Die funktionale Leistungsbeschreibung im Baubereich

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Von Stephan Heid
1. Darstellung der Rechtslage
Das Bundesvergabegesetz 2006 1 ermöglicht in § 95
Abs 1 dem klassischen Auftraggeber und in § 245 Abs 1
dem Sektorenauftraggeber 2 die freie Wahl zwischen einer
konstruktiven und einer funktionalen Leistungsbeschreibung
und setzt damit den mit dem Bundesvergabegesetz
2002 3 erstmals eröffneten Weg unterschiedlicher Methoden
in der Beschreibung des Leistungsgegenstandes fort. 4
Zu beachten sind allerdings die in § 19 BVergG geregelten
allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, weshalb
die Ermessensfreiheit vom Auftraggeber nicht willkürlich
ausgeübt werden darf. 5 So dürfen die Leistung
und die Aufgabenstellung insbesondere nicht so umschrieben
werden, dass bestimmte Bieter von Vornherein
Wettbewerbsvorteile genießen (§ 96 Abs 3 BVergG).
Differenzierter stellt sich die Methodenwahl allerdings
vor dem technischen Hintergrund des Ausschreibungsgegenstandes
dar. Die vor allem im Bau- und Lieferbereich
weitaus überwiegend anzutreffende konstruktive
1 Bundesvergabegesetz 2006 idF BGBl I 15/2010 (in der Folge
„BVergG“).
2 Die Regelungen der funktionalen Ausschreibung im Sektorenbereich
(insbesondere §§ 245, 246 BVergG) entsprechen im Wesentlichen
denjenigen im klassischen Bereich. Im Folgenden wird daher
nur auf Abweichungen gesondert eingegangen.
3 Bundesvergabegesetz 2002 idF BGBl I 99/2002 (in der Folge
„BVergG 2002“). Siehe dazu Sturm, Die funktionale Ausschreibung
nach dem BVergG 2002, ZVB 2002, 336.
4 So auch Pachner/G.Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel,
BVergG-Kommentar (2009) § 95 Rz 7 ff mwN. Anders der deutsche
Gesetzgeber, der in § 7 Abs 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen,
Teil A idF 15.10.2009 (in der Folge „VOB/A“) die Leistungsbeschreibung
mit Leistungsverzeichnis als Regelfall anordnet.
5 Anders als bei der Entscheidung des Auftraggebers zwischen einer
Gesamt- oder getrennten Vergabe, für die er gemäß § 22 Abs 1
BVergG „wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zB
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Die funktionale Leistungsbeschreibung im Baubereich
Seit dem BVergG 2002 können Auftraggeber die zur Vergabe gelangenden Leistungen wahlweise
konstruktiv oder funktional beschreiben. In den letzten Jahren ist eine Zunahme funktionaler
Ausschreibungen festzustellen, in deren Rahmen der Auftraggeber kein detailliertes Leistungsverzeichnis
vorgibt, sondern eine Aufgabenstellung mit Hilfe von „Leistungs- oder Funktionsanforderungen“
festlegt. Die für eine solche Wahl der Leistungsbeschreibung sprechenden Gründe
werden im gegenständlichen Beitrag mit Schwerpunkt für die Vergabe von Bauleistungen im
Hochbau erörtert. Es werden aber auch die damit verbundenen Risiken im Vergabeverfahren
und bei der Vertragsabwicklung entsprechend den Erfahrungen des Verfassers aufgezeigt.
Leistungsbeschreibung setzt eine vom Ausschreibenden
bereits abgeschlossene (Vor-)Planung voraus, die wiederum
Grundlage für das vom Auftraggeber (oder von seinen
ihm zurechenbaren Konsulenten) erstellte detaillierte
Leistungsverzeichnis ist. Das Leistungsverzeichnis enthält
– zumeist positionsweise gegliedert – die genaue Beschreibung
der vom Auftraggeber geforderten Qualitäten,
welche der Bieter durch Abgabe seines Einheitspreises
auszupreisen hat. Dieser Einheitspreis wird sodann
mit den ebenfalls vom Auftraggeber vorgegebenen
Quantitäten („Vordersätze“) multipliziert und zum Positionspreis
hochgerechnet. 6 Die Summe der Positionspreise
bildet den bewertungsrelevanten Gesamtpreis. 7
Die vom Auftraggeber vorgegebenen Qualitäten und
Quantitäten sind verbindlich, ein Abweichen davon wird
mit dem Ausscheiden des betreffenden Angebotes sanktioniert
(§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG). So verbleibt dem Bieter
als unternehmerischer Gestaltungsspielraum (neben
seinem Preis) nur die Abgabe eines Alternativ- oder Abänderungsangebotes,
soweit dies ausnahmsweise zulässig
ist. Als Folge dieser eingeschränkten Gestaltbarkeit des
Angebotes trägt der Auftragnehmer nach Vertragsabschluss
grundsätzlich auch nicht das Risiko einer fehlerhaften
Planung. Stellen sich daher die ausgeschriebenen
die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen
Gewährleistung“ zu berücksichtigen hat, werden dem
Auftraggeber für die Wahl der Art der Leistungsbeschreibung keine
zu berücksichtigenden Gesichtspunkte vorgegeben.
