Einschränkungen der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit durch die ...

Henner Schläfke Berlin, den 1.6.2004
Einschränkungen der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit
durch die Drittwirkung der Grundrechte
– Seminararbeit –
im Seminar „Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen im Zivilrecht“
des Institutes für Notarrecht an der Humboldt-Universität zu Berlin

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ix

Inhaltsverzeichnis
I. Einleitung ...........................................................................................................................1
II. Die Vertragsfreiheit ...........................................................................................................1
1. Verfassungsrechtliche Garantie der Privatautonomie ......................................................2
2. Notwendige Begrenzung der Vertragsfreiheit .................................................................2
3. Zwischenergebnis...........................................................................................................3
III. Geltung der Grundrechte als Maßstab für die Normen des Privatrechts.............................4
1. Die Eigenständigkeit des Privatrechts .............................................................................4
2. Die Grundrechte als mittelbar wirkende Richtlinien und Impulse für den Gesetzgeber....5
3. Ablehnung einer verminderten Grundrechtsbindung des Zivilrechtsgesetzgebers............6
4. Zwischenergebnis...........................................................................................................6
IV. Grundrechtsbindung der Zivilrechtsprechung ...................................................................7
V. Drittwirkung der Grundrechte............................................................................................8
1. Ausdrückliche Regelungen der Drittwirkung ..................................................................8
a. Koalitionsfreiheit Art. 9 III 2 GG ................................................................................8
aa. Kritik an unmittelbarer Wirkung des Art. 9 III 2 GG .............................................8
bb. Art. 9 III 2 GG und die Drittwirkungsdebatte ........................................................9
b. Unmittelbare Drittwirkung der Menschenwürde .........................................................9
c. Zwischenergebnis .....................................................................................................10
2. Ablehung einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte........................................10
3. Mittelbare Grundrechtswirkung ....................................................................................12
a. Die Entwicklung der Rechtsprechung........................................................................12
aa. Die Ratio des Lüth-Urteils des BVerfG................................................................12
bb. Entwicklungslinien in Folgeentscheidungen zu Verträgen...................................13
α. Bestätigung einer mittelbaren Grundrechtswirkung...........................................13
β. Ungleichgewichtslagen und gestörte Vertragsparität .........................................14
γ. Umfang der mittelbaren Drittwirkung................................................................14
cc. Aufgriff durch BGH und BAG ............................................................................15
dd. Zwischenergebnis ...............................................................................................15
b. Rezeption der Rechtsprechung in der Lehre als Theorie der mittelbaren Drittwirkung
.....................................................................................................................................16
aa. Differenzierte Wirkungsweisen der Grundrechte .................................................17
α. Verdeutlichungsfunktion ..................................................................................17
x

β. Wertdifferenzierungs- und Akzentuierungsfunktion..........................................18
γ. Ausfüllungsfunktion..........................................................................................18
bb. Drittwirkung nur bestimmter Grundrechte...........................................................19
cc. Materialisierungsaspekte .....................................................................................19
dd. Betonung der Ausstrahlungswirkung objektiver Grundsatznormen......................19
ee. Zwischenergebnis................................................................................................20
c. Begründung einer Drittwirkung anhand der Grundrechtsfunktionen als Abwehrrechte
und Schutzpflichten ......................................................................................................20
aa. Abwehrrechte......................................................................................................20
bb. Begründung aus den Schutzpflichten...................................................................20
cc. Umsetzung des Grundrechtsschutzes im Vertragsrecht ........................................22
α. Unmittelbare Geltung der Grundrechte ohne mediatisierende Norm .................23
β. Beschränkung der Unwirksamkeit auf das untragbare Übermaß ........................24
αα. Teilnichtigkeit gem. § 139 BGB.................................................................25
ββ. Geltungserhaltende Reduktion ....................................................................25
γγ. Rechtsgedanke des § 74 I HGB....................................................................25
γ. Ausschluss der Zwangsvollstreckung gem. § 888 III ZPO .................................26
δ. Rücktrittsrecht bei Einschränkung personaler Grundrechte................................26
dd. Zwischenergebnis ...............................................................................................27
VI. Exkurs: Antidiskriminierungsgesetz ...............................................................................27
VII. Stellungsnahme und Ergebnisse ....................................................................................28
xi

I. Einleitung
„[Unsere Verfassung] wurde vor einem halben Jahrhundert zwar guten Glaubens
geschrieben, doch ohne Blick dafür, daß die Rechte des einzelnen auch vor der
Wirtschaft unter Verfassungsschutz gestellt werden müssen!“ 1 heißt es in Hoch-
huths „McKinsey kommt“, dann wird das Bundesverfassungsgericht gestürmt
und die europäische Fahne verbrannt. 2 Nicht nur in diesem Stück wird deutlich:
Die Frage nach der Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten ist eine Ausprä-
gung der Frage nach dem Verhältnis von Freiheit und Sozialbezug im Zivilrecht.
Diese Arbeit behandelt die Drittwirkung der Grundrechte und der damit verbun-
denen Begrenzung der Privatautonomie. Das Thema wird international disku-
tiert 3 und bei weitem nicht erledigt. 4 Vielmehr sei die Frage nach dem Verhältnis
von Verfassung und Privatrecht die „Gretchenfrage an jeden Juristen“ 5 .
Sie ist erkennbar nicht wertungsfrei, weshalb sie Auswirkungen auf den vom
Notar anzustrebenden „richtigen Vertrag“ haben wird. Dieser sei der Vertrag, der
die Interessen der Beteiligten ausgewogen berücksichtigt und Rechtsunsicherheit
so weit wie möglich ausschließt. 6 Daher soll ausgehend von den frühen Auffass-
sungen über die höchstrichterliche Rechtsprechung bis zur Begründung der
Drittwirkung aus den Grundrechten als Schutzpflichten die Entwicklung mit ih-
ren Motiven und Wertungen nachgezeichnet und sie dabei auf eine Ausgleichs-
funktion untersucht werden. Roter Faden muss die Vertragsfreiheit sein, an deren
Herleitung aus dem Grundgesetz die Arbeit ansetzt.
II. Die Vertragsfreiheit
Im Privatrecht ist der einzelne frei zu entscheiden, ob und mit wem er einen
Vertrag schließt und was dessen Inhalt sein soll. 7 Diese Vertragsfreiheit, im BGB
durch § 311 vorausgesetzt 8 , als Inhalts- und Abschlussfreiheit ist wichtigster Be-
1
So der „Medienberater Wetzel“ vor dem BVerfG in: Rolf Hochhuth, McKinsey kommt, S. 76.
2
Hochhuth, McKinsey kommt, S. 78.
3
Rechtsvergleichend umfassend Heun, VVDStRL 61, S. 80 ff. m.w.N.; siehe auch zur Drittwirkungsproblematik
auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1156 f
4
Vgl. nur Hager, JZ 94, 373, 373; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 9 ff. Hesse, Grundzüge,
Rn. 356; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1550 ff., und S. 1595 a.E.; Alexy , Heun u.a. in
VVDStRL 61, 1 ff.; Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1152, die jedoch gleichzeitig meint, alle
Argumente seien seit langem ausgetauscht (S. 1157), wogegen wohl die jüngst erschienenen
Habilitationsschriften von Poscher und Ruffert sprechen; Für eine Erledigung: Böckenförde,
Staat 29, 1, 10; Schwabe, Die sog. Drittwirkung der Grundrechte, S. 45 ff.,155: „Scheinproblem“.
5
Fezer, JZ 1998, 267, zust. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 9 f.
6
Kanzleiter, DNotZ, 2001, 69*, 69* m.w.N. zum Topos des richtigen Vertrages.
7
Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 1; Larenz, Schuldrecht AT, S. 40 f.; Palandt-Heinrichs, Einf v §
145 Rn. 7, 8, 13; Brox AT, Rn. 24.
8 Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 1.
1

standteil der Privatautonomie. 9 Das Prinzip der Privatautonomie im Zivilrecht
besagt, dass an Stelle staatlicher Bevormundung 10 bzw. der Vernunft der Wille
des einzelnen stehe. 11 Soll die Vertragsfreiheit und ergo die Privatautonomie be-
schränkt werden, so stellt sich die Frage nach ihrer Legitimation.
1. Verfassungsrechtliche Garantie der Privatautonomie
Nipperdey bezeichnet das Privatrecht als Lebenselement des Menschen 12 : Es
gründe historisch auf humanitas und libertas, den Grund- und Freiheitsrechten
unserer abendländischen Kultur, die auch das Grundgesetz schütze. 13 Hierbei
ergibt sich aus dem Zusammenspiel der nach Art. 1 I GG unantastbaren Würde
des Menschen als Grundlage unserer Rechtsordnung mit der für deren Realisie-
rung wiederum notwendigen freien Entfaltung der Persönlichkeit gem. Art. 2 I
GG die grundgesetzliche Garantie der Privatautonomie. 14
2. Notwendige Begrenzung der Vertragsfreiheit
Die Anknüpfung an Art. 2 I GG zeigt die notwendige Begrenzung der Vertrags-
freiheit. Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten Indi-
viduums, vielmehr hat das Grundgesetz im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit
und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei ihren Ei-
genwert anzutasten. 15 Daher findet die Privatautonomie nach Art. 2 I GG ihre
Grenze in den Rechten Dritter, was auch der Idee der Vertragsfreiheit entspricht.
Der Abschluss eines frei gewählten Vertrages setzt begriffsnotwendig den Kon-
sens als Ergebnis sozialer Interaktion voraus. Die Grenze der Privatautonomie
des einen ist die Privatautonomie des anderen. Nur hierdurch ist es möglich, sie
für jedermann in gebotenem Umfang zu gewährleisten. 16
Wird diese Ansicht auch durch das Grundgesetz gestützt, ist sie doch im Ansatz
traditionell: Ein Privatrecht, das nicht das soziale Chaos heraufbeschwören wol-
le, müsse dem Einzelwillen Schranken setzen, erklärte Otto v. Gierke bereits
9
Palandt-Heinrichs, Überblv § 104 Rn. 1, Einf v § 145 Rn. 7 ff.; Larenz, Schuldrecht AT, S. 40
f.
10
Larenz/Wolf, AT, § 2 Rn. 17, S. 24.
11
Flume, AT II, § 1, 1; Säcker, ZRP 2002, 286, 286 f.; Medicus, AT Rn. 51 ff., 174; Larenz/Wolf,
AT, S. 2, 24.
12
Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, S. 5
13
Nipperdey, a.a.O.; Larenz/Wolf, AT, § 2 Rn. 27, 47.
14
BVerfGE 70, 115, 123; 72, 155, 170; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, S. 5 ff.; Dürig,
FS Nawiasky, S. 164; Münch/Kunig-Kunig, Art. 2 Rn. 16; Palandt-Heinrichs, Überbl v § 104
Rn. 1; Larenz/Wolf, AT, § 1 Rn. 2; Paulus/Zenker, JuS 2000, S. 1, holt weiter aus und verweist
auf Art. 1, 2, 9 und 14 GG.
15
BVerfGE 4, 7, 15 f.
16
Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 1 f.; Riesenfeld, Festvortrag, S. 13; Larenz, Schuldrecht AT, S. 41,
der hierin eine „Ambivalenz der Vertragsfreiheit“ sieht.
2

1889. 17 Auch wird zunehmend das Bild des historischen Gesetzgebers, der ein
liberalistisch-individualistisches Gesetz schaffen wollte und schuf in Frage ge-
stellt. 18 Jedenfalls hat spätestens das Reichsgericht durch Schrankensetzung die
vermeintlich streng formale Freiheitsethik des BGB an eine materiale Ethik sozi-
aler Verantwortung zurückverwandelt. 19 Das Interesse der Allgemeinheit an ei-
nem geordneten Zusammenleben ist also natürliche Grenze der Privatautono-
mie. 20 Diese Begrenzungen der Privatautonomie finden ihren Ausdruck in vielen
Regelungen des Zivilrechts, von warnenden Formvorschriften oder dem ausglei-
chenden Ersatz von Vertrauensschaden über Einschränkungen von Wettbe-
werbsverboten bis zum Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht. In neuerer
Zeit sind – unter dem Topos des Schutzes der strukturell schwächeren Partei 21 –
einseitig schützende Regeln im Miet- und Arbeitsrecht, die Kontrolle von
AGBen und weit gehende Verbraucherschutzbestimmungen und gesetzliche
Diskriminierungsverbote hinzugekommen. 22
Auch die offenen und wertbezogenen Normen wie z.B. die §§ 134, 138, 157,
242, 307 BGB sind durch die solidarische Rücksichtnahme und der Schutz der
Rechts- und Sittenordnung bedingte Grenzen der Privatautonomie. 23 Um diese
äußeren Grenznormen der Vertragsfreiheit 24 kreist ein Großteil der Drittwir-
kungsdebatte.
3. Zwischenergebnis
Die Entwicklung des BGB ist geprägt vom Spannungsverhältnis zwischen Wille
und Vernunft bzw. freiheitlich-individualistischer und wertorientiert-sozialer
Ausrichtung. Die Frage nach der Geltung der Grundrechte im Privatrecht ist die
dem Verfassungssystem der Bundesrepublik entsprechende neue Spielart der seit
der Entstehung des BGB geführten Diskussion über soziale Aspekte im grund-
sätzlich freiheitlich-individualistischen BGB. 25 Neu 26 ist der Grundrechtsbezug:
17 v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 22.
18 Thiessen, Das unsoziale BGB, S. 30 f. m.w.N.
19 Wieacker, Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher, S. 18; Larenz/Wolf, AT § 2
Rn. 41 f., S. 32; Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, S. 33.
20 Larenz/Wolf, AT, §1 Rn. 3.
21 Zu diesem Topos kritisch Kanzleitner, DNotZ, 2001, 69*, 71* ff.
22 Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2 f; Larenz/Wolf, § 2 Rn. 43, S. 32. Hier ist jedoch zu bedenken,
dass es sich zum Teil um die Umsetzung europäischer Richtlinien handelt.
23 Säcker, ZRP 2002, 286, 287; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 4 m.w.N.
24 Säcker, ZRP 2002, 286, 286 f. der zudem feststellt, dass sie jedoch keinen moralischen Gehalt
im Sinne einer Richtnorm für die Zivilgesellschaft hätten.
25 Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 551 – These 1.
26 Jedenfalls war er in der Weimarer Republik nur begrenzt gegeben, vgl. Leisner, Grundrechte
und Privatrecht, S. 292 ff.
3

