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Fall 14: - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin

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<strong>Universität</strong>s-Repetitorium der <strong>Humboldt</strong>-<strong>Universität</strong> <strong>zu</strong> <strong>Berlin</strong><br />

<strong>Fall</strong> <strong>14</strong>:<br />

Einkesselung von<br />

Gegendemonstranten


<strong>Fall</strong> 1 Der Heiratsschwindler


• Systematik der gesetzlichen Regelung des Handelns der<br />

Polizei (im institutionellen Sinne)<br />

• Polizei<br />

Polizeirecht<br />

VwGO<br />

Sonderrechtswege,<br />

z.b. § 31<br />

ASOG<br />

Sonstige Gesetze<br />

Zum Beispiel StPO<br />

OWiG etc<br />

§23 EGGVG,<br />

Sonst. Rechtswegs<br />

<strong>zu</strong>weisungen


• Vorüberlegung: getrennte oder gemeinsame Prüfung der<br />

beiden Widersprüche<br />

• Besonderheit der Anordnung der<br />

erkennungsdienstlichen Maßnahme: Unklarheit im<br />

Rechtsweg<br />

• Konsequenz: Getrennte Prüfung


I. Zulässigkeit des Widerspruchs<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO analog<br />

• „Öffentlichrechtliche Streitigkeit“<br />

• Hier: unproblematische Bejahung über Subordinationstheorie<br />

• Sonder<strong>zu</strong>weisung nach § 23 EGGVG?<br />

• Polizei als Justizbehörde?<br />

• Maßnahme auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, §§ 163<br />

Abs. 1 StPO iVm § 1 Abs. 2 ASOG; Ermittlungspersonen der<br />

Staatsanwaltschaft, § 152 GVG<br />

• Präventive oder repressive Richtung der Maßnahme<br />

• Strafverfolgungsvorsorge: § 23 ASOG und § 81 b, 2. Alt.<br />

StPO<br />

• Ergebnis: Verwaltungsrechtsweg gegeben


• 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs<br />

• Anfechtung eines Verwaltungsaktes<br />

• 3. Widerspruchsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO bzw.<br />

bei Verlet<strong>zu</strong>ng rechtlich geschützter Interessen<br />

• Mögliche Verlet<strong>zu</strong>ng von Art. 2 Abs. 1 GG<br />

• 4. Form und Frist des Widerspruchs, § 70 VwGO


II. Begründetheit des Widerspruchs<br />

• Begründetheit des Widerspruchs analog § 113 Abs. 1 S. 1<br />

VwGO bzw. bei Verlet<strong>zu</strong>ng rechtlich geschützter Interessen<br />

• 1. Rechtsgrundlage der Anordnung § 81 b, 2. Alt. StPO<br />

• Verfassungsmäßigkeit des § 81 b, 2. Alt. StPO:<br />

Kompetenz des Bundesgesetzgebers?<br />

• Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, Straf- und Strafvoll<strong>zu</strong>gsrecht inkl.<br />

gerichtliches Verfahren<br />

• Hier: Strafverfolgungsvorsorge<br />

• Strafverfolgungsvorsorge als Teil der Kompetenz des Art. 74<br />

Abs. 1 Nr. 1 GG<br />

• Argumentationsalternative: Annexkompetenz


• 2. Rechtsgrundlage § 23 ASOG?<br />

• Keine Anwendbarkeit von § 23 ASOG wegen Art. 31 GG?<br />

• Alternative Ansicht: Verfolgungsvorsorge außerhalb des<br />

Strafverfahrens nur nach § 23 ASOG<br />

• § 81 b, 2. Alt. StPO nur, soweit Adressat der Maßnahme<br />

„Beschuldigter“ ist<br />

• 3. Entscheidung für Rechtsgrundlage<br />

• 4. Formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />

• Je nach Rechtsgrundlage § 23 ASOG und VwVfG bzw. keine<br />

Regelung bei § 81 b, 2. Alt. StPO


• 5. Materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />

• Alternative 1: Rechtsgrundlage § 81 b, 2. Alt. StPO:<br />

• Tatbestandsmerkmale der Norm<br />

• Verhältnismäßigkeit und Ermessen<br />

• Alternative 2: Rechtsgrundlage § 23 ASOG<br />

• Erforderlichkeit für vorbeugende Bekämpfung von Straftaten<br />

• § 11 ASOG, Verhältnismäßigkeit der Maßnahme<br />

• Geeignetheit<br />

• Angemessenheit<br />

• § 12 ASOG, rechtmäßige Ermessensausübung


Widerspruch gegen die Vorladung<br />

• I. Zulässigkeit des Widerspruchs<br />

• II. Begründetheit des Widerspruchs<br />

• 1. Ermächtigungsgrundlage § 20 ASOG<br />

• Formelle Rechtmäßigkeit, insbes. § 20 Abs. 2 ASOG<br />

• Materielle Rechtmäßigkeit der Vorladung<br />

• Rechtmäßigkeit der Durchführung erkennungsdienstlicher<br />

Maßnahmen gem. § 81 b StPO bzw. § 23 ASOG<br />

• § 11 ASOG, Verhältnismäßigkeit der Maßnahme<br />

• § 12 ASOG, rechtmäßiger Gebrauch des Ermessens<br />

• Ergebnis: Beide Widersprüche <strong>zu</strong>lässig, aber<br />

unbegründet


• <strong>Fall</strong> 2 Die Straußenfarm


• Vorüberlegung: Frage 1 betrifft zwei Maßnahmen, die<br />

Schlachtungsanordnung und die Stallpflicht: beide<br />

Maßnahmen können gemeinsam überprüft werden<br />

(Verbindung gem. § 44 VwGO)<br />

• Frage 2: Gefragt nur die materielle Rechtslage


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO<br />

• „öffentlichrechtliche Streitigkeit“ gem. Subordinationstheorie<br />

• 2. Statthafte Klageart: Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage?<br />

• a. Verwaltungsakt<br />

• Schlachtungsanordnung und Stallpflicht als VA gem. § 35 VwVfG<br />

• b. Erledigung<br />

• Wegfall der rechtlichen Beschwer/Verpflichtungen sind erfüllt<br />

bzw. haben sich durch Zeitablauf erledigt<br />

• c. Erledigung nach Klageerhebung<br />

• Analoge Anwendung bei Erledigung vor Klageerhebung bzw.<br />

Feststellungsklage


• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog<br />

• potentielle Verlet<strong>zu</strong>ng von Art. 2 Abs. 1 GG<br />

• 4. Vorverfahren gem. § 68 VwGO bei<br />

Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage?<br />

• Keine Umgehung der Notwendigkeit des Vorverfahrens<br />

• Kein Vorverfahren nötig, soweit Klage innerhalb der<br />

Widerspruchsfrist erhoben wird/werden kann<br />

• 5. Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsinteresse<br />

• Schadensersatzansprüche?: direkte Anrufung des Zivilgerichts bei<br />

Erledigung vor Klageerhebung<br />

• Wiederholungsgefahr: hier nicht gegeben<br />

• Rehabilitationsinteresse: keine diskriminierende Wirkung der<br />

Maßnahme<br />

• Besonders schwerer Grundrechtseingriff: nicht gegeben<br />

• Ergebnis: Klage un<strong>zu</strong>lässig


• II. Begründetheit (Hilfsgutachten)<br />

• 1. Formelle Rechtmäßigkeit: laut SV gegeben<br />

• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />

• a. § 17 ASOG als Befugnisnorm<br />

• Keine Standardmaßnahme einschlägig<br />

• Schutzgut der öffentlichen Sicherheit<br />

• Gewerberechtliche Norm<br />

• Schutz der subj. öffentlichen Rechte: Gesundheit und Leben<br />

• Gefahr<br />

• Gefahrverdacht als konkrete Gefahr iSv § 17 ASOG<br />

• beachte: Gefahrverdacht berechtigt in der Regel nur <strong>zu</strong><br />

vorläufigen Maßnahmen/Gefahrerforschungseingriffen


• b. Adressat der polizeilichen Maßnahme, §§ 13, <strong>14</strong><br />

ASOG<br />

• A als Zustandstörer gem § <strong>14</strong> Abs. 1 und 3 ASOG; von Tieren<br />

ausgehende Gefahr<br />

• c. Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />

• Gefahrerforschungseingriff bei Gefahrverdacht: vorläufige<br />

Maßnahmen<br />

• Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit<br />

• d. Ermessen, § 12 ASOG<br />

• Ergebnis: Klage wäre auch unbegründet


Zur Wiederholung: Das Schutzgut öffentliche Sicherheit<br />

• Öffentliche Sicherheit: Drei Elemente<br />

• Öffentliche Sicherheit als die gesamte Rechtsordnung<br />

– öffentlichrechtliche RechtsO, nicht Privatrecht<br />

• Bestand des Staates und seiner Einrichtungen<br />

– Außenpolitik<br />

– Öffentlichrechtliches Hausrecht von Behörden<br />

– Behinderung polizeilicher Tätigkeit/Radarwarnungen: OVG Münster,<br />

NJW 1997, 1596: Warnung vor Radarkontrolle<br />

– keine Freiheit des Staates von Kritik durch seine Bürger<br />

• Subjektiv öffentliche Rechte des Einzelnen → VGH Mannheim,<br />

VBlBW 1998, 25: Tauchverbot bei Lebensgefahr<br />

– Grundrechte und sonstige subjektiv öffentliche Rechte, keine<br />

privaten Rechte<br />

– kein Schutz vor sich selbst → beachte hilflosen, die freie<br />

Willensentschließung ausschließenden Zustand


Frage 2: Entschädigungsanspruch<br />

• 1. Anspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG<br />

• Fehlen von Amtspflichtswidrigkeit/Rechtswidrigkeit und Verschulden<br />

• 2. Anspruch aus § 59 ASOG<br />

• Kein Anspruch bei rechtmäßiger Inanspruchnahme als Störer?<br />

• Analoge Anwendung von § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG bei In-<br />

Anspruchnahme des Anscheinsstörers bzw. bei In-Anspruchnahme<br />

bei Gefahrverdacht?<br />

• BGH: beim Entschädigungsanspruch Relevanz des obj.<br />

Gefahrbegriffs: A als Nichtsstörer, § 16 ASOG<br />

• Zurechenbares Setzen des Gefahrverdachts durch A?<br />

• hier: keine Verursachung des Gefahrverdachts durch A: keine<br />

Kenntnis und kein Kennen-Müssen des Vogelgrippe-Befalls<br />

• Ergebnis: Anspruch besteht


Zur Wiederholung: Objektiver und subjektiver<br />

Gefahrbegriff<br />

• Objektiver Gefahrbegriff<br />

• Objektiver Gefahrbegriff: Eine Gefahr liegt vor, wenn<br />

eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem<br />

Ablauf des objektiv <strong>zu</strong> erwartenden Geschehens mit<br />

hinreichender Wahrscheinlichkeit ein polizeiliches<br />

Schutzgut schädigen wird.<br />

• Problem: Bei Anscheinsgefahr ist die polizeiliche<br />

Maßnahme rechtswidrig<br />

• Vorteil: Der Bürger kann nur rechtmäßig in Anspruch<br />

genommen werden, wenn wirklich eine Gefahr vorliegt


Subjektiver Gefahrbegriff<br />

• Subjektiver Gefahrbegriff: Eine Gefahr liegt vor, wenn<br />

der handelnde Beamte vertretbar von einer Sachlage oder<br />

einem Verhalten und auch vertretbar davon ausgeht, daß<br />

diese Sachlage oder dieses Verhalten bei ungehindertem<br />

Ablauf des Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein<br />

polizeiliches Schutzgut schädigt.<br />

Vertretbarkeit impliziert den Maßstab eines<br />

durchschnittlichen, besonnenen Beamten<br />

• Probleme: Bürger trifft die Lasten des polizeilichen<br />

Verhaltens trotz Nichtexistenz einer Gefahr<br />

(Anscheinsgefahr)<br />

– Lösung: Differenzierung zwischen Primär- und<br />

Sekundärebene<br />

• Vorteil: Anscheinsgefahr und Gefahrverdacht sind<br />

Situationen einer rechtmäßigen Gefahrenabwehr


• <strong>Fall</strong> 3 Betteln verboten


• Vorüberlegung:<br />

• In Betracht käme Normenkontrolle nach § 47 VwGO oder<br />

Anfechtungsklage gegen das Verbot bzw.<br />

Unterlassungsklage, sofern das Vebot nur als Hinweis <strong>zu</strong><br />

interpretieren ist.<br />

• Normenkontrolle scheidet aus, da in <strong>Berlin</strong> nicht für<br />

anwendbar erklärt, AGVwGO Bln.


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO<br />

• 2. Anfechtungsklage als statthafte Klageart?<br />

• Verweis als VA? – Reglungswirkung?<br />

• (Bei Nichtannahme einer Regelungswirkung:<br />

Leistungs/Unterlassungsklage)<br />

• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO: Betteln, Art. 2 Abs. 1<br />

GG<br />

• 4. Widerspruchsverfahren: ist gegeben<br />

• 5. Form und Frist, §§ 74 Abs. 1 VwGO (Frist) und § 81, 82<br />

VwGO (Form)<br />

• 6. Klagegegner Land <strong>Berlin</strong>, § 78 Abs. 1 VwGO


• II. Begründetheit der Klage: § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO<br />

• 1. Ermächtigungsgrundlage für Verfügung: § 17 Abs. 1<br />

ASOG<br />

• Ermächtigungsgrundlage nicht § <strong>14</strong> BerlStrG: Ziel der<br />

Maßnahme nicht Beseitigung der Sondernut<strong>zu</strong>ng<br />

• a. Formelle Rechtmäßigkeit<br />

• (Eil)Zuständigkeit der Polizei gem. § 4 Abs. 1 ASOG<br />

• Verfahren und Mündlichkeit, § 37 Abs. 2 VwVfG<br />

• b. materielle Rechtmäßigkeit<br />

• § 17 Abs. 1 ASOG, Gefahr für öff. Sicherheit und öff.<br />

Ordnung


• Öffentliche Sicherheit: Unversehrtheit der RechtsO<br />

• Verstoß gegen StrAnlPolVO als Verlet<strong>zu</strong>ng der RechtsO?<br />

• Rechtmäßigkeit der StrAnlPoVO gem §§ 55 ff ASOG als<br />

Bedingung ihrer Zugehörigkeit <strong>zu</strong>r öffentlichen<br />

Sicherheit/gesamten RechtsO<br />

• aa. Formelle Rechtmäßigkeit der StrAnlPolVO<br />

• bb. Materielle Rechmäßigkeit der StaAnlPolVO<br />

• (1) Abstrakte Gefahr: typischerweise und regelmäßig<br />

Entstehen von konkreten Gefahren aus abstrakter Gefahr<br />

• (2) öffentliche Sicherheit als polizeirechtliches Schutzgut<br />

• Unversehrheit der gesamten RechtsO<br />

• Verlet<strong>zu</strong>ng von § 11 Abs. 1 BerlStrG: keine genehmigte<br />

Sondernut<strong>zu</strong>ng?


