ceteris paribus unter sonst gleichen Umständen („das übrige gleichbleibend“) 

clausula rebus sic stantibus Vorbehalt Geichbleibens der Verhältnisse, 

andernfalls Wegfall der Geschäftsgrundlage 

collega Amtsgenosse 

communis opinio allgemeine Meinung 

contra legem im Widerspruch zum (gesetzten) Recht 

Cui bono? Wem kommt es zugute? 

culpa in contrahendo Verschulden beim Vertragsschließen (R. von Ihering) 

culpa in eligendo Auswahlverschulden 

cum laude mit Lob 

curriculum (vitae) Laufbahn (Lebenslauf) 

de facto tatsächlich 

Definition Begriffsbestimmung 

Deduktion (logische) Ableitung (des Besonderen vom Allgemeinen) 

de iure von Rechts wegen, rechtlich 

deklaratorisch klarstellend, bestätigend (dagegen: konstitutiv) 

derivativ abgeleitet (z. B. Besitz- oder Eigentumserwerb) (dagegen: originär) 

doctor Lehrer, Exerziermeister 

do, ut des Ich gebe, damit du gibst; Leistung und Gegenleistung 

Dozent Lehrender (docére – lehren) 

Exkulpation Entschuldigung (culpa - die Schuld) 

Fiktion Annahme eines Umstandes als wahr, der in Wahrheit nicht gegeben sein kann 

Glosse (wissenschaftliche) Erklärung, Anmerkung 

inter omnes zwischen allen Personen, für und gegen jedermann 

inter partes nur zwischen den Vertrags- oder Prozessparteien 

iuris dictio Gerichtsbarkeit 

ius cogens zwingendes Recht; nicht änderbar durch Rechtsgeschäft 

ius dispositivum nachgiebiges Recht (Gegensatz: i. cogens) 

kausal ursächlich; abhängig von einer Ursache (s. causa) 

konstitutiv rechtsbegründend (dagegen: deklaratorisch) 

lege artis nach den Regeln der Kunst 

lucrum cessans entgehender Gewinn (vgl. § 252 BGB) 

magister legum Meister der Gesetze 

magna cum laude mit großem Lob 

mare liberum das freie Meer 

modus vivendi die Art des Zusammenlebens 

Moratorium Zahlungsaufschub 

nasciturus derjeniger, der geboren werden wird, die Leibesfrucht 

nervus rerum der Nerv der Dinge, oft das Geld 

nolens volens (halb) nicht wollend, (halb) wollend 

non liquet es ist unklar 

obiter dictum nebenher gesagt; Nebenbemerkung in einem Urteil 


253

occasio legis Anlass für ein Gesetz (anders: ratio legis) 

originär ursprünglich 

p., pagina Seite 

Parentel Verwandte, die von derselben Person abstammen 

pars pro toto ein Teil für das Ganze; Beispiel 

passim überall 

pax Friede 

petitio principii Zirkelschluß 

positives Recht schriftlich niedergelegtes (positus), geltendes Recht 

Präambel Gesetzesvorspruch 

praeter legem neben dem (gesetzten) Recht 


professor Lehrer der artes liberales, Philosoph, Jurist 


pro domo für das eigene Haus, d. h. im eigenen Interesse argumentieren 

quaestio - facti, iuris Frage, Untersuchung - über eine Tatsache, über das Recht 

Quid iuris? Was ist rechtens? 

Quod erat demonstrandum. Was zu beweisen war. 

ratio legis Grund, Zweck des Gesetzes (anders: occasio legis) 

Regreß Zurückgehen, Rückgriff 

reservatio mentalis geheimer Vorbehalt (§ 116 BGB) 

Rezeption Übernahme des römischen Rechts im Mittelalter (recípere = empfangen) 

Sanktion Weihe; Bestätigung eines Beschlusses; Bestimmung über Rechtsfolgen 

sedes materiae Sitz des Gegenstandes, Gesetzesstelle 

sine ira et studio ohne Zorn und Eifer, unparteiisch 


subsidiär hilfsweise, nachrangig 

Subsumtion Unterordnung eines konkreten Sachverhalts (Untersatz) 

unter eine abstrakte Norm (Obersatz) 

Sukzession Nachfolge 

Surrogat stellvertretender Gegenstand 

suspensiv aufschiebend (Bedingung) 

uno actu durch einen einzigen Vorgang 

universitas Gesamtheit von Personen oder Gegenständen 

venire contra factum Das Angehen gegen eigenes Verhalten 

proprium (nemini licet) (= widersprüchliches Verhalten) ist niemandem gestattet. 

veto ich verbiete 

votum Gelöbnis; heute: Stimmabgabe 

Insbesondere nach: Civis Romanus (d. h. Klaus Adomeit), Latein für Jurastudenten, Berlin 1997; 

G. Köbler, Juristisches Wörterbuch, 7. Aufl., München 1995. 


254

18. TEIL 

LITERATUR 

Vorbemerkung 

Auch hierfür wird in erster Linie auf die Materialien zur Vorlesung Rechtsgeschichte für 1. und 2. Semester 

verwiesen. 