Die zivilrechtliche Privatautonomie bezeichnet im Kern ein von unserer Verfas-
sung vorausgesetztes und grundrechtlich geschütztes Handeln der Individuen.
Jede Lösung der Drittwirkungsfrage muss an dieser grundrechtlichen Verbür-
gung der Privatautonomie ansetzen.
III. Geltung der Grundrechte als Maßstab für die Normen
des Privatrechts
Artikel 1 III GG bindet die gesetzgebende Gewalt in ihrem legislativen Handeln
an die Grundrechte, Gesetze sind an ihnen zu messen. Dies gilt nach herrschen-
der Ansicht 27 und ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 28
auch für den Privatrechtsgesetzgeber. Die seit In-Kraft-Treten des Grundgesetzes
immer wieder vertretende Ablehnung 29 eben dieser Grundrechtsgeltung für den
Zivilgesetzgeber ist jedoch der Ausgangspunkt 30 für die These der unmittelbaren
Drittwirkung.
1. Die Eigenständigkeit des Privatrechts
Dürig begründete 1956 aus der Eigenständigkeit des Privatrechts im Verhältnis
zum Verfassungsrecht eine allgemein nur mittelbare Wirkung des Verfassungs-
rechts auf das Privatrecht. 31 Dürigs Ausgangspunkt ist, dass das Grundgesetz
eine prinzipielle Entscheidung für ein gegen den Staat gerichtetes Freiheitsrecht,
Art. 2 I GG, getroffen hat. Dieses umschließe die Freiheit dem Staat gegenüber,
von ihm ungehindert in der unter rechtlich gleichgestellten Privaten bestehenden
Verkehrsgerechtigkeit des Zivilrechts von den gegen den Staat wirksamen
Grundrechtssätzen abzuweichen. 32 Wer getreu dem grundgesetzlichen Willen
von Menschenwürde als oberstes Prinzip und Freiheit als deren originärer Er-
scheinungsform deduziere, müsse auch und gerade unter Geltung des Grundge-
setzes an der grundsätzlichen Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit des Zi-
vilrechts gegenüber dem verfassungsrechtlichen Grundrechtssystem festhalten.
Diese Betrachtung zwinge zur Anerkennung des Menschen als Privatrechtssub-
27 Canaris, JuS 1989, 161, 162; ders., Grundrechte und Privatrecht, S. 16ff.; Hager, JZ 1994,
373, 374 f.; Jarass/Pieroth, Art. 1 Rn. 29; Singer, JZ 1995, 1133, 1136; Hesse, Grundzüge, Rn.
355; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 178; Sachs-Höfling, Art. 1 Rn. 83.
28 Vgl. nur BVerfGE 14, 263, 270; 31, 58, 71; 50, 290, 366 ff.; 72, 155, 172.
29 Dürig, GG-Kommentierung, Art. 1 III, Rn. 510; Zöllner, RDV 1985, 1, 6; Rupp AöR 101
(1979), 169; Lerche, ZHR 149, 165, 167; Diederichsen, AcP 198, 171 ff.
30 Canaris, AcP 1984, 201, 211; Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1154; Hager, JZ 94, 373, 374.
31 Die Bindung das Gesetzgebers ist hierbei nur ein Aspekt der Auseinandersetzung mit dem
Verhältnis des „überkommenen Zivilrechts zum neuen Grundgesetz“. Dennoch soll nur sie hier
angesprochen, die Lösungsansätze im vertraglichen Bereich, später (unter V. 3. b. aa.) ausführlich
behandelt werden.
32 Dürig, FS Nawiasky, S. 158 f.
4

jekt, das unter seinesgleichen grundsätzlich über das Ob und Wie des
Gebrauchmachens von Freiheit und Gleichheit entscheiden darf. 33 Das Grundge-
setz habe bei Anerkennung des allgemeinen Freiheitsrechtes die Rechte der „an-
deren“ im Sinne des Art. 2 I GG als bereits in der Privatrechtsordnung normiert
hingenommen. Das Grundgesetz denke also die Grundrechte a priori vermindert
um die durch das Privatrecht unter Privaten bestehenden Rechte, die eine hinrei-
chende Aktualisierung der Menschenrechte darstellten. 34 Reiche diese nicht aus,
müsse mittelbar mit Hilfe der Generalklauseln (z.B. §§ 138, 242, 823 I „sonstige
Rechte“, § 826 35 ) korrigiert werden. Nur hierdurch bleibe sowohl die rechtslo-
gisch und rechtssystematisch notwendig gewordene 36 Eigenständigkeit des Pri-
vatrechts als auch die notwendige Einheit der Rechtsordnung gewahrt. 37 Die Ü-
bernahme von Verfassungsrechtssätzen in das Privatrecht ohne eine Mediatisie-
rung durch das Privatrecht stelle hingegen ein für das Individuum nicht vorteil-
haftes Einrücken des Staates in staatsfreie Bereiche, eine Sozialisierung des Pri-
vatrechts dar. 38 Daher dürften die Grundrechte im Privatrecht grundsätzlich –
also auch auf den Privatrechtsgesetzgeber – nur mittelbar angewandt werden. 39
2. Die Grundrechte als mittelbar wirkende Richtlinien und Impulse
für den Gesetzgeber
Ausgehend von Dürigs Begründung der Eigenständigkeit des Zivilrechts gegen-
über dem verfassungsrechtlichen Grundrechtssystem sowie einer Eigengesetz-
lichkeit des Zivilrechts gegenüber anderen Rechtsordnungen 40 , begründet Diede-
richsen, dass die Grundrechte gegenüber dem Privatrechtsgesetzgeber insgesamt
nur mittelbar als „Richtlinien und Impulse“ 41 und zudem nur durch das Medium
der dieses Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden Vorschriften wirken. 42 Logi-
sche Voraussetzung für diese Auffassung ist eine teleologische Reduktion von
33 Dürig, FS Nawiasky, S. 164.
34 Dürig, FS Nawiasky, S. 173f.
35 Dürig, FS Nawiasky, S. 176 ff. mit vielen Beispielen; zum Vertragsrecht siehe auch im Fol-
genden unter V. 3. b. aa.
36 Wodurch die Eigenständigkeit notwendig geworden ist, erklärt Dürig nicht. Einzig logisch
scheint, dass er das In-Kraft-Treten des Grundgesetzes als Auslöser annimmt.
37 Dürig, FS Nawiasky, S. 176 f.
38 Dürig, FS Nawiasky, S. 183 f.
39 Dürig, FS Nawiasky, S. 176 ff.
40 Diederichsen, AcP 198, 171, 230 f.; Wobei er allein mit dem Begriff einen Widerspruch zur st.
Rspr. (zuerst BVerfGE 1, 14, 45) und h.L. zur „Einheit der Rechtsordnung“ herstellt.
41 So Diederichsen, AcP 198, 171, 234, der mit Rekurs auf die Lüth-Entscheidung des BVerfG (E
7, 198, 205) diesen, auch vom BVerfG neben der maßgeblichen Bezugnahme auf die Widerspruchsfreiheit
des Zivilrechts zu den Grundrechten als objektiver Wertordnung (BVerfGE 7,
198, 204 ff.) angeführten, jedoch evident schwächeren Begriff nutzt.
42 Diederichsen, AcP 198, 171, 234 f.
5

Art. 1 III GG, die Diederichsen mit einer „grundsätzlichen verfassungsrechtli-
chen Anerkennung des eigenständigen Wertes der Zivilrechtsdogmatik gegen-
über der Grundwerteordnung des Grundgesetzes“ 43 begründet. Aus den Grund-
rechten könne daher keine mittelbare Wirkung abgeleitet werden, jeder Rekurs
auf sie sei nicht mehr als richter- oder gar gewohnheitsrechtliche Rechtsfortbil-
dung. 44
3. Ablehnung einer verminderten Grundrechtsbindung des Zivil-
rechtsgesetzgebers
Dürig sprach ursprünglich von der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte als
objektiver Wertordnung, die das Grundgesetz schaffe. 45 Aber wie Canaris zu
Recht feststellte blieb er hinsichtlich des Privatrechtsgesetzgebers die explizite
Benennung des Transmitters dieser Ausstrahlungswirkung schuldig. 46 Diederich-
sens Verweis auf die „das Rechtsgebiet unmittelbare beherrschenden Normen“ 47
als Transmitter stellt rechtstheoretisch das Privatrecht auf eine Stufe mit dem
Grundrechtsteil der Verfassung und kreiert somit schon auf der Ebene der Nor-
men eine Grundrechtsfreiheit des Privatrechts. 48 Dafür, dass durch das Grundge-
setz eine Eigengesetzlichkeit des Privatrechts laut Dürig erst notwendig gewor-
den sei und zugleich eine Eigenständigkeit des Privatrechts entgegen dem ein-
deutigen Wortlaut des Art.1 III GG 49 zwingend vorgeschrieben sei, fehlt es an
Anhaltspunkten. 50 Die hierfür nötige teleologische Reduktion des Art. 1 III GG
entgegen dem Wortlaut kann nicht mit vorkonstitutionellen Wertentscheidungen
gerechtfertigt werden. Doch nichts anderes ist der Verweis auf die bereits beste-
hende Aktualisierung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung.
4. Zwischenergebnis
Eine eingeschränkte Grundrechtsbindung des (Zivil-)Gesetzgebers ist daher
schlicht systemwidrig. Wenn der Gesetzgeber folglich ein Gesetz, auch ein Zi-
43
Diederichsen, AcP 198, 171, 236 f.; mit Anknüpfung an Dürig, FS Nawiasky, S. 164.
44
Diederichsen, AcP 198, 171, 234 f.
45
Dürig, FS Nawiasky, S. 176.
46
Canaris, AcP 1984, 201, 212: „mysteriöse Lehre“; zustimmend Singer JZ 1995, 1133, 1136.
47
Dieser Begriff stammt aus BVerfGE 7, 198 ff. – Lüth-Urteil und ist für eine mittelbare Wirkung
bei Auslegung und Rechtsfortbildung gedacht (s.u.).
48
Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 18, mit Verweis auf V. Schmidts Stellungnahme zu
Diederichsen und Zöllner in Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentages, 196, O 44.
49
Siehe zu diesem nur: Münch/Kunig-Kunig Art. 1 Rn. 50; Jarass/Pieroth, Vorb. vor Art. 1, Rn.
56 f.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1187: „Schlüsselnorm des Grundgesetzes“, 1565 ff.; Sachs-
Höfling, Art. 1 Rn. 76 f.; Pieroth/Schlink Rn. 178; Hager, JZ 94, 372, 374; Hesse, Grundzüge,
Rn. 355.
50
Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 16 ff.
6

vilgesetz erlässt, ist dies staatliches Handeln und sind die Grundrechte in ihrer
originären Funktion als Abwehrrechte gegen selbiges betroffen. 51 Jedoch ist fest-
zuhalten, dass ein Bedürfnis nach eigenständiger Dogmatik, eigenen Werten und
insgesamt einer Eigengesetzlichkeit des Privatrechtes besteht und diese auch
existiert: Die Besonderheit des Zivilrechts ist, dass die grundrechtlich garantierte
Privatautonomie immer bei allen beteiligten Rechtssubjekten berührt ist. Auch
daher gibt das Grundgesetz in der Mehrzahl zivilrechtlicher Konflikte keine Lö-
sung vor. Hier in der Großzahl der von der Privatautonomie geschützten Hand-
lungen und Verträge entsteht die Eigengesetzlichkeit des Zivilrechts. Die im Zi-
vilrecht geschaffenen gesetzgeberischen Wertungen und gewohnheitsrechtlichen
Institute, die Rechtssicherheit bedeuten, sind in jeder Debatte um eine Grund-
rechtswirkung als Ausgleichsmaßstäbe zu berücksichtigen.
IV. Grundrechtsbindung der Zivilrechtsprechung
Für die Zivilrechtssprechung kann nichts anderes gelten, auch Sie ist gem. Art. 1
III GG an die Grundrechte gebunden. Lässt die Verfassung einen Gestaltungs-
spielraum offen und hat der gem. Art. 97 GG das Konkretisierungsprimat inne-
habende Gesetzgeber eine Regelung der zu entscheidenden Frage getroffen,
muss der Richter sie beachten und darf sie nicht durch eine von ihm vorgezoge-
ne, andere Interpretation überspielen. 52 Hält diese Konkretisierung sich nicht im
durch die Verfassungsgrundsätze vorgegebenen Rahmen, hat das Gericht sie
gem. Art. 100 GG dem BVerfG vorzulegen. 53 Eine Entscheidung des Zivilge-
richtes verletzt aber jedenfalls dann Verfassungsrecht, wenn die vom Gericht
gefundene Konkretisierung des Gesetzes, formuliert als explizite Norm, gegen
die Grundrechte verstieße. 54 Strikt davon zu trennen ist der Überprüfungsmaß-
stab des BVerfG, das eine Grundrechtsverletzung annimmt, wenn das zu über-
prüfende Urteil Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich un-
richtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom
Umfang seines Schutzbereichs beruhen und in ihrer materiellen Bedeutung von
Gewicht für die Entscheidung sind. 55
51
Hager, JZ 94, 372, 374.
52
Larenz, Methodenlehre, S. 354.
53
Larenz/Wolf, AT, § 4 Rn. 60.
54
Sog. Schumann’sche Formel, siehe Hager, JZ 1994, 373, 377 m.w.N. Diese wurde von
BVerfGE 69, 188, 205; 79, 283, 290; 82, 6, 15f. aufgegriffen.
55
BVerfGE 7, 198, 206 f; 18, 85, 92f.; 81, 242, 253; 89, 214, 230 f.; 93, 352, 360 f.; 101, 361;
388; 102, 347, 362; 103, 89, 100. (st. Rspr).
7