Zur Wiederholung: unterschiedliche Gefahren nach dem ASOG und die<br />

ihnen entsprechenden Gefahrenabwehrhandlungsformen<br />

Gefahrvarianten<br />

Gegenwärtige G.<br />

Gefahr i. Ver<strong>zu</strong>g<br />

Unmittelbar<br />

bevorstehende G.<br />

Konkrete<br />

Gefahr<br />

Erhebliche<br />

Gefahr<br />

Dringende<br />

Gefahr<br />

Einzelmaßnahmen<br />

der Gefahrenabwehr<br />

gemeine<br />

Gefahr<br />

Gefahr<br />

Tatsachen die<br />

Annahme rechtfertigen…….<br />

Einzelmaßnahmen<br />

der Gefahrenabwehr<br />

Information<br />

Abstrakte<br />

Gefahr<br />

Sonstige<br />

Maßnahmen der<br />

Gefahrenabwehr<br />

Gefahrenabwehrende<br />

Verordnung


Zur Wiederholung: Erfüllung einer bestimmten ordnungsbehördlichen oder<br />

polizeilichen Aufgabe der Gefahrenabwehr – Varianten der der<br />

Wahrscheinlichkeit des in der in der Zukunft drohenden<br />

Schadensereignisses<br />

Wahrscheinlichkeitsachse<br />

Gefahrenabwehr<br />

oder repressive<br />

Tätigkeit???<br />

Vorbeugende<br />

Bekämpfung von<br />

Straftaten<br />

Konkrete Gefahr<br />

Abstrakte Gefahr<br />

Vorbereitung auf <strong>zu</strong>künftige<br />

Gefahrenabwehr<br />

Gefahrverdacht


• Betteln als Gemeingebrauch nach § 10 Abs. 1 BerlStrG<br />

• Gemeingebrauch als Verkehr und kommunikativer Gemeingebrauch<br />

• Betteln Gemeingebrauch: Fortbewegung und Kommunikation<br />

• Gleichzeitige Erwirtschaftung der Lebensgrundlage schließt<br />

Gemeingebrauch nicht aus<br />

• Öffentliche Sicherheit/gesamte Rechtsordnung : Gefährdung<br />

bzw. Verlet<strong>zu</strong>ng strafrechtlicher Normen durch Betteln?<br />

• Keine Bettelbetrug, § 263 StGB: keine Vorspiegelung von<br />

Bedürftigkeit<br />

• Keine Nötigung, § 240 StGB: nur bei aggressivem Betteln<br />

• Betteln als ungehörigen Handlung, § 118 OWiG?: Stilles Betteln<br />

nicht als ungehörige Handlung


• Abstrakte Gefahr für die öffentliche Ordnung als<br />

Grundlage des Erlasses der StrAnlPoVO, § 55<br />

ASOG?<br />

• Begriff der öffentlichen Ordnung: nichtaufgebbare<br />

ungeschrieben Regeln des Zusammenlebens<br />

• Verfassungswidrigkeit des Schutzgutes wegen<br />

Unbestimmtheit und Verstoß gegen Gesetzesvorbehalt?<br />

• Betteln nicht als immer sozial abträgliches Verhalten<br />

• cc. Ergebnis: VO mangels tatbestandlicher<br />

Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 55 ASOG – Fehlen eines<br />

möglicherweise beeinträchtigten pol. Schutzgutes und<br />

damit auch einer Gefahr der Beeinträchtigung –<br />

rechtswidrig und nichtig


• d. Ermächtigungsgrundlage § 17 ASOG, Gefahr für<br />

öffentliche Sicherheit/gesamte RechtsO, durch Verstoß<br />

gegen andere Normen der RechtsO im konkreten <strong>Fall</strong><br />

• Kein Verstoß ersichtlich, da kein aggressives oder<br />

betrügerisches Betteln<br />

• e. Ermächtigungsgrundlage § 17 ASOG, Gefahr für die<br />

öffentliche Ordnung<br />

• Kein Verstoß gegen öffentliche Ordnung, da kein „anstößiges“<br />

Betteln<br />

• 2. Ergebnis<br />

• Verweis rechtswidrig, da keine Gefahr für die öffentliche<br />

Sicherheit oder öffentliche Ordnung gegeben war


<strong>Fall</strong> 4 Flatrate Party


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• Zulässigkeitsvorausset<strong>zu</strong>ngen der Klage unproblematisch<br />

• II. Begründetheit der Klage, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO<br />

• 1. Ermächtigungsgrundlage: § 17 Abs. 1 S. 1 ASOG oder § 5<br />

GastG, Auflagen gegenüber Gewerbetreibenden<br />

• § 17 Abs. 2 ASOG, Nachrangigkeit des allgemeinen gegenüber dem<br />

speziellen Ordnungsrecht<br />

• § 5 GastG als Befugnisnorm für Bekämpfung von Gefahren für<br />

Leben/Gesundheit durch Auflagen<br />

• Verdrängung des § 17 Abs. 1 ASOG durch § 5 GastG, § 17 Abs. 2<br />

ASOG<br />

• Unschädlichkeit der Angabe der falschen Befugnisnorm: relevant<br />

obj. Rechtmäßigkeit der Maßnahme (Folge evtl. Ermessensfehler)


• § 5 Gaststättengesetz Auflagen<br />

• (1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können<br />

jederzeit Auflagen <strong>zu</strong>m Schutze<br />

• 1. der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben,<br />

Gesundheit oder Sittlichkeit,<br />

• 2. der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben,<br />

Gesundheit oder Sittlichkeit oder<br />

• 3. gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-<br />

Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile,<br />

Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des<br />

Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der<br />

Allgemeinheit erteilt werden.<br />

• (2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies<br />

Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach<br />

Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.


Polizeirecht<br />

Spezielles Polizeirecht<br />

Die Systematik der gesetzlichen Regelungen im<br />

Recht der Gefahrenabwehr<br />

Regelungstechnisch ein Gesetz oder 2 getrennte Gesetze<br />

(Allgemeines)<br />

Polizeirecht<br />

Spezielles Ordnungsrecht<br />

Grundrechtsbedingte<br />

Differenzierung<br />

Ordnungsrecht<br />

Spezielles Ordnungs-<br />

Recht Funktionale<br />

Differenzierung<br />

Rückgriff auf Befugnisse<br />

Allgemeines<br />

Ordnungsrecht


• 2. Formelle Rechtmäßigkeit der<br />

Untersagungsanordnung<br />

• Zuständigkeit<br />

• § 4 Abs. 2 AZG, §2 Abs. 4 ASOG iVm Nr. 21 Abs. 2 e<br />

ZustKatOrd: Zuständigkeit des Bezirksamtes als<br />

Ordnungsbehörde<br />

• Verfahren<br />

• Anhörung, § 28 VwVfG: mehrfacher Kontakt<br />

• Begründung, § 39 VwVfG: lt. SV gegeben<br />

• (beachte: Begründung als Verfahrenselement, nicht<br />

Richtigkeit der Begründung)


• 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung<br />

• a. § 5 GastG als Rechtgrundlage<br />

• Verfassungsmäßigkeit von § 5 GastG<br />

• Keine Bundeskompetenz mehr durch Änderung des Art. 74 Abs.<br />

Nr. 11 GG<br />

• Fortgeltung alten Rechts wegen Art. 125 a Abs. 1 S. 1 GG<br />

• b. Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen von § 5 GastG<br />

• Erlaubnispflichtigkeit des Gaststättenbetriebs gem § 2 GastG<br />

• Schutzgut: Leben und Gesundheit<br />

• Gefahr: Flatrate-Trinken als Schaden bzw. Gefahr für<br />

Gesundheit und Leben<br />

• Gastwirt als Pflichtiger/Verursacher (Unklarheit von § 5 GastG<br />

wegen Verursachung)


• c. Ermessen und Verhältnismäßigkeit<br />

• Kein Ermessensausfall: § 17 ASOG und § 5 GastG jeweils<br />

Ermessensnormen<br />

• Keine falschen Ermessenserwägungen: Gesetzgerberische<br />

Zwecke von § 17 ASOG und § 5 GastG identisch: jeweils<br />

Gefahrenabwehrrecht<br />

• Verhältnismäßigkeit<br />

• Maßnahme ist geeignet<br />

• Maßnahme ist erforderlich: kein gleich geeignetes milderes<br />

Mittel ersichtlich<br />

• Angemessenheit: erhebliche Gefahren wegen fehlender<br />

Preiskontrolle des Konsumverhaltens/geringfügiger Eingriff in<br />

Berufsausübungsfreiheit („vernünftige Erwägungen“)


• Verstoß gegen Gleichheitsgrundsatz durch<br />

Ermessensausübung<br />

• lt. Sachverhalt dort keine entsprechenden Vorkommnisse:<br />

sachlicher Differenzierungsgrund<br />

• Konkurrent in Nachbarbezirk: bezirkliche<br />

Selbstverwaltungsgarantie – Art. 66 Abs. 2 VerfBln - als<br />

sachlicher Differenzierungsgrund?<br />

• Keine Einwirkungsmöglichkeit des Senats, § 4 Abs. 2 AZG?<br />

• 4. Ergebnis: Verbotsverfügung formell und materiell<br />

rechtmäßig


• <strong>Fall</strong> 5 Paßent<strong>zu</strong>g und Meldeauflage


• I. Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO<br />

• Vorüberlegung: § 80 Abs. 5 richtiger Antrag im<br />

einstweiligen Rechtsschutz, § 123 Abs. 5 VwGO:<br />

Grundkonstellation Anfechtungsklage<br />

• 1. Verwaltungsrechtweg, § 40 Abs. 1 VwGO<br />

• Subordinationstheorie: Über-Unterordnungsverhältnis im<br />

Ordnungsrecht<br />

• 2. Statthafte Klageart Anfechtungsklage: s.<br />

Vorüberlegungen<br />

• 3. Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO<br />

• 4. Einlegung des Widerspruchs gem. § 68 ff VwGO<br />

• 5. Form und Frist: Antrag jederzeit möglich, aber nicht<br />

nach Ablauf der Widerspruchsfrist


• II. Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO<br />

• Formelle Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen<br />

Vollziehung<br />

• Überwiegen des Wiederherstellungsinteresses des Ast. ggü<br />

Voll<strong>zu</strong>gsinteresse des Staates<br />

• A. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung des<br />

sofortigen Voll<strong>zu</strong>gs der Paß- und<br />

Personalausweisbeschränkung sowie der Meldeauflage<br />

• 1. Anordnung durch <strong>zu</strong>ständige Behörde<br />

• 2. Begründung des sofortigen Voll<strong>zu</strong>gsinteresses nach § 80<br />

Abs. 3 VwGO<br />

• 3. Anhörung, § 28 VwVfG, nach hM entbehrlich/Anordnung<br />

der sofortigen Vollziehung ist kein VA


• B. summarische Prüfung der materiellen<br />

Rechtmäßigkeit der Paßbeschränkung<br />

• Prüfungsansatz: Erfolgsaussichten bzw. fehlende<br />

Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache mit<br />

entsprechender Regelvermutung<br />

• Eigene Ermessensentscheidung des Gerichts bei unklarer<br />

Prognose des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens:<br />

Abwägung der beiden Schadenskonstellationen<br />

gegeneinander<br />

• 1. Formelle Rechtmäßigkeit<br />

• Zuständigkeit nach §§ 4 Abs. 2 AZG, 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 33<br />

Abs. 2 c, 3 c ZustKatOrdB: Landesamt für Bürger- und<br />

Ordnungsangelegenheiten<br />

• Anhörung, § 28 VwVfG, hat lt. SV stattgefunden


• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />

• Ermächtigungsgrundlage: §§ 7 Abs. 1, 2 iVm § 8 PaßG<br />

• (1) Gesetzessystematik § 7 Abs. 2, 7 Abs. 1 PaßG<br />

• (2) Begründetheit der Gefahrprognose bei A auf Grund der<br />

vorherigen Verhaltensweisen<br />

• (3) Gefährdung der Schutzgüter des § 7 PaßG: erhebliche<br />

Belange der Bundesrepublik Deutschland<br />

• Gleichgewichtigkeit der drei Vorausset<strong>zu</strong>ngen der<br />

Paßbeschränkung aus verfassungsrechtlichen Gründen<br />

• Gefährdung erheblicher Belange, Variante 1: Ansehen der<br />

Bundesrepublik Deutschland: beachte Nähe des Begriffs <strong>zu</strong>m<br />

Begriff der öffentlichen Ordnung<br />

• Gefährdung erheblicher Belange, Variante 2: Begehen von<br />

Straftaten im Ausland: Begren<strong>zu</strong>ng auf bestimmte schwere<br />

Straftaten?


• (4) Ermessensentscheidung oder gebundene<br />

Entscheidung nach § 7 Abs. 2 iVm § 7 Abs. 1 PaßG<br />

• Ermessenseinräumung durch § 8 und § 7 Abs. 2 PaßG (bzw.<br />

dann § 2 PersAuswG)<br />

• Geeignetheit und Erforderlichkeit der Paßentziehung<br />

• Angemessenheit der Paßentziehung<br />

• Kein Schutz durch Art. 8 GG (Unfriedlichkeit) bzw.<br />

Einschränkbarkeit des Art. 8 GG gem. Art. 8 Abs. 2 GG<br />

• Kein Schutz aus Art. 11 GG<br />

• Kein Schutz aus Art. 18 EGV wegen Art. 39 Abs. 3 EGV,<br />

Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit


• C. Die Personalausweisbeschränkung<br />

• Analog Paßbeschränkung wegen Paßersatzfunktion<br />

• D. Summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit der<br />

Meldeauflage<br />

• 1. Mögliche Rechtsgrundlage im ASOG (§§ 20 bzw. 17 ASOG)<br />

• Verdrängende Spezialität des PaßG?<br />

• Unterschiedliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen und unterschiedliche Zwecke<br />

• Verdrängende Spezialität des VersG?<br />

• Keine Regelung pol. Befugnisse im Vorfeld von Versammlungen<br />

durch VersG – keine Sperrwirkung<br />

• Keine Sperrwirkung der ausschließlichen Bundeskompetenz in<br />

Sachen Freizügigkeit, Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG


• 2. Rechtgrundlage § 20 ASOG, Vorladung<br />

• a. Aufgabeneröffnung nach § 1 Abs. 1 ASOG<br />

• b. Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />

• Zielrichtung nicht Information der Ordnungsbehörden durch<br />

sachdienliche Angaben<br />

• 2. Rechtgrundlage § 17 ASOG<br />

• a. Nichtanwendbarkeit von § 17 ASOG wegen § 17 Abs. 1 letzter<br />

Hs.: blockierende Wirkung der Vorladung?<br />

• Funktion der Vorladung nicht Gefahrenbekämpfung durch<br />

Präsenzpflicht auf Polizeibehörde<br />

• b. kein Ausschluß der Meldeauflage durch § 7 PaßG:<br />

Bekämpfung anderer Gefahren durch Meldeauflage/Verhinderung<br />

von Körperverlet<strong>zu</strong>ngen und Sachbeschädigungen


• c. Nichtanwendung der Generalklausel des § 17 ASOG wegen<br />

Verstoß gegen Wesentlichkeitstheorie/Bestimmtheitsgrundsatz:<br />

Regelungspflicht des Gesetzgebers bei typisierten<br />

Standardmaßnahmen?<br />

• d. Formelle Rechtmäßigkeit der Meldeauflage nach § 17 Abs. 1<br />

ASOG<br />

• Zuständigkeit der Polizei nach § 1 Abs. 3 ASOG, Verhütung von<br />

Straftaten<br />

• Anhörung, § 28 VwVfG, hat lt SV stattgefunden<br />

• e. Materielle Rechtmäßigkeit der Meldeauflage<br />

• (1) Öffentliche Sicherheit/gesamte Rechtsordnung/Strafrecht<br />

• (2) konkrete Gefahr<br />

• (3) richtiger Adressat der Maßnahme als Verursacher der Gefahr<br />

nach § 13 ASOG<br />

• (4) notwendige Maßnahme<br />

• (5) Ermessen und Verhältnismäßigkeit, §§ 11, 12 ASOG


• Ergebnis je nach Lösung:<br />

• Paßbeschränkung war offenkundig rechtswidrig/rechtmäßig<br />

• Meldeauflage war offenkundig rechtswidrig/rechtmäßig<br />

• Erfolgsaussichten in der Hauptsache unklar<br />

• E. Bei unklaren Erfolgsaussichten in der Hauptsache<br />

• Eigene Ermessensentscheidung des Gerichts bezüglich<br />

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung<br />

• Schaden für Antragsteller bei Nichtwiederherstellung<br />

• Schaden für öffentliches Interesse bei Wiederherstellung<br />

• Hierbei <strong>zu</strong> berücksichtigen: besonderes Eilinteresse nach § 80 Abs.<br />

2 Nr. 4 VwGO


<strong>Fall</strong> 6 Die Verwechslung


• A. Observation, § 25 ASOG<br />

• Polizeiliche Aufgabeneröffnung<br />

• a. Präventives oder repressives Handeln<br />

• b. Abgren<strong>zu</strong>ng präventives/repressives Handeln in<br />

Gemengelage<br />

• erklärter Wille der Behörde?<br />

• c. Formelle Rechtmäßigkeit der Observation<br />

• d. Materielle Rechtmäßigkeit der Observation<br />

• Straftaten von erheblicher Bedeutung, § 25 Abs. 1 S. 1 ASOG<br />

iVm § 17 Abs. 3 ASOG<br />

• Aussichtslosigkeit der Bekämpfung auf andere Weise, § 25<br />

Abs. 1 S. 2, 1. Alt. ASOG<br />

• Angemessenheit der Maßnahme, § 25 Abs. 1 S. 2, 2. Alt.<br />

ASOG


• richtiger Adressat der polizeilichen Maßnahme, § 25 Abs. 2<br />

Nr. 1 ASOG<br />

• Gefahr<br />

• Gefahrverdacht; Tatsachen, die den Gefahrverdacht<br />

begründen: im Hinblick auf den drohenden Schaden an sehr<br />

gewichtigen Rechtsgütern geringe Anforderungen<br />

• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />

• Ermessen, § 12 ASOG<br />

• Ergebnis: Observation war rechtmäßig


• B. Datenerhebung und Befragung, § 18 ASOG<br />

• 1. Problem: Auskunftseinholung bei <strong>Universität</strong> als<br />

Ermittlung, § 18 Abs. 1 ASOG, oder als Befragung, § 18 Abs.<br />

3, 4 ASOG?<br />

• 2. Ermittlung von personenbezogenen Daten bei<br />

<strong>Universität</strong>, § 18 Abs. 1 ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit<br />

• materielle Rechtmäßigkeit<br />

• 3. Befragung von Dritten (Professor, Kommilitonen und<br />

Moslems), § 18 Abs. 3, 4 ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit, § 18 Abs. 5 ASOG<br />

• materielle Rechtmäßigkeit, § 18 Abs. 4 ASOG<br />

• Gefährdung der Erfüllung der Aufgabe, § 18 Abs. 4 Nr. 3<br />

ASOG<br />

• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG und Ermessen, § 12 ASOG


• C. Betreten und Durchsuchen der Wohnung, § 36<br />

ASOG<br />

• 1. Rechtgrundlage § 36 ASOG:<br />

• „erforderliche Maßnahmen“ iSv § 21 Abs. 3 S. 1 ASOG nicht<br />

Wohnungsdurchsuchung (wohl auch nicht Betretung) wegen<br />

Art. 13 GG<br />

• beachte grundrechtbedingte Differenzierung zwischen<br />

Betreten und Durchsuchen der Wohnung/Richtervorbehalt<br />

2. Betreten der Wohnung, § 36 Abs. 1, 1. Variante ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit<br />

• materielle Rechtmäßigkeit<br />

• gegenwärtige Gefahr<br />

• Gefahrverdacht bei gegenwärtiger Gefahr?


