Fall 14: - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin
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<strong>Universität</strong>s-Repetitorium der <strong>Humboldt</strong>-<strong>Universität</strong> <strong>zu</strong> <strong>Berlin</strong><br />
<strong>Fall</strong> <strong>14</strong>:<br />
Einkesselung von<br />
Gegendemonstranten
<strong>Fall</strong> 1 Der Heiratsschwindler
• Systematik der gesetzlichen Regelung des Handelns der<br />
Polizei (im institutionellen Sinne)<br />
• Polizei<br />
Polizeirecht<br />
VwGO<br />
Sonderrechtswege,<br />
z.b. § 31<br />
ASOG<br />
Sonstige Gesetze<br />
Zum Beispiel StPO<br />
OWiG etc<br />
§23 EGGVG,<br />
Sonst. Rechtswegs<br />
<strong>zu</strong>weisungen
• Vorüberlegung: getrennte oder gemeinsame Prüfung der<br />
beiden Widersprüche<br />
• Besonderheit der Anordnung der<br />
erkennungsdienstlichen Maßnahme: Unklarheit im<br />
Rechtsweg<br />
• Konsequenz: Getrennte Prüfung
I. Zulässigkeit des Widerspruchs<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO analog<br />
• „Öffentlichrechtliche Streitigkeit“<br />
• Hier: unproblematische Bejahung über Subordinationstheorie<br />
• Sonder<strong>zu</strong>weisung nach § 23 EGGVG?<br />
• Polizei als Justizbehörde?<br />
• Maßnahme auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, §§ 163<br />
Abs. 1 StPO iVm § 1 Abs. 2 ASOG; Ermittlungspersonen der<br />
Staatsanwaltschaft, § 152 GVG<br />
• Präventive oder repressive Richtung der Maßnahme<br />
• Strafverfolgungsvorsorge: § 23 ASOG und § 81 b, 2. Alt.<br />
StPO<br />
• Ergebnis: Verwaltungsrechtsweg gegeben
• 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs<br />
• Anfechtung eines Verwaltungsaktes<br />
• 3. Widerspruchsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO bzw.<br />
bei Verlet<strong>zu</strong>ng rechtlich geschützter Interessen<br />
• Mögliche Verlet<strong>zu</strong>ng von Art. 2 Abs. 1 GG<br />
• 4. Form und Frist des Widerspruchs, § 70 VwGO
II. Begründetheit des Widerspruchs<br />
• Begründetheit des Widerspruchs analog § 113 Abs. 1 S. 1<br />
VwGO bzw. bei Verlet<strong>zu</strong>ng rechtlich geschützter Interessen<br />
• 1. Rechtsgrundlage der Anordnung § 81 b, 2. Alt. StPO<br />
• Verfassungsmäßigkeit des § 81 b, 2. Alt. StPO:<br />
Kompetenz des Bundesgesetzgebers?<br />
• Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, Straf- und Strafvoll<strong>zu</strong>gsrecht inkl.<br />
gerichtliches Verfahren<br />
• Hier: Strafverfolgungsvorsorge<br />
• Strafverfolgungsvorsorge als Teil der Kompetenz des Art. 74<br />
Abs. 1 Nr. 1 GG<br />
• Argumentationsalternative: Annexkompetenz
• 2. Rechtsgrundlage § 23 ASOG?<br />
• Keine Anwendbarkeit von § 23 ASOG wegen Art. 31 GG?<br />
• Alternative Ansicht: Verfolgungsvorsorge außerhalb des<br />
Strafverfahrens nur nach § 23 ASOG<br />
• § 81 b, 2. Alt. StPO nur, soweit Adressat der Maßnahme<br />
„Beschuldigter“ ist<br />
• 3. Entscheidung für Rechtsgrundlage<br />
• 4. Formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />
• Je nach Rechtsgrundlage § 23 ASOG und VwVfG bzw. keine<br />
Regelung bei § 81 b, 2. Alt. StPO
• 5. Materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />
• Alternative 1: Rechtsgrundlage § 81 b, 2. Alt. StPO:<br />
• Tatbestandsmerkmale der Norm<br />
• Verhältnismäßigkeit und Ermessen<br />
• Alternative 2: Rechtsgrundlage § 23 ASOG<br />
• Erforderlichkeit für vorbeugende Bekämpfung von Straftaten<br />
• § 11 ASOG, Verhältnismäßigkeit der Maßnahme<br />
• Geeignetheit<br />
• Angemessenheit<br />
• § 12 ASOG, rechtmäßige Ermessensausübung
Widerspruch gegen die Vorladung<br />
• I. Zulässigkeit des Widerspruchs<br />
• II. Begründetheit des Widerspruchs<br />
• 1. Ermächtigungsgrundlage § 20 ASOG<br />
• Formelle Rechtmäßigkeit, insbes. § 20 Abs. 2 ASOG<br />
• Materielle Rechtmäßigkeit der Vorladung<br />
• Rechtmäßigkeit der Durchführung erkennungsdienstlicher<br />
Maßnahmen gem. § 81 b StPO bzw. § 23 ASOG<br />
• § 11 ASOG, Verhältnismäßigkeit der Maßnahme<br />
• § 12 ASOG, rechtmäßiger Gebrauch des Ermessens<br />
• Ergebnis: Beide Widersprüche <strong>zu</strong>lässig, aber<br />
unbegründet
• <strong>Fall</strong> 2 Die Straußenfarm
• Vorüberlegung: Frage 1 betrifft zwei Maßnahmen, die<br />
Schlachtungsanordnung und die Stallpflicht: beide<br />
Maßnahmen können gemeinsam überprüft werden<br />
(Verbindung gem. § 44 VwGO)<br />
• Frage 2: Gefragt nur die materielle Rechtslage
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO<br />
• „öffentlichrechtliche Streitigkeit“ gem. Subordinationstheorie<br />
• 2. Statthafte Klageart: Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage?<br />
• a. Verwaltungsakt<br />
• Schlachtungsanordnung und Stallpflicht als VA gem. § 35 VwVfG<br />
• b. Erledigung<br />
• Wegfall der rechtlichen Beschwer/Verpflichtungen sind erfüllt<br />
bzw. haben sich durch Zeitablauf erledigt<br />
• c. Erledigung nach Klageerhebung<br />
• Analoge Anwendung bei Erledigung vor Klageerhebung bzw.<br />
Feststellungsklage
• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog<br />
• potentielle Verlet<strong>zu</strong>ng von Art. 2 Abs. 1 GG<br />
• 4. Vorverfahren gem. § 68 VwGO bei<br />
Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage?<br />
• Keine Umgehung der Notwendigkeit des Vorverfahrens<br />
• Kein Vorverfahren nötig, soweit Klage innerhalb der<br />
Widerspruchsfrist erhoben wird/werden kann<br />
• 5. Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsinteresse<br />
• Schadensersatzansprüche?: direkte Anrufung des Zivilgerichts bei<br />
Erledigung vor Klageerhebung<br />
• Wiederholungsgefahr: hier nicht gegeben<br />
• Rehabilitationsinteresse: keine diskriminierende Wirkung der<br />
Maßnahme<br />
• Besonders schwerer Grundrechtseingriff: nicht gegeben<br />
• Ergebnis: Klage un<strong>zu</strong>lässig
• II. Begründetheit (Hilfsgutachten)<br />
• 1. Formelle Rechtmäßigkeit: laut SV gegeben<br />
• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />
• a. § 17 ASOG als Befugnisnorm<br />
• Keine Standardmaßnahme einschlägig<br />
• Schutzgut der öffentlichen Sicherheit<br />
• Gewerberechtliche Norm<br />
• Schutz der subj. öffentlichen Rechte: Gesundheit und Leben<br />
• Gefahr<br />
• Gefahrverdacht als konkrete Gefahr iSv § 17 ASOG<br />
• beachte: Gefahrverdacht berechtigt in der Regel nur <strong>zu</strong><br />
vorläufigen Maßnahmen/Gefahrerforschungseingriffen
• b. Adressat der polizeilichen Maßnahme, §§ 13, <strong>14</strong><br />
ASOG<br />
• A als Zustandstörer gem § <strong>14</strong> Abs. 1 und 3 ASOG; von Tieren<br />
ausgehende Gefahr<br />
• c. Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />
• Gefahrerforschungseingriff bei Gefahrverdacht: vorläufige<br />
Maßnahmen<br />
• Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit<br />
• d. Ermessen, § 12 ASOG<br />
• Ergebnis: Klage wäre auch unbegründet
Zur Wiederholung: Das Schutzgut öffentliche Sicherheit<br />
• Öffentliche Sicherheit: Drei Elemente<br />
• Öffentliche Sicherheit als die gesamte Rechtsordnung<br />
– öffentlichrechtliche RechtsO, nicht Privatrecht<br />
• Bestand des Staates und seiner Einrichtungen<br />
– Außenpolitik<br />
– Öffentlichrechtliches Hausrecht von Behörden<br />
– Behinderung polizeilicher Tätigkeit/Radarwarnungen: OVG Münster,<br />
NJW 1997, 1596: Warnung vor Radarkontrolle<br />
– keine Freiheit des Staates von Kritik durch seine Bürger<br />
• Subjektiv öffentliche Rechte des Einzelnen → VGH Mannheim,<br />
VBlBW 1998, 25: Tauchverbot bei Lebensgefahr<br />
– Grundrechte und sonstige subjektiv öffentliche Rechte, keine<br />
privaten Rechte<br />
– kein Schutz vor sich selbst → beachte hilflosen, die freie<br />
Willensentschließung ausschließenden Zustand
Frage 2: Entschädigungsanspruch<br />
• 1. Anspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG<br />
• Fehlen von Amtspflichtswidrigkeit/Rechtswidrigkeit und Verschulden<br />
• 2. Anspruch aus § 59 ASOG<br />
• Kein Anspruch bei rechtmäßiger Inanspruchnahme als Störer?<br />
• Analoge Anwendung von § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG bei In-<br />
Anspruchnahme des Anscheinsstörers bzw. bei In-Anspruchnahme<br />
bei Gefahrverdacht?<br />
• BGH: beim Entschädigungsanspruch Relevanz des obj.<br />
Gefahrbegriffs: A als Nichtsstörer, § 16 ASOG<br />
• Zurechenbares Setzen des Gefahrverdachts durch A?<br />
• hier: keine Verursachung des Gefahrverdachts durch A: keine<br />
Kenntnis und kein Kennen-Müssen des Vogelgrippe-Befalls<br />
• Ergebnis: Anspruch besteht
Zur Wiederholung: Objektiver und subjektiver<br />
Gefahrbegriff<br />
• Objektiver Gefahrbegriff<br />
• Objektiver Gefahrbegriff: Eine Gefahr liegt vor, wenn<br />
eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem<br />
Ablauf des objektiv <strong>zu</strong> erwartenden Geschehens mit<br />
hinreichender Wahrscheinlichkeit ein polizeiliches<br />
Schutzgut schädigen wird.<br />
• Problem: Bei Anscheinsgefahr ist die polizeiliche<br />
Maßnahme rechtswidrig<br />
• Vorteil: Der Bürger kann nur rechtmäßig in Anspruch<br />
genommen werden, wenn wirklich eine Gefahr vorliegt
Subjektiver Gefahrbegriff<br />
• Subjektiver Gefahrbegriff: Eine Gefahr liegt vor, wenn<br />
der handelnde Beamte vertretbar von einer Sachlage oder<br />
einem Verhalten und auch vertretbar davon ausgeht, daß<br />
diese Sachlage oder dieses Verhalten bei ungehindertem<br />
Ablauf des Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein<br />
polizeiliches Schutzgut schädigt.<br />
Vertretbarkeit impliziert den Maßstab eines<br />
durchschnittlichen, besonnenen Beamten<br />
• Probleme: Bürger trifft die Lasten des polizeilichen<br />
Verhaltens trotz Nichtexistenz einer Gefahr<br />
(Anscheinsgefahr)<br />
– Lösung: Differenzierung zwischen Primär- und<br />
Sekundärebene<br />
• Vorteil: Anscheinsgefahr und Gefahrverdacht sind<br />
Situationen einer rechtmäßigen Gefahrenabwehr
• <strong>Fall</strong> 3 Betteln verboten
• Vorüberlegung:<br />
• In Betracht käme Normenkontrolle nach § 47 VwGO oder<br />
Anfechtungsklage gegen das Verbot bzw.<br />
Unterlassungsklage, sofern das Vebot nur als Hinweis <strong>zu</strong><br />
interpretieren ist.<br />
• Normenkontrolle scheidet aus, da in <strong>Berlin</strong> nicht für<br />
anwendbar erklärt, AGVwGO Bln.
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO<br />
• 2. Anfechtungsklage als statthafte Klageart?<br />
• Verweis als VA? – Reglungswirkung?<br />
• (Bei Nichtannahme einer Regelungswirkung:<br />
Leistungs/Unterlassungsklage)<br />
• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO: Betteln, Art. 2 Abs. 1<br />
GG<br />
• 4. Widerspruchsverfahren: ist gegeben<br />
• 5. Form und Frist, §§ 74 Abs. 1 VwGO (Frist) und § 81, 82<br />
VwGO (Form)<br />
• 6. Klagegegner Land <strong>Berlin</strong>, § 78 Abs. 1 VwGO
• II. Begründetheit der Klage: § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO<br />
• 1. Ermächtigungsgrundlage für Verfügung: § 17 Abs. 1<br />
ASOG<br />
• Ermächtigungsgrundlage nicht § <strong>14</strong> BerlStrG: Ziel der<br />
Maßnahme nicht Beseitigung der Sondernut<strong>zu</strong>ng<br />
• a. Formelle Rechtmäßigkeit<br />
• (Eil)Zuständigkeit der Polizei gem. § 4 Abs. 1 ASOG<br />
• Verfahren und Mündlichkeit, § 37 Abs. 2 VwVfG<br />
• b. materielle Rechtmäßigkeit<br />
• § 17 Abs. 1 ASOG, Gefahr für öff. Sicherheit und öff.<br />
Ordnung
• Öffentliche Sicherheit: Unversehrtheit der RechtsO<br />
• Verstoß gegen StrAnlPolVO als Verlet<strong>zu</strong>ng der RechtsO?<br />
• Rechtmäßigkeit der StrAnlPoVO gem §§ 55 ff ASOG als<br />
Bedingung ihrer Zugehörigkeit <strong>zu</strong>r öffentlichen<br />
Sicherheit/gesamten RechtsO<br />
• aa. Formelle Rechtmäßigkeit der StrAnlPolVO<br />
• bb. Materielle Rechmäßigkeit der StaAnlPolVO<br />
• (1) Abstrakte Gefahr: typischerweise und regelmäßig<br />
Entstehen von konkreten Gefahren aus abstrakter Gefahr<br />
• (2) öffentliche Sicherheit als polizeirechtliches Schutzgut<br />
• Unversehrheit der gesamten RechtsO<br />
• Verlet<strong>zu</strong>ng von § 11 Abs. 1 BerlStrG: keine genehmigte<br />
Sondernut<strong>zu</strong>ng?