KAPITEL 1. EINFACHSTER „EINSTIEG“ UND EINFACHSTE WIEDERHOLUNG 

M. Benke, F.-S. Meissel, Übungsbuch zum römischen Sachenrecht, 6. Aufl., Wien 1999 

Dies., Schuldrecht, 5. Aufl., Wien 2000 

Civis Romanus (d. h. Prof. Adomeit, FU), Latein für Jurastudenten, 3. Aufl., Berlin 2001 

R. Lieberwirth, Lateinische Fachausdrücke im Recht, Heidelberg 1986 

KAPITEL 2. STUDIENLITERATUR 

1. Quelle 

Corpus Iuris Civilis, Editio stereotypa, 3 Bde. (Nachdruck). 

2. Übersetzungen (zum Teil in Auszügen) 

O. Behrends, R. Knütel, B. Kupisch, H. H. Seiler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Bd. 1, 

Institutionen, 2. Aufl., Heidelberg 1997, utb Heidelberg 1999 

Dies., Band 2, Digesten 1 - 10, Heidelberg 1995; Bd. 3, Digesten 11 - 20, Heidelberg 1999 

R. Düll, Corpus Iuris, 2. Aufl., München 1960 

R. Düll, Das Zwölftafelgesetz, 4. Aufl., München 1971 

Exempla Iuris Romani, hrsg., übersetzt und erläutert von M. Fuhrmann und D. Liebs, München 1988 

G. Härtel und F.-M. Kaufmann, Codex Iustinianus, Leipzig 1991 (Auswahl) 

L. Huchthausen, G. Härtel, Römisches Recht in einem Band, Berlin und Weimar 1991 

J. Lammeyer, Die Institutionen des Gaius, Paderborn 1929 

Otto, Schilling, Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis ins Deutsche übersetzt, 7 Bde., Leipzig 1831 ff. (Nachdruck; 

vollständig) 

E. Scharr, Römisches Privatrecht, Zürich u. a. 1960 

(weitere s. Nachweise bei: Musterexegesen, Fälle mit Übersetzungen). 

3. Römisches Privatrecht 

P. Apathy, G. Klingenberg, H. Stiegler, Einführung in das Römische Recht, 2. Aufl., Wien u. a. 1998 

A. Bürge, Römisches Privatrecht, Wiss. Buchgesellschaft Darmstadt 1999 

F. Ebel, G. Thielmann, Rechtsgeschichte, 3. Aufl., Heidelberg 2003 

(wichtig auch für die Rechtsentwicklung in Rom, einschl. Prozessrecht, beide Autoren FU) 

H. Hausmaninger, W. Selb, Römisches Privatrecht, 8. Aufl., Wien 1997 

H. Honsell, Römisches Recht, 5. Aufl., Berlin u. a. 2002 

M. Kaser, Das Römische Privatrecht, 2 Bde., 2. Aufl., München 1971 und 1975, 

(vor allem Band 1) 

M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht, Studienbuch, 17. Aufl., München 2003 

(Kurzlehrbuch, sehr empfehlenswert) 

D. Liebs, Römisches Recht, Göttingen 1975 (utb 465) 

Th. Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl., Wien u. a. 1999. 


255

U. Wesel, Geschichte des Rechts, München 1997 (verbilligt mit Hörerschein für FU-Studierende). 

4. Römische Rechtsgeschichte 

M. Bretone, Geschichte des römischen Rechts, München 1992 

Dulckeit/Schwarz/Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 9. Aufl., 1995 

M. Kaser, Römische Rechtsgeschichte, 2. Aufl., Göttingen 1967 

W. Kunkel, Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 13. Aufl., 2001 

U. Manthe, Geschichte des Römischen Rechts (= Wissen in der Beck’schen Reihe 2132), C. H. Beck, München 

2000 

F. Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, Berlin 1934, Nachdruck 

P. G. Stein, Römisches Recht und Europa, Frankfurt a. M. 1996 (Fischer-TB). 

5. Sonstige 

D. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 4. Aufl., München 1991 

(auch: Wiss. Buchgesellschaft). 

KAPITEL 3. FORSCHUNGSLITERATUR 

1a. Quellen, gedruckt 

P.Krüger, Th. Mommsen, R. Schoell, G. Kroll, Corpus iuris civilis, Bde. 1-3 

("Große", d.h. textkritische Ausgaben der Digesten von Mommsen, 

Codex von Krüger, Authentica von Heimbach). 