• sofern Bejahung von gegenwärtiger Gefahr, Schutzgüter des<br />

§ 36 Abs. 1 Nr. 3 ASOG?<br />

• Erforderlichkeit, § 36 Abs. 1 Nr. 3, letztes<br />

Tatbestandsmerkmal: keine Erforderlichkeit des Betretens, da<br />

mit Fingerabdrücken <strong>zu</strong>nächst die Identität festgestellt werden<br />

sollte<br />

3. Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />

4. Ermessen, § 12 ASOG


5. Durchsuchen der Wohnung, § 36 Abs. 1, 2. Variante<br />

ASOG<br />

• formelle Rechmäßigkeit<br />

• Richtervorbehalt, § 37 Abs. 1 ASOG<br />

• Keine Gefahr im Ver<strong>zu</strong>g; Durchsuchung rechtswidrig mangels<br />

richterlicher Entscheidung über Durchsuchung<br />

D. Identitätsfeststellung, § 21 ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit<br />

• materielle Rechtmäßigkeit<br />

• konkrete Gefahr hier <strong>zu</strong> bejahen<br />

• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />

• Ermessen, § 12 ASOG


E. Sicherstellung des Computers, § 38 ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit<br />

• materielle Rechtmäßigkeit<br />

• gegenwärtige Gefahr, § 38 Nr. 1 ASOG ist nicht gegeben<br />

• Problem: wirkt sich die rechtswidrige Durchsuchung auch<br />

auf die Rechtmäßigkeit der Sicherstellung aus?


F. Mitnahme <strong>zu</strong>r Wache und Sistierung für 4 Stunden, § 21 Abs.<br />

3 ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit<br />

• Richtervorbehalt, § 31 Abs. 1 S. 1 ASOG<br />

• grundrechtliche Gebotenheit richterlicher Entscheidung<br />

wegen Art. 104 Abs. 2 ASOG<br />

• nur Gebot einer folgenden oder grundsätzlich vorherigen<br />

richterlichen Entscheidung?<br />

• bei Gebot einer folgenden richterlichen Entscheidung:<br />

Entbehrlichkeit wegen Verlängerung der<br />

Freiheitsbeschränkung, § 31 Abs. 1 S. 2 ASOG<br />

• materielle Rechtmäßigkeit der Sistierung<br />

• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />

• Ermessen, § 12 ASOG


G. Erkennungsdienstliche Maßnahmen, § 23 ASOG<br />

• formelle Rechtmäßigkeit<br />

• materielle Rechtmäßigkeit<br />

• § 23 Abs. 1 Nr. 1 ASOG, Unmöglichkeit der<br />

Identitätsfeststellung auf andere Weise<br />

H. Ergebnis:<br />

Rechtmäßigkeit der Befragungen, der Identitätsfeststellung<br />

und der erkennungsdienstlichen Maßnahmen<br />

Rechtswidrigkeit des Betretens und der Durchsuchung der<br />

Wohnung sowie der Sicherstellung des Computers


• <strong>Fall</strong> 7<br />

• New Yorker Verhältnisse


• A. Vorgehen gegen das Aufenthaltsverbot nach § 80 Abs. 5<br />

VwGO<br />

• Antrag auf Wiederherstellung oder Herstellung der aufschiebenden<br />

Wirkung:<br />

• Sofortige Vollziehbarkeit des Aufentshaltsverbots nach § 80 Abs. 2<br />

Nr. 4 VwGO oder nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO<br />

• keine Eilbedürftigkeit der Maßnahme: daher sofortige Vollziehbarkeit<br />

nur nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO<br />

• I. Zulässigkeit des Antrags<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />

• 2. Statthafte Verfahrensart: Anfechtungsklage im<br />

Hauptsacheverfahren, daher Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO,<br />

§ 123 Abs. 5 VwGO<br />

• 3. Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO<br />

• 4. Notwendigkeit der Einlegung des Widerspruchs in Hauptsache:<br />

str.


• II. Begründetheit des Antrags<br />

• 1. Formelle Rechtmäßigkeit: Besondere Begründung der<br />

sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO (nur<br />

bei Annahme einer Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4<br />

VwGO)<br />

• Hier: Begründung un<strong>zu</strong>reichend; keine Gefahr im Ver<strong>zu</strong>g<br />

nach § 80 Abs. 3 S. 2 VwGO: Anordnung aus formellen<br />

Gründen rechtswidrig<br />

• 2. Summarische Überprüfung der Rechtmäßigkeit des<br />

VA<br />

• Unschädlichkeit der falschen Bezeichnung des<br />

Aufenthaltsverbotes als Platzverweis


• Formelle Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots<br />

• Nichtigkeit des Aufenthaltsverbotes nach § 44 Abs. 2 Nr. 1<br />

VwVfG<br />

• Keine Erkennbarkeit der ausstellenden Behörde<br />

• (im übrigen: keine Zuständigkeit der Ordnungsbehörde bei § 29<br />

Abs. 2 ASOG)<br />

• Materielle Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots<br />

• Zuständigkeit der Polizei für Platzverweis<br />

• Vorausset<strong>zu</strong>ngen des Platzverweises nach § 29 Abs. 2 ASOG:<br />

Gefahr der Begehung von Straftaten?<br />

• Drogenszene als ausreichende Begründung<br />

• A als richtige Adressatin des Platzverweises?<br />

• Gemeinsame Zeit mit Drogensüchtigen keine ausreichende<br />

Grundlage für Annahme einer Zugehörigkeit <strong>zu</strong>r Drogenszene<br />

• Ergebnis: Wiederherstellung/Herstellung der<br />

aufschiebenden Wirkung wegen Rechtswidrigkeit des<br />

Verbots


Zur Wiederholung: Der Gewahrsam, § 30<br />

ASOG<br />

• Festhalten an einem eng umgrenzten Raum<br />

– ausreichend jeder eng umgrenzte Raum<br />

– gegen oder ohne Willen des Betroffenen: kein<br />

Gewahrsam bei freiwilliger Obhut bei Polizei<br />

– Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 GG<br />

• beachte Sonderregelungen in PolG bei<br />

Verbringung auf die Dienststelle<br />

– Gewahrsamsformen in der polizeilichen Praxis<br />

– Keine Notwendigkeit eines abgeschlossenen<br />

Raums in Gebäuder


– In Polizeifahrzeug<br />

– Keine Notwendigkeit spezieller<br />

Gewahrsamseinrichtungen bei Polizei<br />

– Hausarrest als Gewahrsam?<br />

• nur bei polizeilicher Bewachung oder sonstiger<br />

Durchset<strong>zu</strong>ngsmöglichkeit?<br />

– Hamburger Kessel als Gewahrsam?<br />

– Verbringungsgewahrsam und Rückführungsgewahrsam<br />

• Anwendung: Demonstranten, Drogenabhängige,<br />

Obdachlose<br />

• Gewahrsam auf Grundlage der polizeilichen<br />

Generalklausel<br />

– Verbringungsgewahrsam über Generalklausel?<br />

– Keine Minusmaßnahme?<br />

– Aliud gegenüber Gewahrsam


• Rechtsprechung <strong>zu</strong>m Verbringungsgewahrsam:<br />

• LG Hamburg, NVwZ-RR 1997, 537<br />

• OVG Bremen, NVwZ 1987, 235<br />

• BayObLG, NVwz 1990, 194


•<br />

Die Gewahrsamsvarianten des § 30 Abs. 1 ASOG<br />

• § 30 Gewahrsam<br />

• (1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen,<br />

wenn<br />

• 1. das <strong>zu</strong>m Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib<br />

oder Leben unerlässlich ist, insbesondere weil die Person<br />

sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung<br />

ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage<br />

befindet,<br />

• ……………………………………<br />

• Schutzgewahrsam, § 30 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />

– Selbstgefährdung oder Gefährdung durch Dritte<br />

– Unechter Schutzgewahrsam: Wunsch des Gefährdeten; kein<br />

Gewahrsam<br />

– Unerläßlichkeit der Ingewahrsamnahme: ausgelagertes<br />

Verhältnismäßigkeitselement


• ……………………………..<br />

• 2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung<br />

oder Fortset<strong>zu</strong>ng einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher<br />

Bedeutung für die Allgemeinheit oder einer Straftat <strong>zu</strong> verhindern,<br />

• ………………………………..<br />

• Unterbindungsgewahrsam: Verhinderung einer Straftat oder<br />

Ordnungswidrigkeit, § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG<br />

• „Unmittelbar bevorstehend“<br />

– Schaden fast Gewißheit<br />

– Auch Verhinderung einer Ordnungswidrigkeit?<br />

• Nichtanwendbarkeit insoweit wegen Art. 31 GG<br />

– strafbare Handlung in EMRK auch als<br />

Ordnungswidrigkeit umfassend?<br />

• kein Gewahrsam bei Ordnungswidrigkeit, da diese nicht mit<br />

Freiheitsentziehung geahndet werden: Problem der<br />

Verhältnismäßigkeit


• Durchset<strong>zu</strong>ng von Platzverweis, § 30, 1 Nr. 3 ASOG<br />

– Abhängig von der Rechtmäßigkeit des Platzverweises<br />

• Gewahrsam <strong>zu</strong>m Schutz privater Rechte, § 30 Abs. 1 Nr.<br />

4 ASOG<br />

• Richtung der Maßnahme: bei Unterbindungsgewahrsam<br />

Handlungsstörer (OVG Bremen, NVwZ 2001, 221)<br />

• Element der Vollstreckung in Grundmaßnahme<br />

• Verwaltungsakt wegen Duldungsverfügung<br />

– bei Widerstand des Betroffenen Maßnahmen nach<br />

UZwG


• Art. 5 EMRK<br />

(1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur<br />

in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise<br />

entzogen werden:<br />

a) rechtmäßiger Freiheitsent<strong>zu</strong>g nach Verurteilung durch ein <strong>zu</strong>ständiges<br />

Gericht;<br />

b) rechtmäßige Festnahme oder rechtmäßiger Freiheitsent<strong>zu</strong>g wegen<br />

Nichtbefolgung einer rechtmäßigen gerichtlichen Anordnung oder <strong>zu</strong>r<br />

Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;<br />

c) rechtmäßige Festnahme oder rechtmäßiger Freiheitsent<strong>zu</strong>g <strong>zu</strong>r Vorführung<br />

vor die <strong>zu</strong>ständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht,<br />

daß die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn<br />

begründeter Anlaß <strong>zu</strong> der Annahme besteht, daß es notwendig ist, sie an<br />

der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer<br />

solchen <strong>zu</strong> hindern;<br />

d) ……………


• B. Vorgehen gegen die Verbringung<br />

• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• a. Verwaltungsrechtweg nach § 40 VwGO<br />

• aa. Sonder<strong>zu</strong>weisung an das Amtsgericht Tiergarten nach §<br />

31 Abs. 3 ASOG<br />

• bb. Verbringungsgewahrsam als Gewahrsam im Sinne von §<br />

30 ASOG?<br />

• Notwendigkeit einer Gewahrsamseinrichtung für Annahme<br />

eines Gewahrsams: Polizei-Kfz als Gewahrsamseinrichtung<br />

• Kurzfristigkeit der Verbringung als unterhalb der Schwelle der<br />

Freiheitsentziehung/kein Gewahrsam<br />

• Möglichkeit der Stüt<strong>zu</strong>ng des Verbringungsgewahrsams auf<br />

pol. Generalklausel?


Kein Rückgriff auf Generalklausel wegen § 30 iV §<br />

17 Abs.1, letzter Hs. ASOG?<br />

• b. mögliche Ergebnisse:<br />

• aa. bei Rechtsgrundlage § 30 ASOG; Rechtswegseröffnung<br />

nach § 31 Abs. 2 ASOG <strong>zu</strong>m AG Tiergarten; VG daher<br />

un<strong>zu</strong>ständig; Verweisung nach § 17 a Abs. 2 S. 21 GVG an<br />

das <strong>zu</strong>ständige Gericht<br />

• Hilfsgutachtliche Prüfung<br />

• c. Berechtigtes Interesse<br />

• d. Frist des § 31 Abs. 2 ASOG<br />

bb. Bei Rechtsgrundlage § 17 Abs. 1 ASOG:<br />

Verwaltungsrechtsweg gegeben; Klage <strong>zu</strong>lässig, da<br />

Zulässigkeitsvorausset<strong>zu</strong>ngen gegeben.


II. Begründetheit der Klage<br />

1. Rechtmäßigkeit der In-Gewahrsamnahme, § 30 Abs. 1<br />

Nr. 3 ASOG, Durchset<strong>zu</strong>ng eines Aufenthaltsverbots<br />

2. Rechtswidrigkeit des Aufenthaltsverbotes/<br />

Platzverweises<br />

3. Rechtswidrigkeit des Verbringungsgewahrsams als<br />

Konsequenz der Rechtswidrigkeit des<br />

Aufenthaltsverbotes/Platzverweises<br />

Alternativ: Bei Rechtsgrundlage § 17 Abs. 1 ASOG Klage begründet<br />

wegen<br />

1. keine ausreichende Rechtsgrundlage, oder<br />

2. Unverhältnismäßigkeit


• <strong>Fall</strong> 8<br />

• Beziehungskrise


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />

• 2. Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungklage analog § 113 Abs. 1 S. 4<br />

• Erledigung innerhalb Widerspruchsfrist vor Klageerhebung<br />

• 3. Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO<br />

• 4. Besonderes Feststellungsinteresse: Rehabilitation des B<br />

• 5. Kein Vorverfahren, keine Klagefrist bei Erledigung des<br />

VA vor Klageerhebung


• II. Begründetheit der Klage<br />

• 1. Rechtmäßigkeit der Wohnungsverweisung gem.<br />

§ 29 a Abs. 1 S. 1 ASOG<br />

• Keine Subsidiarität des § 29 a ASOG im Hinblick auf<br />

GewSchG: Zusammenwirken der beiden Gesetze<br />

• a. Verfassungsmäßigkeit des § 29 a ASOG<br />

• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit:<br />

Gesetzgebungskompetenz des Landes <strong>Berlin</strong> trotz Art.<br />

73 Nr. 3 GG: Landes<strong>zu</strong>ständigkeit im Ordnungsrecht als<br />

stille Vorausset<strong>zu</strong>ng des Art. 73 Nr. 3 GG<br />

• (2) Beachtung des Zitiergebots des Art. 19 Abs. 1 GG<br />

• (a) Beschränkung des Art. 11 GG durch 29 a ASOG


• (b) Beschränkung des Art. 13 GG durch § 29 a ASOG?<br />

• Art. 13 GG als Schutz der Privatheit der Wohnung<br />

• Aufhebung der Verfügungsbefugnis als Ent<strong>zu</strong>g der Privatheit<br />

• (c) Anwendbarkeit des Zitiergebotes auf Art. 11 GG<br />

• (d) Relevanz des Zitiergebotes für jede Änderung<br />

grundrechtsbeschränkender Gesetze: Insuffizienz des § 66<br />

ASOG<br />

• Neue Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebotes bei<br />

jeder Grundrechtsbeschränkung, auch bei<br />

Gesetzesänderungen<br />

• (e) Strengere Geltung des Zitiergebotes nur für Zukunft/ab<br />

Mai 2005: Einführung des § 29 a ASOG im Jahre 2003


• (2) materielle Verfassungsmäßigkeit des § 29 a ASOG<br />

• b. Rechtmäßigkeit der Anwendung von § 29 a ASOG:<br />

Wegweisung<br />

• (1) Zuständigkeit/Aufgabeneröffnung der Polizei nach §<br />

1 Abs. 1 oder § 1 Abs. 4 ASOG<br />

• Zuständigkeit der Polizei <strong>zu</strong>r Gefahrenabwehr nach § 1 Abs. 1<br />

ASOG und § 29 a ASOG/spätere Ergän<strong>zu</strong>ng durch Gericht<br />

nach GewaltSchG<br />

• (2) Formelle Rechtmäßigkeit der Wohnungsverweisung:<br />

• Anhörung und Begründung sind gegeben, §§ 28, 39 VwVfG<br />

• (3) Materielle Rechtmäßigkeit der Wohnungsverweisung<br />

• (a) gemeinsame Bewohner einer Wohnung


• (b) Gefahr für körperliche Unversehrtheit oder Freiheit<br />

• Verfassungskonforme Auslegung des Gefahrerfordernis in §<br />

29 a ASOG im Hinblick auf schwere Beeinträchtigung des Art.<br />

11 GG (evtl. auch Art. 13 GG)<br />

• Konkrete Gefahr<br />

• gegenwärtige Gefahr<br />

• Vorstufe der konkreten Gefahr?<br />

• Hier Begründung der Gefahrenprognose durch Tatsachen:<br />

Bierflasche; Schubsen<br />

• (c) Polizeiliche Schutzgüter des § 29 a Abs. 1 S. 1 ASOG<br />

• Körperliche Unversehrtheit


• (d) Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG: ist an<strong>zu</strong>nehmen<br />

• (e) Ermessen, § 12 ASOG<br />

• 2. Rechtmäßigkeit der Betretungsverbote nach § 29 a<br />

Abs. 1 S. 2 ASOG<br />

• (a) Zum Vorliegen der tatbestandlichen Vorausset<strong>zu</strong>ngen s.<br />

bei der Wohnungsverweisung<br />

• (b) Verhältnismäßigkeit und Ermessen im Hinblick auf die<br />

<strong>zu</strong>sätzliche Beschwer<br />

• Angemessenheit der Frist?