6 Nähere Bestimmungen für die Erstellung von Leistungsverzeichnissen
enthält § 97 BVergG (insbesondere im Hinblick auf die Heranziehung
geeigneter Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte
Leistungsbeschreibungen) sowie für den Baubereich Pkt 4.2 der
ÖNORM B 2110 idF 1.1.2009. Nach Kropik, Die Beschreibung
von Bauleistungen: konstruktiv vs funktional, ZVB 2006, 296, 298
sei es hingegen praxisfremd, ein Leistungsverzeichnis als zwingende
Voraussetzung für eine konstruktive Leistungsbeschreibung anzusehen.
Dem ist entgegenzuhalten, dass § 97 Abs 1 BVergG bei Vorliegen
„umfangreicher Leistungen“ die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses
verpflichtend vorsieht.
7 Dieser bildet wiederum gemäß § 2 Z 26 lit d BVergG die Bemessungsgrundlage
für die Umsatzsteuer.

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Qualitäten als ungenügend dar oder sind die vorgegebenen
Massen nicht ausreichend, ist also der Leistungsumfang
unzureichend beschrieben (worunter auch „mehrdeutige“
Ausschreibungstexte zu verstehen sind) 8 , so
gehen die daraus resultierenden Mehrkostenforderungen
grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers, es sei denn,
der Auftragnehmer ist im Laufe des Vergabeverfahrens
seiner (vor-)werkvertraglichen Warnpflicht im Hinblick auf
die „unrichtigen Anweisungen“ des Auftraggebers iSd
§ 1168a ABGB nicht (ausreichend) nachgekommen. 9
Die funktionale Leistungsbeschreibung ist hingegen von
einer gewollten Verlagerung der (Vor-) Planung auf den
Auftragnehmer mit dem Ziel der Einräumung eines entsprechenden
Gestaltungsspielraumes auf Bieterseite
geprägt. Anders als bei der konstruktiven Leistungsbeschreibung
erfolgt durch den Auftraggeber keine verbindliche
Festlegung der einzelnen Teilschritte zur Erreichung
des Projekterfolges, sondern lediglich eine „Aufgabenstellung
durch Festlegung von Leistungs- oder
Funktionsanforderungen“. 10 Die Leistungs- oder Funktionsanforderungen
werden durch die Festlegung der zu
erbringenden Gesamtleistung als Ergebnis vom Ausschreibenden
bestimmt, die erforderlichen „Teilleistungen“
hat der Bieter selbst zu bestimmen. Darin liegt einer
der wesentlichen Vorteile der funktionalen Leistungsbeschreibung:
Der Bieter kann sein gesamtes Know-how
ausschreibungskonform in das Angebot einfließen lassen.
Mitunter werden erst auf diesem Weg technische
Umsetzungsmöglichkeiten sichtbar, die ein Projekt kos -
ten- oder terminmäßig optimieren. Die (teilweise) Aufgabe
der Ausschreibungshoheit durch den Auftraggeber
verlagert konsequenterweise auch das Planungsrisiko zu
Lasten des Auftragnehmers. In dem Maß, in dem der
Auftragnehmer über den Einsatz von Material, Gerät
und Arbeit zur Lösung der Aufgabenstellung entscheidet,
trägt er auch die negativen Folgen von Fehlentschei -
dungen.