Zur Wiederholung: unterschiedliche Gefahren nach dem ASOG und die<br />
ihnen entsprechenden Gefahrenabwehrhandlungsformen<br />
Gefahrvarianten<br />
Gegenwärtige G.<br />
Gefahr i. Ver<strong>zu</strong>g<br />
Unmittelbar<br />
bevorstehende G.<br />
Konkrete<br />
Gefahr<br />
Erhebliche<br />
Gefahr<br />
Dringende<br />
Gefahr<br />
Einzelmaßnahmen<br />
der Gefahrenabwehr<br />
gemeine<br />
Gefahr<br />
Gefahr<br />
Tatsachen die<br />
Annahme rechtfertigen…….<br />
Einzelmaßnahmen<br />
der Gefahrenabwehr<br />
Information<br />
Abstrakte<br />
Gefahr<br />
Sonstige<br />
Maßnahmen der<br />
Gefahrenabwehr<br />
Gefahrenabwehrende<br />
Verordnung
Zur Wiederholung: Erfüllung einer bestimmten ordnungsbehördlichen oder<br />
polizeilichen Aufgabe der Gefahrenabwehr – Varianten der der<br />
Wahrscheinlichkeit des in der in der Zukunft drohenden<br />
Schadensereignisses<br />
Wahrscheinlichkeitsachse<br />
Gefahrenabwehr<br />
oder repressive<br />
Tätigkeit???<br />
Vorbeugende<br />
Bekämpfung von<br />
Straftaten<br />
Konkrete Gefahr<br />
Abstrakte Gefahr<br />
Vorbereitung auf <strong>zu</strong>künftige<br />
Gefahrenabwehr<br />
Gefahrverdacht
• Betteln als Gemeingebrauch nach § 10 Abs. 1 BerlStrG<br />
• Gemeingebrauch als Verkehr und kommunikativer Gemeingebrauch<br />
• Betteln Gemeingebrauch: Fortbewegung und Kommunikation<br />
• Gleichzeitige Erwirtschaftung der Lebensgrundlage schließt<br />
Gemeingebrauch nicht aus<br />
• Öffentliche Sicherheit/gesamte Rechtsordnung : Gefährdung<br />
bzw. Verlet<strong>zu</strong>ng strafrechtlicher Normen durch Betteln?<br />
• Keine Bettelbetrug, § 263 StGB: keine Vorspiegelung von<br />
Bedürftigkeit<br />
• Keine Nötigung, § 240 StGB: nur bei aggressivem Betteln<br />
• Betteln als ungehörigen Handlung, § 118 OWiG?: Stilles Betteln<br />
nicht als ungehörige Handlung
• Abstrakte Gefahr für die öffentliche Ordnung als<br />
Grundlage des Erlasses der StrAnlPoVO, § 55<br />
ASOG?<br />
• Begriff der öffentlichen Ordnung: nichtaufgebbare<br />
ungeschrieben Regeln des Zusammenlebens<br />
• Verfassungswidrigkeit des Schutzgutes wegen<br />
Unbestimmtheit und Verstoß gegen Gesetzesvorbehalt?<br />
• Betteln nicht als immer sozial abträgliches Verhalten<br />
• cc. Ergebnis: VO mangels tatbestandlicher<br />
Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 55 ASOG – Fehlen eines<br />
möglicherweise beeinträchtigten pol. Schutzgutes und<br />
damit auch einer Gefahr der Beeinträchtigung –<br />
rechtswidrig und nichtig
• d. Ermächtigungsgrundlage § 17 ASOG, Gefahr für<br />
öffentliche Sicherheit/gesamte RechtsO, durch Verstoß<br />
gegen andere Normen der RechtsO im konkreten <strong>Fall</strong><br />
• Kein Verstoß ersichtlich, da kein aggressives oder<br />
betrügerisches Betteln<br />
• e. Ermächtigungsgrundlage § 17 ASOG, Gefahr für die<br />
öffentliche Ordnung<br />
• Kein Verstoß gegen öffentliche Ordnung, da kein „anstößiges“<br />
Betteln<br />
• 2. Ergebnis<br />
• Verweis rechtswidrig, da keine Gefahr für die öffentliche<br />
Sicherheit oder öffentliche Ordnung gegeben war
<strong>Fall</strong> 4 Flatrate Party
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• Zulässigkeitsvorausset<strong>zu</strong>ngen der Klage unproblematisch<br />
• II. Begründetheit der Klage, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO<br />
• 1. Ermächtigungsgrundlage: § 17 Abs. 1 S. 1 ASOG oder § 5<br />
GastG, Auflagen gegenüber Gewerbetreibenden<br />
• § 17 Abs. 2 ASOG, Nachrangigkeit des allgemeinen gegenüber dem<br />
speziellen Ordnungsrecht<br />
• § 5 GastG als Befugnisnorm für Bekämpfung von Gefahren für<br />
Leben/Gesundheit durch Auflagen<br />
• Verdrängung des § 17 Abs. 1 ASOG durch § 5 GastG, § 17 Abs. 2<br />
ASOG<br />
• Unschädlichkeit der Angabe der falschen Befugnisnorm: relevant<br />
obj. Rechtmäßigkeit der Maßnahme (Folge evtl. Ermessensfehler)
• § 5 Gaststättengesetz Auflagen<br />
• (1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können<br />
jederzeit Auflagen <strong>zu</strong>m Schutze<br />
• 1. der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben,<br />
Gesundheit oder Sittlichkeit,<br />
• 2. der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben,<br />
Gesundheit oder Sittlichkeit oder<br />
• 3. gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-<br />
Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile,<br />
Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des<br />
Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der<br />
Allgemeinheit erteilt werden.<br />
• (2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies<br />
Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach<br />
Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.
Polizeirecht<br />
Spezielles Polizeirecht<br />
Die Systematik der gesetzlichen Regelungen im<br />
Recht der Gefahrenabwehr<br />
Regelungstechnisch ein Gesetz oder 2 getrennte Gesetze<br />
(Allgemeines)<br />
Polizeirecht<br />
Spezielles Ordnungsrecht<br />
Grundrechtsbedingte<br />
Differenzierung<br />
Ordnungsrecht<br />
Spezielles Ordnungs-<br />
Recht Funktionale<br />
Differenzierung<br />
Rückgriff auf Befugnisse<br />
Allgemeines<br />
Ordnungsrecht
• 2. Formelle Rechtmäßigkeit der<br />
Untersagungsanordnung<br />
• Zuständigkeit<br />
• § 4 Abs. 2 AZG, §2 Abs. 4 ASOG iVm Nr. 21 Abs. 2 e<br />
ZustKatOrd: Zuständigkeit des Bezirksamtes als<br />
Ordnungsbehörde<br />
• Verfahren<br />
• Anhörung, § 28 VwVfG: mehrfacher Kontakt<br />
• Begründung, § 39 VwVfG: lt. SV gegeben<br />
• (beachte: Begründung als Verfahrenselement, nicht<br />
Richtigkeit der Begründung)
• 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung<br />
• a. § 5 GastG als Rechtgrundlage<br />
• Verfassungsmäßigkeit von § 5 GastG<br />
• Keine Bundeskompetenz mehr durch Änderung des Art. 74 Abs.<br />
Nr. 11 GG<br />
• Fortgeltung alten Rechts wegen Art. 125 a Abs. 1 S. 1 GG<br />
• b. Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen von § 5 GastG<br />
• Erlaubnispflichtigkeit des Gaststättenbetriebs gem § 2 GastG<br />
• Schutzgut: Leben und Gesundheit<br />
• Gefahr: Flatrate-Trinken als Schaden bzw. Gefahr für<br />
Gesundheit und Leben<br />
• Gastwirt als Pflichtiger/Verursacher (Unklarheit von § 5 GastG<br />
wegen Verursachung)
• c. Ermessen und Verhältnismäßigkeit<br />
• Kein Ermessensausfall: § 17 ASOG und § 5 GastG jeweils<br />
Ermessensnormen<br />
• Keine falschen Ermessenserwägungen: Gesetzgerberische<br />
Zwecke von § 17 ASOG und § 5 GastG identisch: jeweils<br />
Gefahrenabwehrrecht<br />
• Verhältnismäßigkeit<br />
• Maßnahme ist geeignet<br />
• Maßnahme ist erforderlich: kein gleich geeignetes milderes<br />
Mittel ersichtlich<br />
• Angemessenheit: erhebliche Gefahren wegen fehlender<br />
Preiskontrolle des Konsumverhaltens/geringfügiger Eingriff in<br />
Berufsausübungsfreiheit („vernünftige Erwägungen“)
• Verstoß gegen Gleichheitsgrundsatz durch<br />
Ermessensausübung<br />
• lt. Sachverhalt dort keine entsprechenden Vorkommnisse:<br />
sachlicher Differenzierungsgrund<br />
• Konkurrent in Nachbarbezirk: bezirkliche<br />
Selbstverwaltungsgarantie – Art. 66 Abs. 2 VerfBln - als<br />
sachlicher Differenzierungsgrund?<br />
• Keine Einwirkungsmöglichkeit des Senats, § 4 Abs. 2 AZG?<br />
• 4. Ergebnis: Verbotsverfügung formell und materiell<br />
rechtmäßig
• <strong>Fall</strong> 5 Paßent<strong>zu</strong>g und Meldeauflage
• I. Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO<br />
• Vorüberlegung: § 80 Abs. 5 richtiger Antrag im<br />
einstweiligen Rechtsschutz, § 123 Abs. 5 VwGO:<br />
Grundkonstellation Anfechtungsklage<br />
• 1. Verwaltungsrechtweg, § 40 Abs. 1 VwGO<br />
• Subordinationstheorie: Über-Unterordnungsverhältnis im<br />
Ordnungsrecht<br />
• 2. Statthafte Klageart Anfechtungsklage: s.<br />
Vorüberlegungen<br />
• 3. Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO<br />
• 4. Einlegung des Widerspruchs gem. § 68 ff VwGO<br />
• 5. Form und Frist: Antrag jederzeit möglich, aber nicht<br />
nach Ablauf der Widerspruchsfrist
• II. Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO<br />
• Formelle Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen<br />
Vollziehung<br />
• Überwiegen des Wiederherstellungsinteresses des Ast. ggü<br />
Voll<strong>zu</strong>gsinteresse des Staates<br />
• A. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung des<br />
sofortigen Voll<strong>zu</strong>gs der Paß- und<br />
Personalausweisbeschränkung sowie der Meldeauflage<br />
• 1. Anordnung durch <strong>zu</strong>ständige Behörde<br />
• 2. Begründung des sofortigen Voll<strong>zu</strong>gsinteresses nach § 80<br />
Abs. 3 VwGO<br />
• 3. Anhörung, § 28 VwVfG, nach hM entbehrlich/Anordnung<br />
der sofortigen Vollziehung ist kein VA
• B. summarische Prüfung der materiellen<br />
Rechtmäßigkeit der Paßbeschränkung<br />
• Prüfungsansatz: Erfolgsaussichten bzw. fehlende<br />
Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache mit<br />
entsprechender Regelvermutung<br />
• Eigene Ermessensentscheidung des Gerichts bei unklarer<br />
Prognose des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens:<br />
Abwägung der beiden Schadenskonstellationen<br />
gegeneinander<br />
• 1. Formelle Rechtmäßigkeit<br />
• Zuständigkeit nach §§ 4 Abs. 2 AZG, 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 33<br />
Abs. 2 c, 3 c ZustKatOrdB: Landesamt für Bürger- und<br />
Ordnungsangelegenheiten<br />
• Anhörung, § 28 VwVfG, hat lt. SV stattgefunden
• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />
• Ermächtigungsgrundlage: §§ 7 Abs. 1, 2 iVm § 8 PaßG<br />
• (1) Gesetzessystematik § 7 Abs. 2, 7 Abs. 1 PaßG<br />
• (2) Begründetheit der Gefahrprognose bei A auf Grund der<br />
vorherigen Verhaltensweisen<br />
• (3) Gefährdung der Schutzgüter des § 7 PaßG: erhebliche<br />
Belange der Bundesrepublik Deutschland<br />
• Gleichgewichtigkeit der drei Vorausset<strong>zu</strong>ngen der<br />
Paßbeschränkung aus verfassungsrechtlichen Gründen<br />
• Gefährdung erheblicher Belange, Variante 1: Ansehen der<br />
Bundesrepublik Deutschland: beachte Nähe des Begriffs <strong>zu</strong>m<br />
Begriff der öffentlichen Ordnung<br />
• Gefährdung erheblicher Belange, Variante 2: Begehen von<br />
Straftaten im Ausland: Begren<strong>zu</strong>ng auf bestimmte schwere<br />
Straftaten?
• (4) Ermessensentscheidung oder gebundene<br />
Entscheidung nach § 7 Abs. 2 iVm § 7 Abs. 1 PaßG<br />
• Ermessenseinräumung durch § 8 und § 7 Abs. 2 PaßG (bzw.<br />
dann § 2 PersAuswG)<br />
• Geeignetheit und Erforderlichkeit der Paßentziehung<br />
• Angemessenheit der Paßentziehung<br />
• Kein Schutz durch Art. 8 GG (Unfriedlichkeit) bzw.<br />
Einschränkbarkeit des Art. 8 GG gem. Art. 8 Abs. 2 GG<br />
• Kein Schutz aus Art. 11 GG<br />
• Kein Schutz aus Art. 18 EGV wegen Art. 39 Abs. 3 EGV,<br />
Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit
• C. Die Personalausweisbeschränkung<br />
• Analog Paßbeschränkung wegen Paßersatzfunktion<br />
• D. Summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit der<br />
Meldeauflage<br />
• 1. Mögliche Rechtsgrundlage im ASOG (§§ 20 bzw. 17 ASOG)<br />
• Verdrängende Spezialität des PaßG?<br />
• Unterschiedliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen und unterschiedliche Zwecke<br />
• Verdrängende Spezialität des VersG?<br />
• Keine Regelung pol. Befugnisse im Vorfeld von Versammlungen<br />
durch VersG – keine Sperrwirkung<br />
• Keine Sperrwirkung der ausschließlichen Bundeskompetenz in<br />
Sachen Freizügigkeit, Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG
• 2. Rechtgrundlage § 20 ASOG, Vorladung<br />
• a. Aufgabeneröffnung nach § 1 Abs. 1 ASOG<br />
• b. Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />
• Zielrichtung nicht Information der Ordnungsbehörden durch<br />
sachdienliche Angaben<br />
• 2. Rechtgrundlage § 17 ASOG<br />
• a. Nichtanwendbarkeit von § 17 ASOG wegen § 17 Abs. 1 letzter<br />
Hs.: blockierende Wirkung der Vorladung?<br />
• Funktion der Vorladung nicht Gefahrenbekämpfung durch<br />
Präsenzpflicht auf Polizeibehörde<br />
• b. kein Ausschluß der Meldeauflage durch § 7 PaßG:<br />
Bekämpfung anderer Gefahren durch Meldeauflage/Verhinderung<br />
von Körperverlet<strong>zu</strong>ngen und Sachbeschädigungen
• c. Nichtanwendung der Generalklausel des § 17 ASOG wegen<br />
Verstoß gegen Wesentlichkeitstheorie/Bestimmtheitsgrundsatz:<br />
Regelungspflicht des Gesetzgebers bei typisierten<br />
Standardmaßnahmen?<br />
• d. Formelle Rechtmäßigkeit der Meldeauflage nach § 17 Abs. 1<br />
ASOG<br />
• Zuständigkeit der Polizei nach § 1 Abs. 3 ASOG, Verhütung von<br />
Straftaten<br />
• Anhörung, § 28 VwVfG, hat lt SV stattgefunden<br />
• e. Materielle Rechtmäßigkeit der Meldeauflage<br />
• (1) Öffentliche Sicherheit/gesamte Rechtsordnung/Strafrecht<br />
• (2) konkrete Gefahr<br />
• (3) richtiger Adressat der Maßnahme als Verursacher der Gefahr<br />
nach § 13 ASOG<br />
• (4) notwendige Maßnahme<br />
• (5) Ermessen und Verhältnismäßigkeit, §§ 11, 12 ASOG
• Ergebnis je nach Lösung:<br />
• Paßbeschränkung war offenkundig rechtswidrig/rechtmäßig<br />
• Meldeauflage war offenkundig rechtswidrig/rechtmäßig<br />
• Erfolgsaussichten in der Hauptsache unklar<br />
• E. Bei unklaren Erfolgsaussichten in der Hauptsache<br />
• Eigene Ermessensentscheidung des Gerichts bezüglich<br />
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung<br />
• Schaden für Antragsteller bei Nichtwiederherstellung<br />
• Schaden für öffentliches Interesse bei Wiederherstellung<br />
• Hierbei <strong>zu</strong> berücksichtigen: besonderes Eilinteresse nach § 80 Abs.<br />
2 Nr. 4 VwGO
<strong>Fall</strong> 6 Die Verwechslung
• A. Observation, § 25 ASOG<br />
• Polizeiliche Aufgabeneröffnung<br />
• a. Präventives oder repressives Handeln<br />
• b. Abgren<strong>zu</strong>ng präventives/repressives Handeln in<br />
Gemengelage<br />
• erklärter Wille der Behörde?<br />
• c. Formelle Rechtmäßigkeit der Observation<br />
• d. Materielle Rechtmäßigkeit der Observation<br />
• Straftaten von erheblicher Bedeutung, § 25 Abs. 1 S. 1 ASOG<br />
iVm § 17 Abs. 3 ASOG<br />
• Aussichtslosigkeit der Bekämpfung auf andere Weise, § 25<br />
Abs. 1 S. 2, 1. Alt. ASOG<br />
• Angemessenheit der Maßnahme, § 25 Abs. 1 S. 2, 2. Alt.<br />
ASOG
• richtiger Adressat der polizeilichen Maßnahme, § 25 Abs. 2<br />
Nr. 1 ASOG<br />
• Gefahr<br />
• Gefahrverdacht; Tatsachen, die den Gefahrverdacht<br />
begründen: im Hinblick auf den drohenden Schaden an sehr<br />
gewichtigen Rechtsgütern geringe Anforderungen<br />
• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />
• Ermessen, § 12 ASOG<br />
• Ergebnis: Observation war rechtmäßig
• B. Datenerhebung und Befragung, § 18 ASOG<br />
• 1. Problem: Auskunftseinholung bei <strong>Universität</strong> als<br />
Ermittlung, § 18 Abs. 1 ASOG, oder als Befragung, § 18 Abs.<br />
3, 4 ASOG?<br />
• 2. Ermittlung von personenbezogenen Daten bei<br />
<strong>Universität</strong>, § 18 Abs. 1 ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit<br />
• materielle Rechtmäßigkeit<br />
• 3. Befragung von Dritten (Professor, Kommilitonen und<br />
Moslems), § 18 Abs. 3, 4 ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit, § 18 Abs. 5 ASOG<br />
• materielle Rechtmäßigkeit, § 18 Abs. 4 ASOG<br />
• Gefährdung der Erfüllung der Aufgabe, § 18 Abs. 4 Nr. 3<br />
ASOG<br />
• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG und Ermessen, § 12 ASOG
• C. Betreten und Durchsuchen der Wohnung, § 36<br />
ASOG<br />
• 1. Rechtgrundlage § 36 ASOG:<br />
• „erforderliche Maßnahmen“ iSv § 21 Abs. 3 S. 1 ASOG nicht<br />
Wohnungsdurchsuchung (wohl auch nicht Betretung) wegen<br />
Art. 13 GG<br />
• beachte grundrechtbedingte Differenzierung zwischen<br />
Betreten und Durchsuchen der Wohnung/Richtervorbehalt<br />
2. Betreten der Wohnung, § 36 Abs. 1, 1. Variante ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit<br />
• materielle Rechtmäßigkeit<br />
• gegenwärtige Gefahr<br />
• Gefahrverdacht bei gegenwärtiger Gefahr?