• 3. Rechtmäßigkeit der Wohnungsbetretung gem. § 36<br />

ASOG<br />

• Anwendbarkeit der Standardmaßnahmen oder Anwendung<br />

des § 29 a Abs. 1, letzter Satz: „ergänzende Maßnahmen“<br />

• Soweit ergänzende Maßnahem Standardmaßnahmen sind,<br />

Einschlägigkeit der Vorausset<strong>zu</strong>ngen der jeweilige<br />

Standardmaßnahme<br />

• a. formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />

• (1) Zuständigkeit der Polizei wegen Allein<strong>zu</strong>ständigkeit der<br />

Polizei nach § 29 a ASOG?<br />

• Zuständigkeit der Polizei nach § 4 Abs. 1 ASOG<br />

• (2) nur Betreten, aber keine Durchsuchung: Keine<br />

Notwendigkeit einer richterlichen Entscheidung nach § 37<br />

ASOG


• b. materielle Rechtmäßigkeit der Wohnungsbetretung<br />

• (1) Wohnungsbegriff nach § 36 Abs. 1 S. 2 ASOG<br />

• (2) Fehlen der Einwilligung des Wohnungsinhabers<br />

• Berechtigte A und B<br />

• Einwilligung der A ist <strong>zu</strong> unterstellen<br />

• Hier: SV unklar; B als Berechtigter könnte Beamten<br />

hereingebeten haben<br />

• (3) materielle Betretungsvorausset<strong>zu</strong>ngen nach § 36 Abs. 1<br />

bei Nichtannahme einer Einwilligung<br />

• Nr.3: Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder<br />

Leben??<br />

• Keine gegenwärtige Gefahr, da A nicht mehr in Wohnung ist


• Nr. 1: Sicherstellung einer Sache – Wohnungsschlüssel<br />

bei A<br />

• Betreten der Wohnung „<strong>zu</strong>r Sicherstellung“<br />

• „gegenwärtige Gefahr“ als Vorausset<strong>zu</strong>ng der Sicherstellung<br />

• Unterschiedliches Verständnis der gegenwärtigen Gefahr bei<br />

§ 36 Abs. 1 Nr. 3 ASOG einerseits (eng), § 38 Nr. 1 ASOG<br />

andererseits (weit)?<br />

• § 36 Abs. 2 ASOG: Um Person in Gewahrsam <strong>zu</strong> nehmen?<br />

• Hier Fehlen der Absicht der In-Gewahrsamnahme<br />

Zwischenergebnis: Bei Nichtannahme einer Einwilligung<br />

wohl Rechtswidrigkeit der Wohnungsbetretung


4. Rechtmäßigkeit des Durchsuchens des B, § 34 ASOG<br />

• a. Formelle Rechtmäßigkeit, insbesondere Eil<strong>zu</strong>ständigkeit der<br />

Polizei nach § 4 Abs. 1 ASOG<br />

• b. materielle Rechtmäßigkeit: Vorausset<strong>zu</strong>ngen nach § 34<br />

Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />

• (1) Durchsuchung <strong>zu</strong>r Sicherstellung<br />

• Keine gegenwärtige Gefahr als Vorausset<strong>zu</strong>ng einer Sicherstellung?<br />

• (2) Ergebnis: Durchsuchung rechtswidrig; daher auch Anwendung<br />

unmittelbaren Zwangs bei Durchsuchung rechtswidrig<br />

• 5. Rechtmäßigkeit der Sicherstellung des Schlüssels, § 38<br />

ASOG<br />

• Keine gegenwärtige Gefahr als Vorausset<strong>zu</strong>ng einer Sicherstellung?<br />

• 6. Verfügung der Herausgabe des Schlüssels als ergänzende<br />

Maßnahme gem. § 29 a Abs. 1 S. 3 ASOG<br />

• Un<strong>zu</strong>lässig wegen Umgehung der Vorausset<strong>zu</strong>ngen der<br />

Sicherstellung?


• Maßnahme <strong>zu</strong>r Durchset<strong>zu</strong>ng des Wohnungsverbotes<br />

• Herausgabeverfügung rechtmäßig<br />

• c. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs<br />

• (1) Verfahren nach § 6 Abs. 1 VwVG und 6 Abs. 2 VwVG analog:<br />

vollstreckbarer VA?<br />

• Hier: keine aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels wegen § 80 Abs. 2<br />

Nr. 2 VwGO<br />

• Problem der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung bei nicht<br />

bestandskräftigen VA? Hier: Rechtmäßigkeit der Herausgabeverfügung<br />

• Analoge Anwendung des § 6 Abs. 2 VwVG wegen drohender Gefahr (trotz<br />

vollstreckbarer Grundverfügung)<br />

• (2) Zwangsmittel unmittelbarer Zwang, § 12 VwVG<br />

• Nichteffektivität anderer Vollstreckungsmittel<br />

• Physische Gewalt als unmittelbarer Zwang iSv § 2 Abs. 1, 2 und 4 UZwG<br />

• (3) Polizeibeamte <strong>zu</strong>ständig für Anwendung unmittelbaren Zwangs nach<br />

§ 3 Nr. 1 UZwG<br />

• (4) Verhältnismäßigkeit nach § 4 UZwG


• 7. Ergebnis<br />

• Wegweisung und Betretungsverbot rechtmäßig<br />

• Wohnungsbetretung je nach Sachverhaltsauslegung<br />

rechtmäßig wegen Einwilligung oder rechtswidrig<br />

• Durchsuchung rechtswidrig<br />

• Herausgabeverfügung und Anwendung unmittelbaren Zwangs<br />

rechtmäßig


• <strong>Fall</strong> 9 Abgeschleppt


• Bsp.1: Abgeschleppt wird ein Parksünder im absoluten Halteverbot<br />

(Vorschriftzeichen Nr. 283 der StVO), das mit einem Zusatzhinweis<br />

versehen ist, wonach verbotswidrig parkende Fahrzeuge<br />

unverzüglich abgeschleppt werden.<br />

• Wegen der Funktionsgleichheit von Verkehrszeichen mit<br />

unaufschiebbaren Anordnungen von Polizeivoll<strong>zu</strong>gsbeamten wird<br />

davon ausgegangen, dass es sich bei Verkehrszeichen um sofort<br />

vollziehbare VAs handelt,. § 80 II Nr. 2 VwGO analog.<br />

• Vollstreckungsrecht: Ersatzvornahme im gestreckten<br />

Verfahren, §§ 10, 6 Abs. 1 VwVG Bln;<br />

Androhung und Festset<strong>zu</strong>ng gem. §§ 13, <strong>14</strong> VwVG Bln<br />

grundsätzlich erforderlich (bei der analogen Anwendung auf<br />

Verkehrszeichen können auch diese entfallen).


• Bsp.2: Choleriker C parkt unmittelbar vor der Ausfahrt des<br />

überfüllten Parkhauses am Bahnhof, wo er gerade seinen Zug <strong>zu</strong><br />

verpassen droht. Dem herbeieilenden Polizisten ruft er noch<br />

vorsorglich <strong>zu</strong>, er könne ihn mal, bevor er in den ICE steigt.<br />

• Das Abschleppen dient hier dem Zweck, den entgegen stehenden<br />

Wille des C im Wege des Verwaltungszwangs <strong>zu</strong> brechen. Wenn es<br />

<strong>zu</strong>r Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist, kann das<br />

auch ohne vorausgehenden VA geschehen.<br />

• Vollstreckungsrecht: Ersatzvornahme im sofortigen Voll<strong>zu</strong>g<br />

(ohne vorausgehenden VA), §§ 10 iVm 6 II VwVG Bln;<br />

auch Androhung und Festset<strong>zu</strong>ng entfallen, §§ 13 Abs. 1, <strong>14</strong> VwVG<br />

Bl


• Bsp.3: Die Polizei lässt ein KfZ umsetzen, das entgegen §12 Abs. 3<br />

Nr. 3 StVO in einer schmalen Straße gegenüber einer<br />

Grundstücksausfahrt parkt.<br />

• Die Polizei handelt <strong>zu</strong>r Durchset<strong>zu</strong>ng eines gesetzlichen Verbots<br />

(kein VA). Aus der Abwesenheit des Halters/Fahrers kann nicht auf<br />

einen entgegenstehenden Willen geschlossen werden, gegen den<br />

polizeilicher Zwang nach VwVG erforderlich wäre. Es kommt nur<br />

eine unmittelbare Ausführung in Betracht.<br />

• Polizeirecht: unmittelbare Ausführung, § 15 ASOG Bln iVm<br />

fiktiver Grundmaßnahme nach § 17 I ASOG Bln (nur rechtmäßig,<br />

wenn auch die Inanspruchnahme des Verantwortlichen selbst<br />

rechtmäßig gewesen wäre)


• Bsp.4: Ein ordnungsgemäß abgestelltes Fahrzeug wird <strong>zu</strong>m<br />

Verkehrshindernis, als wegen eines Um<strong>zu</strong>gs mobile<br />

Halteverbotsschilder aufgestellt werden. Der Halter ist im Urlaub<br />

und nicht erreichbar. Die Polizei lässt es auf einen in der Nähe<br />

freigewordenen Parkplatz umsetzen.<br />

• Die Polizei handelt anstelle des oder für den Verantwortlichen, der,<br />

wenn er <strong>zu</strong>gegen oder erreichbar wäre, die Gefahr umgehend<br />

selber beseitigen würde (kein unmittelbarer Zwang). Sie verwahrt<br />

das KfZ aber nicht und schließt andere auch nicht von der<br />

Einwirkungsmöglichkeit aus (keine Sicherstellung).<br />

• Polizeirecht: unmittelbare Ausführung, § 15 ASOG Bln iVm<br />

fiktiver Grundmaßnahme nach § 17 I ASOG Bln (weil der Halter<br />

das Schild nicht <strong>zu</strong>r Kenntnis nehmen konnte)


• Bsp.5: Die Polizei schleppt ein gestohlenes KfZ ab und bringt<br />

es auf einen Polizeiparkplatz, um die Rechte des Eigentümers<br />

<strong>zu</strong> schützen.<br />

• Zweck der Maßnahme ist es, das Fahrzeug in amtliche<br />

Verwahrung <strong>zu</strong> verbringen und andere von der Einwirkung<br />

bzw. Besitzmöglichkeit aus<strong>zu</strong>schließen.<br />

• Sicherstellung, § 38 Nr. 2 ASOG Bln<br />

(Zum Schutz privater Rechte: die Maßnahme muss dem<br />

wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Berechtigten<br />

entsprechen).


• Bsp.6: Die Polizei setzt ein aufgrund völlig abgefahrener<br />

Reifen verkehrsgefährdendes KfZ auf einen Polizeiparkplatz<br />

um, um <strong>zu</strong> verhindern, dass es noch benutzt wird.<br />

Zweck der Maßnahme ist es ebenfalls, das Fahrzeug in<br />

amtliche Verwahrung <strong>zu</strong> verbringen und andere von der<br />

Einwirkung bzw. Besitzmöglichkeit aus<strong>zu</strong>schließen.<br />

Sicherstellung, § 38 Nr. 1 ASOG Bln (nur verhältnismäßig,<br />

soweit nicht z.B. eine Stilllegungsanordnung als weniger<br />

einschneidende Maßnahme in Betracht kommt)


<strong>Fall</strong>


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />

• 2. Klageart: Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO<br />

• Klageziel: Aufhebung des Kostenbescheids<br />

• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO<br />

• 4. Widerspruchsverfahren, § 68 VwGO<br />

• Möglicher erlaß des Widerspruchsbescheids durch un<strong>zu</strong>ständige<br />

Behörde kein Problem der Zulässigkeit/Durchführung des<br />

Widerspruchsverfahrens, sondern der Begründetheit<br />

• 5. Klagegegner Land <strong>Berlin</strong>; Angabe der Behörde ausreichend, §<br />

78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO<br />

• 6. Frist, § 74 Abs. 1 VwGO


II. Begründetheit der Klage nach § 113 Abs. 1 S. 1<br />

VwGO<br />

1. Rechtsgrundlage des Kostenbescheids: Folge der<br />

Einordnung der Grundmaßnahme<br />

a. Grundmaßnahme Sicherstellung; Rechtsgrundlage § 41 Abs. 3 ASOG<br />

Zweck nicht Verwahrung des Kfz<br />

b. Grundmaßnahme unmittelbare Ausführung; Rechtsgrundlage § 15<br />

Abs. 2 ASOG oder Grundmaßnahme Ersatzvornahme:<br />

Rechtsgrundlage § 10 VwVG<br />

vorheriger VA kein Unterscheidungsmerkmal wegen § 6 Abs. 2 VwVG<br />

Differenzierung nach dem Brechen des Willens des Pflichtigen: soweit<br />

Befolgung des fiktiven VA vermutet werden kann, Annahme einer<br />

unmittelbaren Ausführung nach § 15 ASOG<br />

hier: kein Anhaltspunkt für entgegenstehenden Willen<br />

c. Rechtsgrundlage der Gebührenforderung GebührBeitrG?<br />

Verhältnis polizeiliche Kostennormen <strong>zu</strong>r Erhebung von Kosten nach<br />

der Gebührenordnung für die Nut<strong>zu</strong>ng pol. Einrichtungen<br />

Regelung der Entgeltlichkeit der polizeilichen Maßnahme in ASOG<br />

Zulässigkeit der Forderung nicht der realen Kosten, sondern<br />

pauschalisierter Kosten in Form von Gebühren


. 2. Rechtsgrundlage der Abschleppmaßnahme und damit des<br />

Kostenbescheids: § 15 Abs. 2 ASOG, Kosten der<br />

unmittelbaren Ausführung<br />

3. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides<br />

a. Un<strong>zu</strong>ständigkeit der Widerspruchsbehörde?<br />

§§ 73 Abs. 1 Nr. 2, 185 Abs. 2 VwGO sowie § 67<br />

ASOG: Polizeipräsident Widerspruchsbehörde<br />

b. § 46 VwVfG: Unbeachtlichkeit von Zuständigkeitsfehlern,<br />

„soweit in der Sache keine andere Entscheidung<br />

ergehen kann“<br />

Beachtlichkeit von Zuständigkeitsfehlern bei<br />

Ermessensentscheidungen<br />

c. keine Aufhebungsmöglichkeit im Hinblick auf Verfahrensfehlern


• 4. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids<br />

• a. Abhängigkeit der Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids von<br />

der Rechtmäßigkeit der polizeilichen Grundmaßnahme nach § 15<br />

Abs. 1 ASOG<br />

• aa. Formelle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung nach §<br />