C. G.Bruns, O. Gradenwitz, Fontes iuris Romani antiqui, 2 Bde., 7. Aufl. 1909 

C. G. E. Heimbach, Basilicorum libri LX, 6 Bde. und 2 Supplementa, 1833-1897 

O. Lenel, Das Edictum Perpetuum, 3. Aufl., 1927 

O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, 2 Bde., Leipzig 1889 

Th. Mommsen, P. M. Meyer, Theodosiani libri XVI, Vol. I 1,2 und II, 1905 (Neudruck 1970) 

S. Riccobono u.a., Fontes iuris Romani anteiustiniani (FIRA), 3 Bde., Neudruck 1968 und 1969 

Roman Statutes I/II, herausgegeben von M. H. Crawford, London 1996 

H. J. Scheltema u.a., Basilicorum libri LX, dazu Scholia, 1953 ff. 

1b. Quellen, im Internet (2002) 

P.Krüger, Th. Mommsen, R. Schoell, G. Kroll, Corpus iuris civilis, Bd 

http://www.umt.edu/lawinsider/library/classics/ 

Digesten (11 MB!): 

http://www.umt.edu/lawinsider/library/classics/digestSept4word.doc 

Institutionen des Justinian: 

http://www.umt.edu/lawinsider/library/classics/inst-justAug20.doc 

Institutionen des Gaius: 

http://www.umt.edu/lawinsider/library/classics/inst-gaiJuly20I.doc 


256

2. Übersetzungen (z. T. in Auswahl) 

(außer den oben genannten) 

Johnson, Coleman-Norton, Bourne, Ancient Roman Statutes, Austin 1961 

D. Flach, Die Gesetze der römischen Republik, Darmstadt 1994 

C. Pharr, The Theodosian Code, Princeton 1952 

J. E. Spruit und K. E. M. Bongenaar, Het erfdeel van de klassieke romeinse juristen, 

Gaius en Paulus, Zutphen 1984 

Ulpianus, Papinianus, 1986 

Fragmenta Vaticana etc., 1987 

Roman Statutes I/II, herausgegeben von M. H. Crawford, Inst. of Classical Studies, London 1996 

A. Watson u.a., The Digest of Justinian, Philadelpia 1985. 

3. Privatrecht 

P. Jörs, W. Kunkel, L. Wenger, Römisches Privatrecht, 4. Aufl., bearbeitet von H. Honsell, Th. Mayer-Maly, W. 

Selb, 1987 

F. Schulz, Classical Roman Law, Oxford, 1951 

4. Geschichte der Rechtsquellen 

Th. Kipp, Geschichte der Quellen des römischen Rechts, 1919 

P. Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts, 2. Aufl., 1912 

L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, Wien 1953 

F. Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, Göttingen 1960. 

5. Rechtsgeschichte 

(teilweise einschl. Privatrecht, Staatsrecht, Quellenkunde) 

J. Gaudemet, Institutions de l'Antiquité, 1967 

R. v. Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 3 Bde., 5. Aufl. 

1891, seitdem Neudrucke 

W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, 2. Aufl., Weimar 1967 

U. v. Lübtow, Das römische Volk, sein Staat und sein Recht, 1955 

P. Pieler, Byzantinische Rechtsliteratur, in: H. Hunger, Die hochsprachliche und profane Literatur der 

Byzantiner (Handbuch der Altertumswiss. XII, 5), Bd.2, 1978, S. 341-480 

F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar 1961 

F. Schulz, History of Roman Legal Science, 2. Aufl., Oxford 1953 

F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 1. Abschnitt, München 1988. 

6. Staatsrecht 

J. Bleicken, Die Verfassung der römischen Republik (UTB 460), 4.Aufl., 1985 

J. Bleicken, Verfassungs- und Sozialgeschichte des Römischen Kaiserreiches, 2 Bde., 2. Aufl., 1981 

W. Kunkel, Staatsrecht, München 1995 

F. De Martino, Storia della costituzione romana, 6 Bde., 2.Aufl., 1971 ff. 

Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, 3 Bde., Neudr. 1963 

E. Meyer, Römischer Staat und Staatsgedanke, 4. Aufl., 1975 

J. M. Rainer, Einführung in das römische Staatsrecht, Darmstadt 1997 

H. Siber, Römisches Verfassungsrecht, Schauenburg 1952. 

7. Strafrecht 

R. A. Baumann, Crime and Punishment in Ancient Rome, London – New York 1996 

J. Bleicken, Senatsgericht und Kaisergericht, Göttingen, 1962 

W. Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des röm. Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, München 

1962 


257

Th. Mommsen, Römisches Strafrecht, 1899 

B. Santalucia, Verbrechen und ihre Verfolgung im antiken Rom, Lecce 1997 

8. Zivilprozess 

M. Kaser, K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 1996 (Standardwerk). 

9. Wörterbücher und Nachschlagewerke 

C. Andresen u. a., dtv-Lexikon der Antike, 5 Bde., 2. Aufl., München 1970 

A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia 1953 

G. Broggini, Index Interpolationum quae in Iustiniani Codice inesse dicuntur, 1969 

H. G. Heumann, E. Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 9. Aufl., 1907, Neudrucke seit 

1926 

Der Kleine Pauly, Lexikon der Antike auf der Grundlage von Pauly's Realencyclopädie, 5 Bde., 1964 ff. (auch 

als DTV-Taschenbuch) 

E. Levy, E. Rabel, Index Interpolationum quae in Iustiniani Digestis inesse dicuntur, 3 Bde. und Suppl., 1929 - 

1935 

Der Neue Pauly, seit 1996 im Erscheinen. 