• sofern Bejahung von gegenwärtiger Gefahr, Schutzgüter des<br />
§ 36 Abs. 1 Nr. 3 ASOG?<br />
• Erforderlichkeit, § 36 Abs. 1 Nr. 3, letztes<br />
Tatbestandsmerkmal: keine Erforderlichkeit des Betretens, da<br />
mit Fingerabdrücken <strong>zu</strong>nächst die Identität festgestellt werden<br />
sollte<br />
3. Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />
4. Ermessen, § 12 ASOG
5. Durchsuchen der Wohnung, § 36 Abs. 1, 2. Variante<br />
ASOG<br />
• formelle Rechmäßigkeit<br />
• Richtervorbehalt, § 37 Abs. 1 ASOG<br />
• Keine Gefahr im Ver<strong>zu</strong>g; Durchsuchung rechtswidrig mangels<br />
richterlicher Entscheidung über Durchsuchung<br />
D. Identitätsfeststellung, § 21 ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit<br />
• materielle Rechtmäßigkeit<br />
• konkrete Gefahr hier <strong>zu</strong> bejahen<br />
• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />
• Ermessen, § 12 ASOG
E. Sicherstellung des Computers, § 38 ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit<br />
• materielle Rechtmäßigkeit<br />
• gegenwärtige Gefahr, § 38 Nr. 1 ASOG ist nicht gegeben<br />
• Problem: wirkt sich die rechtswidrige Durchsuchung auch<br />
auf die Rechtmäßigkeit der Sicherstellung aus?
F. Mitnahme <strong>zu</strong>r Wache und Sistierung für 4 Stunden, § 21 Abs.<br />
3 ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit<br />
• Richtervorbehalt, § 31 Abs. 1 S. 1 ASOG<br />
• grundrechtliche Gebotenheit richterlicher Entscheidung<br />
wegen Art. 104 Abs. 2 ASOG<br />
• nur Gebot einer folgenden oder grundsätzlich vorherigen<br />
richterlichen Entscheidung?<br />
• bei Gebot einer folgenden richterlichen Entscheidung:<br />
Entbehrlichkeit wegen Verlängerung der<br />
Freiheitsbeschränkung, § 31 Abs. 1 S. 2 ASOG<br />
• materielle Rechtmäßigkeit der Sistierung<br />
• Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG<br />
• Ermessen, § 12 ASOG
G. Erkennungsdienstliche Maßnahmen, § 23 ASOG<br />
• formelle Rechtmäßigkeit<br />
• materielle Rechtmäßigkeit<br />
• § 23 Abs. 1 Nr. 1 ASOG, Unmöglichkeit der<br />
Identitätsfeststellung auf andere Weise<br />
H. Ergebnis:<br />
Rechtmäßigkeit der Befragungen, der Identitätsfeststellung<br />
und der erkennungsdienstlichen Maßnahmen<br />
Rechtswidrigkeit des Betretens und der Durchsuchung der<br />
Wohnung sowie der Sicherstellung des Computers
• <strong>Fall</strong> 7<br />
• New Yorker Verhältnisse
• A. Vorgehen gegen das Aufenthaltsverbot nach § 80 Abs. 5<br />
VwGO<br />
• Antrag auf Wiederherstellung oder Herstellung der aufschiebenden<br />
Wirkung:<br />
• Sofortige Vollziehbarkeit des Aufentshaltsverbots nach § 80 Abs. 2<br />
Nr. 4 VwGO oder nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO<br />
• keine Eilbedürftigkeit der Maßnahme: daher sofortige Vollziehbarkeit<br />
nur nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO<br />
• I. Zulässigkeit des Antrags<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />
• 2. Statthafte Verfahrensart: Anfechtungsklage im<br />
Hauptsacheverfahren, daher Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO,<br />
§ 123 Abs. 5 VwGO<br />
• 3. Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO<br />
• 4. Notwendigkeit der Einlegung des Widerspruchs in Hauptsache:<br />
str.
• II. Begründetheit des Antrags<br />
• 1. Formelle Rechtmäßigkeit: Besondere Begründung der<br />
sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO (nur<br />
bei Annahme einer Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4<br />
VwGO)<br />
• Hier: Begründung un<strong>zu</strong>reichend; keine Gefahr im Ver<strong>zu</strong>g<br />
nach § 80 Abs. 3 S. 2 VwGO: Anordnung aus formellen<br />
Gründen rechtswidrig<br />
• 2. Summarische Überprüfung der Rechtmäßigkeit des<br />
VA<br />
• Unschädlichkeit der falschen Bezeichnung des<br />
Aufenthaltsverbotes als Platzverweis
• Formelle Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots<br />
• Nichtigkeit des Aufenthaltsverbotes nach § 44 Abs. 2 Nr. 1<br />
VwVfG<br />
• Keine Erkennbarkeit der ausstellenden Behörde<br />
• (im übrigen: keine Zuständigkeit der Ordnungsbehörde bei § 29<br />
Abs. 2 ASOG)<br />
• Materielle Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots<br />
• Zuständigkeit der Polizei für Platzverweis<br />
• Vorausset<strong>zu</strong>ngen des Platzverweises nach § 29 Abs. 2 ASOG:<br />
Gefahr der Begehung von Straftaten?<br />
• Drogenszene als ausreichende Begründung<br />
• A als richtige Adressatin des Platzverweises?<br />
• Gemeinsame Zeit mit Drogensüchtigen keine ausreichende<br />
Grundlage für Annahme einer Zugehörigkeit <strong>zu</strong>r Drogenszene<br />
• Ergebnis: Wiederherstellung/Herstellung der<br />
aufschiebenden Wirkung wegen Rechtswidrigkeit des<br />
Verbots
Zur Wiederholung: Der Gewahrsam, § 30<br />
ASOG<br />
• Festhalten an einem eng umgrenzten Raum<br />
– ausreichend jeder eng umgrenzte Raum<br />
– gegen oder ohne Willen des Betroffenen: kein<br />
Gewahrsam bei freiwilliger Obhut bei Polizei<br />
– Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 GG<br />
• beachte Sonderregelungen in PolG bei<br />
Verbringung auf die Dienststelle<br />
– Gewahrsamsformen in der polizeilichen Praxis<br />
– Keine Notwendigkeit eines abgeschlossenen<br />
Raums in Gebäuder
– In Polizeifahrzeug<br />
– Keine Notwendigkeit spezieller<br />
Gewahrsamseinrichtungen bei Polizei<br />
– Hausarrest als Gewahrsam?<br />
• nur bei polizeilicher Bewachung oder sonstiger<br />
Durchset<strong>zu</strong>ngsmöglichkeit?<br />
– Hamburger Kessel als Gewahrsam?<br />
– Verbringungsgewahrsam und Rückführungsgewahrsam<br />
• Anwendung: Demonstranten, Drogenabhängige,<br />
Obdachlose<br />
• Gewahrsam auf Grundlage der polizeilichen<br />
Generalklausel<br />
– Verbringungsgewahrsam über Generalklausel?<br />
– Keine Minusmaßnahme?<br />
– Aliud gegenüber Gewahrsam
• Rechtsprechung <strong>zu</strong>m Verbringungsgewahrsam:<br />
• LG Hamburg, NVwZ-RR 1997, 537<br />
• OVG Bremen, NVwZ 1987, 235<br />
• BayObLG, NVwz 1990, 194
•<br />
Die Gewahrsamsvarianten des § 30 Abs. 1 ASOG<br />
• § 30 Gewahrsam<br />
• (1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen,<br />
wenn<br />
• 1. das <strong>zu</strong>m Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib<br />
oder Leben unerlässlich ist, insbesondere weil die Person<br />
sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung<br />
ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage<br />
befindet,<br />
• ……………………………………<br />
• Schutzgewahrsam, § 30 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />
– Selbstgefährdung oder Gefährdung durch Dritte<br />
– Unechter Schutzgewahrsam: Wunsch des Gefährdeten; kein<br />
Gewahrsam<br />
– Unerläßlichkeit der Ingewahrsamnahme: ausgelagertes<br />
Verhältnismäßigkeitselement
• ……………………………..<br />
• 2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung<br />
oder Fortset<strong>zu</strong>ng einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher<br />
Bedeutung für die Allgemeinheit oder einer Straftat <strong>zu</strong> verhindern,<br />
• ………………………………..<br />
• Unterbindungsgewahrsam: Verhinderung einer Straftat oder<br />
Ordnungswidrigkeit, § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG<br />
• „Unmittelbar bevorstehend“<br />
– Schaden fast Gewißheit<br />
– Auch Verhinderung einer Ordnungswidrigkeit?<br />
• Nichtanwendbarkeit insoweit wegen Art. 31 GG<br />
– strafbare Handlung in EMRK auch als<br />
Ordnungswidrigkeit umfassend?<br />
• kein Gewahrsam bei Ordnungswidrigkeit, da diese nicht mit<br />
Freiheitsentziehung geahndet werden: Problem der<br />
Verhältnismäßigkeit
• Durchset<strong>zu</strong>ng von Platzverweis, § 30, 1 Nr. 3 ASOG<br />
– Abhängig von der Rechtmäßigkeit des Platzverweises<br />
• Gewahrsam <strong>zu</strong>m Schutz privater Rechte, § 30 Abs. 1 Nr.<br />
4 ASOG<br />
• Richtung der Maßnahme: bei Unterbindungsgewahrsam<br />
Handlungsstörer (OVG Bremen, NVwZ 2001, 221)<br />
• Element der Vollstreckung in Grundmaßnahme<br />
• Verwaltungsakt wegen Duldungsverfügung<br />
– bei Widerstand des Betroffenen Maßnahmen nach<br />
UZwG
• Art. 5 EMRK<br />
(1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur<br />
in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise<br />
entzogen werden:<br />
a) rechtmäßiger Freiheitsent<strong>zu</strong>g nach Verurteilung durch ein <strong>zu</strong>ständiges<br />
Gericht;<br />
b) rechtmäßige Festnahme oder rechtmäßiger Freiheitsent<strong>zu</strong>g wegen<br />
Nichtbefolgung einer rechtmäßigen gerichtlichen Anordnung oder <strong>zu</strong>r<br />
Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;<br />
c) rechtmäßige Festnahme oder rechtmäßiger Freiheitsent<strong>zu</strong>g <strong>zu</strong>r Vorführung<br />
vor die <strong>zu</strong>ständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht,<br />
daß die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn<br />
begründeter Anlaß <strong>zu</strong> der Annahme besteht, daß es notwendig ist, sie an<br />
der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer<br />
solchen <strong>zu</strong> hindern;<br />
d) ……………
• B. Vorgehen gegen die Verbringung<br />
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• a. Verwaltungsrechtweg nach § 40 VwGO<br />
• aa. Sonder<strong>zu</strong>weisung an das Amtsgericht Tiergarten nach §<br />
31 Abs. 3 ASOG<br />
• bb. Verbringungsgewahrsam als Gewahrsam im Sinne von §<br />
30 ASOG?<br />
• Notwendigkeit einer Gewahrsamseinrichtung für Annahme<br />
eines Gewahrsams: Polizei-Kfz als Gewahrsamseinrichtung<br />
• Kurzfristigkeit der Verbringung als unterhalb der Schwelle der<br />
Freiheitsentziehung/kein Gewahrsam<br />
• Möglichkeit der Stüt<strong>zu</strong>ng des Verbringungsgewahrsams auf<br />
pol. Generalklausel?
Kein Rückgriff auf Generalklausel wegen § 30 iV §<br />
17 Abs.1, letzter Hs. ASOG?<br />
• b. mögliche Ergebnisse:<br />
• aa. bei Rechtsgrundlage § 30 ASOG; Rechtswegseröffnung<br />
nach § 31 Abs. 2 ASOG <strong>zu</strong>m AG Tiergarten; VG daher<br />
un<strong>zu</strong>ständig; Verweisung nach § 17 a Abs. 2 S. 21 GVG an<br />
das <strong>zu</strong>ständige Gericht<br />
• Hilfsgutachtliche Prüfung<br />
• c. Berechtigtes Interesse<br />
• d. Frist des § 31 Abs. 2 ASOG<br />
bb. Bei Rechtsgrundlage § 17 Abs. 1 ASOG:<br />
Verwaltungsrechtsweg gegeben; Klage <strong>zu</strong>lässig, da<br />
Zulässigkeitsvorausset<strong>zu</strong>ngen gegeben.
II. Begründetheit der Klage<br />
1. Rechtmäßigkeit der In-Gewahrsamnahme, § 30 Abs. 1<br />
Nr. 3 ASOG, Durchset<strong>zu</strong>ng eines Aufenthaltsverbots<br />
2. Rechtswidrigkeit des Aufenthaltsverbotes/<br />
Platzverweises<br />
3. Rechtswidrigkeit des Verbringungsgewahrsams als<br />
Konsequenz der Rechtswidrigkeit des<br />
Aufenthaltsverbotes/Platzverweises<br />
Alternativ: Bei Rechtsgrundlage § 17 Abs. 1 ASOG Klage begründet<br />
wegen<br />
1. keine ausreichende Rechtsgrundlage, oder<br />
2. Unverhältnismäßigkeit
• <strong>Fall</strong> 8<br />
• Beziehungskrise
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />
• 2. Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungklage analog § 113 Abs. 1 S. 4<br />
• Erledigung innerhalb Widerspruchsfrist vor Klageerhebung<br />
• 3. Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO<br />
• 4. Besonderes Feststellungsinteresse: Rehabilitation des B<br />
• 5. Kein Vorverfahren, keine Klagefrist bei Erledigung des<br />
VA vor Klageerhebung
• II. Begründetheit der Klage<br />
• 1. Rechtmäßigkeit der Wohnungsverweisung gem.<br />
§ 29 a Abs. 1 S. 1 ASOG<br />
• Keine Subsidiarität des § 29 a ASOG im Hinblick auf<br />
GewSchG: Zusammenwirken der beiden Gesetze<br />
• a. Verfassungsmäßigkeit des § 29 a ASOG<br />
• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit:<br />
Gesetzgebungskompetenz des Landes <strong>Berlin</strong> trotz Art.<br />
73 Nr. 3 GG: Landes<strong>zu</strong>ständigkeit im Ordnungsrecht als<br />
stille Vorausset<strong>zu</strong>ng des Art. 73 Nr. 3 GG<br />
• (2) Beachtung des Zitiergebots des Art. 19 Abs. 1 GG<br />
• (a) Beschränkung des Art. 11 GG durch 29 a ASOG
• (b) Beschränkung des Art. 13 GG durch § 29 a ASOG?<br />
• Art. 13 GG als Schutz der Privatheit der Wohnung<br />
• Aufhebung der Verfügungsbefugnis als Ent<strong>zu</strong>g der Privatheit<br />
• (c) Anwendbarkeit des Zitiergebotes auf Art. 11 GG<br />
• (d) Relevanz des Zitiergebotes für jede Änderung<br />
grundrechtsbeschränkender Gesetze: Insuffizienz des § 66<br />
ASOG<br />
• Neue Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebotes bei<br />
jeder Grundrechtsbeschränkung, auch bei<br />
Gesetzesänderungen<br />
• (e) Strengere Geltung des Zitiergebotes nur für Zukunft/ab<br />
Mai 2005: Einführung des § 29 a ASOG im Jahre 2003
• (2) materielle Verfassungsmäßigkeit des § 29 a ASOG<br />
• b. Rechtmäßigkeit der Anwendung von § 29 a ASOG:<br />
Wegweisung<br />
• (1) Zuständigkeit/Aufgabeneröffnung der Polizei nach §<br />
1 Abs. 1 oder § 1 Abs. 4 ASOG<br />
• Zuständigkeit der Polizei <strong>zu</strong>r Gefahrenabwehr nach § 1 Abs. 1<br />
ASOG und § 29 a ASOG/spätere Ergän<strong>zu</strong>ng durch Gericht<br />
nach GewaltSchG<br />
• (2) Formelle Rechtmäßigkeit der Wohnungsverweisung:<br />
• Anhörung und Begründung sind gegeben, §§ 28, 39 VwVfG<br />
• (3) Materielle Rechtmäßigkeit der Wohnungsverweisung<br />
• (a) gemeinsame Bewohner einer Wohnung
• (b) Gefahr für körperliche Unversehrtheit oder Freiheit<br />
• Verfassungskonforme Auslegung des Gefahrerfordernis in §<br />
29 a ASOG im Hinblick auf schwere Beeinträchtigung des Art.<br />
11 GG (evtl. auch Art. 13 GG)<br />
• Konkrete Gefahr<br />
• gegenwärtige Gefahr<br />
• Vorstufe der konkreten Gefahr?<br />
• Hier Begründung der Gefahrenprognose durch Tatsachen:<br />
Bierflasche; Schubsen<br />
• (c) Polizeiliche Schutzgüter des § 29 a Abs. 1 S. 1 ASOG<br />
• Körperliche Unversehrtheit
• (d) Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG: ist an<strong>zu</strong>nehmen<br />
• (e) Ermessen, § 12 ASOG<br />
• 2. Rechtmäßigkeit der Betretungsverbote nach § 29 a<br />
Abs. 1 S. 2 ASOG<br />
• (a) Zum Vorliegen der tatbestandlichen Vorausset<strong>zu</strong>ngen s.<br />
bei der Wohnungsverweisung<br />
• (b) Verhältnismäßigkeit und Ermessen im Hinblick auf die<br />
<strong>zu</strong>sätzliche Beschwer<br />
• Angemessenheit der Frist?