V. Drittwirkung der Grundrechte
Es bleibt folglich die Geltung der Grundrechte zwischen Privaten zu untersu-
chen, der Maßstab also, den die Gerichte bei der Entscheidung eines Streits Pri-
vater anzulegen und nicht zu verkennen haben.
1. Ausdrückliche Regelungen der Drittwirkung
Wegen des Vorrangs der Verfassung vor dem Zivilrecht ist das Grundgesetz
selbst auf ausdrückliche Regelungen der Drittwirkung zu untersuchen.
a. Koalitionsfreiheit Art. 9 III 2 GG
Ein Verbot für Vertragsschlüsse Dritter nach dem Wortlaut der Verfassung sta-
tuiert Art. 9 III 2 GG: Abreden Privater, die die Koalitionsfreiheit beschränken
sind nichtig. 56 Somit hat die Koalitionsfreiheit des Art. 9 III 1 GG Vorrang vor
der Vertragsfreiheit. 57 Beschränkungen durch mit der Koalitionsfreiheit kollidie-
rendes Verfassungsrecht, insbesondere den Grundrechten Dritter, bleiben jedoch
möglich. 58 Jedenfalls aber sind Privatpersonen direkt zur Wahrung der Koaliti-
onsfreiheit verpflichtet, ein Fall unmittelbarer Drittwirkung der Grundrechte ist
daher gegeben. 59 Für Abreden bedarf es daher des § 134 I BGB nicht, Art. 9 III 2
GG stellt die Rechtsfolge der Nichtigkeit selbst fest. Im Falle einer durch Art. 9
III 2 GG für rechtswidrig erklärten tatsächlichen Maßnahme bedarf es jedoch
einer die Rechtsfolge festlegenden Norm.
aa. Kritik an unmittelbarer Wirkung des Art. 9 III 2 GG
Verschiedentlich wird Kritik an der Einordnung von Art. 9 III 2 GG als Fall un-
mittelbarer Drittwirkung geübt. Nach Ansicht von Ipsen enthält Art. 9 III 2 GG
keine spezifisch verfassungsrechtliche Regelung. Sie sei zivilrechtliche Spezial-
vorschrift mit Verfassungsrang 60 und würde lediglich die eigentlich ausreichend
über § 138 I BGB erfasste Problematik der Sittenwidrigkeit sowohl von arbeits-
vertraglicher oder tatsächlicher Verhinderung gewerkschaftlicher Organisation
als auch von „closed shop-Systemen“ durch Verfassungssatz wiedergeben. 61 Ja-
56 BVerfGE 57, 220, 245; Münch/Kunig-Löwer Art. 9 GG, Rn. 85, Jarass/Pieroth, Art. 9 Rn. 34;
Maunz/Dürig-Scholz, Art. 9 GG Rn. 332; Soergel-Hefermehl § 134 Rn. 7; Staudinger2003-Sack,
§ 134 Rn. 39, 242; a.A. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 667 f., der in Art. 9 III 2 GG lediglich eine
„zivilrechtliche Spezialvorschrift mit Verfassungsrang“ erkennt.
57 Jarass/Pieroth, Art. 9 GG, Rn. 34.
58 BVerfGE 57, 220, 246; 84, 212, Leitsatz 3 und S. 228; Jarass/Pieroth, Art. 9 GG, Rn. 37 ff.;
Maunz/Dürig-Scholz, Art. 9 GG Rn. 339 ff.; Sachs-Höfling, Art. 9 GG, Rn. 133.
59 Jarass/Pieroth, Art. 9 GG, Rn. 34; Münch/Kunig-Löwer, Art. 9 GG, Rn 85; Sachs-Höfling
Art. 9 GG, Rn. 124; Dreier-Bauer, Art. 9 GG Rn. 82 f.
60 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 668; Oldiges, FS Friauf, S. 283.
61 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 668.
8

ass hingegen sieht in Art. 9 III 2 GG nur einen Sonderfall der mittelbaren
Drittwirkung, in dem das Ergebnis dieser durch ausdrückliche Grundgesetznorm
vorgegeben wird. 62 Entgegen Jarass 63 ist jedoch durch die Mitgliederwerbung II-
Entscheidung des BVerfG 64 keine Annährung an diese Auffassung zu erkennen.
Das BVerfG präzisiert lediglich den Schutzbereich des Art. 9 III GG 65 und gibt
ansonsten den allgemeinen Umfangs der Nachprüfung nicht nur zivilgerichtli-
cher 66 Urteile durch das BVerfG wieder. 67
bb. Art. 9 III 2 GG und die Drittwirkungsdebatte
In seiner Ausdrücklichkeit hinsichtlich der Bindung Privater an Grundrechte
steht Art. 9 III 2 GG im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes singulär. Auch
stellt Art. 9 III 2 GG im Verhältnis zu Art. 9 III 1 GG kein neues Prinzip 68 auf.
Vielmehr setzt er, was auch in der Rechtsprechung des BVerfG 69 deutlich wird,
die Einschlägigkeit und Vorrangigkeit des in Art. 9 III 1 GG aufgestellten Prin-
zips (Die Koalitionsfreiheit hat nicht eingeschränkt zu werden) vor anderen
Grundrechten voraus. Art. 9 III 2 GG gliedert sich hinsichtlich Abreden als Re-
gel klar in Tatbestand und Rechtsfolge: Wenn die Koalitionsfreiheit durch Ver-
trag beschränkt ist, ist dieser Vertrag nichtig, § 134 BGB bliebe ohne eignen
materiellen Gehalt. Dieser klaren Regel mangelt es bezüglich anderer Grund-
rechtsnormen. Durch ihren engen Bezug zum Prinzip der Koalitionsfreiheit und
Stellung im Gesetz ist auch eine Generalisierung dieser Regel, so dass sie auch
für andere Grundrechte Gültigkeit erhielte, auszuschließen.
b. Unmittelbare Drittwirkung der Menschenwürde
Schließlich wird auch eine unmittelbare Drittwirkung der Menschwürde aus Art.
1 I 1 GG vertreten, 70 jedenfalls aber ihrer Ausstrahlungswirkung im Privatrecht
ein großes Gewicht zuerkannt. 71 Dürig will in ihr eher eine das Zivilrecht ergän-
62
Jarass/Pieroth, Art. 1 GG, Rn. 36
63
Jarass/Pieroth, Art. 9 GG, Rn. 34.
64
BVerfGE 93, 352 ff.
65
BVerfGE 93, 352, 360 f. unter II. 2.
66
Hierzu ausführlich Hager, JZ 1995, 373, 374 m.w.N. zur st. Rspr.
67
BVerfGE 93, 352, 360 II 1., siehe insbesondere den zweiten Halbsatz und den Verweis auf
BVerfGE 18, 85, 92f.; dass dies z.T. schwer von einer Ausstrahlungswirkung zu trennen sei,
stellt Jarass selbst fest, ders./Pieroth, Vorb. vor Art. 1 Rn. 60.
68
Zur Einordnung von Grundrechtsnormen als Prinzipien und Regeln vgl. nur Alexy, Theorie der
Grundrechte, S. 71 ff.
69
BVerfGE 93, 352, 360 f.
70
Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1152 a.E.; Stern, Staatrecht III/1, S. 29 f.; BK-Zippelius, Art. 1
Rn. 35; vMKS-Starck, Art. 1 Rn. 22 f.
71 Jarass/Pieroth, Art. 1 Rn. 11.
9

zende Generalklausel erkennen. 72 Dieser mediatisierenden Schritte bedarf es je-
doch wohl nicht. Einerseits kann die Menschenwürde als ein unveräußerliches
Gut betrachtet werden, wobei dann auch Art. 1 I GG diesen rechtsontologischen
Sachverhalt nur wiederholen würde. 73 Ist sie andererseits verletzbar, aktualisiert
sich die Schutzgebotsfunktion der Menschenwürde bei drohender Verletzung
derselben durch Dritte und zwingt den Staat einzugreifen. 74 Jedenfalls ist sie we-
sentlichster Teil der guten Sitten des § 138 BGB. 75
c. Zwischenergebnis
Es ist dem Grundgesetz folglich nicht völlig fremd, einzelne Prinzipien 76 mit
Geltungsanspruch für alle aufzustellen, die zur Wirkung keiner Mediatisierung
bedürfen 77 . Diese singulären Fälle der unmittelbaren Drittwirkung können jedoch
kein allgemeines Prinzip für alle Grundrechte aufstellen.
2. Ablehung einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte
Die Lehre der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte besagt, dass auch
Private Adressaten der Grundrechte sind. Bei einer Beeinträchtigung seiner per-
sönlichen Freiheitssphäre könne sich der Private daher nicht nur gegen gegen-
über Maßnahmen des Staates, sondern auch gegenüber Handlungen von Privat-
personen direkt auf eine Verletzung seiner Grundrechte berufen. 78 Zwar ent-
scheide das Grundgesetz nicht ausdrücklich die Drittwirkungsfrage, jedoch zeige
die Analyse der grundlegenden Bestimmungen der Art. 1 II, 19 II, 20 GG, dass
die erweiterte Grundrechtsgeltung eher dem Geist des Grundgesetzes ent-
spricht. 79 H.C. Nipperdey 80 und das BAG 81 unter seiner Präsidentschaft prägten
diese Position in den Anfangsjahren der Bundesrepublik maßgeblich. Ein An-
72 Dürig, FS Nawiasky S. 163, Fn. 8; Mallmann, JZ 51, 27.
73 Larenz, Schuldrecht I, S. 62 f.
74 Sachs-Höfling, Art. 1 Rn. 39.
75 Larenz, Schuldrecht I, S. 63.
76 Zu denen verschiedentlich auch die spezifischen Abgeordnetenrechte der Freiheit des Mandates
(Art. 38 I GG) und der Ausübung desselben (Art. 48 II GG) gezählt werden, vgl. nur Palandt-
Heinrichs, § 134 BGB, Rn. 4; Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1152; Jarass/Pieroth, Art. 48 GG,
Rn. 4 f. sowie zu Art. 38 I GG auch ders., Art. 38 GG, Rn. 27; Maunz/Dürig-Maunz Art. 38 Rn.
11 f., AK GG-Schneider Art. 38 Rn. 20, 39.
77 Wobei es jedoch nach dem Kipp’schen Grundsatz der Doppelwirkungen im Recht (ders., FS
Martitz, S. 220) auch nicht falsch, vielmehr unschädlich wäre ihre Wirkung auch über §§ 134,
138 I BGB herzuleiten.
78 HC Nipperdey, RdA 1950, 121, 124 ff.; Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 332 ff.
79 Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 332 ff.
80 Nipperdey, RdA 1950, 121, 124 ff., ders., Grundrechte und Privatrecht, S. 25, ders. Grundrechte
IV/2 (1962), S. 747 ff. wo er sich in der Auseinandersetzung mit dem Lüth-Urteil (BVerf-
GE 7, 198) der Idee der objektiven Wertordnung annähert, wenn er auch nicht die Begrenzung
deren Wirkung auf die Generalklauseln hinnimmt.
81 BAGE 1, 185, 191; BAGE 4, 274, 276; siehe auch Hager, JZ 1994, 373, Fn. 4 m.w.N.
10