H. Nicolini, Indices Corporis Iuris Civilis, 3 Teile (Ius Romanum Medii Aevi, Subsidia I), Mailand 1964 ff. 

Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, neue Bearb. von G. Wissowa u.a., mit 

Supplementbänden; dazu div. Register (abgekürzt RE oder PW) 

G. Rotondi, Leges publicae populi Romani, 1912 

E. Sacher, Generalregister zu SZ Bde. 1-50 (1932); Fortsetzungen für Bde. 51-75, 2 Bde. 1967 und 1970; für 

Bde. 75 - 100, 2 Bde. 1990 

Vocabularium Iurisprudentiae Romanae, 5 Bde., seit 1894 (abgekürzt VIR). 

10. Zeitschriften und Sammelwerke 

Temporini, H. (Hrsg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, Geschichte und Kultur Roms im Spiegel 

der neueren Forschung 

Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, Revue d'histoire du droit, 1918 ff. 

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 3 Abteilungen. (abgekürzt: SZ; oder ZSS oder ZRG) 

div. Gesammelte Schriften, Festschriften, Tagungsbände etc. 

11. Privatleben 

L. Friedländer, Darstellungen aus der Sittengeschichte Roms, 4 Bde., 10. Aufl., 1921-1923, Neudr. 1954. 

12. Frühgeschichte des Rechts, andere antike Rechte 

Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen, hrsgg. v. W. Fikentscher u.a., Freiburg i.Br. etc.1980 

R. Herzog, Staaten der Frühzeit, Ursprünge und Herrschaftsformen, München 1988 

W. Selb, Antike Rechte im Mittelmeerraum, Wien u. a. 1993 

U. Wesel, Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Frankfurt a.M.1985f 

U. Wesel, Der Mythos vom Matriarchat, Frankfurt a.M. 1980. 


258

KAPITEL 4. LERN- UND STUDIENLITERATUR MITTELALTER UND NEUZEIT 

1. Institutionengeschichte 

H. Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, Historisch-dogmatische Einführung, München 1982. 

2. Lehrbücher zur Einführung 

U. Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, München 1984 

H. Hattenhauer, Geistesgeschichtl. Grundlagen des deutschen Rechts, 3. Aufl., Heidelberg 1983 

K. Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, 3 Bde., 1972 ff. (Taschenbücher) 

K. Kroeschell, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, Göttingen 1992 (Taschenbuch) 

A. Laufs, Rechtsentwicklungen in Deutschland, 5. Aufl., 1996 

R. Schröder, Rechtsgeschichte, 4. Aufl., Münster 1992 (am Lehrstuhl erhältlich). 

3. Privatrechtsgeschichte 

H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 9. Aufl., Heidelberg 2001 (utb) 

G. Wesenberg, G. Wesener, Neuere Deutsche Privatrechtsgeschichte, Wien etc. 1985. 

F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967 

4. Verfassungsgeschichte 

D. Grimm, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 1, Frankfurt a.M., 1988 

Informationen zur politischen Bildung, hrsg. v. d. Bundeszentrale für politische Bildung, München / Bonn 

K. Kröger, Einführung in die jüngere deutsche Verfassungsgeschichte (1806 - 1933), München 1988 (JuS- 

Schriftenreihe) 

D. Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, München 1990 (Beck Kurzlehrbuch) 

R. Zippelius, Geschichte der Staatsideen, 6. A., München 1989 

R. Zippelius, Kleine deutsche Verfassungsgeschichte, München 1994 (Taschenbuch). 

5. Strafrechtsgeschichte 

H. Rüping, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, München 1981 

6. Biographische Sammelwerke 

G. Kleinheyer, J. Schröder (Hrsg.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4. Aufl., Heidelberg 

1996 

Juristen. Ein biographisches Lexikon, überarbeitete Ausgabe, hrsg. v. M. Stolleis, (Becksche Reihe) München 

2001. 

7. Nachschlagewerke 

G. Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, utb, Tübingen 1995, DM 24,80 

G. Köbler, Historisches Lexikon der deutschen Länder, 6. Aufl., München 1999 (WBG DM 78,-) 

G. Köbler, Lexikon der europäischen Rechtsgeschichte, München 1997 

G. Köbler, Juristisches Wörterbuch, 7. Aufl., München 1995. 

8. Aufsätze 

M. Kaser, Der römische Anteil am deutschen bürgerlichen Recht, JuS 1967, S. 337 ff. 

C. Krampe, Privatrecht, Staatslexikon, hrsg. Görres-Gesellschaft, Bd. 4, 7. Aufl., Freiburg u.a. 1988, S. 570 

H. Krause, Der deutschrechtliche Anteil an der heutigen Privatrechtsordnung, JuS 1970, S.313ff. 

M. Löwisch, G.-H. von Langsdorff, Gesetzgebung und Rechtsprechung zum Wirtschafts-, Unternehmens- und 

Arbeitsrecht seit der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund, JuS 1973, S. 9 - 15 

C. Paulus, Ein Plädoyer für unscheinbare Normen, JuS 1994, 367 ff. 

M. Stolleis, Vom Nutzen der Historie vor 1806, JuS 1989, S. 817 ff. 

D. Willoweit, Historische Grundlagen des Privatrechts, JuS 1977, S. 229 ff., 429 ff., 573 ff. 


259

R. Zimmermann, Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit, JZ 1993, S. 

920. 