• 3. Rechtmäßigkeit der Wohnungsbetretung gem. § 36<br />
ASOG<br />
• Anwendbarkeit der Standardmaßnahmen oder Anwendung<br />
des § 29 a Abs. 1, letzter Satz: „ergänzende Maßnahmen“<br />
• Soweit ergänzende Maßnahem Standardmaßnahmen sind,<br />
Einschlägigkeit der Vorausset<strong>zu</strong>ngen der jeweilige<br />
Standardmaßnahme<br />
• a. formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />
• (1) Zuständigkeit der Polizei wegen Allein<strong>zu</strong>ständigkeit der<br />
Polizei nach § 29 a ASOG?<br />
• Zuständigkeit der Polizei nach § 4 Abs. 1 ASOG<br />
• (2) nur Betreten, aber keine Durchsuchung: Keine<br />
Notwendigkeit einer richterlichen Entscheidung nach § 37<br />
ASOG
• b. materielle Rechtmäßigkeit der Wohnungsbetretung<br />
• (1) Wohnungsbegriff nach § 36 Abs. 1 S. 2 ASOG<br />
• (2) Fehlen der Einwilligung des Wohnungsinhabers<br />
• Berechtigte A und B<br />
• Einwilligung der A ist <strong>zu</strong> unterstellen<br />
• Hier: SV unklar; B als Berechtigter könnte Beamten<br />
hereingebeten haben<br />
• (3) materielle Betretungsvorausset<strong>zu</strong>ngen nach § 36 Abs. 1<br />
bei Nichtannahme einer Einwilligung<br />
• Nr.3: Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder<br />
Leben??<br />
• Keine gegenwärtige Gefahr, da A nicht mehr in Wohnung ist
• Nr. 1: Sicherstellung einer Sache – Wohnungsschlüssel<br />
bei A<br />
• Betreten der Wohnung „<strong>zu</strong>r Sicherstellung“<br />
• „gegenwärtige Gefahr“ als Vorausset<strong>zu</strong>ng der Sicherstellung<br />
• Unterschiedliches Verständnis der gegenwärtigen Gefahr bei<br />
§ 36 Abs. 1 Nr. 3 ASOG einerseits (eng), § 38 Nr. 1 ASOG<br />
andererseits (weit)?<br />
• § 36 Abs. 2 ASOG: Um Person in Gewahrsam <strong>zu</strong> nehmen?<br />
• Hier Fehlen der Absicht der In-Gewahrsamnahme<br />
Zwischenergebnis: Bei Nichtannahme einer Einwilligung<br />
wohl Rechtswidrigkeit der Wohnungsbetretung
4. Rechtmäßigkeit des Durchsuchens des B, § 34 ASOG<br />
• a. Formelle Rechtmäßigkeit, insbesondere Eil<strong>zu</strong>ständigkeit der<br />
Polizei nach § 4 Abs. 1 ASOG<br />
• b. materielle Rechtmäßigkeit: Vorausset<strong>zu</strong>ngen nach § 34<br />
Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />
• (1) Durchsuchung <strong>zu</strong>r Sicherstellung<br />
• Keine gegenwärtige Gefahr als Vorausset<strong>zu</strong>ng einer Sicherstellung?<br />
• (2) Ergebnis: Durchsuchung rechtswidrig; daher auch Anwendung<br />
unmittelbaren Zwangs bei Durchsuchung rechtswidrig<br />
• 5. Rechtmäßigkeit der Sicherstellung des Schlüssels, § 38<br />
ASOG<br />
• Keine gegenwärtige Gefahr als Vorausset<strong>zu</strong>ng einer Sicherstellung?<br />
• 6. Verfügung der Herausgabe des Schlüssels als ergänzende<br />
Maßnahme gem. § 29 a Abs. 1 S. 3 ASOG<br />
• Un<strong>zu</strong>lässig wegen Umgehung der Vorausset<strong>zu</strong>ngen der<br />
Sicherstellung?
• Maßnahme <strong>zu</strong>r Durchset<strong>zu</strong>ng des Wohnungsverbotes<br />
• Herausgabeverfügung rechtmäßig<br />
• c. Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs<br />
• (1) Verfahren nach § 6 Abs. 1 VwVG und 6 Abs. 2 VwVG analog:<br />
vollstreckbarer VA?<br />
• Hier: keine aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels wegen § 80 Abs. 2<br />
Nr. 2 VwGO<br />
• Problem der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung bei nicht<br />
bestandskräftigen VA? Hier: Rechtmäßigkeit der Herausgabeverfügung<br />
• Analoge Anwendung des § 6 Abs. 2 VwVG wegen drohender Gefahr (trotz<br />
vollstreckbarer Grundverfügung)<br />
• (2) Zwangsmittel unmittelbarer Zwang, § 12 VwVG<br />
• Nichteffektivität anderer Vollstreckungsmittel<br />
• Physische Gewalt als unmittelbarer Zwang iSv § 2 Abs. 1, 2 und 4 UZwG<br />
• (3) Polizeibeamte <strong>zu</strong>ständig für Anwendung unmittelbaren Zwangs nach<br />
§ 3 Nr. 1 UZwG<br />
• (4) Verhältnismäßigkeit nach § 4 UZwG
• 7. Ergebnis<br />
• Wegweisung und Betretungsverbot rechtmäßig<br />
• Wohnungsbetretung je nach Sachverhaltsauslegung<br />
rechtmäßig wegen Einwilligung oder rechtswidrig<br />
• Durchsuchung rechtswidrig<br />
• Herausgabeverfügung und Anwendung unmittelbaren Zwangs<br />
rechtmäßig
• <strong>Fall</strong> 9 Abgeschleppt
• Bsp.1: Abgeschleppt wird ein Parksünder im absoluten Halteverbot<br />
(Vorschriftzeichen Nr. 283 der StVO), das mit einem Zusatzhinweis<br />
versehen ist, wonach verbotswidrig parkende Fahrzeuge<br />
unverzüglich abgeschleppt werden.<br />
• Wegen der Funktionsgleichheit von Verkehrszeichen mit<br />
unaufschiebbaren Anordnungen von Polizeivoll<strong>zu</strong>gsbeamten wird<br />
davon ausgegangen, dass es sich bei Verkehrszeichen um sofort<br />
vollziehbare VAs handelt,. § 80 II Nr. 2 VwGO analog.<br />
• Vollstreckungsrecht: Ersatzvornahme im gestreckten<br />
Verfahren, §§ 10, 6 Abs. 1 VwVG Bln;<br />
Androhung und Festset<strong>zu</strong>ng gem. §§ 13, <strong>14</strong> VwVG Bln<br />
grundsätzlich erforderlich (bei der analogen Anwendung auf<br />
Verkehrszeichen können auch diese entfallen).
• Bsp.2: Choleriker C parkt unmittelbar vor der Ausfahrt des<br />
überfüllten Parkhauses am Bahnhof, wo er gerade seinen Zug <strong>zu</strong><br />
verpassen droht. Dem herbeieilenden Polizisten ruft er noch<br />
vorsorglich <strong>zu</strong>, er könne ihn mal, bevor er in den ICE steigt.<br />
• Das Abschleppen dient hier dem Zweck, den entgegen stehenden<br />
Wille des C im Wege des Verwaltungszwangs <strong>zu</strong> brechen. Wenn es<br />
<strong>zu</strong>r Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist, kann das<br />
auch ohne vorausgehenden VA geschehen.<br />
• Vollstreckungsrecht: Ersatzvornahme im sofortigen Voll<strong>zu</strong>g<br />
(ohne vorausgehenden VA), §§ 10 iVm 6 II VwVG Bln;<br />
auch Androhung und Festset<strong>zu</strong>ng entfallen, §§ 13 Abs. 1, <strong>14</strong> VwVG<br />
Bl
• Bsp.3: Die Polizei lässt ein KfZ umsetzen, das entgegen §12 Abs. 3<br />
Nr. 3 StVO in einer schmalen Straße gegenüber einer<br />
Grundstücksausfahrt parkt.<br />
• Die Polizei handelt <strong>zu</strong>r Durchset<strong>zu</strong>ng eines gesetzlichen Verbots<br />
(kein VA). Aus der Abwesenheit des Halters/Fahrers kann nicht auf<br />
einen entgegenstehenden Willen geschlossen werden, gegen den<br />
polizeilicher Zwang nach VwVG erforderlich wäre. Es kommt nur<br />
eine unmittelbare Ausführung in Betracht.<br />
• Polizeirecht: unmittelbare Ausführung, § 15 ASOG Bln iVm<br />
fiktiver Grundmaßnahme nach § 17 I ASOG Bln (nur rechtmäßig,<br />
wenn auch die Inanspruchnahme des Verantwortlichen selbst<br />
rechtmäßig gewesen wäre)
• Bsp.4: Ein ordnungsgemäß abgestelltes Fahrzeug wird <strong>zu</strong>m<br />
Verkehrshindernis, als wegen eines Um<strong>zu</strong>gs mobile<br />
Halteverbotsschilder aufgestellt werden. Der Halter ist im Urlaub<br />
und nicht erreichbar. Die Polizei lässt es auf einen in der Nähe<br />
freigewordenen Parkplatz umsetzen.<br />
• Die Polizei handelt anstelle des oder für den Verantwortlichen, der,<br />
wenn er <strong>zu</strong>gegen oder erreichbar wäre, die Gefahr umgehend<br />
selber beseitigen würde (kein unmittelbarer Zwang). Sie verwahrt<br />
das KfZ aber nicht und schließt andere auch nicht von der<br />
Einwirkungsmöglichkeit aus (keine Sicherstellung).<br />
• Polizeirecht: unmittelbare Ausführung, § 15 ASOG Bln iVm<br />
fiktiver Grundmaßnahme nach § 17 I ASOG Bln (weil der Halter<br />
das Schild nicht <strong>zu</strong>r Kenntnis nehmen konnte)
• Bsp.5: Die Polizei schleppt ein gestohlenes KfZ ab und bringt<br />
es auf einen Polizeiparkplatz, um die Rechte des Eigentümers<br />
<strong>zu</strong> schützen.<br />
• Zweck der Maßnahme ist es, das Fahrzeug in amtliche<br />
Verwahrung <strong>zu</strong> verbringen und andere von der Einwirkung<br />
bzw. Besitzmöglichkeit aus<strong>zu</strong>schließen.<br />
• Sicherstellung, § 38 Nr. 2 ASOG Bln<br />
(Zum Schutz privater Rechte: die Maßnahme muss dem<br />
wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Berechtigten<br />
entsprechen).
