COMMON LAW UND CIVIL LAW EIN ... - Thomas Fleiner

solcher generell abstrakter Normen auf gleichartige Sachverhalte ist nicht nur die
Vorhersehbarkeit sondern auch die Gleichbehandlung letzterer gewährleistet. 101
Im schweizerischen Recht gilt also die Meinung, dass die generell abstrakten
Rechtsnormen die Grundlage der Rechtsfindung bilden. 102 In der Tat schreibt die
Hierarchieordnung des Art. 1 ZGB dem Richter vor, bei der Suche nach der
geeigneten Lösung für ein bestimmtes Rechtsproblem in erster Linie das
Gesetzesrecht zu konsultieren. Dies ist aber nicht so einfach, wie es auf den ersten
Blick vielleicht erscheinen mag. Zu bedenken ist nämlich, dass die schweizerischen
Gesetze mehrheitlich konkretisierungsbedürftige Generalklauseln und unbestimmte
Gesetzesbegriffe enthalten. Ferner wird es aufgrund der Vielfältigkeit und dem
ständigen Wandel der Gesellschaft immer Sachverhalte und Lebensverhältnisse
geben, die das Gesetz nicht regelt (sog. Lücke im Gesetz).
In solchen Fällen, in denen das Gesetz sozusagen versagt, herrscht also über die
juristische Antwort auf das zu lösende Problem noch Ungewissheit. Dies bedeutet,
dass der Richter mittels eines Urteils die Rechtssicherheit in der Rechtsordnung
wieder herstellen muss. 103
Welche Wirkungen haben nun solche richterliche Entscheidungen für das
schweizerische Recht? In der Schweiz werden Gerichtsentscheidungen anders als im
Common Law System nur als Reflexe des zur Anwendung gebrachten Gesetzes
aufgefasst. 104 D.h. die vom Richter aufgestellte Regel gilt nicht formell als
Rechtsregel für künftige ähnliche Fälle und wird damit nicht zu positivem Recht.
Diese Tatsache kann wiederum damit erklärt werden, dass die Civil Law Tradition im
Zusammenhang mit ihrer Definition der Rechtssicherheit eine “Furcht” vor verfehlten
und unvernünftigen Präjudizien hat, die womöglich den Willen des Gesetzgebers
verfehlen bzw. ihm widersprechen könnten. 105
Aufgrund der Tatsache, dass Präjudizien also nicht bindend sind, führt das allgemein
ausgedrückt dazu, dass ein Sachverhalt von einem Gericht einmal so und einmal
anders entschieden werden kann, vorausgesetzt natürlich, die Entscheidung beruhe
auf sachliche Gründe. Als Beispiel sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum
101 PROBST, S. 432.
102 PROBST, S. 398
103 PROBST, S. 398.
104 PROBST, S. 393.
105 PROBST, S. 393.
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