KAPITEL 5. WEITERFÜHRENDE LITERATUR MITTELALTER UND NEUZEIT 

Die meisten der hier beispielartig genannten Werke unterscheiden sich von denen im Kapitel "Studienliteratur" 

nicht durch schwerere Lesbarkeit, sondern durch größeren Umfang und deswegen höheren Preis. Einige der folgenden 

Bücher sind nur noch in Bibliotheken und Spezialantiquariaten aufzufinden. Fast alle verdienen die Lektüre 

jedenfalls einiger Teile. 

1. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Deutsche Rechtsgeschichte 

K. S. Bader, G. Dilcher, Deutsche Rechtsgeschichte, Berlin u. a. 1999 

H. Coing, Europäisches Privatrecht, 2 Bde., München 1985 und 1989 

H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, 2 Bde., Karlsruhe 1962 und 1966 

W. Friedmann, Recht und sozialer Wandel, Frankfurt a.M. 1969 

Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, hrsg. v. H. Coing, München 

1973 ff. 

Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. v. A. Erler u.a., 1971 ff. 

H. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, 2. Aufl., Heidelberg 1994 

P. Koschaker, Europa und das römische Recht, 4. Aufl., München 1966 

H. Lange, Römisches Recht im Mittelalter, Bd. I, Die Glossatoren, München 1997 

G. K. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht, Münster 1955 

R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, München 1993, 1241 

S., (verbilligte Studienausgabe, Oxford University Press). 

2. Quellen zur Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte 

A. Buschmann, Kaiser und Reich, 2 Teile, 2. Aufl., Baden-Baden 1994 

G. Dürig, W. Rudolf, Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte, 2. Aufl. München 1979 

E. R. Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, 5 Bde., Stuttgart 1961 ff. 

Deutsche Parteiprogramme, hrsg. v. W. Mommsen, 3. Aufl, München 1960 

Reich und Länder, Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte im 19. und 20. Jahrhundert, hrsg. v. H. Boldt, 

München 1987; 

Verhandlungen des Reichstags, seit 1868; des Deutschen Bundestages, des Deutschen Bundesrates 

D. Willoweit, U. Seif, Europäische Verfassungsgeschichte, Rechtshistorische Texte, München 2003 

3. Lehr- und Handbücher zur Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte 

E. R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, 8 Bde., Stuttgart u. a. 1957 ff. 

Deutsche Verwaltungsgeschichte, hrsg.v. K. G. A. Jeserich u.a., 6 Bde., Stuttgart 1983 - 1988 

M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, bisher 2 Bde., München 1988 und 1992. 

K.-H. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, München 1994 

4. Völkerrechtsgeschichte 

5. Strafrechtsgeschichte 

Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der Strafrechtspflege, 3. Aufl., Göttingen 1965 

Th. Vormbaum (Hrsg.), Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, 2 Bde., Baden-Baden 1993. 

A. Erler, Kirchenrecht, 5. Aufl. 1983 

6. Kanonisches Recht, Kirchenrecht 


260

H. Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte, 5. Aufl. 1972 

E. Friedberg, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, 6. Aufl. 1909, Neudruck 1965 

K. Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts, Bde. 1 ff., 11. A. 1964 

W. Plöchl, Geschichte des Kirchenrechts, Bde 1 ff., 2. A. 1960 ff. 

7. Jüdisches Recht, Juristen jüdischer Herkunft 

Der Babylonische Talmud, von L. Goldschmidt, 9 Bde., Leipzig 1906 – Den Haag 1935; jetzt Neudruck 

F. Battenberg, Das europäische Zeitalter der Juden, 2 Teilbde., Darmstadt 1990 

Encyclopedia Judaica (englische Sprache), 16 Bde., Jerusalem 1972 f. 

Horst Göppinger, Juristen jüdischer Abstammung im „Dritten Reich“, 2. Aufl., München 1990 

Lexikon des Judentums, hrsg. v. J. F. Oppenheimer 1967 

A.-M. von Lösch, Der nackte Geist, Die Juristische Fakultät der Berliner Universität im Umbruch von 1933, Tübingen 

1999 

R. Salamander, Literatur zum Judentum, München 1997 ff. 

8. Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 

F.-W. Henning, Handbuch der Wirtschafts- und Sozialgeschichte Deutschlands, Bde. 1 ff., Paderborn u.a. 1991 

ff. 

F.-W. Henning, Wirtschafts- und Sozialgeschichte, 3 Bde., mehrere Aufl., utb, Paderborn u. a. 1974 ff. 