• Bsp.6: Die Polizei setzt ein aufgrund völlig abgefahrener<br />
Reifen verkehrsgefährdendes KfZ auf einen Polizeiparkplatz<br />
um, um <strong>zu</strong> verhindern, dass es noch benutzt wird.<br />
Zweck der Maßnahme ist es ebenfalls, das Fahrzeug in<br />
amtliche Verwahrung <strong>zu</strong> verbringen und andere von der<br />
Einwirkung bzw. Besitzmöglichkeit aus<strong>zu</strong>schließen.<br />
Sicherstellung, § 38 Nr. 1 ASOG Bln (nur verhältnismäßig,<br />
soweit nicht z.B. eine Stilllegungsanordnung als weniger<br />
einschneidende Maßnahme in Betracht kommt)
<strong>Fall</strong>
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />
• 2. Klageart: Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO<br />
• Klageziel: Aufhebung des Kostenbescheids<br />
• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO<br />
• 4. Widerspruchsverfahren, § 68 VwGO<br />
• Möglicher erlaß des Widerspruchsbescheids durch un<strong>zu</strong>ständige<br />
Behörde kein Problem der Zulässigkeit/Durchführung des<br />
Widerspruchsverfahrens, sondern der Begründetheit<br />
• 5. Klagegegner Land <strong>Berlin</strong>; Angabe der Behörde ausreichend, §<br />
78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO<br />
• 6. Frist, § 74 Abs. 1 VwGO
II. Begründetheit der Klage nach § 113 Abs. 1 S. 1<br />
VwGO<br />
1. Rechtsgrundlage des Kostenbescheids: Folge der<br />
Einordnung der Grundmaßnahme<br />
a. Grundmaßnahme Sicherstellung; Rechtsgrundlage § 41 Abs. 3 ASOG<br />
Zweck nicht Verwahrung des Kfz<br />
b. Grundmaßnahme unmittelbare Ausführung; Rechtsgrundlage § 15<br />
Abs. 2 ASOG oder Grundmaßnahme Ersatzvornahme:<br />
Rechtsgrundlage § 10 VwVG<br />
vorheriger VA kein Unterscheidungsmerkmal wegen § 6 Abs. 2 VwVG<br />
Differenzierung nach dem Brechen des Willens des Pflichtigen: soweit<br />
Befolgung des fiktiven VA vermutet werden kann, Annahme einer<br />
unmittelbaren Ausführung nach § 15 ASOG<br />
hier: kein Anhaltspunkt für entgegenstehenden Willen<br />
c. Rechtsgrundlage der Gebührenforderung GebührBeitrG?<br />
Verhältnis polizeiliche Kostennormen <strong>zu</strong>r Erhebung von Kosten nach<br />
der Gebührenordnung für die Nut<strong>zu</strong>ng pol. Einrichtungen<br />
Regelung der Entgeltlichkeit der polizeilichen Maßnahme in ASOG<br />
Zulässigkeit der Forderung nicht der realen Kosten, sondern<br />
pauschalisierter Kosten in Form von Gebühren
. 2. Rechtsgrundlage der Abschleppmaßnahme und damit des<br />
Kostenbescheids: § 15 Abs. 2 ASOG, Kosten der<br />
unmittelbaren Ausführung<br />
3. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides<br />
a. Un<strong>zu</strong>ständigkeit der Widerspruchsbehörde?<br />
§§ 73 Abs. 1 Nr. 2, 185 Abs. 2 VwGO sowie § 67<br />
ASOG: Polizeipräsident Widerspruchsbehörde<br />
b. § 46 VwVfG: Unbeachtlichkeit von Zuständigkeitsfehlern,<br />
„soweit in der Sache keine andere Entscheidung<br />
ergehen kann“<br />
Beachtlichkeit von Zuständigkeitsfehlern bei<br />
Ermessensentscheidungen<br />
c. keine Aufhebungsmöglichkeit im Hinblick auf Verfahrensfehlern
• 4. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids<br />
• a. Abhängigkeit der Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids von<br />
der Rechtmäßigkeit der polizeilichen Grundmaßnahme nach § 15<br />
Abs. 1 ASOG<br />
• aa. Formelle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung nach §<br />
15 ASOG<br />
• Insbesondere: Zuständigkeit der Polizei nach § 4 Abs. 1 S. 1 ASOG<br />
• bb. Materielle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung nach<br />
§ 15 ASOG<br />
• Rechtmäßigkeit des fiktiven Grundverwaltungsakt<br />
• §17 Abs. 1 ASOG, Gefahr für die öffentliche Sicherheit: Verlet<strong>zu</strong>ng<br />
von § 12 Abs. 4 S. 1 StVO
• Verantwortlichkeit der A als Handlungsstörerin nach §13 Abs. 1<br />
ASOG oder auch Zustandsstörerin/Halterin des Kfz nach § <strong>14</strong><br />
ASOG<br />
• Ermessen und Verhältnismäßigkeit der fiktiven Grundmaßnahme<br />
nach 3 17 ASOG<br />
• Zwischenergebnis: fiktive Grundmaßnahme war rechtmäßig<br />
• Sonstige Vorausset<strong>zu</strong>ngen des §15 Abs. 1 ASOG: Unmöglichkeit<br />
der rechtzeitigen Zweckerreichung durch In-Anspruchnahme der<br />
Pflichtigen<br />
• Ermessen und Verhältnismäßigkeit der unmittelbaren Ausführung<br />
nach § 15 ASOG<br />
• cc. Ergebnis: Unmittelbare Ausführung war<br />
rechtmäßig
• b. Rechtmäßigkeit der Kostenauferlegung in Form von<br />
Gebühren für die unmittelbare Ausführung, § 15 Abs. 2<br />
ASOG iVm §§ 3, 6 GebBeitrG sowie GebO<br />
• Rechtmäßigkeit der grundsätzlichen Kostentragungspflicht<br />
des Pflichtigen auch bei abgebrochener Maßnahme gem.<br />
Tarifstelle 4.1 c Gebührenverzeichnis<br />
• Keine Kostenforderung im konkreten <strong>Fall</strong> wegen<br />
nichtentstandener Leerfahrtkosten: Verstoß gegen<br />
Verhältnismäßigkeit/Äquivalenzprinzip<br />
• 5. Ergebnis: Gebühren/Kostenforderung war<br />
rechtswidrig; Klage wird erfolgreich sein
• <strong>Fall</strong> 10 Videoüberwachung
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg: Präventiver Schwerpunkt<br />
der Maßnahme<br />
• 2. Klageart: Rechtsnatur der Maßnahme: kein VA<br />
• allgemeine Leistungs/Unterlassungsklage<br />
• (auch Möglichkeit einer Feststellungsklage, da<br />
keine Subsidiarität<br />
• 3. Klagebefugnis: § 42 Abs. 2 analog<br />
• 4. Kein Vorverfahren, keine Frist<br />
• 5. Rechtsschutzbedürfnis: besonderes<br />
Rechtsschutzbedürfnis des Vorbeugenden<br />
Rechtsschutzes<br />
• Hier: Zeitpunkt des Eingriffsbeginns nicht erkennbar
• II. Begründetheit der Klage<br />
• Unterlassungsklage begründet, wenn rechtswidrig in ein subjektiv<br />
öffentliches Recht, vor allem Grundrecht eingegriffen wird<br />
• 1. Recht auf informationelle Selbstbestimmung,<br />
Schutzbereichseröffnung<br />
• Selbstbestimmung über personenbezogene Informationen<br />
• 2. Eingriff in Recht auf informationelle Selbstbestimmung<br />
• a. Eingriff durch Bildaufzeichnung: personenbezogene<br />
Erhebung von Bilddaten<br />
• b. Eingriff durch Beobachtung?<br />
• Arg.: keine Eingriff bei Beobachtung durch Polizeibeamten<br />
• Hier: Eingriff wegen technischer Möglichkeiten: Zoom, 24-stündige<br />
Beobachtung etc<br />
• Hilfsargument: Beobachtung als Grundrechtsgefährdung mit<br />
Eingriffsqualität
• c. kein Eingriff wegen Verzicht bzw. Vermeidungsmöglichkeit?<br />
• Kein Verzicht bei Platznut<strong>zu</strong>ng trotz Hinweis auf Überwachung; kein<br />
eindeutig erklärter Verzicht; Unvermeidbarkeit<br />
• Keine Eingriff wegen Vermeidungsmöglichkeit? Vermeidung<br />
hoheitlicher Eingriffe neutralisiert nicht Eingriffscharakter der<br />
Maßnahme<br />
• d. Zwischenergebnis: Eingriff ist gegeben<br />
• 3. Rechtmäßigkeit des Eingriffs wegen ausreichender<br />
Ermächtigungsgrundlage durch § 24 a ASOG<br />
• a. Verfassungsmäßigkeit des § 24 a ASOG<br />
• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit:<br />
• Kompetenz: Gefahrenvorsorge als Gefahrenabwehr, Landeskompetenz<br />
• (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit des § 24 a ASOG<br />
• (a) Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung
• (b) Eingriff<br />
• Möglichkeit der Videoüberwachung und Aufzeichnung als Eingriff, s.<br />
o.<br />
• (c) Rechtfertigung des Grundrechteingriffs<br />
• (3) Verhältnismäßigkeit der Videoüberwachungsbefugnis des § 24<br />
a ASOG<br />
• (a) Geeignetheit: hier Regelung der Videoüberwachung an<br />
gefährdeten Objekten; zweifellose Eignung<br />
• (beachte im übrigen Einschät<strong>zu</strong>ngsprärogative des Gesetzgebers)<br />
• (b) Erforderlichkeit: physische Polizeipräsenz als weniger<br />
eingreifende Überwachungsalternative<br />
• (c) Angemessenheit: Eingriffstiefe vs. Straftatenprävention<br />
• Technische Möglichkeiten der Videoüberwachung weitergehend als<br />
Einsatz von Personal<br />
• Einschät<strong>zu</strong>ngsprärogative auch bei Erforderlichkeit<br />
• ?Haushalts- und Kostenargument?
• (4) Bestimmtheitsgrundsatz<br />
• Verschärfter datenschutzrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz bei Reglung<br />
von informationellen Eingriffen<br />
• Präzise Regelung von Vorausset<strong>zu</strong>ngen, Mittel, Ort und Zweck der<br />
Datenerhebung sowie adäquate Löschungsregelung für gespeicherte Daten<br />
• b. Vorliegen der Anwendungsvorrausset<strong>zu</strong>ngen des § 24 a ASOG<br />
• (1) formelle Vorausset<strong>zu</strong>ngen: laut SV gegeben<br />
• (2) materielle Vorausset<strong>zu</strong>ngen<br />
• Tatbestandsmerkmal „Bauwerke von öffentlichem Interesse“<br />
• Tatbestandsmerkmal „gefährdete Objekte“<br />
• gefährdete Objekte? Vom Polizei bekämpfte Straftaten nicht objektbezogen<br />
• Grünflächen „im Zusammenhang mit dem Objekt“?: zwingender<br />
Überwachungs<strong>zu</strong>sammenhang nötig<br />
• Bei Überwachung des gesamten Parks kein zwingender Zusammenhang<br />
• III. Ergebnis: Klage begründet, da Videoüberwachung nicht von § 24 a<br />
ASOG gedeckt
• <strong>Fall</strong> 11 Ermittlungen in Teestube
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />
• Sonder<strong>zu</strong>weisung nach § 23 EGGVG: repressives Handeln?<br />
• Hier unklar, ob präventiv oder repressiv<br />
• Gefahrenabwehrvorsorge nach § 1 Abs. 3 ASOG<br />
• Hilfswese: Vermutungsregel: im Zweifel präventiv<br />
• 2. Anfechtungsklage/Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage, §§ 42 Abs. 1, 113<br />
Abs. 1 S. 4 VwGO?<br />
• aa. Betreten der Teestube als VA?: Regelung mit Außenwirkung?<br />
• Öffentliche Zugänglichkeit der Teestube?<br />
• Kein entgegenstehender Willen des Inhabers; daher keine<br />
Regelungswirkung?<br />
• entgegenstehender Wille des Inhabers bzgl. Nichtmitgliedern; daher<br />
Regelungswirkung/Duldungsanordnung
• bb. Anordnung, sich aus<strong>zu</strong>weisen, an Anwesende: VA;<br />
Identitatsfeststellung<br />
• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO<br />
• Art. 13 sowie eventl. Art. 9 bezüglich Betreten<br />
• Bezgl. Identitätsfeststellung: keine mögliche Rechtsverlet<strong>zu</strong>ng<br />
ersichtlich (Art. 9 ???)<br />
• 4. Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsinteresse?<br />
• Wiederholungsgefahr<br />
• 5. Vorverfahren, § 68 ff. VwGO: entbehrlich, soweit noch nicht<br />
verfristet
• II. Begründetheit der Klage<br />
• Rechtsgrundlage §§ 36, 37 ASOG: Betreten bzw. evtl. Durchsuchen<br />
der Teestube<br />
• 1. Formelle Rechtmäßigkeit<br />
• a. Zuständigkeit §§ 1 Abs. 3 ASOG: Gefahrenabwehrvorsorge<br />
• b. Verfahren: Anhörung<br />
• c. Notwendigkeit einer richterlichen Anordnung, soweit<br />
Durchsuchung, Begriff:<br />
• Zweckgerichtetes Suchen nach Personen oder Sachen/Ermittlung<br />
eines Sachverhaltes/Absichte des Inhabers, <strong>zu</strong> verbergen<br />
• Identitätsfeststellung bei Besuchern nicht Ermittlung eines<br />
Sachverhaltes, da Identität der Besucher keine Information, die<br />
Wohnungsinhaber verbergen will<br />
• Ergebnis: Maßnahme keine Durchsuchung; kein Richtervorbehalt
• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />
• aa. Unberechtigter Besitzer nicht Berechtigter im Sinne von § 36<br />
ASOG bzw. Art. 13 GG<br />
• hM: relevant die tatsächliche Dispositionsbefugnis über<br />
Räumlichkeiten, nicht zivilrechtliche Berechtigung<br />
• Hier: 10-jährige Duldung des Besitzes durch Senat<br />
• bb. Einwilligung des Inhabers: s. Überlegungen bei Zulässigkeit<br />
• cc. Geschäftsräume als Wohnung iSv Art. 13 GG; s.<br />
Legaldefinition in § 36 Abs. 1 S. 2 ASOG<br />
• dd. Auch juristische Personen – Vereine – Berechtigte iSv Art. 13<br />
GG bzw. § 36 ASOG
• 3. Rechtsgrundlage des Betretens § 36 Abs. 4 Nr. 1 b ASOG<br />
• Keine dringende Gefahr gegeben<br />
• Begriff der dringenden Gefahr: Wahrscheinlichkeit und Rechtsgut<br />
• Hier: keine Gegenwärtigkeit und auch kein besonders gewichtiges<br />
Rechtsgut<br />
• 4. Rechtsgrundlage des Betretens § 36 Abs. 5 ASOG<br />
• a. Übereinstimmung des § 36 Abs. 5 ASOG mit Art. 13 Abs. 7, 2.<br />
Alt. GG?<br />
• b. extrakonstitutioneller <strong>zu</strong>sätzlicher Gesetzesvorbehalt für Art. 13<br />
GG bei ordnungsbehördlichen Betretungsrechten<br />
• Besondere gesetzliche Vorschrift<br />
• Erlaubter Zweck/Erfordernis für Zweckerreichung<br />
• Bestimmtheit der Regelung bezgl. Gegenstand und Umfang der<br />
Besichtigung
• Betreten nur <strong>zu</strong> Geschäftszeiten<br />
• c. Übereinstimmung des § 36 Abs. 5 ASOG mit diesen Vorgaben<br />
• Zu unbestimmte Regelung von Zweck, Gegenstand und Umfang der<br />
Besichtigung?<br />
• Verfassungskonforme Auslegung des § 36 Abs. 5 ASOG<br />
• Notwendigkeit einer konkreten Gefahr?<br />
• Kein Gefahrerforschungseingriff?<br />
• d. erlaubter Zweck Identitätsfeststellung nach § 21 Abs. 1 ASOG<br />
• Polizeiliches Schutzgut öffentliche Sicherheit/gesamte RechtsO<br />
• AufenthaltsG, BTMG<br />
• Hier: keine konkrete Gefahr<br />
• e. Erlaubter Zweck § 21 Abs. 2 Nr. 1 a) bb) ASOG<br />
• Keine konkrete Gefahr; Umgehung des § 36 Abs. 4 Nr. 1 b ASOG
• 5. Ergebnis<br />
• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage hat Erfolg, da Betreten der Teestube<br />
ohne Befugnis erfolgte
• <strong>Fall</strong> 12 Sichergestelltes Kfz
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• Die Zulässigkeit der Klage gegen den Kostenbescheid wirft keine<br />
Probleme auf<br />
• II. Begründetheit der Klage<br />
• Klage begründet, wenn der Kostenbescheid rechtswidrig und der A<br />
dadurch in seinen Rechten verletzt ist.<br />
• 1. Rechtsgrundlage des Kostenbescheides § 41 Abs. 3 ASOG<br />
• a. Rechtmäßigkeit der dem Kostenbescheid <strong>zu</strong>grundeliegenden<br />
Maßnahme, privatnützige Sicherstellung gem. § 38 Nr. 2 ASOG<br />
• Rechtsnatur der Sicherstellung: Anordnungsbefugnis bzgl. einer<br />
Sicherstellung oder Maßnahme mit Voll<strong>zu</strong>gselementen?<br />
• (wenn nur Anordnungsbefugnis: Voll<strong>zu</strong>g nach 15 ASOG bzw. §§ 6,<br />
10 VwVG, mit entsprechender Rechtfolge für Kostengrundlage)
• b. Vorausset<strong>zu</strong>ngen der privatnützigen Sicherstellung nach § 38 Nr. 2<br />
ASOG<br />
• aa. Formelle Rechtmäßigkeit: Eröffnung des Aufgabenbereichs der Polizei<br />
nach § 1 Abs. 4 ASOG?<br />
• Nichtrechtzeitigkeit des Schutzes privater Rechte durch Gerichte<br />
• Vorläufigkeit der Maßnahme<br />
• bb. Materielle Rechtmäßigkeit: Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen des §<br />
38 Nr. 2 ASOG<br />
• Konkrete Gefahr des Verlustes? Str., ob konkrete Gefahr oder erhebliche<br />
Wahrscheinlichkeit der Beschädigung Vorausset<strong>zu</strong>ng ist<br />
• Verlassenheit der Straße<br />
• Wahrscheinlichkeit weiterer Beeinträchtigungen wegen mangelnder<br />
Kontrolle der Öffentlichkeit<br />
• Ungeschriebenes Tatbestandselement aus GoA: entspricht Sicherstellung<br />
wirklichem oder mutmaßlichem Willen des Eigentümers<br />
• Hier: mangelndes Interesse des Eigentümers wegen Geringwertigkeit<br />
• Alternative: Prüfung als Element der Verhältnismäßigkeit
• Sicherstellung nach § 38 Nr. 1 und 2 ASOG als<br />
adressatlose Maßnahme; keine Prüfung von §§ 13, <strong>14</strong><br />
ASOG<br />
• cc. Verhältnismäßigkeit der Sicherstellung?<br />
• Erforderlichkeit: Rechtsgedanke des § 680 BGB<br />
• Notwendigkeit der Benachrichtigung des Halters als<br />
weniger eingreifende Maßnahme; <strong>Berlin</strong>er Kennzeichen?<br />
• Angemessenheit? Keine Angemessenheit wegen<br />
fehlender Relation von Zeitwert und Kosten der<br />
Maßnahme<br />
• dd. Ergebnis: Rechtswidrigkeit der Grundmaßnahme<br />
Sicherstellung und entsprechend des darauf beruhenden<br />
Kostenbescheids
• hilfsgutachtlich<br />
• A als Adressat der Kostenforderung für die Sicherstellung. § 41 Abs.<br />
3 S. 1 ASOG, Zustandsverantwortlichkeit gem. § <strong>14</strong> ASOG?<br />
• Hier: Nach Besitzaufgabe durch tatsächlichen, unberechtigten<br />
Besitzer A als Eigentümer/Zustandsstörer?<br />
• Ausgehen einer Gefahr von der Sache?<br />
• Privater Eigentümer als Störer gem. §§ 13, <strong>14</strong> ASOG? Str.<br />
• Beachte: Bei Rechtmäßigkeit der Sicherstellung str., ob § 41 Abs. 3<br />
Grundlage der Kostenforderung gegenüber Eigentümer bei<br />
Sicherstellung nach § 38 Nr. 2 ASOG ist; ist Eigentümer<br />
Zustandsstörer?<br />
• Alternative: Begründung des Anspruchs aus § 6 GebBeitrG, Nr. 5<br />
PolizeiBenutzGebO: privatnütziges Handeln der Polizei
• c. Rechtsgrundlage der Primärmaßnahme § 38 Nr. 1 ASOG<br />
• aa. Ausschluß der Anwendbarkeit von § 38 Nr. 1 ASOG wegen §<br />
17 Abs. 1 StVZO iVm § 17 Abs. 2 ASOG?<br />
• §17 Abs. 1 StVZO richtet sich nur an Straßenverkehrsbehörde; kein<br />
Ausschluß der Zuständigkeit der Polizei nach ASOG<br />
• (bzgl. Ordnungsbehörde ist Ausschlußwirkung str.)<br />
• bb. Formelle Rechtmäßigkeit: Zuständigkeit der Polizei nach § 4<br />
Abs. 1 ASOG<br />
• Grundsätzlich Zuständigkeit der Landesämter für Bürger- und<br />
Ordnungsangelegenheiten nach Nr. 33 Nr. 8 a ZustKatOrdBeh.<br />
• Keine Eilbedürftigkeit wegen nicht fahrbereitem Zustand; keine<br />
Zuständigkeit der Polizei
• hilfsgutachtlich<br />
• cc. Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr für öff. Sicherheit<br />
• Öffentliche Sicherheit/gesamte RechtsO<br />
• (1) Verstoß gegen § 16 StVZO „Teilnahme am Straßenverkehr<br />
• Teilnahme am Straßenverkehr auch Abstellen des Kfz<br />
• Nicht ordnungsgemäßer Zustand des Kfz als Verstoß gegen § 16<br />
Abs. 1 StVZO<br />
• Teilnahme auch bei nicht fahrfähigem Kfz?<br />
• Gegenwärtige Gefahr: hier ist Schaden schon eingetreten<br />
• Vorliegen der Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 38 Nr. 1 bzgl. § 16 Abs. 1<br />
StVZO
• (2) Verstoß gegen § <strong>14</strong> Abs. 2 S. 2 StVZO als gegenwärtige<br />
Gefahr für öffentliche Sicherheit?<br />
• Unbefugte Nut<strong>zu</strong>ng hier wegen Zustand des Kfz unmöglich<br />
• Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 38 Nr. 1 SOG liegen nicht vor<br />
• cc. Verhältnismäßigkeit der Sicherstellung<br />
• Keine Erforderlichkeit: ausreichend Mängelbeseitigungsverfügung<br />
• Kein Angemessenheit: Mißverhältnis zwischen Gewicht der Gefahr<br />
und Kosten der Gefahrbeseitigung/Sicherstellung<br />
• Ergebnis: Klage hat Erfolg, da Kostenbescheid mangels<br />
rechtmäßiger Grundmaßnahme/Sicherstellung rechtswidrig ist
• III. Inanspruchnahme des B<br />
• Bei unterstellter Rechtmäßigkeit der Sicherstellung gem. § 41 Abs. 3<br />
AOG:<br />
• B als Handlungsstörer, § 13 ASOG?<br />
• Verursachung der Gefahr durch Nichtunterrichtung der<br />
Zulassungsstelle entgegen § 27 Abs. 2 S. 1 StVZO?<br />
• Keine Ursächlichkeit zwischen Gefahr und Rechtsverstoß<br />
• Ergebnis: Keine Möglichkeit der Inanspruchnahme von B
• Zur Wiederholung: Verursachung im<br />
Ordnungs- und Polizeirecht
• § 13 ASOG Verantwortlichkeit für das Verhalten einer<br />
Person<br />
• (1) Verursacht eine Person eine Gefahr, so sind die<br />
Maßnahmen gegen diese Person <strong>zu</strong> richten.<br />
• (2) 1. Ist diese Person noch nicht <strong>14</strong> Jahre alt, so können die<br />
Maßnahmen auch gegen die Person gerichtet werden, die <strong>zu</strong>r<br />
Aufsicht über sie verpflichtet ist. 2. Ist für die Person ein<br />
Betreuer bestellt, so können die Maßnahmen auch gegen den<br />
Betreuer im Rahmen seines Aufgabenbereichs gerichtet<br />
werden.<br />
• (3) Verursacht eine Person, die <strong>zu</strong> einer Verrichtung bestellt<br />
ist, die Gefahr in Ausübung der Verrichtung, so können<br />
Maßnahmen auch gegen die Person gerichtet werden, die die<br />
andere Person <strong>zu</strong> der Verrichtung bestellt hat.<br />
• (4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht an<strong>zu</strong>wenden, soweit andere<br />
Vorschriften dieses Gesetzes oder andere Rechtsvorschriften<br />
abschließend bestimmen, gegen wen eine Maßnahme <strong>zu</strong><br />
richten ist.