15 ASOG<br />

• Insbesondere: Zuständigkeit der Polizei nach § 4 Abs. 1 S. 1 ASOG<br />

• bb. Materielle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung nach<br />

§ 15 ASOG<br />

• Rechtmäßigkeit des fiktiven Grundverwaltungsakt<br />

• §17 Abs. 1 ASOG, Gefahr für die öffentliche Sicherheit: Verlet<strong>zu</strong>ng<br />

von § 12 Abs. 4 S. 1 StVO


• Verantwortlichkeit der A als Handlungsstörerin nach §13 Abs. 1<br />

ASOG oder auch Zustandsstörerin/Halterin des Kfz nach § <strong>14</strong><br />

ASOG<br />

• Ermessen und Verhältnismäßigkeit der fiktiven Grundmaßnahme<br />

nach 3 17 ASOG<br />

• Zwischenergebnis: fiktive Grundmaßnahme war rechtmäßig<br />

• Sonstige Vorausset<strong>zu</strong>ngen des §15 Abs. 1 ASOG: Unmöglichkeit<br />

der rechtzeitigen Zweckerreichung durch In-Anspruchnahme der<br />

Pflichtigen<br />

• Ermessen und Verhältnismäßigkeit der unmittelbaren Ausführung<br />

nach § 15 ASOG<br />

• cc. Ergebnis: Unmittelbare Ausführung war<br />

rechtmäßig


• b. Rechtmäßigkeit der Kostenauferlegung in Form von<br />

Gebühren für die unmittelbare Ausführung, § 15 Abs. 2<br />

ASOG iVm §§ 3, 6 GebBeitrG sowie GebO<br />

• Rechtmäßigkeit der grundsätzlichen Kostentragungspflicht<br />

des Pflichtigen auch bei abgebrochener Maßnahme gem.<br />

Tarifstelle 4.1 c Gebührenverzeichnis<br />

• Keine Kostenforderung im konkreten <strong>Fall</strong> wegen<br />

nichtentstandener Leerfahrtkosten: Verstoß gegen<br />

Verhältnismäßigkeit/Äquivalenzprinzip<br />

• 5. Ergebnis: Gebühren/Kostenforderung war<br />

rechtswidrig; Klage wird erfolgreich sein


• <strong>Fall</strong> 10 Videoüberwachung


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg: Präventiver Schwerpunkt<br />

der Maßnahme<br />

• 2. Klageart: Rechtsnatur der Maßnahme: kein VA<br />

• allgemeine Leistungs/Unterlassungsklage<br />

• (auch Möglichkeit einer Feststellungsklage, da<br />

keine Subsidiarität<br />

• 3. Klagebefugnis: § 42 Abs. 2 analog<br />

• 4. Kein Vorverfahren, keine Frist<br />

• 5. Rechtsschutzbedürfnis: besonderes<br />

Rechtsschutzbedürfnis des Vorbeugenden<br />

Rechtsschutzes<br />

• Hier: Zeitpunkt des Eingriffsbeginns nicht erkennbar


• II. Begründetheit der Klage<br />

• Unterlassungsklage begründet, wenn rechtswidrig in ein subjektiv<br />

öffentliches Recht, vor allem Grundrecht eingegriffen wird<br />

• 1. Recht auf informationelle Selbstbestimmung,<br />

Schutzbereichseröffnung<br />

• Selbstbestimmung über personenbezogene Informationen<br />

• 2. Eingriff in Recht auf informationelle Selbstbestimmung<br />

• a. Eingriff durch Bildaufzeichnung: personenbezogene<br />

Erhebung von Bilddaten<br />

• b. Eingriff durch Beobachtung?<br />

• Arg.: keine Eingriff bei Beobachtung durch Polizeibeamten<br />

• Hier: Eingriff wegen technischer Möglichkeiten: Zoom, 24-stündige<br />

Beobachtung etc<br />

• Hilfsargument: Beobachtung als Grundrechtsgefährdung mit<br />

Eingriffsqualität


• c. kein Eingriff wegen Verzicht bzw. Vermeidungsmöglichkeit?<br />

• Kein Verzicht bei Platznut<strong>zu</strong>ng trotz Hinweis auf Überwachung; kein<br />

eindeutig erklärter Verzicht; Unvermeidbarkeit<br />

• Keine Eingriff wegen Vermeidungsmöglichkeit? Vermeidung<br />

hoheitlicher Eingriffe neutralisiert nicht Eingriffscharakter der<br />

Maßnahme<br />

• d. Zwischenergebnis: Eingriff ist gegeben<br />

• 3. Rechtmäßigkeit des Eingriffs wegen ausreichender<br />

Ermächtigungsgrundlage durch § 24 a ASOG<br />

• a. Verfassungsmäßigkeit des § 24 a ASOG<br />

• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit:<br />

• Kompetenz: Gefahrenvorsorge als Gefahrenabwehr, Landeskompetenz<br />

• (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit des § 24 a ASOG<br />

• (a) Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung


• (b) Eingriff<br />

• Möglichkeit der Videoüberwachung und Aufzeichnung als Eingriff, s.<br />

o.<br />

• (c) Rechtfertigung des Grundrechteingriffs<br />

• (3) Verhältnismäßigkeit der Videoüberwachungsbefugnis des § 24<br />

a ASOG<br />

• (a) Geeignetheit: hier Regelung der Videoüberwachung an<br />

gefährdeten Objekten; zweifellose Eignung<br />

• (beachte im übrigen Einschät<strong>zu</strong>ngsprärogative des Gesetzgebers)<br />

• (b) Erforderlichkeit: physische Polizeipräsenz als weniger<br />

eingreifende Überwachungsalternative<br />

• (c) Angemessenheit: Eingriffstiefe vs. Straftatenprävention<br />

• Technische Möglichkeiten der Videoüberwachung weitergehend als<br />

Einsatz von Personal<br />

• Einschät<strong>zu</strong>ngsprärogative auch bei Erforderlichkeit<br />

• ?Haushalts- und Kostenargument?


• (4) Bestimmtheitsgrundsatz<br />

• Verschärfter datenschutzrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz bei Reglung<br />

von informationellen Eingriffen<br />

• Präzise Regelung von Vorausset<strong>zu</strong>ngen, Mittel, Ort und Zweck der<br />

Datenerhebung sowie adäquate Löschungsregelung für gespeicherte Daten<br />

• b. Vorliegen der Anwendungsvorrausset<strong>zu</strong>ngen des § 24 a ASOG<br />

• (1) formelle Vorausset<strong>zu</strong>ngen: laut SV gegeben<br />

• (2) materielle Vorausset<strong>zu</strong>ngen<br />

• Tatbestandsmerkmal „Bauwerke von öffentlichem Interesse“<br />

• Tatbestandsmerkmal „gefährdete Objekte“<br />

• gefährdete Objekte? Vom Polizei bekämpfte Straftaten nicht objektbezogen<br />

• Grünflächen „im Zusammenhang mit dem Objekt“?: zwingender<br />

Überwachungs<strong>zu</strong>sammenhang nötig<br />

• Bei Überwachung des gesamten Parks kein zwingender Zusammenhang<br />

• III. Ergebnis: Klage begründet, da Videoüberwachung nicht von § 24 a<br />

ASOG gedeckt


• <strong>Fall</strong> 11 Ermittlungen in Teestube


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />

• Sonder<strong>zu</strong>weisung nach § 23 EGGVG: repressives Handeln?<br />

• Hier unklar, ob präventiv oder repressiv<br />

• Gefahrenabwehrvorsorge nach § 1 Abs. 3 ASOG<br />

• Hilfswese: Vermutungsregel: im Zweifel präventiv<br />

• 2. Anfechtungsklage/Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage, §§ 42 Abs. 1, 113<br />

Abs. 1 S. 4 VwGO?<br />

• aa. Betreten der Teestube als VA?: Regelung mit Außenwirkung?<br />

• Öffentliche Zugänglichkeit der Teestube?<br />

• Kein entgegenstehender Willen des Inhabers; daher keine<br />

Regelungswirkung?<br />

• entgegenstehender Wille des Inhabers bzgl. Nichtmitgliedern; daher<br />

Regelungswirkung/Duldungsanordnung


• bb. Anordnung, sich aus<strong>zu</strong>weisen, an Anwesende: VA;<br />

Identitatsfeststellung<br />

• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO<br />

• Art. 13 sowie eventl. Art. 9 bezüglich Betreten<br />

• Bezgl. Identitätsfeststellung: keine mögliche Rechtsverlet<strong>zu</strong>ng<br />

ersichtlich (Art. 9 ???)<br />

• 4. Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsinteresse?<br />

• Wiederholungsgefahr<br />

• 5. Vorverfahren, § 68 ff. VwGO: entbehrlich, soweit noch nicht<br />

verfristet


• II. Begründetheit der Klage<br />

• Rechtsgrundlage §§ 36, 37 ASOG: Betreten bzw. evtl. Durchsuchen<br />

der Teestube<br />

• 1. Formelle Rechtmäßigkeit<br />

• a. Zuständigkeit §§ 1 Abs. 3 ASOG: Gefahrenabwehrvorsorge<br />

• b. Verfahren: Anhörung<br />

• c. Notwendigkeit einer richterlichen Anordnung, soweit<br />

Durchsuchung, Begriff:<br />

• Zweckgerichtetes Suchen nach Personen oder Sachen/Ermittlung<br />

eines Sachverhaltes/Absichte des Inhabers, <strong>zu</strong> verbergen<br />

• Identitätsfeststellung bei Besuchern nicht Ermittlung eines<br />

Sachverhaltes, da Identität der Besucher keine Information, die<br />

Wohnungsinhaber verbergen will<br />

• Ergebnis: Maßnahme keine Durchsuchung; kein Richtervorbehalt


• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />

• aa. Unberechtigter Besitzer nicht Berechtigter im Sinne von § 36<br />

ASOG bzw. Art. 13 GG<br />

• hM: relevant die tatsächliche Dispositionsbefugnis über<br />

Räumlichkeiten, nicht zivilrechtliche Berechtigung<br />

• Hier: 10-jährige Duldung des Besitzes durch Senat<br />

• bb. Einwilligung des Inhabers: s. Überlegungen bei Zulässigkeit<br />

• cc. Geschäftsräume als Wohnung iSv Art. 13 GG; s.<br />

Legaldefinition in § 36 Abs. 1 S. 2 ASOG<br />

• dd. Auch juristische Personen – Vereine – Berechtigte iSv Art. 13<br />

GG bzw. § 36 ASOG


• 3. Rechtsgrundlage des Betretens § 36 Abs. 4 Nr. 1 b ASOG<br />

• Keine dringende Gefahr gegeben<br />

• Begriff der dringenden Gefahr: Wahrscheinlichkeit und Rechtsgut<br />

• Hier: keine Gegenwärtigkeit und auch kein besonders gewichtiges<br />

Rechtsgut<br />

• 4. Rechtsgrundlage des Betretens § 36 Abs. 5 ASOG<br />

• a. Übereinstimmung des § 36 Abs. 5 ASOG mit Art. 13 Abs. 7, 2.<br />

Alt. GG?<br />

• b. extrakonstitutioneller <strong>zu</strong>sätzlicher Gesetzesvorbehalt für Art. 13<br />

GG bei ordnungsbehördlichen Betretungsrechten<br />

• Besondere gesetzliche Vorschrift<br />

• Erlaubter Zweck/Erfordernis für Zweckerreichung<br />

• Bestimmtheit der Regelung bezgl. Gegenstand und Umfang der<br />

Besichtigung


• Betreten nur <strong>zu</strong> Geschäftszeiten<br />

• c. Übereinstimmung des § 36 Abs. 5 ASOG mit diesen Vorgaben<br />

• Zu unbestimmte Regelung von Zweck, Gegenstand und Umfang der<br />

Besichtigung?<br />

• Verfassungskonforme Auslegung des § 36 Abs. 5 ASOG<br />

• Notwendigkeit einer konkreten Gefahr?<br />

• Kein Gefahrerforschungseingriff?<br />

• d. erlaubter Zweck Identitätsfeststellung nach § 21 Abs. 1 ASOG<br />

• Polizeiliches Schutzgut öffentliche Sicherheit/gesamte RechtsO<br />

• AufenthaltsG, BTMG<br />

• Hier: keine konkrete Gefahr<br />

• e. Erlaubter Zweck § 21 Abs. 2 Nr. 1 a) bb) ASOG<br />

• Keine konkrete Gefahr; Umgehung des § 36 Abs. 4 Nr. 1 b ASOG


• 5. Ergebnis<br />

• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage hat Erfolg, da Betreten der Teestube<br />

ohne Befugnis erfolgte


• <strong>Fall</strong> 12 Sichergestelltes Kfz


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• Die Zulässigkeit der Klage gegen den Kostenbescheid wirft keine<br />

Probleme auf<br />

• II. Begründetheit der Klage<br />

• Klage begründet, wenn der Kostenbescheid rechtswidrig und der A<br />

dadurch in seinen Rechten verletzt ist.<br />

• 1. Rechtsgrundlage des Kostenbescheides § 41 Abs. 3 ASOG<br />

• a. Rechtmäßigkeit der dem Kostenbescheid <strong>zu</strong>grundeliegenden<br />

Maßnahme, privatnützige Sicherstellung gem. § 38 Nr. 2 ASOG<br />

• Rechtsnatur der Sicherstellung: Anordnungsbefugnis bzgl. einer<br />

Sicherstellung oder Maßnahme mit Voll<strong>zu</strong>gselementen?<br />

• (wenn nur Anordnungsbefugnis: Voll<strong>zu</strong>g nach 15 ASOG bzw. §§ 6,<br />

10 VwVG, mit entsprechender Rechtfolge für Kostengrundlage)


• b. Vorausset<strong>zu</strong>ngen der privatnützigen Sicherstellung nach § 38 Nr. 2<br />

ASOG<br />

• aa. Formelle Rechtmäßigkeit: Eröffnung des Aufgabenbereichs der Polizei<br />

nach § 1 Abs. 4 ASOG?<br />

• Nichtrechtzeitigkeit des Schutzes privater Rechte durch Gerichte<br />

• Vorläufigkeit der Maßnahme<br />

• bb. Materielle Rechtmäßigkeit: Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen des §<br />

38 Nr. 2 ASOG<br />

• Konkrete Gefahr des Verlustes? Str., ob konkrete Gefahr oder erhebliche<br />

Wahrscheinlichkeit der Beschädigung Vorausset<strong>zu</strong>ng ist<br />

• Verlassenheit der Straße<br />

• Wahrscheinlichkeit weiterer Beeinträchtigungen wegen mangelnder<br />

Kontrolle der Öffentlichkeit<br />

• Ungeschriebenes Tatbestandselement aus GoA: entspricht Sicherstellung<br />

wirklichem oder mutmaßlichem Willen des Eigentümers<br />

• Hier: mangelndes Interesse des Eigentümers wegen Geringwertigkeit<br />

• Alternative: Prüfung als Element der Verhältnismäßigkeit


• Sicherstellung nach § 38 Nr. 1 und 2 ASOG als<br />

adressatlose Maßnahme; keine Prüfung von §§ 13, <strong>14</strong><br />

ASOG<br />

• cc. Verhältnismäßigkeit der Sicherstellung?<br />

• Erforderlichkeit: Rechtsgedanke des § 680 BGB<br />

• Notwendigkeit der Benachrichtigung des Halters als<br />

weniger eingreifende Maßnahme; <strong>Berlin</strong>er Kennzeichen?<br />

• Angemessenheit? Keine Angemessenheit wegen<br />

fehlender Relation von Zeitwert und Kosten der<br />

Maßnahme<br />

• dd. Ergebnis: Rechtswidrigkeit der Grundmaßnahme<br />

Sicherstellung und entsprechend des darauf beruhenden<br />

Kostenbescheids


• hilfsgutachtlich<br />

• A als Adressat der Kostenforderung für die Sicherstellung. § 41 Abs.<br />

3 S. 1 ASOG, Zustandsverantwortlichkeit gem. § <strong>14</strong> ASOG?<br />

• Hier: Nach Besitzaufgabe durch tatsächlichen, unberechtigten<br />

Besitzer A als Eigentümer/Zustandsstörer?<br />

• Ausgehen einer Gefahr von der Sache?<br />

• Privater Eigentümer als Störer gem. §§ 13, <strong>14</strong> ASOG? Str.<br />