D. S. Landes, Der entfesselte Prometheus, Technologischer Wandel und industrielle Entwicklung in Westeuropa 

von 1750 bis zur Gegenwart, Köln 1973 

D. S. Landes, Wohlstand und Armut der Nationen, Warum die einen reich und die anderen arm sind, Berliner 

Taschenbuchverlag 2002 (Original 1998) 

H. Mottek, Wirtschaftsgeschichte Deutschlands, 3 Bde., 1977 ff. 

W. Treue, Gesellschaft, Wirtschaft und Technik Deutschlands im 19. Jahrhundert, 9. Auflage, dtv, München 

1989 

9. Biographische Sammelwerke 

Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, hrsg. v. Heinrichs u. a., München 1993 

Juristen im Porträt, Festschrift C. H. Beck, München 1988 

Klassiker des politischen Denkens, hrsg. v. H. Maier u. a., 2 Bde., 2. Aufl., München 1968 

G. Kleinheyer, J. Schröder (Hrsg.), Deutsche und europäische Juristen aus neun Jahrhundertne, 4. Aufl., utb, 

Heidelberg 1996 

H. Sinzheimer, Jüdische Klassiker der deutschen Rechtsgeschichte, Frankfurt/M 1953 

R. v. Stintzing, E. Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3 Abteilungen in 4 Bänden, München 

1880 - 1884 (Standardwerk) 

M. Stolleis (Hrsg.), Juristen, München 1995 

Streitbare Juristen, hrsg. v. Krit. Justiz, Th.Blanke u.a., Baden-Baden 1988 

Erik Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl., Tübingen 1963. 

Außerdem wichtig: Biographisches Wörterbuch zur deutschen Geschichte, Allgemeine Deutsche Biographie, 

Neue Deutsche Biographie, Geschichte in Gestalten, Die großen Deutschen, Bernhard Mann, Wilhelm Heinz 

Schröder, Schumacher, Max Schwarz. 

10. Nachschlagewerke 

W. Baumgart, Bücherverzeichnis zur deutschen Geschichte, 10. Aufl., München 1992 

K. Fuchs, H. Raab, DTV-Wörterbuch zur Geschichte, 2 Bde., 3. Aufl., München 1977 

Geschichtl. Grundbegriffe, Hist.Lexikon zur politisch-sozialen Sprache, hrsg.v.O.Brunner u.a., Stuttgart 1972 

ff.; 

Hist. Wörterbuch der Philosophie, hrsg. v. J. Ritter, ca 10 Bde., Darmstadt 1971 ff.; 

Der große Ploetz, Auszug aus der Geschichte; 


261

R. Schmidt-Wiegand, Deutsche Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1996 

Brockhaus, Meyer. 

Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte. 

Forum Historiae Iuris. 

11. Fachzeitschriften 

12. Berliner Internet 

KAPITEL 6. GEMEINES RECHT, RÖMISCHES RECHT IM 19. JAHRHUNDERT 

L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 13. Aufl. (besorgt von Pfaff und Hofmann), München 1886 

J. Baron, Pandekten, 8. Aufl., Leipzig 1893 

E. I. Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, 2 Bde., 1886 und 1889 

A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 3 Bde., 2. und 3. Aufl., Erlangen 1873 - 1884 

H. Dernburg, Pandekten, 3 Bde., 7. Aufl., 1902 

C. F. Glück, Ausführliche Erläuterungen der Pandekten, Erlangen 1790 - 1830 

G. Hugo, Lehrbuch des heutigen römischen Rechts, 7. Aufl., Berlin 1826 

F. L. von Keller, Pandekten (aus dem Nachlaß hersg. v. E. Friedberg), Leipzig l1861 

G. F. Puchta, Pandekten, 12. Aufl. (besorgt von Schirmer), Leipzig 1876 

F. Regelsberger, Pandekten, 1. Bd., Leipzig 1893 

F. C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 8 Bde., Berlin 1840 - 1849 

C. F. Sintenis, Das praktische gemeine Zivilrecht, 3 Bde., 3. Aufl., Leipzig 1869 

A. F. J. Thibaut, System des Pandektenrechts, 2 Bde., 9. Aufl., Jena 1846 

K. A. von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, 3 Bde., 7. Aufl., Marburg 1863 - 1869 

B.Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 Bde., 9.Aufl. (bearbeitet v.Th. Kipp), Frankfurt a.M.1906. 

Überblick über das im 19. Jahrhundert geltende Recht: W. Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste 

Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 15 Bände, Berlin, New York 

1981 ff. 

KAPITEL 7. QUELLEN UND LITERATUR ZUR ENTSTEHUNG DES BGB 

1. Materialien und zeitgenössische Stellungnahmen 

Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst drei Anlagen, Berlin 1896 (auch bei Mugdan) 

O. (von) Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Leipzig 1889 

O. (von) Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlin 1889 

Gutachten aus dem Anwaltsstande über die erste Lesung eines Bürgerlichen Gestzbuchs, Berlin 1890 

H. H. Jakobs und W. Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung 

der unveröffentlichten Quellen, 14 Bände, Berlin, New York 1978 - 1989 (enthält im Wesentlichen Beratungen 

und Beschlüsse der 1. Kommission, der Vorkommission des Reichsjustizamtes, der 2. Kommission, des 

Bundesrates und der Reichstagskommission, soweit nicht an anderer Stelle veröffentlicht) 

G. Maas, Bibliographie der amtlichen Materialien zum BGB, Berlin 1897 

G. Maas, Bibliographie des bürgerlichen Rechts 1888 - 1898, Berlin 1899 

A. Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Eine Kritik des Entwurfs eines bürgerlichen 

Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Tübingen 1890 


262

Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 5 Bde. nebst Register, Berlin 

und Leipzig 1888 (auch bei Mugdan) 

B. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 7 Bde., Berlin 

1899, Nachdruck 1979 (enthält: Motive, Protokolle, Denkschrift, Reichstagsverhandlungen, Kommissionsbericht) 

Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Im Auftrage des 

Reichs-Justizamtes bearbeitet von Achilles/Gebhard/Spahn, 6 Bde. nebst Register, Berlin 1897-1899 (auch bei 

Mugdan) 

Reichstag (mit Angaben der Band-Nummer) 

Lex Lasker-Miquel: 1. Leg.-Periode, 4. Session, 1873, 3. 4. 1873, 1. Bd. (Bd. 27), S. 211 

Vorlage: 3. Bd., Anlagen (Bd. 29), Drs. Nr. 19, S. 138 

Entwürfe und Beratungen 1896: 9. Leg.-Periode, 4. Sess., 1895/97 (auch bei Mugdan) 

3. Entwurf mit Denkschrift: 1. Anlagenband (Bd. 151), Drs. Nr. 87, S. 446 - 790 

1. Beratung, 3. - 6. 2. 1896, 1. Bd. (Bd. 143), S. 705 - 820 

Bericht der RT-Kommission, 3. Anlagenband (Bd. 153), Drs. Nr. 440 - 440 d, S. 1935 - 2192 

2. Beratung, 19. und 20. 6. 1896, 4. Bd. (Bd. 146), S. 2729 - 2789 

3. Beratung und Abstimmung, 30. 6. 1896, 4. Bd. (Bd. 146), S. 3040 - 3069 

W. Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen 

Gesetzbuches, 15 Bände, Berlin, New York 1981 ff. 

W. Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, Einführung, Biographien, Materialien, Berlin u. 

a. 1978 (= Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1. Band; enthält im Wesentlichen eine detaillierte Darlegung 

der Entstehung des BGB, Angaben zu allen am BGB beteiligten Personen, Materialien zur lex Lasker-Miquel 

und zum Gutachten der Vorkommission) 

Th. Vormbaum, Die Sozialdemokratie und die Entstehung des BGB, 2. Aufl., Baden-Baden 1997 

Zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Bemerkungen des Königlich Preußischen 

Justizministers, Berlin 1891 

Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen zu dem Entwurf eines BGB, gefertigt im Reichsjustizamt, 

2 Bde, Berlin 1891 und 1892, Neudruck Osnabrück 1967 

Zusammenstellung der Äußerungen des Bundesregierungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 

zweiter Lesung, Berlin 1895 

Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen zu dem Entwurf eines BGB, 6 Bde., Berlin 1890 und 1891 

2. Neuere Literatur mit weiteren Nachweisen 

B. Dölemeyer, Deutschland, Kapitel 1 bis 3, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen 

Privatrechtsgeschichte, 3. Bd., 2. Teilband, hrsg. v. H. Coing, München 1982, S. 1403 - 1625 

M. John, Politics and the Law - The Origins of the Civil Code, Oxford 1989 

H. Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Frankfurt a. M. 1995. 

Gute Information meistens auch in den Einleitungen der Großkommentare, z. B. Planck. 


263

19. TEIL 

JAHRESZAHLEN 

um 3000 Ausbildung der Schrift in Mesopotamien 

um 2000 Rechtsaufzeichnungen im Vorderen Orient 

um 1700 Codex Hammurabi von Babylon 

um 1250 Auszug von Teilen der Stämme aus Ägypten unter Mose, 10 Gebote 

um 620 Gesetzesreformen Drakons und Solons in Athen 

753 Gründung Roms 

753 - 510 Königszeit 

510 Beseitigung der etruskischen Herrschaft, 

Sturz der Könige, Beginn der Republik, 

Ständekampf Patrizier gegen Plebejer 

449 Zehnmännerkollegium (Decemviri): Zwölf-Tafel-Gesetz 

387 Kelteneinfall in Rom, Gallierbrand Roms 

427 - 347 Plato (Athen) 

384 - 322 Aristoteles (Athen) 

dauernd Kriege in Italien und Ausdehnung der römischen Herrschaft. 

367/366 Leges Liciniae Sextiae: Schuldenermäßigung; keine Schuldknechtschaft; 

Höchstgrenze für Grundbesitz aus Staatsland; Plebejer als Konsuln. 

um 300 Cn. Flavius, Ende des priesterlichen Rechtsberatungsmonopols 

Seit 3. Jh. Kriege gegen Karthago (Punische Kriege), 

sowie Ausdehnung nach Griechenland und Kleinasien 

286 lex Hortensia: Plebiszite haben dieselbe Kraft wie Volksgesetze 

lex Aquilia wegen Vermögensbeschädigung 

3. Jh. Beginn der vorklassischen Rechtsperiode 

106 - 43 Marcus Tullius Cicero, Staatsmann und Philosoph 

1.Jh.v.Chr. Bürgerkriege 

Caesar wird Diktator, aber 44 v. Chr. ermordet, 

darauf erneut Bürgerkrieg. 

27 Beginn des Prinzipats durch Augustus 

Kaiserzeit: Prinzipat und Dominat 

n. Chr. 