Borkumlied-<strong>Fall</strong> (PrOVG 80, 176 ff)<br />
• Borkum nahm im Rahmen des so genannten Bäder-<br />
Antisemitismus lange vor 1933 eine Vorreiterrolle bei der<br />
Ausgren<strong>zu</strong>ng jüdischer Gäste ein und war bereits Ende des<br />
19. Jahrhunderts eine Hochburg des Antisemitismus. Borkum<br />
warb damit, „judenfrei“ <strong>zu</strong> sein, nach<strong>zu</strong>lesen <strong>zu</strong>m Beispiel in<br />
einem Inselführer für Borkum aus dem Jahr 1897. An Hotels<br />
hingen Schilder mit der Aufschrift „Juden und Hunde dürfen<br />
hier nicht herein!“, innen gab es einen „Fahrplan zwischen<br />
Borkum und Jerusalem (Retourkarten werden nicht<br />
ausgegeben)“. Ein 1910 erschienener Reiseführer über die<br />
Nordseebäder riet „Israeliten“ vor allem vom Besuch Borkums<br />
ab, „da sie sonst gewärtig sein müssen, von den <strong>zu</strong>m Teil<br />
sehr antisemitischen Besuchern in rücksichtslosester Weise<br />
belästigt <strong>zu</strong> werden.“ Man ersann das „Borkumlied“, das<br />
täglich von der Kurkapelle gespielt und von den Gästen<br />
gesungen wurde.
• Das öffentliche Singen des Borkumliedes wurde Anfang der 20er<br />
Jahre des letzten Jahrhunderts verboten Dagegen organisierten der<br />
„Borkumpastor“ Münchmeyer und der völkische Badedirektor<br />
Hempelmann Protestkundgebungen, auf denen sie da<strong>zu</strong> aufriefen,<br />
das Singverbot <strong>zu</strong> ignorieren. Die Protestversammlungen wurden<br />
jeweils mit demonstrativem Absingen des „Borkumliedes“ beendet.<br />
Auf Anweisung des Badedirektors begann die Kurkapelle bald<br />
darauf, das Lied in Kurkonzerten wieder <strong>zu</strong> spielen; die Gäste<br />
sangen dann verbotenerweise den Text des Borkumlieds. Der<br />
Landrat ging dagegen (mit eigens verstärkter Borkumer Lokalpolizei)<br />
vor, ließ einige Musiker noch während eines Konzerts in<br />
polizeilichen Gewahrsam nehmen und beschlagnahmte deren<br />
Instrumente. Die das Lied singenden Gäste blieben unbehelligt.
• Handlungsstörer: durch Verhalten wird Störung der öffentlichen<br />
Sicherheit verursacht<br />
– Störung durch Handeln oder durch Unterlassen bei Pflicht <strong>zu</strong><br />
handeln<br />
• auch zivilrechtliche Handlungspflichten<br />
– beachte bei zivilrechtliche Handlungspflichten jedoch<br />
Subsidiarität gegenüber Gerichten<br />
– Irrelevanz von Schuldfähigkeit und Verschulden<br />
– Verhaltensverantwortlichkeit auch für juristische Personen<br />
• Möglichkeit paralleler Verantwortlichkeit der jur. Person und<br />
des Vorstandes<br />
• öffentlichrechtliche jur. Personen: eigene Kompetenz der<br />
Störungsabwehr<br />
• Betrifft nur das Handeln der Ordnungsbehörden, nicht<br />
unaufschiebbare Maßnahmen durch diePolizei
• Problem der polizeirechtlichen Kausalität<br />
– Theorie der unmittelbaren Verursachung<br />
• Überschreiten der Gefahrenschwelle durch<br />
unmittelbaren Verursacher<br />
– Ursache im Wirkungs-/<br />
Verantwortungs<strong>zu</strong>sammenhang mit der Gefahr<br />
• kein Überschreiten der Gefahrenschwelle bei legalem<br />
Handeln<br />
– Beispiel: Gegendemonstranten als Störer<br />
– Gegenbeispiel: Anwesenheit in Drogenszene, ohne<br />
<strong>zu</strong> konsumieren oder <strong>zu</strong> dealen? (OVG Münster,<br />
NVwZ 2001, 459)<br />
– Theorie der Rechtswidrigkeit der Störung: Rechts- oder<br />
Pflichtwidrigkeit der Verursachung
– Theorie der sozialadäquaten Verursachung<br />
• <strong>zu</strong>sätzlich <strong>zu</strong>r rechtswidrigen Verursachung noch solche<br />
Handlungen, die das allgemeine Lebensrisiko in<br />
sozialadäquater Weise steigern<br />
– Anscheinsstörer<br />
– Verdachtsstörer: Möglichkeit des Gefahrerforschungseingriffs<br />
– Zweckveranlasser<br />
• Verhalten des unmittelbaren Verursachers als<br />
beabsichtigte und zwangsläufige Folge des Verhaltens<br />
des Veranlassers<br />
• Problem und Kritik: Zweckveranlasser als Unterstellung<br />
der Störungsabsicht aus praktischen Gründen<br />
• kein Zweckveranlasser bei Rechtswidrigkeits- und<br />
Sozialadäquanztheorie
§ <strong>14</strong> ASOG Verantwortlichkeit für Tiere oder den<br />
Zustand einer Sache<br />
• (1) Geht von einem Tier oder von einer Sache eine Gefahr<br />
aus, so sind die Maßnahmen gegen den Inhaber der<br />
tatsächlichen Gewalt <strong>zu</strong> richten.<br />
• (2) Die Vorschriften dieses Gesetzes, die sich auf Sachen<br />
beziehen, sind auch auf Tiere an<strong>zu</strong>wenden.<br />
• (3) 1. Maßnahmen können auch gegen den Eigentümer oder<br />
einen anderen Berechtigten gerichtet werden. 2. Das gilt<br />
nicht, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt sie ohne<br />
den Willen des Eigentümers oder Berechtigten ausübt.<br />
• (4) Geht die Gefahr von einer herrenlosen Sache aus, so<br />
können die Maßnahmen auch gegen denjenigen gerichtet<br />
werden, der das Eigentum an der Sache aufgegeben hat.<br />
• (5) Die Absätze 1 bis 4 sind nicht an<strong>zu</strong>wenden, soweit andere<br />
Vorschriften dieses Gesetzes oder andere Rechtsvorschriften<br />
abschließend bestimmen, gegen wen eine Maßnahme <strong>zu</strong><br />
richten ist.
• Zustandstörer, § <strong>14</strong> ASOG<br />
– Anknüpfungspunkt Gewalt über die Sache<br />
• tatsächliche Gewalt<br />
• Eigentum<br />
• andere Berechtigung<br />
– Zustandsverantwortlichkeit auch bei Dereliktion, § <strong>14</strong> Abs.<br />
4 ASOG<br />
• Umgehung des § <strong>14</strong> Abs. 4 ASOG: Veräußerung an<br />
Vermögenslosen<br />
– § 4 Abs. 3 S. 4 und Abs. 6 BodSchG<br />
– ansonsten: Sittenwidrigkeit der Veräußerung?<br />
(VGH Mannheim, NVwZ 1996, 1036 vs. VGH<br />
Mannheim, VBlBW 1998, 312)<br />
– Verhaltensunabhängigkeit der Zustandshaftung<br />
• Naturereignisse, Verhalten Dritter, Beschaffenheit der<br />
Sache
• BBodSchG § 4 Pflichten <strong>zu</strong>r Gefahrenabwehr<br />
• (1) Jeder, der auf den Boden einwirkt, hat sich so <strong>zu</strong> verhalten, daß<br />
schädliche Bodenveränderungen nicht hervorgerufen werden.<br />
• (2) Der Grundstückseigentümer und der Inhaber der tatsächlichen Gewalt<br />
über ein Grundstück sind verpflichtet, Maßnahmen <strong>zu</strong>r Abwehr der von<br />
ihrem Grundstück drohenden schädlichen Bodenveränderungen <strong>zu</strong><br />
ergreifen.<br />
• (3) Der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast<br />
sowie dessen Gesamtrechtsnachfolger, der Grundstückseigentümer und<br />
der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück sind verpflichtet,<br />
den Boden und Altlasten sowie durch schädliche Bodenveränderungen oder<br />
Altlasten verursachte Verunreinigungen von Gewässern so <strong>zu</strong> sanieren,<br />
daß dauerhaft keine Gefahren, erheblichen Nachteile oder erheblichen<br />
Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen.<br />
……………Zur Sanierung ist auch verpflichtet, wer aus handelsrechtlichem<br />
oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person<br />
ein<strong>zu</strong>stehen hat, der ein Grundstück, das mit einer schädlichen<br />
Bodenveränderung oder einer Altlast belastet ist, gehört, und wer das<br />
Eigentum an einem solchen Grundstück aufgibt.
• (6) Der frühere Eigentümer eines Grundstücks ist <strong>zu</strong>r<br />
Sanierung verpflichtet, wenn er sein Eigentum nach dem<br />
1. März 1999 übertragen hat und die schädliche<br />
Bodenveränderung oder Altlast hierbei kannte oder<br />
kennen mußte. Dies gilt für denjenigen nicht, der beim Erwerb<br />
des Grundstücks darauf vertraut hat, daß schädliche<br />
Bodenveränderungen oder Altlasten nicht vorhanden sind, und sein<br />
Vertrauen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles<br />
schutzwürdig ist.