• Beachte: Bei Rechtmäßigkeit der Sicherstellung str., ob § 41 Abs. 3<br />

Grundlage der Kostenforderung gegenüber Eigentümer bei<br />

Sicherstellung nach § 38 Nr. 2 ASOG ist; ist Eigentümer<br />

Zustandsstörer?<br />

• Alternative: Begründung des Anspruchs aus § 6 GebBeitrG, Nr. 5<br />

PolizeiBenutzGebO: privatnütziges Handeln der Polizei


• c. Rechtsgrundlage der Primärmaßnahme § 38 Nr. 1 ASOG<br />

• aa. Ausschluß der Anwendbarkeit von § 38 Nr. 1 ASOG wegen §<br />

17 Abs. 1 StVZO iVm § 17 Abs. 2 ASOG?<br />

• §17 Abs. 1 StVZO richtet sich nur an Straßenverkehrsbehörde; kein<br />

Ausschluß der Zuständigkeit der Polizei nach ASOG<br />

• (bzgl. Ordnungsbehörde ist Ausschlußwirkung str.)<br />

• bb. Formelle Rechtmäßigkeit: Zuständigkeit der Polizei nach § 4<br />

Abs. 1 ASOG<br />

• Grundsätzlich Zuständigkeit der Landesämter für Bürger- und<br />

Ordnungsangelegenheiten nach Nr. 33 Nr. 8 a ZustKatOrdBeh.<br />

• Keine Eilbedürftigkeit wegen nicht fahrbereitem Zustand; keine<br />

Zuständigkeit der Polizei


• hilfsgutachtlich<br />

• cc. Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr für öff. Sicherheit<br />

• Öffentliche Sicherheit/gesamte RechtsO<br />

• (1) Verstoß gegen § 16 StVZO „Teilnahme am Straßenverkehr<br />

• Teilnahme am Straßenverkehr auch Abstellen des Kfz<br />

• Nicht ordnungsgemäßer Zustand des Kfz als Verstoß gegen § 16<br />

Abs. 1 StVZO<br />

• Teilnahme auch bei nicht fahrfähigem Kfz?<br />

• Gegenwärtige Gefahr: hier ist Schaden schon eingetreten<br />

• Vorliegen der Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 38 Nr. 1 bzgl. § 16 Abs. 1<br />

StVZO


• (2) Verstoß gegen § <strong>14</strong> Abs. 2 S. 2 StVZO als gegenwärtige<br />

Gefahr für öffentliche Sicherheit?<br />

• Unbefugte Nut<strong>zu</strong>ng hier wegen Zustand des Kfz unmöglich<br />

• Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 38 Nr. 1 SOG liegen nicht vor<br />

• cc. Verhältnismäßigkeit der Sicherstellung<br />

• Keine Erforderlichkeit: ausreichend Mängelbeseitigungsverfügung<br />

• Kein Angemessenheit: Mißverhältnis zwischen Gewicht der Gefahr<br />

und Kosten der Gefahrbeseitigung/Sicherstellung<br />

• Ergebnis: Klage hat Erfolg, da Kostenbescheid mangels<br />

rechtmäßiger Grundmaßnahme/Sicherstellung rechtswidrig ist


• III. Inanspruchnahme des B<br />

• Bei unterstellter Rechtmäßigkeit der Sicherstellung gem. § 41 Abs. 3<br />

AOG:<br />

• B als Handlungsstörer, § 13 ASOG?<br />

• Verursachung der Gefahr durch Nichtunterrichtung der<br />

Zulassungsstelle entgegen § 27 Abs. 2 S. 1 StVZO?<br />

• Keine Ursächlichkeit zwischen Gefahr und Rechtsverstoß<br />

• Ergebnis: Keine Möglichkeit der Inanspruchnahme von B


• Zur Wiederholung: Verursachung im<br />

Ordnungs- und Polizeirecht


• § 13 ASOG Verantwortlichkeit für das Verhalten einer<br />

Person<br />

• (1) Verursacht eine Person eine Gefahr, so sind die<br />

Maßnahmen gegen diese Person <strong>zu</strong> richten.<br />

• (2) 1. Ist diese Person noch nicht <strong>14</strong> Jahre alt, so können die<br />

Maßnahmen auch gegen die Person gerichtet werden, die <strong>zu</strong>r<br />

Aufsicht über sie verpflichtet ist. 2. Ist für die Person ein<br />

Betreuer bestellt, so können die Maßnahmen auch gegen den<br />

Betreuer im Rahmen seines Aufgabenbereichs gerichtet<br />

werden.<br />

• (3) Verursacht eine Person, die <strong>zu</strong> einer Verrichtung bestellt<br />

ist, die Gefahr in Ausübung der Verrichtung, so können<br />

Maßnahmen auch gegen die Person gerichtet werden, die die<br />

andere Person <strong>zu</strong> der Verrichtung bestellt hat.<br />

• (4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht an<strong>zu</strong>wenden, soweit andere<br />

Vorschriften dieses Gesetzes oder andere Rechtsvorschriften<br />

abschließend bestimmen, gegen wen eine Maßnahme <strong>zu</strong><br />

richten ist.


Borkumlied-<strong>Fall</strong> (PrOVG 80, 176 ff)<br />

• Borkum nahm im Rahmen des so genannten Bäder-<br />

Antisemitismus lange vor 1933 eine Vorreiterrolle bei der<br />

Ausgren<strong>zu</strong>ng jüdischer Gäste ein und war bereits Ende des<br />

19. Jahrhunderts eine Hochburg des Antisemitismus. Borkum<br />

warb damit, „judenfrei“ <strong>zu</strong> sein, nach<strong>zu</strong>lesen <strong>zu</strong>m Beispiel in<br />

einem Inselführer für Borkum aus dem Jahr 1897. An Hotels<br />

hingen Schilder mit der Aufschrift „Juden und Hunde dürfen<br />

hier nicht herein!“, innen gab es einen „Fahrplan zwischen<br />

Borkum und Jerusalem (Retourkarten werden nicht<br />

ausgegeben)“. Ein 1910 erschienener Reiseführer über die<br />

Nordseebäder riet „Israeliten“ vor allem vom Besuch Borkums<br />

ab, „da sie sonst gewärtig sein müssen, von den <strong>zu</strong>m Teil<br />

sehr antisemitischen Besuchern in rücksichtslosester Weise<br />

belästigt <strong>zu</strong> werden.“ Man ersann das „Borkumlied“, das<br />

täglich von der Kurkapelle gespielt und von den Gästen<br />

gesungen wurde.


• Das öffentliche Singen des Borkumliedes wurde Anfang der 20er<br />

Jahre des letzten Jahrhunderts verboten Dagegen organisierten der<br />

„Borkumpastor“ Münchmeyer und der völkische Badedirektor<br />

Hempelmann Protestkundgebungen, auf denen sie da<strong>zu</strong> aufriefen,<br />

das Singverbot <strong>zu</strong> ignorieren. Die Protestversammlungen wurden<br />

jeweils mit demonstrativem Absingen des „Borkumliedes“ beendet.<br />

Auf Anweisung des Badedirektors begann die Kurkapelle bald<br />

darauf, das Lied in Kurkonzerten wieder <strong>zu</strong> spielen; die Gäste<br />

sangen dann verbotenerweise den Text des Borkumlieds. Der<br />

Landrat ging dagegen (mit eigens verstärkter Borkumer Lokalpolizei)<br />

vor, ließ einige Musiker noch während eines Konzerts in<br />

polizeilichen Gewahrsam nehmen und beschlagnahmte deren<br />

Instrumente. Die das Lied singenden Gäste blieben unbehelligt.


• Handlungsstörer: durch Verhalten wird Störung der öffentlichen<br />

Sicherheit verursacht<br />

– Störung durch Handeln oder durch Unterlassen bei Pflicht <strong>zu</strong><br />

handeln<br />

• auch zivilrechtliche Handlungspflichten<br />

– beachte bei zivilrechtliche Handlungspflichten jedoch<br />

Subsidiarität gegenüber Gerichten<br />

– Irrelevanz von Schuldfähigkeit und Verschulden<br />

– Verhaltensverantwortlichkeit auch für juristische Personen<br />

• Möglichkeit paralleler Verantwortlichkeit der jur. Person und<br />

des Vorstandes<br />

• öffentlichrechtliche jur. Personen: eigene Kompetenz der<br />

Störungsabwehr<br />

• Betrifft nur das Handeln der Ordnungsbehörden, nicht<br />

unaufschiebbare Maßnahmen durch diePolizei


• Problem der polizeirechtlichen Kausalität<br />

– Theorie der unmittelbaren Verursachung<br />

• Überschreiten der Gefahrenschwelle durch<br />

unmittelbaren Verursacher<br />

– Ursache im Wirkungs-/<br />

Verantwortungs<strong>zu</strong>sammenhang mit der Gefahr<br />

• kein Überschreiten der Gefahrenschwelle bei legalem<br />

Handeln<br />

– Beispiel: Gegendemonstranten als Störer<br />

– Gegenbeispiel: Anwesenheit in Drogenszene, ohne<br />

<strong>zu</strong> konsumieren oder <strong>zu</strong> dealen? (OVG Münster,<br />

NVwZ 2001, 459)<br />

– Theorie der Rechtswidrigkeit der Störung: Rechts- oder<br />

Pflichtwidrigkeit der Verursachung


– Theorie der sozialadäquaten Verursachung<br />

• <strong>zu</strong>sätzlich <strong>zu</strong>r rechtswidrigen Verursachung noch solche<br />

Handlungen, die das allgemeine Lebensrisiko in<br />

sozialadäquater Weise steigern<br />

– Anscheinsstörer<br />

– Verdachtsstörer: Möglichkeit des Gefahrerforschungseingriffs<br />

– Zweckveranlasser<br />

• Verhalten des unmittelbaren Verursachers als<br />

beabsichtigte und zwangsläufige Folge des Verhaltens<br />

des Veranlassers<br />

• Problem und Kritik: Zweckveranlasser als Unterstellung<br />

der Störungsabsicht aus praktischen Gründen<br />

• kein Zweckveranlasser bei Rechtswidrigkeits- und<br />

Sozialadäquanztheorie


§ <strong>14</strong> ASOG Verantwortlichkeit für Tiere oder den<br />

Zustand einer Sache<br />

• (1) Geht von einem Tier oder von einer Sache eine Gefahr<br />

aus, so sind die Maßnahmen gegen den Inhaber der<br />

tatsächlichen Gewalt <strong>zu</strong> richten.<br />

• (2) Die Vorschriften dieses Gesetzes, die sich auf Sachen<br />

beziehen, sind auch auf Tiere an<strong>zu</strong>wenden.<br />

• (3) 1. Maßnahmen können auch gegen den Eigentümer oder<br />

einen anderen Berechtigten gerichtet werden. 2. Das gilt<br />

nicht, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt sie ohne<br />

den Willen des Eigentümers oder Berechtigten ausübt.<br />

• (4) Geht die Gefahr von einer herrenlosen Sache aus, so<br />

können die Maßnahmen auch gegen denjenigen gerichtet<br />

werden, der das Eigentum an der Sache aufgegeben hat.<br />

• (5) Die Absätze 1 bis 4 sind nicht an<strong>zu</strong>wenden, soweit andere<br />

Vorschriften dieses Gesetzes oder andere Rechtsvorschriften<br />

abschließend bestimmen, gegen wen eine Maßnahme <strong>zu</strong><br />

richten ist.


• Zustandstörer, § <strong>14</strong> ASOG<br />

– Anknüpfungspunkt Gewalt über die Sache<br />

• tatsächliche Gewalt<br />

• Eigentum<br />

• andere Berechtigung<br />

– Zustandsverantwortlichkeit auch bei Dereliktion, § <strong>14</strong> Abs.<br />

4 ASOG<br />

• Umgehung des § <strong>14</strong> Abs. 4 ASOG: Veräußerung an<br />

Vermögenslosen<br />

– § 4 Abs. 3 S. 4 und Abs. 6 BodSchG<br />

– ansonsten: Sittenwidrigkeit der Veräußerung?<br />

(VGH Mannheim, NVwZ 1996, 1036 vs. VGH<br />

Mannheim, VBlBW 1998, 312)<br />

– Verhaltensunabhängigkeit der Zustandshaftung<br />

• Naturereignisse, Verhalten Dritter, Beschaffenheit der<br />

Sache


• BBodSchG § 4 Pflichten <strong>zu</strong>r Gefahrenabwehr<br />

• (1) Jeder, der auf den Boden einwirkt, hat sich so <strong>zu</strong> verhalten, daß<br />

schädliche Bodenveränderungen nicht hervorgerufen werden.<br />

• (2) Der Grundstückseigentümer und der Inhaber der tatsächlichen Gewalt<br />

über ein Grundstück sind verpflichtet, Maßnahmen <strong>zu</strong>r Abwehr der von<br />

ihrem Grundstück drohenden schädlichen Bodenveränderungen <strong>zu</strong><br />

ergreifen.<br />

• (3) Der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast<br />

sowie dessen Gesamtrechtsnachfolger, der Grundstückseigentümer und<br />

der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück sind verpflichtet,<br />

den Boden und Altlasten sowie durch schädliche Bodenveränderungen oder<br />

Altlasten verursachte Verunreinigungen von Gewässern so <strong>zu</strong> sanieren,<br />

daß dauerhaft keine Gefahren, erheblichen Nachteile oder erheblichen<br />

Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen.<br />

……………Zur Sanierung ist auch verpflichtet, wer aus handelsrechtlichem<br />

oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person<br />

ein<strong>zu</strong>stehen hat, der ein Grundstück, das mit einer schädlichen<br />

Bodenveränderung oder einer Altlast belastet ist, gehört, und wer das<br />

Eigentum an einem solchen Grundstück aufgibt.


• (6) Der frühere Eigentümer eines Grundstücks ist <strong>zu</strong>r<br />

Sanierung verpflichtet, wenn er sein Eigentum nach dem<br />

1. März 1999 übertragen hat und die schädliche<br />

Bodenveränderung oder Altlast hierbei kannte oder<br />

kennen mußte. Dies gilt für denjenigen nicht, der beim Erwerb<br />

des Grundstücks darauf vertraut hat, daß schädliche<br />

Bodenveränderungen oder Altlasten nicht vorhanden sind, und sein<br />

Vertrauen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles<br />

schutzwürdig ist.


– Unmittelbare Verursachung der Gefahr durch<br />

Sache: Kausalitätsproblem: „Ausgehen der<br />

Gefahr von der Sache“<br />

• keine Verursachungsproblematik: Sache ist Gefahr<br />

• Notwendigkeit der unmittelbaren Verursachung<br />

der Gefahr durch Sache?<br />

• Eigensicherungspflichten als Teil der<br />

Zustandsverantwortlichkeit<br />

– nur bei gesetzlicher Regelung: Flughäfen, § 19 b<br />

LuftVG


– Rechtsnachfolge bei Zustandsverantwortlichkeit<br />

• Nachfolgefähigkeit der Position<br />

• Nicht nachfolgefähig höchstpersönliche<br />

Positionen, zB Führerschein<br />

• jeweils neue Zustandsverantwortlichkeit des<br />

Rechtsnachfolgers?<br />

– schon konkretisierte Zustandsverantwortlichkeit<br />

– Vollstreckbarkeit bestandskräftiger<br />

Ordnungsverfügungen gegen früheren<br />

Zustandsverantwortlichen<br />

– Erfüllung der vollstreckungsrechtlichen<br />

Rechtmäßigkeitsbedingungen


• Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit<br />

– Zustandsverantwortung des Eigentümers als<br />

Konkretisierung der Sozialbindung des Art. <strong>14</strong> Abs. 2 GG<br />

• Legalisierungswirkung von Genehmigungen<br />

– legalisiert die seinerzeit objektiv erkennbaren<br />

Gefahren<br />

– Widerruf der Genehmigung, § 49 VwVfG<br />

• keine Verjährung der Zustandsverantwortlichkeit<br />

• Verwirkung der Befugnisse der Behörde bei<br />

Zustandsverantwortlichkeit durch Nichteinschreiten?<br />

– häufig nicht denkbar, weil Gefahrverursachung<br />

durch Zeitablauf entfällt<br />

– aber allgemeine Grundsätze <strong>zu</strong>r Verwirkung


• Un<strong>zu</strong>mutbarkeit der Zustandsverantwortlichkeit<br />

– Art. <strong>14</strong> GG: Begren<strong>zu</strong>ng aus dem Gesichtspunkt<br />

der Verhältnismäßigkeit. (BVerfGE 102, 1/18 ff)<br />

» grundsätzlich bei nicht vom Eigentümer<br />

verursachter Gefahr keine unbegrenzte<br />

Aufbürdung der Zustandsverantwortlichkeit<br />

» Wert des Grundstücks als Belastungsgrenze<br />

» Unmöglichkeit der Inanspruchnahme bei<br />

Unkenntnis des Risikos<br />

» Möglichkeit – <strong>zu</strong>mindest partielle – der<br />

Inanspruchnahme bei bewußter Inkaufnahme<br />

des Risikos durch Eigentümers


Auswahl unter mehreren Störern<br />

– Verhältnismäßigkeit der Auswahl der in<br />

Anspruch genommenen Störer<br />

– Effizienz der Gefahrenabwehr: schnellste und<br />

gründlichste Gefahrbeseitigung<br />

• Zumutbarkeit der Inanspruchnahme bei gleicher<br />

Effizienz der Heranziehung mehrerer Störer<br />

– Gebot der gerechten Lastenverteilung<br />

– keine Faustformel Handlungsstörer vor<br />

Zustandsstörer


• <strong>Fall</strong> 13<br />

• Verpflichtung eines Vermieters <strong>zu</strong>r<br />

Passkontrolle


• I. Zulässigkeit der Anfechtungsklage<br />

• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />

• 2. Anfechtungsklage gegen Verwaltungsakt Anordnung<br />

• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO<br />

• 4. Widerspruch, § 68 VwGO<br />

• 5. Widerspruchsfrist, § 70 VwGO<br />

• Verfristetheit des Widerspruchs: Zugang der Verfügung<br />

innerhalb von drei Tagen wird fingiert<br />

• Einlassen der Widerspruchsbehörde <strong>zu</strong>r Sache in<br />

Widerspruchsbescheid als Unbeachtlichkeit der Verfristung<br />

• Keine Verfügungsbefugnis der Widerspruchsbehörde über<br />

Widerspruchsfrist


• II. Begründetheit der Anfechtungsklage, § 113 Abs. 1 VwGO<br />

• Befugnisnorm § 17 Abs. 1 iVm § 13 ASOG?<br />

• 1. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung: Aufgabeneröffnung<br />

der Ordnungsbehörden nach § 1 Abs. 1 ASOG: Verlet<strong>zu</strong>ng<br />

ausländerrechtlicher Vorschriften in der Vergangenheit/öffentliche<br />

Sicherheit – gesamte RechtsO<br />

• Sonstige Zuständigkeit ist laut SV unterstellt<br />

• 2. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung: § 17 Abs. 1 iVm §<br />