knüpfungspunkt dieser Meinung sollte eine grundgesetzliche Entscheidung für
die soziale Marktwirtschaft sein. 82 Das BAG sah die unmittelbare privatrechtli-
che Wirkung der Grundrechtsbestimmungen für den Verkehr der Rechtsgenos-
sen untereinander in einer freiheitlichen und sozialen Gemeinschaft als unent-
behrlich an. 83 Die Grundrechte würden hiernach im Zivilrecht als undifferenziert
wirkende Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB gesehen und im deliktischen
Bereich zu absoluten Rechten im Sinne von § 823 I oder zu Schutzgesetzen im
Sinne von § 823 II BGB werden.
Doch gegen die unmittelbare Geltung der Grundrechte sprechen überwältigende
Argumente: Einerseits ist nach dem Wortlaut des Art. 1 III GG nur die öffentli-
che Gewalt an die Grundrechte gebunden. 84 Andererseits verkennt diese Auffas-
sung die Entstehungsgeschichte der Grundrechte: Die Grundrechte wurden als
klassische Abwehrrechte gegen den Staat konzipiert. 85 Sie sollten zuvorderst die
Freiheit des Einzelnen gewährleisten. Die Privatautonomie wird zwar nur be-
schränkt gewährleistet, doch gerät sie als Ganzes in Gefahr, wenn die Privat-
rechtssubjekte denselben Schranken wie der Staat unterliegen. 86 Seit der aus-
drücklichen Abkehr des BAG 87 wird eine unmittelbare Drittwirkung der Grund-
rechte auch nicht mehr vertreten. 88 Ihrer Grundbesorgnis eines besonderen Ge-
meinschaftsbezugs auch des Privatrechts sollte durch die verfassungsmäßige
Begrenzung der Privatautonomie durch die Rechte anderer hinreichend Rech-
nung getragen werden können.
82
Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, S. 10. Dies widerspricht allerdings der ganz herrschenden
Auffassung, dass das Grundgesetz die Frage nach der Wirtschaftsverfassung ganz bewusst
offen lässt, vgl. nur BVerfGE 50, 390, 336 ff. m.w.N.
83
BAG 1, 185, 193 f.
84
Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 175 ff.; Canaris, AcP 184, 201, 203 ff.
85
Bericht des Abgeordneten v. Mangoldt in: Anlage zum stenografischen Bericht der 9. Sitzung
des Parlamentarischen Rates am 6.5.1949, S. 6.; zustimmend: Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn.
175; ebenso: BVerfGE 7, 198, 204 f.
Jedoch ist Medicus Argument, dass dies daraus folge, dass sich die nationalsozialistische Diktatur
vorrangig hoheitlicher Eingriffe und nicht des Zivilrechts bedient hätte (Medicus AcP 192, 35,
43), kritisch zu hinterfragen, denn trotz der Überpositivität bestimmter Grundrechte (Larenz,
Schuldrecht I, S. 62 ff.) und der Eigengesetzlichkeit des Zivilrechts (Dürig, FS Nawiasky, S. 161
ff.) konnte ja das Zivilrecht seinen Charakter jedenfalls teilweise ändern (Wesel, Geschichte des
Rechts, S. 488 f.; Schröder, Rechtsgeschichte, S. 164 ff.).
86
Hager, JZ 94, 373, 373; Hesse, Grundzüge, Rn. 345; Canaris, AcP 184, 206; Medicus, AcP
192, 43; E. Klein, NJW 1989, 1633, 640.
87
BAGE, 48, 122, 138f.; 14, 363, 374 f.
88
Lediglich Lücke, JZ 1999, 377, 378 f. vertritt eine modifizierte Variente. Nach seiner Auffassung
sind juristische Personen des Privatrechts aus Art. 19 III GG nicht nur Grundrechtsberechtigte,
sondern auch –verpflichtete. Die Auffassung ist jedoch soweit ersichtlich solitär geblieben.
11

3. Mittelbare Grundrechtswirkung
Folglich kann sich eine Grundrechtswirkung im Privatrecht nur mittelbar erge-
ben. Diese Mittelbarkeit scheint zudem eine doppelte zu sein: Nur der Staat ist
Grundrechtsadressat und es können daher nur Akte des Staates – regelmäßig die
Entscheidungen der Zivilgerichte – sein, durch die Grundrechte verletzt wer-
den. 89 Doch ist zudem strittig, in welchem Maße, ob unmittelbar oder mittelbar,
bei der gerichtlichen Entscheidung zivilrechtlicher Fragen die Grundrechte Be-
rücksichtigung finden.
a. Die Entwicklung der Rechtsprechung
aa. Die Ratio des Lüth-Urteils des BVerfG
Maßgebliche Leitentscheidung des BVerfG ist das Lüth-Urteil 90 , ihr Tenor ist
ständige Rechtsprechung 91 , das Ergebnis bekannt: Das Unterlassungsurteil be-
treffend Erich Lüths Boykottaufruf hinsichtlich eines Films von Veit Harlan we-
gen dessen maßgeblicher Mitwirkung am antisemitischen Hetzfilm „Jud Süß“
stellte eine Verletzung von Lüth’s Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG) dar.
Entscheidend ist die Herleitung der Grundrechtswirkung durch das Gericht, denn
der Erste Senat folgte ausdrücklich keiner der bis dato entwickelten Auffassun-
gen. 92 Von den Grundrechten als Abwehrrechten zwar ausgehend, 93 stellte er fest,
dass diese zudem eine objektive Wertordnung aufrichteten. 94 Der Rechtsgehalt
der Grundrechte als solch objektiver Wertordnung entfalte sich im Privatrecht
durch das Medium der dieses Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden Vor-
schriften. 95 Im Streit zwischen Privaten werde folglich zunächst nur Privatrecht
angewendet. Jedoch hätten die das Privatrecht beherrschenden Normen hierbei
89
Schwabe, Die sog. Drittwirkung, S. 45 ff. sowie ders. AcP 185, 1 ff. geht davon aus, dass die
Beeinträchtigung nie von den Privaten, sondern grundsätzlich vom Staat ausgeht. Es stelle sich
somit das Problem der Drittwirkung nicht.
90
BVerfGE 7, 198 ff.
91
Vgl. nur BVerfGE 42, 143, 148; 73, 261, 269; 81, 242, 256; 84, 192, 194 ff.; 103, 89, 100
u.v.m.
92
BVerfGE 7, 198, 204; zu den bis dato vertretenen Auffassungen s.o. III. 1. und IV. 2.
93
BVerfGE 7, 198, Leitsatz 1 und S. 204 f.
94
BVerfGE 7, 198, Leitsatz 2 und S. 205 f. Zuvor schon: BVerfGE 2, 1, 12; 5, 85, 134 ff. u. 197
ff.; 6, 32, 40 f., in der Folge auch BVerfGE 79, 114; 39, 1, 41; 49, 89, 142. Auch in der Literatur
ist dies – wenn auch nicht unangefochten siehe nur Schlink, EUGrZ 1984, 457, 462 f. – doch
eindeutig anerkannt: Vgl. nur Jarass/Pieroth, Vorb. vor Art. 1, Rn. 3; Sachs-Sachs, Vor Art. 1
GG, Rn. 27 ff.; Dreier-Dreier, vor Art. 1 GG, Rn. 55 ff.; Münch/Kunig-v. Münch, Vorb. Art. 1-
19 GG, Rn. 22; Böckenförde, Staat 29, 1 ff.; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 122 ff. (sog.
„Doppelcharakter der Grundrechte“), 477 ff.; ders. Staat 29, 49 ff.; Hesse, Grundzüge, Rn. 290
ff.
95
BVerfGE 7, 198, 205; im Folgenden ständige Rspr. BVerfGE 73, 261, 269 m.w.N.
12

im Einklang mit dem grundrechtlichen Wertsystem zu stehen, was jedenfalls 96
bei ihrer Auslegung zu berücksichtigen ist. 97 Verfassungskonforme Auslegung
bedeutet, dass die bei den Parteien des Rechtsstreites betroffenen Grundrechte
auf Grund ihrer Wechselwirkung einander so zugeordnet werden, dass praktische
Konkordanz 98 zwischen ihnen hergestellt wird. 99 Die Zivilrechtsnorm in der
durch Auslegung gegebenen Form hat der Überprüfung am Maßstab der Verfas-
sung standzuhalten. 100 Zudem schränkte das BVerfG die überprüfbaren Normen
ein: Die mittelbare Grundrechtswirkung gelte nur für zwingende Normen, also
Normen die aus Gründen des Gemeinwohls für alle verbindlich und daher der
Privatautonomie entzogen seien. Solche sind jedenfalls die Generalklauseln. 101
bb. Entwicklungslinien in Folgeentscheidungen zu Verträgen
α. Bestätigung einer mittelbaren Grundrechtswirkung
Das aufgestellte Prinzip der mittelbaren Drittwirkung wurde auch im Vertrags-
recht, so etwa in Bürgschafts- 102 , Handelsvertreter- 103 und Unterhaltsverzichts-
vertrags-Entscheidung 104 angewandt. Der nunmehr ständige Tenor lautet: Im
Privatrechtsverkehr entfalten die Grundrechte ihre Wirkkraft als verfassungs-
rechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften, die das je-
weilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die
zivilrechtlichen Generalklauseln. 105
Neu ist die Betonung des staatlichen Auftrages die Grundrechte des einzelnen
vor der Verletzung durch Private zu schützen. 106 Dies sei zuvorderst Aufgabe der
Gerichte, die diesen Schutz vorrangig durch Anwendung und Auslegung einfa-
chen Rechtes zu realisieren hätten. 107
96
Hier ist erkennbar, dass das Urteil aus den Anfangsjahren der Bundesrepublik stammt. Eine
Überprüfung des BGB als vorkonstitutionelles Recht auf seine Verfassungsmäßigkeit war nicht
vorausgesetzt und diente als Brücke zur Auslegung. In Anbetracht der Tatsache, dass die Rspr.
im Grundsatz beibehalten wurde, kann aber eine Verallgemeinerung der Aussage zum Prinzip
angenommen werden.
97
BVerfGE 7, 198, 206 f.
98
Zum Begriff statt aller: Hesse, Grundzüge, Rn. 72; 317 ff., beiden Gütern müssen konkret
verhältnismäßige Grenzen gezogen werden um beide zu optimaler Wirksamkeit zu bringen.
99
BVerfGE 7, 178, 207-210, insb. 208 f., zur Ablehnung des vom BVerfG verwendeten Begriffs
„Wechselwirkung“ Hesse, Grundzüge, Rn. 72.
100
BVerfGE 7, 198, 205 f.; 21, 209, 216; 30, 173, 188.
101
BVerfGE 7, 198, Leitsatz 2 und 206.
102
BVerfGE 89, 214 ff.
103
BVerfGE 81, 242 ff.
104
BVerfGE 103, 89 ff.
105
so wörtlich BVerfGE 103, 89, 100, st. Rspr.; ähnlich u.a. BVerfGE 89, 214, 229 und Leitsatz
1; 81, 242, 255 f.; 42, 143, 148; alle mit Verweis auf BVerfGE 7, 198 ff.
106
BVerfGE 103, 89, 100, zuerst: BVerfGE 39, 1, 42 ff. – Schwangerschaftsabbruch I.
107
BVerfGE 103, 89, 100 m.w.N; 89, 214, 233 ff.
13

β. Ungleichgewichtslagen und gestörte Vertragsparität
Wenn auch die Handelsvertreterentscheidung durch die Nichterklärung der
zugrunde liegenden Norm, § 90a II HGB 108 , kein klassischer Anwendungsfall der
mittelbaren Drittwirkung ist 109 , so fällt in allen drei Sachverhalten eine Situation
auf, in der die Vertragsparität gestört ist, sich eine so genannte Ungleichge-
wichtslage 110 im Vertragsinhalt manifestiert hat. In jedem Fall zeichnet sich in
den Entscheidungen eine Partei durch geringeres Wissen, altersbedingte Uner-
fahrenheit und besondere materielle oder familiäre Abhängigkeit vom jeweiligen
Vertragspartner aus. Auch die Schwangerschaft einer Frau soll gegenüber dem
Kindsvater eine solche Ungleichgewichtslage darstellen. 111
Anknüpfungspunkt ist die grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie. Stellt
sich das Gericht nicht die Frage, ob und inwieweit die Vertragspartner über den
Abschluss und den Inhalt des Vertrages tatsächlich frei entscheiden können, liegt
darin eine Verkennung der Privatautonomie und somit eine Grundrechtsverlet-
zung. 112 Daher sei bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln dar-
auf zu achten, das Verträge nicht als Mittel von Fremdbestimmung diesen. 113 In
diesem Fall scheidet logisch der Schutz des Stärkeren durch die für ihn durch die
Rechte anderer begrenzte Privatautonomie aus.
γ. Umfang der mittelbaren Drittwirkung
Gerade die Bürgschaftsentscheidung, in der der Senat „nur“ die Privatautonomie
als betroffenes Grundrecht der Parteien ansah, 114 zeigt wie weitreichend das
BVerfG die mittelbare Drittwirkung definiert. Die Ausgestaltung der Privat-
rechtsordnung selbst sei ein Problem praktischer Konkordanz, schließlich sei
immer jedenfalls die Privatautonomie aus Art. 2 I GG der Privatrechtssubjekte
berührt. 115 Bei der Ausgestaltung dieser praktischen Konkordanz habe das einfa-
108
BVerfGE 81, 242, 263.
109
Allerdings stellt dies auch deutlich heraus, dass die Grenzen zwischen höchstrichterlicher
Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Zivilrechtsnormen und der Wirkung der Grundrechte
auf Zivilrechtsnormen ähnlich sind und entgegen z.B. Medicus (siehe folgend unter. b. dd.) nicht
für die Anwendbarkeit unterschiedlicher Maßstäbe offen sind.
110
Zu diesem Terminus als wesentlicher Grund für die Drittwirkungsdebatte schon Dürig, FS
Nawiasky, S. 166; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, S. 8 f., Lurger, Vertragstheorie und
Verfassungswirkungen, S. 18; Larenz/Wolf, AT, § 4 Rn. 65; Limbach, JuS 1985, 10 ff. m.w.N.;
BVerfGE 89, 214, 233.
111
Rakete-Dombek, NJW 2004, 1273 ff. m.w.N. zur Rechtssprechung von BGH und BVerfG.
112
BVerfGE 89, 214, 231.
113
BVerfGE 89, 214, 234.
114
BVerfGE 89, 214, 231 ff., ein Verweis auf die von der Beschwerdeführerin zu 1) gerügten
Menschenwürde aus Art. 1 I GG findet sich im Urteil nicht einmal als obiter dictum.
115
BVerfGE 89, 214, 232.
14