0 - 200 Klassisches römisches Recht. 

1. Jh. n.Chr. Frühklassische Jurisprudenz: Labeo; Sabinianer und Prokulianer 

2. Jh. Hochklassische Jurisprudenz: Iulian und Celsus, Gaius, 

Endredaktion des Edikts durch Iulian, z. Zt. Hadrians 

Anf. 3. Jh. Spätklassische Jurisprudenz: Papinian, Paulus und Ulpian 

3. Jh. Beginnende Spaltung in Westrom und Ostrom (Hauptstadt Byzanz = Konstantinopel) 

200 - 533 Nachklassisches Recht 

284 - 305 Kaiser Diokletian, Beginn des Dominats 

306-337 Kaiser Konstantin d.Gr. 

313 Kaiser Konstantin, Toleranzedikt von Mailand 

326 Konstantinopel Hauptstadt 

375 Beginn der germanischen Völkerwanderung (Beginn des Mittelalters) 

391 Christentum Reichsreligion 

395 Endgültige Reichsteilung in West und Ost 


264

um 400 - 700 Herstellung des Jerusalemer und des Babylonischen Talmuds 

438 Codex Theodosianus (II.) mit Kaiser-Konstitutionen 

476 Ende des weströmischen Reichs durch Absetzung des weströmischen Kaisers 

500 - 800 Volksrechte der Germanen, insbes. Gothen, Franken (lex Salica), Burgunder. 

533 Corpus Juris Civilis Kaiser Justinians (I.), 

Hauptbearbeiter Tribonian: Institutionen, Digesten, Codex, Novellen 

568 - 774 Langobardenreich in Italien, Rechtsschule Pavia 

800 Kaiserkrönung Karls d. Gr. 

867 - 886 Basilica - Gesetzesredaktion des oströmischen Kaisers Basilius I. Macedo 

um 1050 Wiederentdeckung und Verbreitung, sogenannte Rezeption des römischen Rechts 

Studium des römischen Rechts in Bologna, Glossatoren, 

Universitätsgründungen, Beginn der Rezeption 

um 1140 Corpus iuris canonici 

um 1250 Glossa ordinaria des Accursius; 

Kommentatoren, z. B. Bartolus und Baldus 

1221/35 Sachsenspiegel Eike von Repgows 

13. - 15. Jh. Ius commune (römisches Recht in Europa) 

1356 Goldene Bulle (Königswahl in Frankfurt, Krönung in Aachen, Rechte der Kurfürsten) 

1453 Einnahme Konstantinopels (= Byzanz) durch die Türken. 

1495 Reichskammergerichtsordnung 

16. - 18. Jh. Usus modernus pandectarum in Deutschland 

1532 Peinliche Gerichtsordnung Karls V. ("Carolina") 

17. - 18. Jh. Naturrecht; „Policeystaat“ (d. h. Beginn des Verwaltungsrechts), 

Absolutismus; Merkantilismus 

1618 - 1648 Dreißigjähriger Krieg, Westfälischer Frieden 

1794 Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten 

19. Jh. gemeines Recht; Historische Rechtsschule in Deutschland 

1803 Reichsdeputationshauptschluß 

1804 Code civil (Code Napoléon) 

1806 Rheinbund; Franz II. legt deutsche Kaiserkrone nieder 

1811 (österreichisches) ABGB (allgemeiens bürgerliches Gesetzbuch) 

1814 - 1815 Wiener Kongreß, Deutscher Bund mit 39 Fürsten und Städten 

1814 Friedrich Carl von Savigny: 

"Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" 

1833 Deutscher Zollverein 

1848/49 Revolution in Europa, Nationalversammlung Paulskirche/Frankfurt, 

Reichsverfassung mit Grundrechten (nicht wirksam geworden) 

1861 Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB 

1863 Sächsisches BGB, in Kraft getreten 1865 

1866 Dresdner "Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse" 

1866 Ende des Deutschen Bundes, Gründung des Norddeutschen Bundes 

1870 Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund (mit Änderungen bis heute in Kraft) 

1871 Gründung des Deutschen Reichs 

1873 Gründerkrise, "Große Depression" bis gegen Ende des Jahrhunderts 

1878 - 1890 Sozialistengesetz 

1883 - 1889 Bismarck'sche Sozialversicherung 

1896 Verabschiedung des BGB, in Kraft getreten am 1. 1. 1900 

1914 - 1918 Weltkrieg 

1919 Deutsche Nationalversammlung in Weimar beschließt Reichsverfassung, 

Versailler Vertrag, Gründung des Völkerbunds 

1933 Hitler Reichskanzler, Ermächtigungsgesetz 


265

1935 Nürnberger Gesetze gegen die Juden 

1939 - 1945 Zweiter Weltkrieg 

1945 Gründung der UNO 

Bedingungslose Kapitulation der Wehrmacht 

Vier Besatzungszonen in Deutschland und Berlin 

1949 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland 

I. Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik 

1957 EWG-Vertrag 

1990 Deutsche Vereinigung 


266

h. - Prof. Dr. Hans-Peter Benöhr - Humboldt-Universität zu Berlin

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