– Unmittelbare Verursachung der Gefahr durch<br />
Sache: Kausalitätsproblem: „Ausgehen der<br />
Gefahr von der Sache“<br />
• keine Verursachungsproblematik: Sache ist Gefahr<br />
• Notwendigkeit der unmittelbaren Verursachung<br />
der Gefahr durch Sache?<br />
• Eigensicherungspflichten als Teil der<br />
Zustandsverantwortlichkeit<br />
– nur bei gesetzlicher Regelung: Flughäfen, § 19 b<br />
LuftVG
– Rechtsnachfolge bei Zustandsverantwortlichkeit<br />
• Nachfolgefähigkeit der Position<br />
• Nicht nachfolgefähig höchstpersönliche<br />
Positionen, zB Führerschein<br />
• jeweils neue Zustandsverantwortlichkeit des<br />
Rechtsnachfolgers?<br />
– schon konkretisierte Zustandsverantwortlichkeit<br />
– Vollstreckbarkeit bestandskräftiger<br />
Ordnungsverfügungen gegen früheren<br />
Zustandsverantwortlichen<br />
– Erfüllung der vollstreckungsrechtlichen<br />
Rechtmäßigkeitsbedingungen
• Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit<br />
– Zustandsverantwortung des Eigentümers als<br />
Konkretisierung der Sozialbindung des Art. <strong>14</strong> Abs. 2 GG<br />
• Legalisierungswirkung von Genehmigungen<br />
– legalisiert die seinerzeit objektiv erkennbaren<br />
Gefahren<br />
– Widerruf der Genehmigung, § 49 VwVfG<br />
• keine Verjährung der Zustandsverantwortlichkeit<br />
• Verwirkung der Befugnisse der Behörde bei<br />
Zustandsverantwortlichkeit durch Nichteinschreiten?<br />
– häufig nicht denkbar, weil Gefahrverursachung<br />
durch Zeitablauf entfällt<br />
– aber allgemeine Grundsätze <strong>zu</strong>r Verwirkung
• Un<strong>zu</strong>mutbarkeit der Zustandsverantwortlichkeit<br />
– Art. <strong>14</strong> GG: Begren<strong>zu</strong>ng aus dem Gesichtspunkt<br />
der Verhältnismäßigkeit. (BVerfGE 102, 1/18 ff)<br />
» grundsätzlich bei nicht vom Eigentümer<br />
verursachter Gefahr keine unbegrenzte<br />
Aufbürdung der Zustandsverantwortlichkeit<br />
» Wert des Grundstücks als Belastungsgrenze<br />
» Unmöglichkeit der Inanspruchnahme bei<br />
Unkenntnis des Risikos<br />
» Möglichkeit – <strong>zu</strong>mindest partielle – der<br />
Inanspruchnahme bei bewußter Inkaufnahme<br />
des Risikos durch Eigentümers
Auswahl unter mehreren Störern<br />
– Verhältnismäßigkeit der Auswahl der in<br />
Anspruch genommenen Störer<br />
– Effizienz der Gefahrenabwehr: schnellste und<br />
gründlichste Gefahrbeseitigung<br />
• Zumutbarkeit der Inanspruchnahme bei gleicher<br />
Effizienz der Heranziehung mehrerer Störer<br />
– Gebot der gerechten Lastenverteilung<br />
– keine Faustformel Handlungsstörer vor<br />
Zustandsstörer
• <strong>Fall</strong> 13<br />
• Verpflichtung eines Vermieters <strong>zu</strong>r<br />
Passkontrolle
• I. Zulässigkeit der Anfechtungsklage<br />
• 1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO<br />
• 2. Anfechtungsklage gegen Verwaltungsakt Anordnung<br />
• 3. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO<br />
• 4. Widerspruch, § 68 VwGO<br />
• 5. Widerspruchsfrist, § 70 VwGO<br />
• Verfristetheit des Widerspruchs: Zugang der Verfügung<br />
innerhalb von drei Tagen wird fingiert<br />
• Einlassen der Widerspruchsbehörde <strong>zu</strong>r Sache in<br />
Widerspruchsbescheid als Unbeachtlichkeit der Verfristung<br />
• Keine Verfügungsbefugnis der Widerspruchsbehörde über<br />
Widerspruchsfrist
• II. Begründetheit der Anfechtungsklage, § 113 Abs. 1 VwGO<br />
• Befugnisnorm § 17 Abs. 1 iVm § 13 ASOG?<br />
• 1. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung: Aufgabeneröffnung<br />
der Ordnungsbehörden nach § 1 Abs. 1 ASOG: Verlet<strong>zu</strong>ng<br />
ausländerrechtlicher Vorschriften in der Vergangenheit/öffentliche<br />
Sicherheit – gesamte RechtsO<br />
• Sonstige Zuständigkeit ist laut SV unterstellt<br />
• 2. Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung: § 17 Abs. 1 iVm §<br />
13 ASOG<br />
• a. Gefahr bzw. schon eingetretener Schaden<br />
• b. öffentliche Sicherheit - ausländerrechtliche Vorschriften<br />
• Verlet<strong>zu</strong>ng von § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG durch Prostituierte
• c. A als Handlungsstörer gem § 13 ASOG: Verursachung einer<br />
Gefahr für die öffentliche Sicherheit/Verlet<strong>zu</strong>ng von § 95 Abs. 1 Nr.<br />
4 AufenthG durch Prostituierte?<br />
• A als Handlungsstörer wegen Beihilfe <strong>zu</strong> ausländerrechtlichen<br />
Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthGG/Strafbarkeit dieser<br />
Beihilfe wegen § 96 Abs. 1 AufenthG<br />
• § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht im Katalog der beihilfefähigen<br />
Straftaten des § 96 Abs. 1 AufenthG<br />
• Im übrigen: bloße Unterlassung als Beihilfe?<br />
• d. A als Störer gem. § 13 ASOG – Verursachung einer Gefahr für<br />
die öffentliche Ordnung?<br />
• Verfassungsmäßigkeit des Schutzgutes der „öffentlichen Ordnung“?<br />
• Wenn ja: Prostitution als Verstoß gegen die „öffentliche Ordnung“?<br />
• Legalisierung der Prostitution; Neutralität der „einfachen“ Prostitution
• e. Inanspruchnahme des A als Zweckveranlasser?<br />
• Begriff des Zweckveranlassers: polizeirechtliche<br />
Kausalitätstheorie – Verursachung bei Überschreiten der<br />
Gefahrenschwelle<br />
• Natürliche Einheit von Verhalten des Zweckveranlassers und<br />
des die Störung unmittelbar verursachendem Verhalten des<br />
Dritten<br />
• Theorie der rechtswidrigen Verursachung als Grenze der<br />
Zweckveranlassung<br />
• e. Öffentliche Ordnung<br />
• Begriff der öffentlichen Ordnung<br />
• Prostitution als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung?<br />
• S. o.: Legalisierung der Prostitution
• f. Paßkontrollanordnung als Übertragung der Befugnis der<br />
Identitätsfeststellung gem § 21 ASOG?<br />
• Keine Übertragung, da es an einer gesetzlichen Grundlage der<br />
Übertragung hoheitlicher Befugnisse fehlt<br />
• g. Paßkontrollanordnung als Inanspruchnahme der privaten<br />
Eigentümerbefugnisse des A<br />
• Inanspruchnahme der privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten<br />
des A nur nach § 16 ASOG – Inanspruchnahme als Nichtsstörer<br />
• Fehlen der Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 16 ASOG<br />
• h. Hilfsweise: Unbestimmtheit und fehlende Eignung der<br />
Maßnahme, da Konsequenzen unklar<br />
• 3. Ergebnis: Klage ist begründet, da Vorausset<strong>zu</strong>ngen der<br />
Befugnisnorm nicht gegeben sind
• <strong>Fall</strong> <strong>14</strong><br />
• Der Gullydeckel
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• Unproblematisch<br />
• II. Begründetheit der Klage<br />
• 1. Rechtgrundlage der Kostenforderung: § 15 ASOG oder § 24<br />
Abs. 1 S. 1 BBSchG<br />
• a. § 24 Abs. 1 BBSchG als Regelung nur der materiellen<br />
Kostenverteilung oder auch als Rechtsgrundlage des<br />
Kostenbescheids?<br />
• § 24 Abs. 1 BBSchG: „..tragen die Kosten..“; § 15 ASOG: „…Kosten<br />
werden erhoben..“<br />
• Auslegung von § 24 BBSchG als Kostenforderungsnorm vertretbar<br />
(Arg. §24 Abs. 2 S. 4 BBSchG „…Beitreibung der Kosten.,.“<br />
• b. § 24 BBSchG als Grundlage des Kostenbescheides, soweit<br />
„eine Maßnahme“ im Sinne von § 10 BBSchG vorliegt<br />
• Begriff der „Maßnahme“ iSv § 10 BBSchG?: Anordnung eines<br />
Verhaltens oder auch tatsächliches Handeln?
• Überwiegende Meinung in Rsprg: nur Anordnung (Maßnahme<br />
<strong>zu</strong>r Erfüllung der Pflichten des BBSchG<br />
• Folgerung: keine Anwendbarkeit von § 24 Abs. 1 BBSchG bei<br />
unmittelbarer Ausführung einer (fiktiven) Maßnahme<br />
• (Gegenargument: § 24 Abs. 2 S. 4 BBSchG „…Behörde die<br />
Maßnahme selbst ausführt…“<br />
• c. Rückgriffsmöglichkeit auf § 15 ASOG in Fällen der<br />
unmittelbaren Ausführung auf der Grundlage des BBSchG<br />
• Keine Sperrwirkung des BBSchG nach Art. 72 GG, da nicht<br />
abschließend<br />
• Keine Sperrwirkung des BBSchg nach § 17 Abs. 2 ASOG<br />
• d. Ergebnis: Kostenforderung nach § 15 Abs. 2 ASOG
• 2. Vorausset<strong>zu</strong>ng der Rechtmäßigkeit der Kostenforderung<br />
Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung<br />
• a. Zuständigkeit. Nr. 10 Abs. 5 Zuständigkeitskatalog<br />
Ordnungbehörden<br />
• b. Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundmaßnahme<br />
• Rechtsgrundlage der fiktiven Grundmaßnahme § 10 BBSchG<br />
• (1) konkrete Gefahr: hier war schon Schaden gegeben<br />
• (2) polizeiliches Schutzgut: Unversehrtheit des Bodens, § 2<br />
Abs. 1 und 3 BBSchG<br />
• (3) notwendige Maßnahme: lt. SV gegeben<br />
• c. Nichtrechtzeitigkeit der Gefahrenabwehr durch<br />
Inanspruchnahme des Störers?<br />
• Zeitaufwendigkeit einer entsprechenden Anordnung an<br />
Spedition wegen Standort in Süddetschland
• d. Inanspruchnahme der nach § 13, <strong>14</strong> ASOG Verantwortlichen, §<br />
15 Abs. 2 ASOG:<br />
• (1) Überlagerung der §§ 13, <strong>14</strong> ASOG durch die<br />
Verursacherregelung des § 4 Abs. 3 BBSchG:<br />
• Verursacher/Gesamtrechtsnachfolger/Eigentümer/Inhaber der<br />
tatsächlichen Gewalt<br />
• (2) Verursacherbegriff des § 4 Abs. 3 BBSchG als Rezeption des<br />
Verursacherbegriff des Polizeirechts<br />
• (3) Theorie der unmittelbaren Verursachung; Verursachung als<br />
Überschreiten der polizeirechtlich relevanten Gefahrenschwelle<br />
• F als unmittelbarer Verursacher iSv § 13 Abs. 1 ASOG und als<br />
Verrichtungsgehilfe der in Anspruch genommenen S<br />
• Irrelevanz des fehlenden Verschuldens des F<br />
• (4) Inanspruchnahme der S aus § 13 Abs. 3 ASOG: F als<br />
Verrichtungsgehilfe der S
e. Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme des S<br />
• f. Ermessen bei der Inanspruchnahme des S<br />
• (1) Auswahlermessen bei Störermehrheit<br />
• Identität von Grundstückseigentümer und Träger der<br />
Straßenbaulast<br />
• Grundstückseigentümer Pflichtiger nach § 4 Abs. 3<br />
BBSchG und Störer nach § <strong>14</strong> ASOG<br />
• Träger der Straßenbaulast Verhaltensstörer<br />
Überschreiten der Gefahrenschwelle durch<br />
Verursachung wegen Verlet<strong>zu</strong>ng der<br />
Verkehrssicherungspflicht/fehlende Befestigung des<br />
Gullydeckels?
• (2) Ermessenmaßstab bei der Störerauswahl bei der<br />
Geltendmachung der Kostenforderung<br />
• keine Reihenfolge der Inanspruchnahme nach § 4 Abs. 3<br />
BBSchG<br />
• Ermessensmaßstab auf der Primärebene die Effektivität der<br />
Gefahrenabwehr; auf der Kostenebene die Angemessenheit<br />
der Kostentragung<br />
• Ermessensfehlerfreie Störerauswahl bei Kostenforderung<br />
nach finanzieller Leistungsfähigkeit?<br />
• 3. Ergebnis: Heranziehung der S war ermessensfehlerhaft
• <strong>Fall</strong> <strong>14</strong> Einkesselung von<br />
Gegendemonstranten
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• Klagevorausset<strong>zu</strong>ngen einer Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage liegen<br />
unproblematisch vor<br />
• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsinteresse: Rehabilitation und intensive<br />
Grundrechtsverlet<strong>zu</strong>ng<br />
• II. Begründetheit der Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungklage<br />
• A. Maßnahme 1: Aufforderung, das Transparent nicht mehr <strong>zu</strong><br />
zeigen<br />
• 1. Ermächtigungsgrundlage § 17 ASOG gesperrt durch<br />
Versammlungsgesetz, § 17 Abs. 2 ASOG?<br />
• a. Anwendbarkeit des Versammlungsgesetzes<br />
• Vorliegen einer Versammlung iSd Versammlungsgesetzes<br />
• Keine Friedlichkeit der Versammlung?<br />
• Keine Unfriedlichkeit bei einigen gewalttätigen Teilnehmern
• b. Sperrwirkung des VersammlungsG?<br />
• Grundsätzliche Sperrwirkung des VersammlungsG: Polizeifestigkeit<br />
der Versammlung<br />
• Sperrwirkung, soweit VersammlungsG abschließende<br />
Befugnisnormen enthält?<br />
• aa. Ansicht 1 (BVerwG)<br />
• Arg.: lückenhafte Befugnisse im VersammlungsG;<br />
Unverhältnismäßigkeit von Verboten nach § 15 Abs. 1, 3 VersG in<br />
vielen Fällen<br />
• Zulässigkeit von Minusmaßnahmen nach allgemeinem Polizeirecht<br />
aus Verhältnismäßigkeitsgründen<br />
• Tatbestandliche Vorausset<strong>zu</strong>ngen (Gefahr für öffentliche Sicherheit)<br />
nach VersG
• bb. Ansicht 2: Abschließende Regelung und Sperrwirkung durch<br />
VersG<br />
• § 15 Abs. 1 „Auflagen“ als Möglichkeit, auch während der<br />
Versammlung gegenüber Veranstalter und Teilnehmern<br />
gefahrenabwehrende Maßnahmen <strong>zu</strong> erlassen<br />
• Faktisch: § 15 Abs. 1 VersR als versammlungsrechtliche, äußerst<br />
unbestimmte Generalklausel<br />
• cc. Ergebnis: Bejahung oder Verneinung der Anwendbarkeit von §<br />
17 ASOG<br />
• Bei Verneinung: Rechtsgrundlage § 15 Abs. 1 VersG<br />
• Wegen Übertragung versammlungsrechtlichen<br />
Gefahrenverständnisses wenig Unterschied zwischen beiden<br />
Ansichten
• c. Vorliegen der Vorausset<strong>zu</strong>ngen des § 17 Abs. 1 ASOG<br />
• aa. Formelle Rechmäßigkeit<br />
• Zuständigkeit der Polizei nach §§ 4 Abs. 1 AZG, 2 Abs. 4 ASOG iVm Nr. 23<br />
Abs. 2 ZustKatOrd<br />
• Verfahren ordnungsgemäß, insbes. Anhörung nach § 28 VwVfG<br />
• bb. Materielle Rechtmäßigkeit<br />
• Schutzgut der öffentlichen Sicherheit<br />
• (1) Gesamte RechtsO/Verstoß gegen Anmeldepflicht des VersG<br />
irrelevant; verfkonforme Auslegung des VersG<br />
• Art. 8 GG „….ohne Anmeldung und Erlaubnis…“<br />
• Verstoß gegen Anmeldepflicht allein keine Gefahr für öffentliche Sicherheit<br />
• (2) Gesamte RechtsO/§ 185 StGB, Polizisten und Neonazis als<br />
„Schweine“<br />
• Kollektivbeleidigung
• (3) § 13 ASOG; X und Y als Verhaltensstörer<br />
• (4) Verhältnismäßigkeit und Ermessen nach § 11, 12 ASOG<br />
• Maßnahme erforderlich; Streichung der Beleidigung wegen<br />
Lesbarkeit ungeeignet <strong>zu</strong>r Gefahrenabwehr<br />
• Maßnahme gegenüber Sicherstellung weniger<br />
grundrechtsbeschränkend<br />
• cc. Ergebnis: Aufforderung, Transparent nicht mehr <strong>zu</strong> zeigen, war<br />
rechtmäßig
• B. Maßnahme 2: Die Sicherstellung<br />
• 1. Befugnisnorm § 38 ASOG<br />
• (bei Sperrwirkung des VersG Sicherstellung auf der Grundlage von<br />
§ 15 Abs. 1 VersG, Sicherstellung als „Auflage“?)<br />
• a. Formelle Rechtmäßigkeit gegeben<br />
• b. Materielle Rechtmäßigkeit<br />
• Gegenwärtige Gefahr? Hier: Schaden an Schutzgut schon<br />
eingetreten<br />
• c. Verhältnismäßigkeit und Ermessen, §§ 11, 12 ASOG<br />
• d. Ergebnis: Sicherstellung rechtmäßig
• C. Maßnahme 3: Die Einkesselung<br />