che Recht einen weiten Spielraum. 116 Zudem lasse der durch den Vertrag zum
Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien in der Regel
auf einen vertraglich geschaffenen, sachgerechten Interessenausgleich schließen.
Diesen habe der Staat auch grundsätzlich zu respektieren. 117 Nichtsdestotrotz
macht das Bundesverfassungsgericht deutlich, dass die zivilrechtliche Norm in
der Form, in der sie angewendet wird, die Reichweite der Grundrechte zwingend
angemessen widerspiegeln müsse. 118 Daraus ergibt sich die Mittelbarkeit der
Grundrechtswirkung. Die Grundrechte können das Gericht zwingen, bestimmte
Normen in verfassungskonformer Ausprägung anzuwenden. 119 Dies ist ein Er-
gebnis der Grundrechte als Schutzpflichten für den Staat und die Rechtspre-
chung. 120
cc. Aufgriff durch BGH und BAG
Anhaltspunkte dafür, dass BGH und BAG signifikant eigene Maßstäbe anwen-
den sind, jedenfalls seitdem sich das BAG in der Praxis zur mittelbaren Drittwir-
kung der Grundrechte bekannt hat 121 , nicht mehr ersichtlich. Schon früh hat der
BGH unter Berufung auf das BVerfG betont, dass aus Grundrechten die staatli-
che Pflicht erwächst, die Grundrechte als Grundsatznormen auch im Zivilrecht
zum Ausdruck zu bringen. 122
dd. Zwischenergebnis
Betrachtet man die Rechtsprechung zur Grundrechtswirkung im Vertragsrecht,
so lässt sich kaum mehr sagen, dass die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte
eine abgeschwächte Form der Grundrechtswirkung sei. Vielmehr stellen die
Grundrechte durch die Verfassung vorgegebene Werte dar, die von den Gerich-
ten eigenständig zu berücksichtigen sind. Die Rechtsprechung macht deutlich,
dass das Zivilrecht kein Modell formal gleicher Teilnehmer am Privatrechtsver-
kehr ist 123 , sondern vielmehr von einer Materialisierung des Vertragsrechts und
der Vertragsgerechtigkeit 124 auszugehen ist, die von den Wertentscheidungen der
Verfassung wenn auch nicht determiniert, so doch wesentlich beeinflusst ist. Der
116
BVerfGE 89, 214, 234.
117
BVerfGE 81, 242, 254; 103, 89, 101.
118
BVerfGE 89, 214, 234; 81, 242.
119
BVerfGE 89, 214, 229 f., 103, 89, 100.
120
BVerfGE 103, 89, 100.
121
So Hager, JZ 1994, 373, 373 mit Verweis auf BAGE 48, 122, 138 u.a.
122
BGHZ 33, 145, 149 ff. – Wechsel einer Glaubensgemeinschaft als Scheidungsgrund; ausdrücklich
auch BGH NJW 1986, 2944.
123
BVerfGE 89, 214, 233.
124
Siehe umfassend zu dieser Frage nur Canaris, AcP 200, 273 ff.
15

von der Privatautonomie geschaffene Freiheitsraum hat gegen Beeinträchtigun-
gen durch andere Bürger, Gruppen oder Mächte 125 geschützt zu werden. Wenn
die Grundrechte durch die das jeweilige Rechtsgebiet beherrschenden Vor-
schriften zur Geltung kommen sollen, so heißt dies begriffslogisch, dass das ge-
samte Rechtsgebiet von den grundrechtlichen Wertungen beherrscht zu werden
hat, diesen jedenfalls nicht widersprechen darf. Die Generalklauseln als so ge-
nannte Einfallstore sind demnach zwar vorrangige aber nicht ausschließliche
Transmitter der Grundrechtswirkung.
b. Rezeption der Rechtsprechung in der Lehre als Theorie der mit-
telbaren Drittwirkung
Die grundsätzliche Argumentation des BVerfG hat in der Literatur viel Zuspruch
gefunden 126 , wenn auch die jeweiligen Ergebnisse und grundrechtlichen Wertun-
gen nicht immer geteilt werden. 127 Die daraus folgende, wohl herrschende Lehre
bringt dies auf folgende Formel: Die Grundrechte des Grundgesetzes sind nicht
nur Abwehrrechte gegen den Staat, sie enthalten auch eine objektive Wertord-
nung. Diese wirkt mittelbar über die wertausfüllungsbedürftigen Generalklauseln
des Privatrechts in das Privatrecht hinein. 128 Hierin liegt der – vereinfachende –
Unterschied zur Rechtsprechung, die diese Ausschließlichkeit der Wirkung ex-
plizit nicht bestätigt 129 .
Diese Auffassung wird ähnlich einer dem Gesetzgeber gegenüber nur mittelba-
ren Grundrechtswirkung begründet 130 : Die Grundrechte seien Abwehrrechte ge-
gen den Staat, eine darüber hinaus gehende Grundrechtswirkung würde die
Grundrechte in nicht zu vertretender Weise beschränken . . 131 Das Grundgesetz
habe eine prinzipielle Entscheidung für ein gegen den Staat gerichtetes Freiheits-
recht (Art. 2 I GG) getroffen, welches auch Vorrang vor Art. 3 hat. Es umschlie-
ße auch die Freiheit dem Staat gegenüber, von ihm ungehindert in der unter
gleichgeordneten Privaten bestehenden Verkehrs- und Tauschgerechtigkeit des
125 In dieser Trias, Larenz/Wolf, § 4 Rn. 65, S. 88 f.; Dürig, FS Nawiasky, S. 166, spricht von
Gruppen, Mächten und Verhältnissen überhalb und unterhalb der eigenen Staatshoheit.
126 Vgl. nur Medicus, AcP 192, 35, 43/61f.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1546 ff. m.w.N.; Larenz,
Schuldrecht AT, S. 61 ff.; Vogt, S. 225 ff.
127 Vgl. Medicus, AcP 192, 35, 63 ff.
128 Staudinger2003-Sack, § 134 BGB Rn. 41; Soergel-Hefermehl § 134 Rn. 7; Larenz/Wolf, AT, §
4 Rn. 64/67; Hesse, Grundzüge, Rn. 356; Larenz, Schuldrecht AT, S. 63 f.; Palandt-Heinrichs §
138 Rn. 4; Medicus, BGB AT, Rn. 694; Hk-BGB-Dörner, § 138 Rn. 3; Dürig, Kommentierung
Art. 1 GG, Rn. 127 ff.; Boemke, ZfA 2001, 245, 250 ff, 275 ff; Erman-Palm § 134 Rn. 43; § 138
Rn. 113; Flume, AT II, S. 341 f.
129 BVerfGE 103, 89, 100: „vor allem durch die Generalklauseln“.
130 Siehe oben unter III. 1.
131 Medicus, AcP 192, 35, 43
16

Zivilrechts von Grundrechtssätzen, die für staatliches Handeln unabdingbar sind,
abweichen zu können. 132 Hieraus folge die Freiheit sich vertraglich zu verpflich-
ten, sich ungleich behandeln zu lassen und die Freiheit auch andere – auch we-
gen des Glaubens, Geschlecht oder Weltanschauung bzw. trotz Verwandtschaft
– ungleich behandeln zu dürfen. Der Betroffene habe sich ja autonom (ansonsten
§§ 119, 123 BGB) mit eintretenden Grundrechtsbeeinträchtigungen einverstan-
den erklärt. 133 Hierzu gehöre auch selbst auf das Gebrauchmachen von Freiheiten
vertraglich verzichten zu können sowie die Freiheit vertragliche Verzichte ande-
rer auf Grundfreiheiten anzunehmen. Dies umschließe das Recht die Vertragser-
füllung dann auch zu verlangen und auch durchzusetzen. 134 Wäre doch z.B. die
für Tendenzbetriebe zulässige Einstellung nach Religion oder politischen An-
schauungen sonst eine unzulässige Benachteiligung in der Drittwirkung 135 .
Die Wirkung der Grundrechte in der Drittrichtung sei durch ein Grundrecht zu-
gunsten der Individualautonomie und der Eigenverantwortung relativiert und das
Privatrecht daher von Verfassung wegen Sonderrecht des Rechtsverkehrs unter
Privaten. 136 Auf dieses habe der Bürger vertrauen zu können, es widerspreche
daher der Rechtssicherheit die Grundrechte in der Zivilrechtsprechung auch bei
Vorliegen einer gesetzlichen Konkretisierung anzuwenden. 137
aa. Differenzierte Wirkungsweisen der Grundrechte
Doch die Darstellung der Wirkung der Grundrechte im Rahmen der mittelbaren
Drittwirkung auf den Aspekt der Ausstrahlungswirkung in die ausfüllungsbe-
dürftigen Generalklauseln der §§ 138, 242, 826 BGB und gegebenenfalls die §§
133, 157 BGB 138 zu reduzieren würde dem Anspruch dieser Auffassung nicht
gerecht werden. Bereits bei Dürig wird deutlich, dass das Zivilrecht zwar eine
Eigenständigkeit mit sich bringt, die Eingriffe an sich verbiete, doch sich aus den
Grundrechten wenigstens drei Intensitätsgrade 139 der Anwendung in der gericht-
lichen Praxis ergäben:
α. Verdeutlichungsfunktion
Erstens die bloße Verdeutlichung: Die Grundrechte sollen als neue, für den Bür-
ger leichter verständliche, weil an allgemein bekannte Werte gebunden und so-
132 Dürig, FS Nawiasky S. 158 f.; Guckelberger, JuS 2003, 1153
133 Medicus, AcP 192, 35, 61.
134 Dürig, FS Nawiasky S. 160 f.; Larenz, Schuldrecht I, S. 63
135 Dürig, FS Nawiasky, S. 170; Säcker, ZRP 2002, 285, 288.
136 Dürig, FS Nawiasky, S. 176.
137 Hesse, Grundzüge, Rn. 354 f.
138 Canaris, JuS 1989, 161, 165 f.
139 Dürig, FS Nawiasky, S. 177
17

mit lebensnähere Argumente zur Begründung bestehender – doch recht floskel-
hafter – zivilrechtlicher Wertungen im Rahmen der Generalklauseln herangezo-
gen werden. 140
β. Wertdifferenzierungs- und Akzentuierungsfunktion
Zweitens soll mittels der Grundrechte dort, wo durch die Verfassung ein Werte-
wandel stattgefunden hat, eine Wertdifferenzierung und –akzentuierung vorge-
nommen werden. Eine Enterbung wegen Ehe mit einem Nichtarier würde daher
z.B. dem korrigierten Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden wider-
sprechen und somit sittenwidrig und nichtig sein. 141 Diese Funktion mag heute
vielleicht leer laufen, aber eben aus diesen Erfahrungen der Nutzung des Zivil-
rechts für staatliche, menschenverachtende Ziele im Nationalsozialismus 142 und
dem damaligen Vorrang der Ideologie vor dem formellen Recht 143 heraus ist die
Vorsicht vieler Zivilrechtler vor staatlichem Einfluss durch eine Grundrechts-
geltung im Zivilrecht zutreffend begründet. 144
γ. Ausfüllungsfunktion
Schließlich hätten die Lücken des überkommenen privatrechtlichen Schutzsys-
tems, die im Vergleich mit dem durch die Verfassung gegebenen Wertsystem
vorliegen, in Einklang mit diesem gefüllt zu werden. 145 Dies bezeichnet die Aus-
strahlungswirkung auf die Generalklauseln. 146 Zudem könnten im Rahmen der
sonstigen Rechte des § 823 I BGB mittels der Grundrechte Wertungslücken ge-
schlossen werden. 147 Ein Beispiel hierfür sei das aus Art. 1 I, 2 I GG abgeleitete
allgemeine Persönlichkeitsrecht 148 und andere absolute, sonstige Rechte im Sinne
des § 823 I BGB. Dass diese Ausfüllungsfähigkeit seit Inkrafttreten des Grund-
gesetzes hinreichend funktioniert, sei nach Limbach jedenfalls daran zu erken-
nen, dass es das BGB noch gibt. 149
140
Dürig, FS Nawiasky, S. 177 f.
141
Dürig, FS Nawiasky, S. 178 f. Gerade anhand dieses Beispiels Dürigs wird fraglich, ob sich
tatsächlich erst aus den Grundrechten und insbesondere der Menschenwürde die Korrektur des
Anstandsgefühls im Rahmen des § 138 BGB ergibt, oder ob nicht eher die – implizit als gültig
vorausgesetzte – Wertung, die dem Zivilrecht durch die nationalsozialistische Jurisprudenz aufgeladen
wurde, eine Überdehnung des Rechtes war.
142
Wesel, Rechtsgeschichte, S. 487 f.
143
Schröder, Rechtsgeschichte, S. 165; Limbach, FG Zivilrechtslehrer, 383 f.
144
Ausdrücklich: Medicus, AcP 192, 35, 43 f.; Limbach, FG Zivilrechtslehrer, 384; auch bereits
Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 297.
145
Dürig, FS Nawiasky, S. 179.
146
Zudem schlägt Dürig die Verwendung der Menschenwürde als eine Art unmittelbar wirkende
Generalklausel vor, was sich, wie oben dargestellt, teilweise durchgesetzt hat.
147
Dürig, FS Nawiasky, S. 179 ff.
148
zuerst BGHZ 13, 334, ebenda.
149
Limbach, FG Zivilrechtslehrer 1934-1935, S. 351.
18