13 ASOG<br />

• a. Gefahr bzw. schon eingetretener Schaden<br />

• b. öffentliche Sicherheit - ausländerrechtliche Vorschriften<br />

• Verlet<strong>zu</strong>ng von § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG durch Prostituierte


• c. A als Handlungsstörer gem § 13 ASOG: Verursachung einer<br />

Gefahr für die öffentliche Sicherheit/Verlet<strong>zu</strong>ng von § 95 Abs. 1 Nr.<br />

4 AufenthG durch Prostituierte?<br />

• A als Handlungsstörer wegen Beihilfe <strong>zu</strong> ausländerrechtlichen<br />

Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthGG/Strafbarkeit dieser<br />

Beihilfe wegen § 96 Abs. 1 AufenthG<br />

• § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht im Katalog der beihilfefähigen<br />

Straftaten des § 96 Abs. 1 AufenthG<br />

• Im übrigen: bloße Unterlassung als Beihilfe?<br />

• d. A als Störer gem. § 13 ASOG – Verursachung einer Gefahr für<br />

die öffentliche Ordnung?<br />

• Verfassungsmäßigkeit des Schutzgutes der „öffentlichen Ordnung“?<br />

• Wenn ja: Prostitution als Verstoß gegen die „öffentliche Ordnung“?<br />

• Legalisierung der Prostitution; Neutralität der „einfachen“ Prostitution


• e. Inanspruchnahme des A als Zweckveranlasser?<br />

• Begriff des Zweckveranlassers: polizeirechtliche<br />

Kausalitätstheorie – Verursachung bei Überschreiten der<br />

Gefahrenschwelle<br />

• Natürliche Einheit von Verhalten des Zweckveranlassers und<br />

des die Störung unmittelbar verursachendem Verhalten des<br />

Dritten<br />

• Theorie der rechtswidrigen Verursachung als Grenze der<br />

Zweckveranlassung<br />

• e. Öffentliche Ordnung<br />

• Begriff der öffentlichen Ordnung<br />

• Prostitution als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung?<br />

• S. o.: Legalisierung der Prostitution


• f. Paßkontrollanordnung als Übertragung der Befugnis der<br />

Identitätsfeststellung gem § 21 ASOG?<br />

• Keine Übertragung, da es an einer gesetzlichen Grundlage der<br />

Übertragung hoheitlicher Befugnisse fehlt<br />

• g. Paßkontrollanordnung als Inanspruchnahme der privaten<br />

Eigentümerbefugnisse des A<br />

• Inanspruchnahme der privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten<br />

des A nur nach § 16 ASOG – Inanspruchnahme als Nichtsstörer<br />

• Fehlen der Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 16 ASOG<br />

• h. Hilfsweise: Unbestimmtheit und fehlende Eignung der<br />

Maßnahme, da Konsequenzen unklar<br />

• 3. Ergebnis: Klage ist begründet, da Vorausset<strong>zu</strong>ngen der<br />

Befugnisnorm nicht gegeben sind


• <strong>Fall</strong> <strong>14</strong><br />

• Der Gullydeckel


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• Unproblematisch<br />

• II. Begründetheit der Klage<br />

• 1. Rechtgrundlage der Kostenforderung: § 15 ASOG oder § 24<br />

Abs. 1 S. 1 BBSchG<br />

• a. § 24 Abs. 1 BBSchG als Regelung nur der materiellen<br />

Kostenverteilung oder auch als Rechtsgrundlage des<br />

Kostenbescheids?<br />

• § 24 Abs. 1 BBSchG: „..tragen die Kosten..“; § 15 ASOG: „…Kosten<br />

werden erhoben..“<br />

• Auslegung von § 24 BBSchG als Kostenforderungsnorm vertretbar<br />

(Arg. §24 Abs. 2 S. 4 BBSchG „…Beitreibung der Kosten.,.“<br />

• b. § 24 BBSchG als Grundlage des Kostenbescheides, soweit<br />

„eine Maßnahme“ im Sinne von § 10 BBSchG vorliegt<br />

• Begriff der „Maßnahme“ iSv § 10 BBSchG?: Anordnung eines<br />

Verhaltens oder auch tatsächliches Handeln?


• Überwiegende Meinung in Rsprg: nur Anordnung (Maßnahme<br />

<strong>zu</strong>r Erfüllung der Pflichten des BBSchG<br />

• Folgerung: keine Anwendbarkeit von § 24 Abs. 1 BBSchG bei<br />

unmittelbarer Ausführung einer (fiktiven) Maßnahme<br />

• (Gegenargument: § 24 Abs. 2 S. 4 BBSchG „…Behörde die<br />

Maßnahme selbst ausführt…“<br />

• c. Rückgriffsmöglichkeit auf § 15 ASOG in Fällen der<br />

unmittelbaren Ausführung auf der Grundlage des BBSchG<br />

• Keine Sperrwirkung des BBSchG nach Art. 72 GG, da nicht<br />

abschließend<br />

• Keine Sperrwirkung des BBSchg nach § 17 Abs. 2 ASOG<br />

• d. Ergebnis: Kostenforderung nach § 15 Abs. 2 ASOG


• 2. Vorausset<strong>zu</strong>ng der Rechtmäßigkeit der Kostenforderung<br />

Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung<br />

• a. Zuständigkeit. Nr. 10 Abs. 5 Zuständigkeitskatalog<br />

Ordnungbehörden<br />

• b. Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundmaßnahme<br />

• Rechtsgrundlage der fiktiven Grundmaßnahme § 10 BBSchG<br />

• (1) konkrete Gefahr: hier war schon Schaden gegeben<br />

• (2) polizeiliches Schutzgut: Unversehrtheit des Bodens, § 2<br />

Abs. 1 und 3 BBSchG<br />

• (3) notwendige Maßnahme: lt. SV gegeben<br />

• c. Nichtrechtzeitigkeit der Gefahrenabwehr durch<br />

Inanspruchnahme des Störers?<br />

• Zeitaufwendigkeit einer entsprechenden Anordnung an<br />

Spedition wegen Standort in Süddetschland


• d. Inanspruchnahme der nach § 13, <strong>14</strong> ASOG Verantwortlichen, §<br />

15 Abs. 2 ASOG:<br />

• (1) Überlagerung der §§ 13, <strong>14</strong> ASOG durch die<br />

Verursacherregelung des § 4 Abs. 3 BBSchG:<br />

• Verursacher/Gesamtrechtsnachfolger/Eigentümer/Inhaber der<br />

tatsächlichen Gewalt<br />

• (2) Verursacherbegriff des § 4 Abs. 3 BBSchG als Rezeption des<br />

Verursacherbegriff des Polizeirechts<br />

• (3) Theorie der unmittelbaren Verursachung; Verursachung als<br />

Überschreiten der polizeirechtlich relevanten Gefahrenschwelle<br />

• F als unmittelbarer Verursacher iSv § 13 Abs. 1 ASOG und als<br />

Verrichtungsgehilfe der in Anspruch genommenen S<br />

• Irrelevanz des fehlenden Verschuldens des F<br />

• (4) Inanspruchnahme der S aus § 13 Abs. 3 ASOG: F als<br />

Verrichtungsgehilfe der S


e. Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme des S<br />

• f. Ermessen bei der Inanspruchnahme des S<br />

• (1) Auswahlermessen bei Störermehrheit<br />

• Identität von Grundstückseigentümer und Träger der<br />

Straßenbaulast<br />

• Grundstückseigentümer Pflichtiger nach § 4 Abs. 3<br />

BBSchG und Störer nach § <strong>14</strong> ASOG<br />

• Träger der Straßenbaulast Verhaltensstörer<br />

Überschreiten der Gefahrenschwelle durch<br />

Verursachung wegen Verlet<strong>zu</strong>ng der<br />

Verkehrssicherungspflicht/fehlende Befestigung des<br />

Gullydeckels?


• (2) Ermessenmaßstab bei der Störerauswahl bei der<br />

Geltendmachung der Kostenforderung<br />

• keine Reihenfolge der Inanspruchnahme nach § 4 Abs. 3<br />

BBSchG<br />

• Ermessensmaßstab auf der Primärebene die Effektivität der<br />

Gefahrenabwehr; auf der Kostenebene die Angemessenheit<br />

der Kostentragung<br />

• Ermessensfehlerfreie Störerauswahl bei Kostenforderung<br />

nach finanzieller Leistungsfähigkeit?<br />

• 3. Ergebnis: Heranziehung der S war ermessensfehlerhaft


• <strong>Fall</strong> <strong>14</strong> Einkesselung von<br />

Gegendemonstranten


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• Klagevorausset<strong>zu</strong>ngen einer Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage liegen<br />

unproblematisch vor<br />

• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsinteresse: Rehabilitation und intensive<br />

Grundrechtsverlet<strong>zu</strong>ng<br />

• II. Begründetheit der Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungklage<br />

• A. Maßnahme 1: Aufforderung, das Transparent nicht mehr <strong>zu</strong><br />

zeigen<br />

• 1. Ermächtigungsgrundlage § 17 ASOG gesperrt durch<br />

Versammlungsgesetz, § 17 Abs. 2 ASOG?<br />

• a. Anwendbarkeit des Versammlungsgesetzes<br />

• Vorliegen einer Versammlung iSd Versammlungsgesetzes<br />

• Keine Friedlichkeit der Versammlung?<br />

• Keine Unfriedlichkeit bei einigen gewalttätigen Teilnehmern


• b. Sperrwirkung des VersammlungsG?<br />

• Grundsätzliche Sperrwirkung des VersammlungsG: Polizeifestigkeit<br />

der Versammlung<br />

• Sperrwirkung, soweit VersammlungsG abschließende<br />

Befugnisnormen enthält?<br />

• aa. Ansicht 1 (BVerwG)<br />

• Arg.: lückenhafte Befugnisse im VersammlungsG;<br />

Unverhältnismäßigkeit von Verboten nach § 15 Abs. 1, 3 VersG in<br />

vielen Fällen<br />

• Zulässigkeit von Minusmaßnahmen nach allgemeinem Polizeirecht<br />

aus Verhältnismäßigkeitsgründen<br />

• Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen (Gefahr für öffentliche Sicherheit)<br />

nach VersG


• bb. Ansicht 2: Abschließende Regelung und Sperrwirkung durch<br />

VersG<br />

• § 15 Abs. 1 „Auflagen“ als Möglichkeit, auch während der<br />

Versammlung gegenüber Veranstalter und Teilnehmern<br />

gefahrenabwehrende Maßnahmen <strong>zu</strong> erlassen<br />

• Faktisch: § 15 Abs. 1 VersR als versammlungsrechtliche, äußerst<br />

unbestimmte Generalklausel<br />

• cc. Ergebnis: Bejahung oder Verneinung der Anwendbarkeit von §<br />

17 ASOG<br />

• Bei Verneinung: Rechtsgrundlage § 15 Abs. 1 VersG<br />

• Wegen Übertragung versammlungsrechtlichen<br />

Gefahrenverständnisses wenig Unterschied zwischen beiden<br />

Ansichten


• c. Vorliegen der Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 17 Abs. 1 ASOG<br />

• aa. Formelle Rechmäßigkeit<br />

• Zuständigkeit der Polizei nach §§ 4 Abs. 1 AZG, 2 Abs. 4 ASOG iVm Nr. 23<br />

Abs. 2 ZustKatOrd<br />

• Verfahren ordnungsgemäß, insbes. Anhörung nach § 28 VwVfG<br />

• bb. Materielle Rechtmäßigkeit<br />

• Schutzgut der öffentlichen Sicherheit<br />

• (1) Gesamte RechtsO/Verstoß gegen Anmeldepflicht des VersG<br />

irrelevant; verfkonforme Auslegung des VersG<br />

• Art. 8 GG „….ohne Anmeldung und Erlaubnis…“<br />

• Verstoß gegen Anmeldepflicht allein keine Gefahr für öffentliche Sicherheit<br />

• (2) Gesamte RechtsO/§ 185 StGB, Polizisten und Neonazis als<br />

„Schweine“<br />

• Kollektivbeleidigung


• (3) § 13 ASOG; X und Y als Verhaltensstörer<br />

• (4) Verhältnismäßigkeit und Ermessen nach § 11, 12 ASOG<br />

• Maßnahme erforderlich; Streichung der Beleidigung wegen<br />

Lesbarkeit ungeeignet <strong>zu</strong>r Gefahrenabwehr<br />

• Maßnahme gegenüber Sicherstellung weniger<br />

grundrechtsbeschränkend<br />

• cc. Ergebnis: Aufforderung, Transparent nicht mehr <strong>zu</strong> zeigen, war<br />

rechtmäßig


• B. Maßnahme 2: Die Sicherstellung<br />

• 1. Befugnisnorm § 38 ASOG<br />

• (bei Sperrwirkung des VersG Sicherstellung auf der Grundlage von<br />

§ 15 Abs. 1 VersG, Sicherstellung als „Auflage“?)<br />

• a. Formelle Rechtmäßigkeit gegeben<br />

• b. Materielle Rechtmäßigkeit<br />

• Gegenwärtige Gefahr? Hier: Schaden an Schutzgut schon<br />

eingetreten<br />

• c. Verhältnismäßigkeit und Ermessen, §§ 11, 12 ASOG<br />

• d. Ergebnis: Sicherstellung rechtmäßig


• C. Maßnahme 3: Die Einkesselung<br />

• 1. Rückgriffsmöglichkeit auf § 30 ASOG, Ingewahrsamnahme?<br />

• Ingewahrsamnahme keine Minusmaßnahme gegenüber<br />

Versammlungsverbot<br />

• Effekt der Einkesselung/Ingewahrsamnahme: Unterbindung der<br />

Versammlung, dh identisch mit Versammlungsverbot<br />

• 2. Möglichkeit der Anwendung des § 30 ASOG wegen fehlender<br />

Sperrwirkung des VersG mangels Versammlung: Auflösung der<br />

Versammlung?<br />

• Keine ausdrückliche Auflösungsverfügung<br />

• Nicht<strong>zu</strong>lässigkeit konkludenter Auflösungsverfügungen<br />

• D. Gesamtergebnis: Rechtmäßigkeit der Aufforderung und der<br />

Sicherstellung, Rechtswidrigkeit der Einkesselung/<br />

Ingewahrsamnahme


• <strong>Fall</strong> 16 Rudolf-Heß-Gedenktag


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1S. 4 VwGO,<br />

unproblematisch<br />

• II. Begründetheit der Klage<br />

• § 15 Abs. 1 VersG als Ermächtigungsgrundlage<br />

• 1. Formelle Rechtmäßigkeit<br />

• Zuständigkeit, Verfahren sind <strong>zu</strong> unterstellen<br />

• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />

• a. Schutzgut „öffentliche Sicherheit“<br />

• Gefährdung der RechtsO durch Begehne von Straftaten<br />

während Versammlung: Verlet<strong>zu</strong>ng von § 130 Abs. 4 StGB


• b. Verfassungsmäßigkeit des § 130 Abs. 4 StGB<br />

• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit<br />

• Kompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG<br />

• Verfahren ist <strong>zu</strong> unterstellen<br />

• (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit<br />

• (a) Schutzbereichseröffnung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG<br />