• 1. Rückgriffsmöglichkeit auf § 30 ASOG, Ingewahrsamnahme?<br />
• Ingewahrsamnahme keine Minusmaßnahme gegenüber<br />
Versammlungsverbot<br />
• Effekt der Einkesselung/Ingewahrsamnahme: Unterbindung der<br />
Versammlung, dh identisch mit Versammlungsverbot<br />
• 2. Möglichkeit der Anwendung des § 30 ASOG wegen fehlender<br />
Sperrwirkung des VersG mangels Versammlung: Auflösung der<br />
Versammlung?<br />
• Keine ausdrückliche Auflösungsverfügung<br />
• Nicht<strong>zu</strong>lässigkeit konkludenter Auflösungsverfügungen<br />
• D. Gesamtergebnis: Rechtmäßigkeit der Aufforderung und der<br />
Sicherstellung, Rechtswidrigkeit der Einkesselung/<br />
Ingewahrsamnahme
• <strong>Fall</strong> 16 Rudolf-Heß-Gedenktag
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1S. 4 VwGO,<br />
unproblematisch<br />
• II. Begründetheit der Klage<br />
• § 15 Abs. 1 VersG als Ermächtigungsgrundlage<br />
• 1. Formelle Rechtmäßigkeit<br />
• Zuständigkeit, Verfahren sind <strong>zu</strong> unterstellen<br />
• 2. Materielle Rechtmäßigkeit<br />
• a. Schutzgut „öffentliche Sicherheit“<br />
• Gefährdung der RechtsO durch Begehne von Straftaten<br />
während Versammlung: Verlet<strong>zu</strong>ng von § 130 Abs. 4 StGB
• b. Verfassungsmäßigkeit des § 130 Abs. 4 StGB<br />
• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit<br />
• Kompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG<br />
• Verfahren ist <strong>zu</strong> unterstellen<br />
• (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit<br />
• (a) Schutzbereichseröffnung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG<br />
• Schutz des Inhaltes der Meinungsäußerungen bei<br />
Versammlungen durch Art. 5 GG, nicht Art. 8 GG<br />
• Schutz jeglicher Meinungen, auch irrational und gefährlich<br />
• Kein allgemeiner Antinationalsozialismusvorbehalt aus Art. 79<br />
Abs. 3, 139 GG<br />
• (b) Eingriff durch Verbot des § 130 Abs. 4 StGB gegeben
• (c) Rechtfertigung des Eingriffs: § 130 Abs. 4 StGB als<br />
allgemeines Gesetz iSv Art. 5 Abs. 2 GG<br />
• Allgemeines Gesetz als Verbot des Anknüpfens an<br />
bestimmte Meinungen<br />
• Möglichkeit des Anknüpfens an Meinungen <strong>zu</strong>m Schutz<br />
anderer hochwertiger Rechtsgüter<br />
• Art. 5 Abs. 2 GG als Gebot der Meinungsneutralität:<br />
deswegen keine Möglichkeit des Anknüpfens an bestimmt<br />
Meinungen oder Ideologien<br />
• Verbot der Diskriminierung bestimmter Meinungen:<br />
Parallelüberlegung <strong>zu</strong> Art. 3 Abs. 3 GG<br />
• § 130 Abs. 4 StGB als Sonderrecht gegen bestimmte<br />
Meinungen
• (d) Extrakonstitutioneller Vorbehalt der Zulässigkeit von<br />
Sonderrecht gegen Verherrlichung des Nationalsozialismus<br />
• Nationalsozialismus als gegenbildlich identitätsbestimmend<br />
für GG<br />
• Ergebnis: Kein Verstoß gegen Sonderrechtsverbot des Art. 5<br />
Abs. 2 GG<br />
• (e) Verhältnismäßigkeit des § 130 Abs. 4 StGB als<br />
Sonderrecht<br />
• Öffentlicher Friede als ausreichend gewichtiger<br />
Gemeinwohlgesichtspunkt für Beschränkung des Art. 5 Abs. 1<br />
GG<br />
• Gebot der verfkonformen einschränkenden Auslegung des<br />
„öffentlichen Friedens“
• „öffentlicher Frieden“ als öffentliche Friedlichkeit, nicht als<br />
Schutz der Bürger vor subjektiver Beunruhigung und<br />
Provokation<br />
• Verhältnismäßigkeit des § 130 Abs. 4 StGB<br />
• (f) ausreichende Bestimmtheit des § 130 Abs. 4 StGB, Art.<br />
103 Abs. 2 GG<br />
• Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals des „öffentlichen<br />
Friedens“<br />
• Kompensation der Unbestimmtheit durch andere<br />
Tatbestandsmerkmale des § 130 Abs. 4 StGB<br />
• b. unmittelbare Gefahr<br />
• Hier: fast Gewißheit der Verherrlichung des<br />
Nationalsozialismus
• c. Pflichtiger gem. § 15 VersG: Versammlungsveranstalter<br />
• d. Verhältnismäßigkeit und Ermessen<br />
• Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des<br />
Verbots im Hinblick auf Art. 5 und Art. 8 GG<br />
• 3. Ergebnis<br />
• Fortset<strong>zu</strong>ngsfeststellungsklage unbegründet
<strong>Fall</strong> 17<br />
• Kostspielige Verfolgungsjagd
• A. Ansprüche der B aus §§ 59 ff ASOG<br />
• 1. Anwendbarkeit der §§ 59 ff ASOG: repressives Handeln der Polizei?<br />
• 2. Anspruchsgrundlage § 59 Abs. 1 bzw § 59 Abs. 2 ASOG: Problem der<br />
Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit der Maßnahme<br />
• a. Rechtgrundlage der Anwendung unmittelbaren Zwangs durch<br />
Schußwaffen: §§ 6, 9, 12 VwVG sowie UZwG<br />
• Schußwaffengebrauch nach § 2 Abs. 1, 2 Abs. 4 UZwG<br />
• b. materielle Vorausset<strong>zu</strong>ngen Durchset<strong>zu</strong>ng VA mit Zwangsmitteln<br />
• § 6 Abs. 1 VwVG: Halteanordnung nach § 17 ASOG sofort nach § 80 Abs. 2<br />
Nr. 2 VwGO unaufschiebbare Anordnung eines PolBeamten<br />
• Vorausset<strong>zu</strong>ngen Anwendung unmittelbarer Zwang nach § 12 VwVG<br />
• c. Rechtmäßigkeit der Anwendung des Zwangsmittels Schußwaffe<br />
• aa. Formelle Rechtmäßigkeit: Androhung nach 3 10 UZwG<br />
• bb. Materielle Rechtmäßigkeit des Schußwaffengebrauchs
• aaa. Schußwaffengebrauch gegen Sachen: § 9 UZwG<br />
• Möglichkeit anderer Maßnahmen nach § 9 UZwG<br />
• bbb. (alternativ) Schußwaffengebrauch gegen Personen: §§ 11 – 15 UZwG<br />
• § 11 UZwG<br />
• § 12 UZwG<br />
• Wiederum: Verstoß gegen die allgemeine Vorschrift des § 9 ASOG<br />
• Ergebnis: Schußwaffengebrauch war rechtswidrig<br />
• 3. Anspruchgrundlage § 59 Abs. 2 iVm Abs. 1 ASOG<br />
• Anspruchsumfang: § 60 ASOG<br />
• § 60 Abs. 1 S. 1 ASOG: Ersatz nur für Vermögensschaden<br />
• § 60 Abs. 1 S. 2 ASOG: nur Verdienstausfall, nicht entgangener Gewinn<br />
• § 60 Abs. 2 ASOG: Schmerzensgeld<br />
• Ergebnis: kein entgangener Gewinn<br />
• 4. § 60 Abs. 5 ASOG: Anspruchsumfang; Angemessenheit der<br />
Entschädigung
• B. Ansprüche aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG<br />
• 1. § 59 Abs. 4 ASOG: weitergehende Ansprüche unberührt<br />
• 2. Vorausset<strong>zu</strong>ngen Amtshaftungsanspruch<br />
• a. haftungsrechtlicher Beamtenbegriff: Handeln in Ausübung eines<br />
öffentlichen Amtes<br />
• b. Amtspflichtverlet<strong>zu</strong>ng: Pflicht <strong>zu</strong> rechtmäßigem Handeln<br />
• c. drittschützender Charakter der Pflicht <strong>zu</strong> rechtmäßigem Handeln<br />
• d. Verschulden/Fahrlässigkeit<br />
• e. Subsidiarität des Amtshaftungsanspruchs<br />
• Mittellosigkeit des A<br />
• Keine Möglichkeit der Inanspruchnahme des KfZ-Halters<br />
• Keine Möglichkeit der Inanspruchnahme der KfZ-Haftpflichtversicherung<br />
• 3. Umfang des Anspruchs: entgangener Gewinn nach §§ 842, 843 BGB<br />
• C. Rechtweg: ordentliche Gerichte
• D. Rückgriffsmöglichkeiten des Landes <strong>Berlin</strong><br />
• 1. Kein Rückgriff nach § 64 ASOG<br />
• 2. Rückgriffsmöglichkeiten aus Gesamtsschuldverhältnis, § 840 BGB<br />
• Beachte: Schußwaffengebrauch war auch gegenüber A rechtswidrig, daher<br />
Problem des Rückgriffs wegen § 426 Abs. 1, 254 BGB.
• <strong>Fall</strong> 00<br />
• Rasterfahndung
• I. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde<br />
• 1. Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs Bln gem § <strong>14</strong> Nr. 6<br />
VerfGHG<br />
• 2. Antragsbefugnis, § 49 Abs. 1 VerfGHG<br />
• 3. Beschwerdegegenstand: Akt öffentlicher Gewalt<br />
• 4. Beschwerdebefugnis: Möglichkeit der Grundsrechtsverlet<strong>zu</strong>ng<br />
• a. Betroffene Grundrechte: Art. 33 VerfBln; Art. 15 Abs. 4 VerfBln; Art. 10<br />
Abs. 2 VerfBln<br />
• b. Verletztheit: selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen<br />
• Gegenwärtigkeit der Beschwer?<br />
• AG-Entscheidungen vom 20. 9. und 29. 9. 2001 wegen Erset<strong>zu</strong>ng<br />
• Entscheidungen des AG, LG und des Kammergerichts wegen Erledigung:<br />
fortdauernde Beeinträchtigung<br />
• Wiederholungsgefahr
• 5. Rechtswegserschöpfung und Grundsatz der Subsidiarität<br />
• II. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde<br />
• 1. Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage des angegriffenen Aktes<br />
öffentlicher Gewalt<br />
• a. Schutzbereich des Art. 33 VerfBln<br />
• b. Eingriff in Art. 33 VerfBln<br />
• c. Schranken des GR auf informationelle Selbstbestimmung:<br />
überwiegende Allgemeininteressen<br />
• (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 47 ASOG<br />
• (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit des § 47 ASOG<br />
• (a) Gebot der Normenklarheit und Bestimmtheit<br />
• (b) legitimer Zweck der Grundrechtsbeschränkung<br />
• (c) Verhältnismäßigkeit der Grundrechtbeschränkung
• Geeignetheit: Problematik der Geeignetheit der Rasterfahndung:<br />
gesetzgeberische Einschät<strong>zu</strong>ngsprärogative<br />
• Erforderlichkeit<br />
• Angemessenheit der Rasterfahndung: Intensität des Grundrechtseingriffs<br />
vs. Gewicht der Rechtfertigungsgründe des Eingriffs<br />
– großer Personenkreis und hohe Persönlichkeitsrelevanz der<br />
Informationen<br />
– weite Zugriffbefugnis auf Datensätze aller möglichen Stellen<br />
– verdachtslose Eingriffe mit großer Streubreite<br />
• großes Gewicht der bedrohten Rechtsgüter und <strong>zu</strong> erwartenden<br />
Gefährdungen<br />
• einfachrechtliche Umset<strong>zu</strong>ng<br />
• Hinreichende Gefahr: Rasterfahndung verfassungsrechtlich <strong>zu</strong>lässig nur<br />
bei mindestens konkreter Gefahr (auch konkreter Dauergefahr)
• Stüt<strong>zu</strong>ng der Gefahrprognose auf Tatsachen verfassungsrechtlich geboten<br />
• § 47 ASOG: „gegenwärtige Gefahr“<br />
• (3) Ergebnis: § 47 ASOG auch materiell verfassungsgemäß<br />
• 2. Verfassungsmäßigkeit der Anwendung von § 47 ASOG<br />
• a. Anwendungsbedingungen: „schlummernde“ Gefahr, dh weder eine<br />
konkrete noch eine gegenwärtige Gefahr; Gefahrprognose nicht auf<br />
Tatsachen gestützt: Rasterfahndung wird <strong>zu</strong>r Vorfeldbefugnis<br />
• b. Überprüfung nur der Verlet<strong>zu</strong>ng spezifischen Verfassungsrechts in<br />
Verfassungsbeschwerde/grundsätzliche Verkennung des Inhaltes der<br />
Grundrechte?<br />
• Uminterpretation dieser Gefahrensituation in konkrete oder gegenwärtige<br />
Gefahr verfassungswidrig
• <strong>Fall</strong> 00<br />
• Landwirt in Not
• III. Entschädigungsansprüche des A<br />
• 1. Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />
• Beschränkung der Anwendung der Norm auf Nichtstörer?<br />
• Grundsätzliche Möglichkeit des Anscheinsstörers,<br />
Entschädigungsansprüche geltend <strong>zu</strong> machen<br />
• Zurechenbarkeit der Verursachung der Anscheinsgefahr
Bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln<br />
• Anspruch<br />
• Ausgleichsanspruch des<br />
Notstandspflichtigen<br />
• Ausgleichsanspruch des<br />
Störers, der ein Sonderopfer<br />
erbringt (Bsp. Anscheinsstörer,<br />
der den Anschein nicht in<br />
<strong>zu</strong>rechenbarer Weise gesetzt<br />
hat oder Zustandshaftung für<br />
atypische Risiken)<br />
• Ausgleichsanspruch des<br />
unbeteiligten Dritten<br />
• Ausgleichsanspruch des<br />
Hilfeleistenden<br />
• Ansprüche mittelbar<br />
Geschädigter bei Tötung<br />
• Rechtsgrundlage/Rechtsweg<br />
• § 59 I Nr. 1 ASOG<br />
Bln/Ordentlicher Rechtsweg, § 65<br />
ASOG Bln<br />
• § 59 I Nr. 1 ASOG Bln<br />
analog/Ordentlicher Rechtsweg,<br />
§ 65 ASOG Bln analog<br />
• § 59 I Nr. 2 ASOG<br />
Bln/Ordentlicher Rechtsweg, § 65<br />
ASOG Bln<br />
• § 59 I Nr. 3 und III ASOG<br />
Bln/Ordentlicher Rechtsweg, § 65<br />
ASOG Bln<br />
• § 61 ASOG Bln/Ordentlicher<br />
Rechtsweg, § 65 ASOG Bln
Bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln (→allgemeines<br />
Staatshaftungsrecht)<br />
• Anspruch<br />
• Alle oben genannten<br />
Ansprüche(Aufopferungsgrundsätze)<br />
• Leistungsstörungs-anspruch<br />
aus öffentlich-rechtlicher<br />
Verwahrung (bei<br />
Sicherstellung) VwGO<br />
• Amtshaftungsanspruch<br />
• Rechtsgrundlage und<br />
Rechtsweg<br />
• § 59 II ASOG BlnOrdentlicher<br />
Rechtsweg, § 65 ASOG<br />
• Recht der<br />
Leistungsstörungen/Ordentlich<br />
er Rechtsweg gem. Art.40 Abs.<br />
2 S. 1 VwGO<br />
• Art. 34 GG, § 839<br />
BGB/Ordnetlicher Rechtsweg<br />
nach Art. 34 S. 3 BGB
• I. Zulässigkeit der Klage<br />
• 1. Ordentlicher Rechtweg<br />
• sofern Amtshaftungsanspruch: Art. 34 GG<br />
• sofern polizeirechtlicher Ausgleichanspruch: § 65 ASOG<br />
• 2. Sachliche Zuständigkeit des Landgerichts: § 71 GVG<br />
• II. Begründetheit der Klage<br />
• 1. Anspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG<br />
• a. Amtswalter – weiter, haftungsrechtlicher Beamtenbegriff<br />
• b. Amtspflicht <strong>zu</strong> richtigen Auskünften?<br />
• c. Amtspflicht <strong>zu</strong> rechtmäßigen Verfügungen/Verwertungsverbot war<br />
rechtmäßig<br />
• im übrigen: Verwertungsverbot nicht kausal für Schaden
• 2. Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG<br />
• L Störer nach § <strong>14</strong> Abs. 2 ASOG<br />
• 3. Anspruch aus § 59 Abs. 1 Nr. 1 ASOG analog wegen<br />
Inanspruchnahme bei Anscheinsgefahr<br />
• Inanspruchnahme durch telefonische Bitte der Bürgermeisterin?<br />
• Begriff der Inanspruchnahme: Anordnung mit Regelungscharakter?<br />
• Weiter Begriff der Inanspruchnahme: auch Auskünfte, sofern Bürger auf<br />
Richtigkeit vertraute<br />
• Inanspruchnahme als gezieltes, nicht zwingend regelndes Einwirken auf<br />
den Bürger<br />
• Bitte kein gezieltes Einwirken<br />
• Eigenpflicht des L, Kontamination seiner Lebensmittel <strong>zu</strong> prüfen<br />
– § 8 LMBG<br />
– keine entsprechende Norm im LFGB; nur VO-Ermächtigung in § 13 LFGB
• Problem, auf welches Recht bei gerichtlicher Entscheidung ab<strong>zu</strong>stellen ist<br />
• Bitte der Bürgermeisterin nur als Appell an Eigenverantwortlichkeit des L<br />
• Problem: Bestrafung der Rechtstreue
• Zulässigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 S. 2<br />
VwGO<br />
• Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 VwGO<br />
• Zuständiges Gericht Gericht der Hauptsache, § 123<br />
Abs. 2 VwGO<br />
• Beteiligten- und Prozeßfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO<br />
• Statthaftigkeit des Antrags, § 123 Abs. 5 VwGO<br />
– keine Anfechtungsklage in Hauptsache, sondern entweder<br />
– vorbeugende Anfechtungsklage oder<br />
– Feststellungsklage<br />
• Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog:<br />
Rechtsverlet<strong>zu</strong>ng der Rechte aus Art. 8 GG