. Drittwirkung nur bestimmter Grundrechte
Weiter eingeschränkt wird die These der mittelbaren Drittwirkung dadurch,
wenn davon ausgegangen wird, dass sich nur bestimmte Grundrechte überhaupt
für sie eignen. 150 Welche dies sind, wird unterschiedlich beurteilt. 151 Zutreffender
ist wohl die Einschätzung, dass grundsätzlich alle Grundrechte der mittelbaren
Drittwirkung offen stehen, manches aber eher selten vom Handeln Privater un-
tereinander betroffen sein wird. 152
cc. Materialisierungsaspekte
Im Zivilrecht sind verschiedene Materialisierungstendenzen erkennbar, insbe-
sondere findet eine Materialisierung der Vertragsgerechtigkeit statt. 153 Deren
Ausprägungen sind unter anderem der Maßstab der Sittenwidrigkeit gem. § 138
BGB und die verbraucherschützenden Normen. 154 Aus diesen Tendenzen folgert
Medicus, dass gegenüber diesem heute erreichten Zustand lediglich ganz aus-
nahmsweise eine Anwendung der mittelbaren Drittwirkung möglich sei. 155 Setzt
sich diese Tendenz fort, was durchaus im Rahmen der Umsetzung der Antidis-
kriminierungsrichtlinien der EU 156 zu erwarten ist, 157 dürfte der Anwendungsbe-
reich noch enger werden.
dd. Betonung der Ausstrahlungswirkung objektiver Grundsatznormen
In der Literatur ist teilweise eine Betonung des vom BVerfG verwendeten Beg-
riffes der „Ausstrahlungswirkung“ 158 erkennbar. 159 Im Zivilrecht würden die
Grundrechte nur als objektive Grundsatznormen wirken, als Abwehrrecht oder
Schutzpflichten seien sie nicht einschlägig. 160 Zudem sei die Reichweite der Aus-
strahlungswirkung nicht verfassungsrechtlich determiniert, und die Annahme
von Grundsatznormen und deren Ausstrahlungswirkung auf das einfache Recht
150
Classen, AöR 122, 65, 92; Vogt, Drittwirkung, S. 227; Lücke, JZ 1999, 377, 379; i.E. wohl
auch Larenz, Schuldrecht I, S. 61 ff.
151
Vgl. die Nachweise bei Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1154.
152
Guckelberger, JuS 2003, 1151, 1154; auch schon Vogt, Drittwirkung, S. 227, ähnlich, Schwabe,
Die sog. Drittwirkung,, S. 155.
153
Canaris, AcP 200, 273, 282 ff.
154
Canaris, AcP 200, 273, 295 ff., 320 ff.
155
Medicus, AcP 192, 35, 62.
156
Richtlinien 2000/43/EG und 2000/76/EG des Rates der Eurpäischen Union, in Amtsblatt Nr. L
180 vom 16.7.2000, S. 22 ff. und L 303 vom 2.12.2000, S. 16 ff..
157
So jedenfalls i.E. übereinstimmend Säcker, ZRP 2002, 286, 287 f.; Baer, ZRP 2002, 290, 294.
158
BVerfGE 7, 198, 207, man beachte die Anführungszeichen im Originaltext. Teils ist der Begriff
gar Anknüpfungspunkt für bildhafte Polemik: „ Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte,
[hat] sich als eine gefährliche Radioaktivität entwickelt unter der das Zivilrecht zu schmelzen
beginnt.“ Ossenbühl, DVBl. 1995, 904, 905.
159
Böckenförde, Staat 29, 1, 9; Medicus, AcP 184, 35, 45 f.
160
Zöllner, RDV 1985, 1, 8 f.; Medicus AcP 192, 35, 45 f.
19

sei nach Intensität und Umfang aus sich heraus offen. 161 Daher könne aus ihr
auch eine insgesamt reduzierte Wirkung der Grundrechte im Privatrecht abge-
leitet werden. 162 Dieser Tendenz sind prinzipiell die gleichen Argumente entge-
genzuhalten, die auch gegen eine nur mittelbare Bindung des Privatrechtsgesetz-
gebers und der Zivilrechtsprechung sprechen. Diese sind an die Grundrechte
gebunden, dass das Zivilrecht deren Wirkung auf eine vermeintlich schwächere
Ausstrahlungswirkung reduzieren soll, bleibt in der Herleitung unklar und führt
letztlich zu einem Widerspruch zur Normhierarchie.
ee. Zwischenergebnis
Entgegen der Rechtsprechung, die längst auf die Grundrechte als Schutzpflichten
verweist und nicht bei einer Ausstrahlungswirkung der Grundrechte als objekti-
ver Wertortdung stehen bleibt, ist erkennbar, dass sich große Teile der Lehre
eben hierauf zurückziehen und weitergehende Grundrechtsgeltungen nur in sel-
tenen Fällen zulassen wollen.
c. Begründung einer Drittwirkung anhand der Grundrechtsfunktio-
nen als Abwehrrechte und Schutzpflichten
aa. Abwehrrechte
Nach Art. 1 III GG sind Gesetzgeber und Rechtsprechung expressis verbis un-
mittelbar an die Grundrechte als Abwehrrechte gebunden, dies gilt uneinge-
schränkt auch für das Privatrecht. 163 Jede Norm, ob Generalklausel oder tat-
bestandlich enge Norm, in ihrer jeweiligen Konkretisierung durch den Richter ist
an den Grundrechten als Abwehrrechten zu messen, wodurch die Grundrechte
als direkter und unmittelbarer Kontrollmaßstab gegenüber dem Rechtsgeschäft
wirken. 164
bb. Begründung aus den Schutzpflichten
Grundrechte sind nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG 165 nicht nur Ein-
griffsverbote, sondern auch Schutzgebote für den Gesetzgeber. 166 Ausgehend von
den Grundrechten als Schutzpflichten lautet die Frage nach der Drittwirkung der
161 Böckenförde, Staat 29, 1, 9.
162 Medicus, AcP 184, 35, 46, a.A. freilich Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 19 ff.
163 Canaris, JuS 1989, 161, 162; ders., AcP 184, 217 ff.; ders., AcP 185, 9 ff.; Hager, JZ 1994,
373, 375; Heun, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit 1992, S. 56ff.,
63 ff.;; Hesse, Grundzüge Rn. 355; Schwabe, Die sog. Drittwirkung, S. 88 ff; ders. AcP 185, 1 ff.
weiterhin oben unter III f.
164 Hager, JZ 1994, 373, 376.
165 Zuerst BVerfGE 39, 1, 42 ff – Entscheidung zu § 218; aus der Literatur umfassend zuerst
Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, Berlin 1983.
166 Canaris, JuS 1989, 161, 163.
20

Grundrechte folgerichtig: Wann muss der Staat zugunsten einer Vertragspartei
eingreifen um seinen Schutzpflichten nachzukommen? 167
Wenn die Privaten auch nicht Grundrechtsadressaten sind, so ergeben sich aus
den Grundrechten somit doch mittelbar Konsequenzen für deren Verhalten. Denn
da der Gesetzgeber den Bürger auf Grund der Schutzgebotsfunktion der Grund-
rechte vor dem anderen Bürger zu schützen hat, muss er dies folgerichtig auch
im Bereich des Privatrechts tun. Die Schutzfunktion der Grundrechte ist somit
grundsätzlich auch zur Kontrolle privatrechtlicher Verträge heranzuziehen. 168
Dogmatisch sei die Schutzrechtsfunktion daher der „missing link“ um die Ein-
wirkung der Grundrechte auf das Verhalten Privater und mithin Verträge zu er-
klären. 169
Jedoch bedürfen Schutzpflichten grundsätzlich der Regelung durch den Gesetz-
geber, sie realisieren sich erst durch das einfache Recht. 170 Muss diese Regelung
im Strafrecht dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG entsprechen, so
genügen im Zivilrecht die bestehenden Schutzinstrumentarien zur Präzisie-
rung. 171 Hier kommen wegen ihrer Flexibilität vor allem die Generalklauseln in
Betracht, doch könne auch eine tatbestandlich präzise Norm grundrechtsschüt-
zenden Charakter haben und als Analogiebasis für den Ausbau des Grundrechts-
schutzes dienen. 172
Die Besonderheit des Privatrechts ist hierbei, dass regelmäßig auf beiden Seiten
grundrechtlich verbürgte Interessen gegenüberstehen, im Vertragsrecht jedenfalls
die Privatautonomie der Parteien einschlägig ist. 173 Schützt der Gesetzgeber nun
den einen Grundrechtsträger, greift er zugleich in Positionen eines anderen
Grundrechtsträgers ein, wobei dieser Eingriff am Maßstab der Privatautonomie
als Eingriffsabwehrrecht gemessen werden muss, denn auch die Privatautonomie
dessen, der sich auf die vertragliche Regelung stützt, ist grundrechtlich ge-
schützt: 174 Soll der Vertrag zwischen A und B wegen eines Grundrechtsverstoßes
gegen A nichtig sein, so muss dieser staatliche Eingriff mit der Privatautonomie
167
Hager, JZ 1994, 373, 378
168
Hager, JZ 1994, 373, 378; Canaris JuS 1989, 161, 163; ders., AcP 184, 225; Höfling, Vertragsfreiheit,
57 f.; Pietzcker, FS Dürig, S. 363; Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, S. 27 f.;
MünchKomm-Mayer=Maly/Armbrüster § 134 Rn. 34.
169
Canaris, JuS 1989, 161, 163.
170
Canaris, JuS 1989, 161, 163; Hager, JZ 1994, 373, 379; Isensee, HdbStR V, § 111 Rn. 161,
S.230 f.
171
Hager, JZ 1994, 373, 379.
172
Canaris, JuS 1989, 161, 163.
173
Canaris, JuS 1989, 161, 163; Hager, JZ 1994, 373, 377.
174
Hager, JZ 1994, 373, 377; Canaris, JuS 1989, 161, 163; ders. JZ 1987, 994; Medicus, AcP
192, 35, 61; Pietzcker, FS Dürig, S. 363.
21

des B vereinbar sein. Hierbei darf der Schutz nicht hinter dem verfassungsmäßig
gebotenen Minimum zurückbleiben, darf andererseits nicht übermäßig – d.h.
mehr als erforderlich, geboten und verhältnismäßig im engeren Sinne – in die
Rechte anderer eingreifen. 175
Im Zivilrecht liegt also a priori eine Grundrechtskollision vor 176 , die anerkann-
termaßen nach dem Prinzip praktischer Konkordanz zu lösen ist: Beiden Grund-
rechten ist ein effizienter Anwendungsbereich zu schaffen bzw. zu erhalten. 177
Zugleich muss in dieser Abwägung berücksichtigt werden, dass eine privatauto-
nome Entscheidung der Parteien getroffen wurde. 178
Hierbei muss es nicht immer nur eine verfassungskonforme Lösung geben. Das
einfache Recht hat regelmäßig einen mehr oder weniger umfangreichen Gestal-
tungsspielraum zwischen Schutzminimum des einen und Einschränkung des an-
deren Grundrechts. 179 Nach Canaris müsse auch keineswegs immer eine auf den
Einzelfall bezogene Abwägung zwischen den betroffenen Grundrechten stattfin-
den, sondern es könnten auch generelle und abstrakte Vorrangentscheidungen
getroffen werden. 180 Schrumpft jedoch der Gestaltungsspielraum auf Null, ist die
Lösung durch die Grundrechte vorgegeben. 181
Ist eine Lösung grundrechtlich weder durch das Übermaßverbot in der einen
Richtung noch das Untermaßverbot in der anderen determiniert, wirken die
Grundrechte zwar nicht unmittelbar bindend, doch als „Wegweiser“, „Elemente“
oder „Wertentscheidungen“ bei Auslegung und Rechtsformbildung, so wie ande-
re allgemeine Rechtsprinzipien auch. 182
cc. Umsetzung des Grundrechtsschutzes im Vertragsrecht
Betrachtet man vorrangig Individualverträge 183 kommt man zu dem Ergebnis,
dass Rechtsprechung und herrschende Lehre bei Verträgen die Grundrechtswir-
kung vorwiegend 184 über § 138 I BGB 185 und § 242 BGB 186 umzusetzen sucht.
175
Canaris, JuS 1989, 161, 163.
176
Canaris, JuS 1989, 161, 163; Hager, JZ 1994, 373, 377.
177
Canaris, JuS 1989, 161, 163; Hesse, Grundzüge, Rn. 72, 317 ff.; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht
1961, S. 125 ff.; Hager JZ 1994, 373, 383.
178
Hager, JZ 1994, 373, 380.
179
Canaris, JuS 1989, 161, 163.
180
Canaris, JuS 1989, 161, 164.
181
Canaris, JuS 1989, 161, 164; Hager, JZ 1994, 373, 380.
182
Canaris, JuS 1989, 161, 164; Hager, JZ 1994, 373, 375.
183
Zu arbeitsrechtlichen Besonderheiten bei Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen näher
Canaris, JuS 1989, 161, 166 f., und ders., AcP 184, 201, 243 ff.
184
Canaris, JuS 1989, 161, 164, meint gar „nahezu ausschließlich“, Medicus, Schuldrecht I, Rn.
127 sieht hingegen § 242 „an erster Stelle“.
22