• Schutz des Inhaltes der Meinungsäußerungen bei<br />

Versammlungen durch Art. 5 GG, nicht Art. 8 GG<br />

• Schutz jeglicher Meinungen, auch irrational und gefährlich<br />

• Kein allgemeiner Antinationalsozialismusvorbehalt aus Art. 79<br />

Abs. 3, 139 GG<br />

• (b) Eingriff durch Verbot des § 130 Abs. 4 StGB gegeben


• (c) Rechtfertigung des Eingriffs: § 130 Abs. 4 StGB als<br />

allgemeines Gesetz iSv Art. 5 Abs. 2 GG<br />

• Allgemeines Gesetz als Verbot des Anknüpfens an<br />

bestimmte Meinungen<br />

• Möglichkeit des Anknüpfens an Meinungen <strong>zu</strong>m Schutz<br />

anderer hochwertiger Rechtsgüter<br />

• Art. 5 Abs. 2 GG als Gebot der Meinungsneutralität:<br />

deswegen keine Möglichkeit des Anknüpfens an bestimmt<br />

Meinungen oder Ideologien<br />

• Verbot der Diskriminierung bestimmter Meinungen:<br />

Parallelüberlegung <strong>zu</strong> Art. 3 Abs. 3 GG<br />

• § 130 Abs. 4 StGB als Sonderrecht gegen bestimmte<br />

Meinungen


• (d) Extrakonstitutioneller Vorbehalt der Zulässigkeit von<br />

Sonderrecht gegen Verherrlichung des Nationalsozialismus<br />

• Nationalsozialismus als gegenbildlich identitätsbestimmend<br />

für GG<br />

• Ergebnis: Kein Verstoß gegen Sonderrechtsverbot des Art. 5<br />

Abs. 2 GG<br />

• (e) Verhältnismäßigkeit des § 130 Abs. 4 StGB als<br />

Sonderrecht<br />

• Öffentlicher Friede als ausreichend gewichtiger<br />

Gemeinwohlgesichtspunkt für Beschränkung des Art. 5 Abs. 1<br />

GG<br />

• Gebot der verfkonformen einschränkenden Auslegung des<br />

„öffentlichen Friedens“


• „öffentlicher Frieden“ als öffentliche Friedlichkeit, nicht als<br />

Schutz der Bürger vor subjektiver Beunruhigung und<br />

Provokation<br />

• Verhältnismäßigkeit des § 130 Abs. 4 StGB<br />

• (f) ausreichende Bestimmtheit des § 130 Abs. 4 StGB, Art.<br />

103 Abs. 2 GG<br />

• Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals des „öffentlichen<br />

Friedens“<br />

• Kompensation der Unbestimmtheit durch andere<br />

Tatbestandsmerkmale des § 130 Abs. 4 StGB<br />

• b. unmittelbare Gefahr<br />

• Hier: fast Gewißheit der Verherrlichung des<br />

Nationalsozialismus


• c. Pflichtiger gem. § 15 VersG: Versammlungsveranstalter<br />

• d. Verhältnismäßigkeit und Ermessen<br />

• Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des<br />

Verbots im Hinblick auf Art. 5 und Art. 8 GG<br />

• 3. Ergebnis<br />

• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage unbegründet


<strong>Fall</strong> 17<br />

• Kostspielige Verfolgungsjagd


• A. Ansprüche der B aus §§ 59 ff ASOG<br />

• 1. Anwendbarkeit der §§ 59 ff ASOG: repressives Handeln der Polizei?<br />

• 2. Anspruchsgrundlage § 59 Abs. 1 bzw § 59 Abs. 2 ASOG: Problem der<br />

Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit der Maßnahme<br />

• a. Rechtgrundlage der Anwendung unmittelbaren Zwangs durch<br />

Schußwaffen: §§ 6, 9, 12 VwVG sowie UZwG<br />

• Schußwaffengebrauch nach § 2 Abs. 1, 2 Abs. 4 UZwG<br />

• b. materielle Vorausset<strong>zu</strong>ngen Durchset<strong>zu</strong>ng VA mit Zwangsmitteln<br />

• § 6 Abs. 1 VwVG: Halteanordnung nach § 17 ASOG sofort nach § 80 Abs. 2<br />

Nr. 2 VwGO unaufschiebbare Anordnung eines PolBeamten<br />

• Vorausset<strong>zu</strong>ngen Anwendung unmittelbarer Zwang nach § 12 VwVG<br />

• c. Rechtmäßigkeit der Anwendung des Zwangsmittels Schußwaffe<br />

• aa. Formelle Rechtmäßigkeit: Androhung nach 3 10 UZwG<br />

• bb. Materielle Rechtmäßigkeit des Schußwaffengebrauchs


• aaa. Schußwaffengebrauch gegen Sachen: § 9 UZwG<br />

• Möglichkeit anderer Maßnahmen nach § 9 UZwG<br />

• bbb. (alternativ) Schußwaffengebrauch gegen Personen: §§ 11 – 15 UZwG<br />

• § 11 UZwG<br />

• § 12 UZwG<br />

• Wiederum: Verstoß gegen die allgemeine Vorschrift des § 9 ASOG<br />

• Ergebnis: Schußwaffengebrauch war rechtswidrig<br />

• 3. Anspruchgrundlage § 59 Abs. 2 iVm Abs. 1 ASOG<br />

• Anspruchsumfang: § 60 ASOG<br />

• § 60 Abs. 1 S. 1 ASOG: Ersatz nur für Vermögensschaden<br />

• § 60 Abs. 1 S. 2 ASOG: nur Verdienstausfall, nicht entgangener Gewinn<br />

• § 60 Abs. 2 ASOG: Schmerzensgeld<br />

• Ergebnis: kein entgangener Gewinn<br />

• 4. § 60 Abs. 5 ASOG: Anspruchsumfang; Angemessenheit der<br />

Entschädigung


• B. Ansprüche aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG<br />

• 1. § 59 Abs. 4 ASOG: weitergehende Ansprüche unberührt<br />

• 2. Vorausset<strong>zu</strong>ngen Amtshaftungsanspruch<br />

• a. haftungsrechtlicher Beamtenbegriff: Handeln in Ausübung eines<br />

öffentlichen Amtes<br />

• b. Amtspflichtverlet<strong>zu</strong>ng: Pflicht <strong>zu</strong> rechtmäßigem Handeln<br />

• c. drittschützender Charakter der Pflicht <strong>zu</strong> rechtmäßigem Handeln<br />

• d. Verschulden/Fahrlässigkeit<br />

• e. Subsidiarität des Amtshaftungsanspruchs<br />

• Mittellosigkeit des A<br />

• Keine Möglichkeit der Inanspruchnahme des KfZ-Halters<br />

• Keine Möglichkeit der Inanspruchnahme der KfZ-Haftpflichtversicherung<br />

• 3. Umfang des Anspruchs: entgangener Gewinn nach §§ 842, 843 BGB<br />

• C. Rechtweg: ordentliche Gerichte


• D. Rückgriffsmöglichkeiten des Landes <strong>Berlin</strong><br />

• 1. Kein Rückgriff nach § 64 ASOG<br />

• 2. Rückgriffsmöglichkeiten aus Gesamtsschuldverhältnis, § 840 BGB<br />

• Beachte: Schußwaffengebrauch war auch gegenüber A rechtswidrig, daher<br />

Problem des Rückgriffs wegen § 426 Abs. 1, 254 BGB.


• <strong>Fall</strong> 00<br />

• Rasterfahndung


• I. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde<br />

• 1. Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs Bln gem § <strong>14</strong> Nr. 6<br />

VerfGHG<br />

• 2. Antragsbefugnis, § 49 Abs. 1 VerfGHG<br />

• 3. Beschwerdegegenstand: Akt öffentlicher Gewalt<br />

• 4. Beschwerdebefugnis: Möglichkeit der Grundsrechtsverlet<strong>zu</strong>ng<br />

• a. Betroffene Grundrechte: Art. 33 VerfBln; Art. 15 Abs. 4 VerfBln; Art. 10<br />

Abs. 2 VerfBln<br />

• b. Verletztheit: selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen<br />

• Gegenwärtigkeit der Beschwer?<br />

• AG-Entscheidungen vom 20. 9. und 29. 9. 2001 wegen Erset<strong>zu</strong>ng<br />

• Entscheidungen des AG, LG und des Kammergerichts wegen Erledigung:<br />

fortdauernde Beeinträchtigung<br />

• Wiederholungsgefahr


• 5. Rechtswegserschöpfung und Grundsatz der Subsidiarität<br />

• II. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde<br />

• 1. Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage des angegriffenen Aktes<br />

öffentlicher Gewalt<br />

• a. Schutzbereich des Art. 33 VerfBln<br />

• b. Eingriff in Art. 33 VerfBln<br />

• c. Schranken des GR auf informationelle Selbstbestimmung:<br />

überwiegende Allgemeininteressen<br />

• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 47 ASOG<br />

• (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit des § 47 ASOG<br />

• (a) Gebot der Normenklarheit und Bestimmtheit<br />

• (b) legitimer Zweck der Grundrechtsbeschränkung<br />

• (c) Verhältnismäßigkeit der Grundrechtbeschränkung


• Geeignetheit: Problematik der Geeignetheit der Rasterfahndung:<br />

gesetzgeberische Einschät<strong>zu</strong>ngsprärogative<br />

• Erforderlichkeit<br />

• Angemessenheit der Rasterfahndung: Intensität des Grundrechtseingriffs<br />

vs. Gewicht der Rechtfertigungsgründe des Eingriffs<br />

– großer Personenkreis und hohe Persönlichkeitsrelevanz der<br />

Informationen<br />

– weite Zugriffbefugnis auf Datensätze aller möglichen Stellen<br />

– verdachtslose Eingriffe mit großer Streubreite<br />

• großes Gewicht der bedrohten Rechtsgüter und <strong>zu</strong> erwartenden<br />

Gefährdungen<br />

• einfachrechtliche Umset<strong>zu</strong>ng<br />

• Hinreichende Gefahr: Rasterfahndung verfassungsrechtlich <strong>zu</strong>lässig nur<br />

bei mindestens konkreter Gefahr (auch konkreter Dauergefahr)


• Stüt<strong>zu</strong>ng der Gefahrprognose auf Tatsachen verfassungsrechtlich geboten<br />

• § 47 ASOG: „gegenwärtige Gefahr“<br />

• (3) Ergebnis: § 47 ASOG auch materiell verfassungsgemäß<br />

• 2. Verfassungsmäßigkeit der Anwendung von § 47 ASOG<br />

• a. Anwendungsbedingungen: „schlummernde“ Gefahr, dh weder eine<br />

konkrete noch eine gegenwärtige Gefahr; Gefahrprognose nicht auf<br />

Tatsachen gestützt: Rasterfahndung wird <strong>zu</strong>r Vorfeldbefugnis<br />

• b. Überprüfung nur der Verlet<strong>zu</strong>ng spezifischen Verfassungsrechts in<br />

Verfassungsbeschwerde/grundsätzliche Verkennung des Inhaltes der<br />

Grundrechte?<br />

• Uminterpretation dieser Gefahrensituation in konkrete oder gegenwärtige<br />

Gefahr verfassungswidrig


• <strong>Fall</strong> 00<br />

• Landwirt in Not


• III. Entschädigungsansprüche des A<br />

• 1. Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />

• Beschränkung der Anwendung der Norm auf Nichtstörer?<br />

• Grundsätzliche Möglichkeit des Anscheinsstörers,<br />

Entschädigungsansprüche geltend <strong>zu</strong> machen<br />

• Zurechenbarkeit der Verursachung der Anscheinsgefahr


Bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln<br />

• Anspruch<br />

• Ausgleichsanspruch des<br />

Notstandspflichtigen<br />

• Ausgleichsanspruch des<br />

Störers, der ein Sonderopfer<br />

erbringt (Bsp. Anscheinsstörer,<br />

der den Anschein nicht in<br />

<strong>zu</strong>rechenbarer Weise gesetzt<br />

hat oder Zustandshaftung für<br />

atypische Risiken)<br />

• Ausgleichsanspruch des<br />

unbeteiligten Dritten<br />

• Ausgleichsanspruch des<br />

Hilfeleistenden<br />

• Ansprüche mittelbar<br />

Geschädigter bei Tötung<br />

• Rechtsgrundlage/Rechtsweg<br />

• § 59 I Nr. 1 ASOG<br />

Bln/Ordentlicher Rechtsweg, § 65<br />

ASOG Bln<br />

• § 59 I Nr. 1 ASOG Bln<br />

analog/Ordentlicher Rechtsweg,<br />

§ 65 ASOG Bln analog<br />

• § 59 I Nr. 2 ASOG<br />

Bln/Ordentlicher Rechtsweg, § 65<br />

ASOG Bln<br />

• § 59 I Nr. 3 und III ASOG<br />

Bln/Ordentlicher Rechtsweg, § 65<br />

ASOG Bln<br />

• § 61 ASOG Bln/Ordentlicher<br />

Rechtsweg, § 65 ASOG Bln


Bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln (→allgemeines<br />

Staatshaftungsrecht)<br />

• Anspruch<br />

• Alle oben genannten<br />

Ansprüche(Aufopferungsgrundsätze)<br />

• Leistungsstörungs-anspruch<br />

aus öffentlich-rechtlicher<br />

Verwahrung (bei<br />

Sicherstellung) VwGO<br />

• Amtshaftungsanspruch<br />

• Rechtsgrundlage und<br />

Rechtsweg<br />

• § 59 II ASOG BlnOrdentlicher<br />

Rechtsweg, § 65 ASOG<br />

• Recht der<br />

Leistungsstörungen/Ordentlich<br />

er Rechtsweg gem. Art.40 Abs.<br />

2 S. 1 VwGO<br />

• Art. 34 GG, § 839<br />

BGB/Ordnetlicher Rechtsweg<br />

nach Art. 34 S. 3 BGB


• I. Zulässigkeit der Klage<br />

• 1. Ordentlicher Rechtweg<br />

• sofern Amtshaftungsanspruch: Art. 34 GG<br />

• sofern polizeirechtlicher Ausgleichanspruch: § 65 ASOG<br />

• 2. Sachliche Zuständigkeit des Landgerichts: § 71 GVG<br />

• II. Begründetheit der Klage<br />

• 1. Anspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG<br />

• a. Amtswalter – weiter, haftungsrechtlicher Beamtenbegriff<br />

• b. Amtspflicht <strong>zu</strong> richtigen Auskünften?<br />

• c. Amtspflicht <strong>zu</strong> rechtmäßigen Verfügungen/Verwertungsverbot war<br />

rechtmäßig<br />

• im übrigen: Verwertungsverbot nicht kausal für Schaden


• 2. Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />

• L Störer nach § <strong>14</strong> Abs. 2 ASOG<br />

• 3. Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG analog wegen<br />

Inanspruchnahme bei Anscheinsgefahr<br />

• Inanspruchnahme durch telefonische Bitte der Bürgermeisterin?<br />

• Begriff der Inanspruchnahme: Anordnung mit Regelungscharakter?<br />

• Weiter Begriff der Inanspruchnahme: auch Auskünfte, sofern Bürger auf<br />

Richtigkeit vertraute<br />

• Inanspruchnahme als gezieltes, nicht zwingend regelndes Einwirken auf<br />

den Bürger<br />

• Bitte kein gezieltes Einwirken<br />

• Eigenpflicht des L, Kontamination seiner Lebensmittel <strong>zu</strong> prüfen<br />

– § 8 LMBG<br />

– keine entsprechende Norm im LFGB; nur VO-Ermächtigung in § 13 LFGB


• Problem, auf welches Recht bei gerichtlicher Entscheidung ab<strong>zu</strong>stellen ist<br />

• Bitte der Bürgermeisterin nur als Appell an Eigenverantwortlichkeit des L<br />

• Problem: Bestrafung der Rechtstreue


• Zulässigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 S. 2<br />

VwGO<br />

• Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 VwGO<br />

• Zuständiges Gericht Gericht der Hauptsache, § 123<br />

Abs. 2 VwGO<br />

• Beteiligten- und Prozeßfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO<br />

• Statthaftigkeit des Antrags, § 123 Abs. 5 VwGO<br />

– keine Anfechtungsklage in Hauptsache, sondern entweder<br />

– vorbeugende Anfechtungsklage oder<br />

– Feststellungsklage<br />

• Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog:<br />

Rechtsverlet<strong>zu</strong>ng der Rechte aus Art. 8 GG

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