Dies geht grundsätzlich auch nicht fehl, sind sie doch in ihrer Ausfüllungsbe-
dürftigkeit offen für grundrechtliche Wertungen. Zutreffend bezeichnet Canaris
jedoch insbesondere § 138 I BGB als zu scharfe und zu plumpe Waffe 187 zur Re-
alisierung der praktischen Konkordanz der betroffenen Grundrechte, die zu diffe-
renzierenderen Ergebnissen kommen kann und muss. Dies gebieten die ja zu-
nächst vorliegende Zustimmung des Betroffenen zum Vertrag und die Ein-
schränkung der Privatautonomie des Vertragspartners. 188
Hier differieren die Ansätze von Canaris und Hager signifikant. Bei der Art der
Grundrechtsgeltung – der Wahl des Werkzeugs – setzt die Hager’sche unmittel-
bare Geltung der Grundrechte 189 an. Canaris hingegen deduziert aus der Schutz-
pflicht, bei der es ja um Frage des Unterlassens geht, ein Repertoire abgestufter
Rechtsfolgen, da dem Gesetzgeber in diesem Falle weiterer Gestaltungsspiel-
raum zustehe. 190
α. Unmittelbare Geltung der Grundrechte ohne mediatisierende Norm
Die These, der Rechtsgehalt der Grundrechte wirke über das Medium der das
bürgerliche Recht beherrschenden Normen ein, sei sowohl für die Grundrechte
als Abwehrrechte wie auch als Schutzpflichten zurechtzurücken: Sie trifft nur zu,
soweit es um den Bereich geht, in dem die Verfassung mehrere Regelungsmög-
lichkeiten offen lässt. 191 In diesem Fall spiegelt das Gesetz die Ausübung des
Wertungsspielraums des Gesetzgebers wieder. 192 So könne z.B. die Grenze der
Rechtgeschäfts- und Deliktsfähigkeit in concreto nicht aus der Verfassung ab-
geleitet werden, weshalb dem Gesetzgeber ein diesbezüglicher Spielraum zuste-
he. 193
185
BVerfGE 89, 214, 229; BGHZ 91, 1, 5; BGH NJW 1972, 1414, 1415; 1986, 2944, 2944;
1997, 3088, 3089; 1999, 3552, 3552; Brox, AT, Rn. 28; Larenz/Wolf, AT, § 4 Rn. 64/67; Larenz,
Schuldrecht AT, S. 63 f.; Palandt-Heinrichs § 138 Rn. 4; Medicus, BGB AT, Rn. 694; Hk-BGB-
Dörner, § 138 Rn. 3; Staudinger2003-Sack, § 138 Rn.40; Soergel-Hefermehl, § 138 Rn. 10;
MünchKomm-Mayer=Maly/Armbrüster, § 138 BGB Rn. 20.
186
BVerfGE 89, 214, 229; Palandt-Heinrichs § 242 Rn. 7 ff.; HK-BGB-Dörner, § 138 Rn. 3;
Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 43 ff.; Diederichsen, AcP 198, 1998, 230; Medicus, Schuldrecht I,
Rn. 127; Larenz/Wolf, AT, § 4 Rn. 64/67; Wolf/Lindacher/Horn-Wolf, § 9 AGBG Rn. 113, 141.
187
Canaris, JuS 1989, 161, 164, wobei der Begriff Werkzeug wohl treffender und angemessener,
da weniger martialisch wäre.
188
Canaris, JuS 1989, 161, 163.
189
Dieser zur Abgrenzung besser geeignete Begriff stammt von Canaris, Grundrechte und Privatrecht,
S. 35, während Hager in seiner Berliner Antrittsvorlesung (JZ 1994, 373, 383) von unmittelbarer
Wirkung der Grundrechte sprach. Daher die fehlerhafte Zuordnung von Hager als Vertreter
einer unmittelbaren Drittwirkung z.B. bei Palandt-Heinrichs, § 242 Rn. 7.
190
Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 43 ff., für Verträge explizit S. 47 ff.
191 Hager, JZ 1994, 373, 375.
192 Hager, JZ 1994, 373, 379.
193 Hager, JZ 1994, 373, 375.
23

Zudem gebiete die Hierarchie der Normen, dass einfachrechtliche Vorschriften
wie §§ 133, 138, 157 oder 823 I BGB verfassungsrechtliche Gebote weder modi-
fizieren noch außer Kraft setzen können. 194 Ist daher beispielsweise mit dem
grundgesetzlichen Bild der Ehe eine vertragliche Verpflichtung sich nicht schei-
den zu lassen unvereinbar, so steht mit dieser, aus der verhältnismäßigen Zuord-
nung der Art. 6 I GG und Art. 2 I GG gewonnenen, Wertung die Nichtigkeit des
Vertrages fest. Die §§ 134, 138 I BGB hätten keinen eigenständigen Stellenwert
mehr, ein Heranziehen subjektiver Merkmale des § 138 I BGB wäre eine der
Hierarchie der Normen widersprechende Einschränkung höherrangigen Rechts.
Die einzige verfassungskonforme Konkretisierung, die die §§ 134, 138 I BGB
annehmen können, sei die ungeminderte Wiederholung dessen, was ohnehin
durch die Grundrechte feststeht. 195 Ihrer bedarf es daher prinzipiell nicht, so die
Verfassung ein Wertungsergebnis liefert. So könne allein auf Grund des Schutz-
pflichtenaspekts der Privatautonomie trotz einer vorrangig privatautonomen
Gestaltung des Vertragsverhältnisses, bei einem Übergewicht der einen Seite
geboten sein, staatlich einzugreifen um den Grundrechtsschutz zu sichern. 196
Grundsätzlich ist die Abwägung anhand der beteiligten grundrechtlich ge-
schützten Belange entscheidend. Bei Verträgen geht es folglich zum einen um
den Eingriff in die Privatautonomie desjenigen, der durch die Nichterklärung des
Vertrages belastet wird, zum anderen um den Schutz des Verpflichteten, wobei
dem Umstand Rechung zu tragen ist, dass dieser der Regelung zugestimmt hat. 197
Daher kann sich aus den Grundrechten als Schutzpflichten auch kein grundsätz-
lich anderer Prüfungsmaßstab ergeben, als schon durch die Grundrechte als Ab-
wehrrechte vorgegeben ist. 198 Das Ergebnis der Abwägung, die letztlich eine
Überprüfung des Vertrages am Maßstab der Grundrechte ist, soll unmittelbar
zwischen den Parteien gelten, wenn es auf Grund seiner Eindeutigkeit keiner
gesetzgeberischen Entscheidung bedarf.
β. Beschränkung der Unwirksamkeit auf das untragbare Übermaß
Oftmals wird die praktische Konkordanz einen Mittelweg bedeuten oder, auch
wenn man Hager folgt, bestimmte von Canaris als grundsätzlich gegeben ange-
194 Hager, JZ 1994, 373, 375 f./379.
195 Hager, JZ 1994, 373, 376.
196 Hager, JZ 1994, 373, 379; BVerfGE 81, 242, 253 f. – Bürgschaften.
197 Hager, JZ 1994, 373, 383.
198 Hager, JZ 1994, 373, 383.
24

sehene Gestaltungsspielräume lassen. Eine Beschränkung der Unwirksamkeit auf
das Übermaß scheint daher nahe liegend.
αα. Teilnichtigkeit gem. § 139 BGB
Hätten die Parteien den Vertrag auch ohne die Klausel, die grundrechtsbeschrän-
kend ist, gewollt, so ist nur diese gem. § 139 BGB nichtig, § 138 f. BGB sind
somit das passende Werkzeug. Regelmäßig wird dies jedoch, insbesondere in
Anbetracht des engen Anwendungsbereiches des § 139 BGB in der Rechtspre-
chung 199 , nicht der Fall sein.
ββ. Geltungserhaltende Reduktion
Vorzugswürdig gegenüber der Wertung des § 139 BGB sei es, wenn durchgän-
gig eine geltungserhaltende Reduktion im Sinne eines offenen Rechtsprinzips
angenommen werde, wonach übermäßige Rechtsfolgen zur Vermeidung der To-
talnichtigkeit durch richterliche Abmilderung vermieden würden. 200 Entgegen der
vermeintlich durch § 138 f. BGB zwingenden Totalnichtigkeit, die dann einen
teilweise schwer zu rechtfertigenden Grundrechtseingriff jedenfalls in die Privat-
autonomie des Vertragspartners bedeutet, könne mit Hilfe der geltungserhalten-
den Reduktion der Vertrag nur soweit vernichtet werden, wie es Übermaß- und
Untermaßverbot in der Abwägung gebieten. 201 Einzige, aber wesentliche Voraus-
setzung sei jedoch, dass die notwendige Vorregelung 202 , wie der verfassungskon-
forme Inhalt der Klausel auszusehen hat, mit hinreichender Präzision durch die
Verfassung vorgezeichnet ist. 203
γγ. Rechtsgedanke des § 74 I HGB
Einen im Ergebnis ähnlichen Weg schlägt Canaris für nachvertragliche Wettbe-
werbsverbote, mithin Einschränkungen der Berufsfreiheit vor. Die Regelung des
§ 74 I 1 und 2 HGB dahingehend, dass die Abreden nur insoweit wirksam seien,
wie sie einerseits durch berechtigtes Interesse begründet und andererseits ent-
schädigt wären, sei zu einem allgemeinen Rechtsgedanken verfestigt. 204 In Ana-
logie auf andere Grundrechte angewendet entspricht diese Regelung dem scho-
nensten Eingriff in die Privatautonomie und praktischer Konkordanz zwischen
199
MünchKomm-Mayer=Maly/Busche, § 139 Rn. 1 ff.; Staudinger2003-Roth, § 139 Rn. 1 ff.
200
Hager, Auslegung und Aufrechterhaltung, S. 107 ff., 169 ff., 419 ff.; Staudinger2003-Roth, §
139 Rn. 3; MünchKomm-Mayer=Maly/Busche, § 139 Rn. 2.
201
Hager, JZ 1994, 272, 380
202
Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften,
S. 200 ff.
203
Hager, JZ 1994, 373, 380, der dies für die Handelsvertreterentscheidung (BVerfGE 81, 242)
als gegeben ansieht.
204 Canaris, JuS 1989, 161, 164.
25

den kollidierenden Grundrechten. Eine weitergehende Nichtigkeit gem. § 138
BGB bleibt dank § 74 III HGB auch offen, ob diese geboten ist, ergibt sich aus
verfassungsrechtlichen Abwägungen. 205 Letztlich führt dies zu einer unmittelba-
ren Überprüfung von Rechtsgeschäften an den Prinzipien der Verhältnismäßig-
keit. Daher sei die Analogie nur auf personale, nicht auf wirtschaftliche Frei-
heitsrechte anwendbar. 206 Bei wirtschaftlichen Freiheitsrechten könne nur der
mildere Maßstab des § 138 BGB gelten, der statt der klassischen Verhältnismä-
ßigkeit ein auffälliges Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (i.S.v.
§ 138 II BGB) und zusätzliche Faktoren, z.B. eine gestörte Vertragsparität vor-
aussetzt. 207
γ. Ausschluss der Zwangsvollstreckung gem. § 888 III ZPO
Den Minimalschutz für personale Grundrechte bei gleichzeitig minimalem Ein-
griff in die Privatautonomie des Vertragspartners will Canaris hingegen durch
einen Ausschluss der Zwangsvollstreckung realisieren. 208 Haben zwei Ehepartner
vereinbart, dass einer nach der Scheidung seinen Wohnsitz aus der Stadt zu ver-
legen hat, 209 genüge es zur Wahrung der betroffenen Freizügigkeit aus Art. 11
GG des einen, den staatlichen Zwang zur Durchsetzung des Anspruchs auszu-
schließen. Hierfür müsse der Vertrag nicht gem. § 138 BGB für nichtig erklärt
werden, eine analoge Anwendung des § 888 III ZPO reiche aus. 210 Diese Norm
stelle de lege lata den Minimalschutz für die Berufsausübungsfreiheit dar und sei
daher auch der Analogie für andere personale Freiheitsrechte zugänglich. 211 Dass
die notwenige Regelungslücke vorliegt, müsse sich dann wohl zusätzlich aus der
verfassungsrechtlichen Wertung ergeben. Jedoch schützt dies gem. § 893 ZPO
nicht vor dem finanziellen Ersatz des Erfüllungsinteresses 212 gem. §§ 280 I, 281
I, II BGB und dem Eintreten einer Vertragsstrafe sowie Rücktritt oder außeror-
dentlicher Kündigung. 213 Daher wird nur der Minimalschutz hergestellt.
δ. Rücktrittsrecht bei Einschränkung personaler Grundrechte
Erkennend, dass der Schutz durch Ausschluss der Zwangsvollstreckung oder die
Beschränkung der Unwirksamkeit auf das Übermaß nicht in jedem Falle ausrei-
205
Canaris, JuS 1989, 161, 164 f; ders. AcP 184, 201, 241 ff.
206
Canaris, JuS 1989, 161, 165; ders. AcP 184, 201, 242.
207
Canaris, AcP 184, 201, 242 f.
208
Canaris, JuS 1989, 161, 164
209
So der Sachverhalt von BGH NJW 1987, 1414 ff.
210
Canaris, AcP 184, 237; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 1993, Rn. 1082; Rosenberg/Gaul/Schilken,
Zwangsvollstreckungrecht, S. 710.
211
Canaris, JuS 1989, 161, 164.
212
Paulus, Zivilprozessrecht, Rn. 649 f.
213
Canaris, AcP 184, 237; ders. JuS 1989, 161, 164 f.
26

chen, da der Betroffene ja in beiden Fällen zum Festhalten am Vertrag gezwun-
gen ist, schlägt Canaris ergänzend ein „Rücktrittsrecht zum Schutz nichtkom-
merzieller Entscheidungen bei Einschränkung ‚personaler’ Grundrechte“ vor: Es
sei mit Rang und Art der betroffenen Grundrechte, die wegen ihres hochgradig
personalen Charakters gegenüber jedem Rechtszwang oder –druck besonders
sensibel seien, nicht vereinbar die betroffene Partei am Vertrag ‚gnadenlos’ fest-
zuhalten. Entsprechend § 42 UrhG, der ein aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht
abgeleitetes Rücktrittsrecht wegen gewandelter Überzeugung regelt 214 , müsse ein
Rücktritt bleiben. Dessen Folgen, die Rückgewähr bereits empfangener Leistun-
gen gem. § 346 BGB und der Ersatz des Vertrauensschadens entsprechend § 42
III UrhG bzw. dem Rechtsgedanken der §§ 122, 1298 BGB, blieben erhalten.
dd. Zwischenergebnis
Eine Begründung anhand der Grundrechtsfunktionen als Abwehrrecht und
Schutzpflichten verdient den Vorzug, stellt doch allein diese klare Prinzipien
unter Berücksichtigung der Normhierarchie auf, wie der im Zivilrecht immer
nötige Ausgleich zwischen den Grundrechten der Zivilrechtssubjekte zu lösen
ist. Gibt die Verfassung ein Ergebnis vor, ist dieses als unmittelbar gelten zu
erachten, tut sie es nicht, muss der Ausgleich mit zivilrechtlichen Mitteln herge-
stellt werden.
VI. Exkurs: Antidiskriminierungsgesetz
Der Grundkonflikt des BGB zwischen der Freiheit des einzelnen und sozialer
Verpflichtung wird gegenwärtig sehr deutlich in der Debatte um die Umsetzung
der EU-Richtlinie 2000/43/EG mittels eines Antidiskriminierungsgesetzes
(ADG). Die Richtlinie verbietet jede Diskriminierung auf Grund der Rasse oder
der ethnischen Herkunft in öffentlichen wie privaten Bereichen. 215 Dies betrifft
neben der Erwerbsarbeit auch den Zugang zur Versorgung mit öffentlich zu-
gänglichen Gütern und Dienstleitungen sowie Wohnraum. 216 Der bisherige Dis-
kriminierungsschutz, der über eine mittelbare Drittwirkung des Art. 3 III GG und
die Generalklauseln hergestellt wird, reiche nicht aus. 217
214
Dreier/Schulze, § 42 UrhG, Rn. 1ff., wobei zu berücksichtigen ist, dass § 42 UrhG relativ
hohe Anforderungen für das Rücktrittsrecht stellt (ebenda, Rn. 2, 15 ff.) und daher auch schon im
urheberrecht wenig Anwendung findet (ebenda, Rn. 3).
215
Richtlinie 2000/43/EG des Rates, Amtsblatt Nr. L /180 vom. 19.7.2000. S. 22 ff., Art. 1 ff.
Diese Richtlinie hätte schon letztes Jahr in deutsches Recht umgesetzt werden müssen.
216
Richtlinie des Rates 2000/43/EG, Art. 3 I.
217
Vgl. Begründung des Diskussionsentwurfs des BMJ, S. 17. Ausdrücklich zur unzureichenden
Wirkung über die Generalklauseln weiterhin Mahlmann, Matthias: Executive Summary on race
27

Ein, mittlerweile zurückgezogener erster Diskussionsentwurf des BMJ vom De-
zember 2001 ging weit über die Richtlinie hinaus, denn er bezog Diskriminie-
rung auf Grund weiterer Merkmale ein. 218 Er führte zu polarisierter Diskussion. 219
Man prophezeite die Abschaffung der Privatautonomie 220 : Die Großmutter sollte
weiter nur an evangelische Studenten vermieten dürfen 221 und eine Schwulen-
sauna nicht für Heteros öffnen müssen 222 . Ob die von der Justizministerin favori-
sierte „Eins-zu-Eins-Umsetzung“ der Richtlinie kommt 223 , oder ein weitere
Merkmale umfassendes Gesetz, wie kürzlich vom SPD-Vorsitzenden angekün-
digt, 224 bleibt abzuwarten. Wäre letzteres der Fall, so wäre dies laut Baer ein
weiterer Schritt in der Auseinandersetzung zwischen Zivilrecht und Verfassungs-
recht hin zu einer umfassenderen Inhaltskontrolle von Verträgen. 225 Ungeklärt
bleibt aber noch immer die Frage, wie eine Unterscheidung bei sachlichem
Grund zu machen ist, denn enumerative Ausnahmen seien nicht darstellbar. 226
Die Debatte der mittelbaren Drittwirkung würde durch ein ADG in den Anwen-
dungsfällen eingeschränkt werden, erledigen würde sich jedoch nicht, geht sie
doch weiter und knüpft sie nicht zwangsläufig an bestimmten Diskriminie-
rungsmerkmalen an. Jedoch ist zu prüfen, ob sich manche Ergebnisse der Dritt-
wirkungsdebatte auf den Streit über das ADG übertragen lassen.
VII. Stellungsnahme und Ergebnisse
Eine selbstständige Lösung der Drittwirkungsfrage anzustreben, wäre im Rah-
men dieser Seminararbeit vermessen. 227 Aus den herausgearbeiteten Einzeler-
equality directive – State of play in Germany, 22 October 2003, abrufbar unter
http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/legis/msleglnracequal_de.htm
218
In der geplanten Generalklausel des § 319 I a BGB hieß es: Niemand darf aus Gründen des
Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer
Behinderung, des Altern oder der sexuellen Identität bei der Begründung, Beendigung oder Ausgestaltung
von Verträgen, die öffentlich angeboten werden [...] unmittelbar oder mittelbar benachteiligt
oder belästigt werden.
219
Exemplarisch sei auf die geradezu antagonistischen Artikel von Baer und Saecker in der ZRP
2002, S. 286 ff. mit den Anmerkungen von Schmelz, ZRP 2002, 67 und Wölfl, ZRP 2003, 297
hingewiesen. Weiterhin aus der Debatte: Baer, ZRP 2001, 500 ff.; Adomeit, NJW 2003, 1162.
220
Vgl. die Nachweise bei Baer, ZRP 2002, 390, 391 f.
221
Säcker, ZRP 2002, 287, 288.
222
Dieses u.a. Beispiele positiver Diskriminierung bei Zypries, Rede anlässlich der CSD-
Abschlusskundgebung 2003 am 6.7.2003 in Berlin; abrufbar unter www.bmj.bund.de.
223
Zypries, Rede anlässlich der CSD-Abschlusskundgebung 2003 am 6.7.2003 in Berlin.
224
So Müntefering mit Zuspruch aus den Regierungsfraktionen laut Vorwärts, Ausgabe 6/2004,
vom 1.6.2004, S. 18: „Gleiche Chancen durch Antidiskriminierungsgesetz“.
225
Baer, ZRP 2002, 290, 294.
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Zypries, Rede auf der Abschlusskundgebung des CSD am 06.07.2003.
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Reicht doch eine vergleichende Zusammenstellung für eine Dissertation (Vgl. Langner, Die
Problematik der Geltung der Grundrechte zwischen Privaten, 1998), gibt es vier Berichte zu
Teilfragen auf der 61. Tagung der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer (Vgl. Alexy, Heun
u.a. in VVDStRL 61 (2002), 8 ff.) und fand ein Weiterdenken dieser Problematik erst kürzlich in
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gebnissen und getroffenen Wertungen soll daher der Versuch unternommen wer-
den, die Drittwirkungsfrage für den Fall einer starken und pauschalen Einschrän-
kung der Privatautonomie durch Gesetze wie ein (zu) weit gefasstes ADG wei-
terzudenken.
Die Frage nach der Geltung der Grundrechte im Privatrecht ist die dem Verfas-
sungssystem der Bundesrepublik entsprechende Ausprägung der Frage nach der
Positionierung des Zivilrechts im Spannungsfeld zwischen individueller Freiheit
und Sozialbezug. Neu ist der Bezug auf die durch das Grundgesetz in ihrer Wir-
kung herausgestellten Grundrechte. Er entsteht durch die grundrechtliche (Neu-)
Begründung der Privatautonomie durch Art. 2 I iVm Art 1 I GG.
Auf Grund der unmittelbaren Grundrechtsbindung von Legislative und Judikati-
ve hat jede Zivilrechtsnorm in Form ihrer jeweils angewendeten Konkretisierung
ebenso wie ein Urteil, wenn es als abstrakte Norm formuliert wird, verfassungs-
gemäß zu sein. Verfassungsmäßigkeit bedeutet, dass den betroffenen Grund-
rechten der Privatrechtssubjekte in einer verhältnismäßigen Abwägung nach dem
Prinzip praktischer Konkordanz größtmöglicher Raum eingeräumt werden muss.
Die Prüfung am Maßstab der Grundrechte schadet auch nicht, denn hierbei ist
jedenfalls bei Verträgen grundsätzlich eine Reichweite der grundrechtlich ge-
währleisteten Privatautonomie beider Parteien hinreichend zu berücksichtigen.
Kommt die Grundrechtsabwägung unmittelbar zu einem Ergebnis ohne Gestal-
tungsspielraum, hat dieses auch ohne mediatisierende Zivilrechtsnormen zu gel-
ten. Insoweit liegt eine unmittelbare Grundrechtsgeltung vor. Ergibt sich kein
eineindeutiges Ergebnis, ist mit Hilfe zivilrechtlicher Instrumente ein möglichst
schonender Ausgleich anzustreben, wobei die vom Gesetzgeber im Zivilrecht
getroffenen Entscheidungen zu berücksichtigen sind.
Die Nichtigkeit des Vertrages gem. § 138 BGB kommt daher nur subsidiär in
Betracht, denn sie kommt einem Ausschluss der grundrechtlich verbürgten Pri-
vatautonomie des Vertragspartners gleich, für deren Rechtfertigung strenge
Maßstäbe anzulegen sind. So sie geeignet sind praktische Konkordanz herzu-
stellen, sind differenziertere Lösungen vorzuziehen: Das Privatrecht bietet hier-
bei eine Vielzahl eigenständiger, speziell für den Ausgleich zwischen Privaten
geschaffenen Instrumente. Ihr ganzes Repertoire kann im Wege der Analogie
genutzt werden um den notwendigen Ausgleich der widerstreitenden Grund-
zwei Habilitationsschriften statt, vgl. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2002; Ruffert,
Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001).
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echtsinteressen herzustellen. Die notwendige Regelungslücke für die Begrün-
dung einer Analogie dürfte regelmäßig durch den Widerspruch von Verfassungs-
recht und Zivilrecht indiziert sein. Liegt eine Entscheidung im Gestaltungsspiel-
raum des Gesetzgebers und hat er sie verfassungskonform wahrgenommen,
kommt dem Verweis auf die Grundrechte zunächst nicht mehr als die Dürig’sche
Verdeutlichungsfunktion zu. Jedoch ist eines zu bedenken: Auch eine punktuell
soziale Determiniertheit des Zivilrechtes mit Hilfe verbraucherschützender Nor-
men oder Diskriminierungsverboten kann auf Grund der Hierarchie der Normen
nicht die verfassungsrechtlichen Wertungen modifizieren. 228 Gehen die Normen
jedoch darüber hinaus, könnte sich die Notwendigkeit der mittelbaren Drittwir-
kung aus einer Umkehrung der Problemstellung ergeben. Die Privatautonomie
müsste durch die mittelbare Drittwirkung nicht beschränkt sondern gestärkt wer-
den. Es ist zu fragen, ob nicht im Einzelfall gegen das Untermaßverbot hinsicht-
lich der Privatautonomie des Unternehmers, Vermieters oder Arbeitgebers ver-
stoßen wird, und dieser Vorrang vor der grundgesetzlich gebotenen Schutzpflicht
zugunsten des Verbrauchers, Mieters oder Arbeitnehmers eingeräumt werden
muss. In einem solchen Fall könnte das Bestehen auf einem Widerrufsrecht, die
Durchsetzung einer Pflicht zur Vermietung oder Beschäftigung zu bestimmten
Bedingungen auf Grund dieser verfassungsgebotenen Abwägung gegen Treu und
Glauben verstoßen, zu einem Ersatz von Vertrauensschaden führt oder gar sit-
tenwidrig sein.
Es ist das Verdienst der Begründung einer Drittwirkung aus allen Grundrechts-
funktionen die Drittwirkung von einer undifferenzierten Ausstrahlungswirkung
im Einzelfall zum strukturierten Prinzip ausgebaut zu haben. Dieses Prinzip der
mittelbaren Drittwirkung ist eine ambivalente Rechtsfigur: Hat es bislang das
BGB offen für soziale Impulse gehalten, stellt sich nunmehr die Frage, ob es
nicht ebenso geeignet ist, die Privatautonomie dort wieder zum Vorschein zu
bringen, wo diese so wichtige Freiheit durch eine Überregelung in Antidiskrimi-
nierungs- und Verbraucherschutzfragen versteckt wird.
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Spiegelt z.B. ein ADG nur die Wertungen einer EU-Richtlinie wieder, ist dieses hinzunehmen,
der Grundrechtsschutz gewährleistet. BVerfGE 73, 339 – Solange II
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