Als Folge der freien Methodenwahl zwischen konstruktiver
und funktionaler Ausschreibung sind auch „Mischformen“
bei der Leistungsbeschreibung zulässig. Als
8 Ausgehend von der baubetriebswirtschaftlichen Terminologie
spricht Pkt 3.8. ÖNORM B 2110 idF 1.1.2009 in diesem Zusammenhang
auch vom „Bau-Soll“. Dabei ist allerdings zu beachten,
dass sich das Bau-Soll nicht nur aus dem Leistungsverzeichnis, sondern
auch aus den Plänen, Baubeschreibungen, technischen und
rechtlichen Vertragsbestimmungen sowie den daraus abzuleitenden,
objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung ergibt
(siehe dazu Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 2
[2009], der das daraus resultierende „Beschreibungsrisiko“ dem
Auftraggeber auferlegt). Zur unvollständigen und mehrdeutigen
Leistungsbeschreibung siehe Karasek, ÖNORM B 2110 2 (2009)
Rz 125 ff.
9 Siehe jüngst Schlosser/Hartl/Schlosser, Die Warnpflicht des Werk-
Beispiel aus der Praxis lassen sich Gebäudesanierungen
anführen, bei denen aus haustechnischer Sicht eine Verbindung
neuer Anlagen mit bestehenden Anlagen zu einem
einheitlichen Heizungs- bzw Kühlkreislauf erforderlich
ist. In diesem Fall wurden aufgrund der vorhandenen
Vorplanungen des Auftraggebers die entsprechenden
Leistungen der technischen Gebäudeausstattung kons -
truktiv ausgeschrieben, alle anderen Gewerke hingegen
funktional. Wünscht sich der Auftraggeber zB aufgrund
architektonischer oder energetischer Überlegungen ein
ganz bestimmtes Fassadenkonzept, so könnte auch dieses
konstruktiv und die Restleistung funktional ausgeschrieben
werden. Umgekehrt wäre es denkbar, bei einer
grundsätzlich konstruktiven Ausschreibung zB die Lösung
der Baugrubensicherung den Bietern aufzugeben
oder den Einsatz von Wärmedämmverbundsystemen infolge
der unterschiedlichen am Markt angebotenen Lösungen
„technikoffen“, dh funktional zu beschreiben. 11
Als weitere Mischform einer teil-funktionalen Ausschreibung
ist auch jener Fall denkbar, in dem der Auftraggeber
(für das gesamte Bauvorhaben oder Teile davon) eine
frühe Initialplanung (Conceptual Design, Vorentwurf)
übernimmt und alle weiteren Planungsschritte von den
Bietern ausführen lässt. § 96 Abs 2 BVergG spricht selbst
von „Plänen“ und „Zeichnungen“, die Teil einer funktionalen
Leistungsbeschreibung sein können. Zu beachten
ist allerdings, dass von einer funktionalen Ausschreibung
im hier gemeinten Sinn mangels Verlagerung der (Vor-)
Planung auf den Auftragnehmer dann nicht mehr gesprochen
werden kann, wenn der Auftraggeber alle Entwurfsleistungen
bishin zur behördlichen Einreichplanung übernimmt
und der Bieter lediglich die auf dem Baubescheid
beruhende Ausführungsplanung beisteuert.
Das Gebot der Vergleichbarkeit der Angebote sowie das
Verbot der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken gelten
nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon,
ob der Auftraggeber die Leistung konstruktiv oder funktional
beschreibt. 12 Bei einer konstruktiven Leis -
tungsbeschreibung sind die Leistungen nach zu erbringenden
Teilleistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzu -
unternehmers und die Folgen ihrer Verletzung (Teil I und II), bau
aktuell 2010, 56 ff und 94 ff.
10 Der deutsche Gesetzgeber spricht in § 7 Abs 13 VOB/A von einer „Leis -
tungsbeschreibung mit Leistungsprogramm“ (näheres bei Kratzenberg
in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar 17 [2010] § 7 Rz 114 ff).
11 Für die Zulässigkeit hybrider Leistungsbeschreibungen auch
Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht 3 (2010) Rz
979), Pachner/G.Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel,
BVergG-Kommentar (2009) § 95 Rz 4, Kropik, Die Beschreibung
von Bauleistungen: konstruktiv vs funktional, ZVB 2006, 296, 299,
Sturm, Die funktionale Ausschreibung nach dem BVergG 2002,
ZVB 2002, 336, 337 FN 6.
12 EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 67.

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gliedern (§ 95 Abs 2 bzw § 97 Abs 1 BVergG). 13 Die Leistungen
sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung
darüber hinaus zum Zweck der Vergleich barkeit eindeutig,
vollständig und neutral zu beschreiben (§ 96 Abs
1 BVergG). Eine konstruktive Leistungs beschreibung hat
daher technische Spezifikationen iSd § 98 BVergG zu enthalten
und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen,
Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen
(§ 96 Abs 1 BVergG). Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung
werden die Leistungen hingegen als
Aufgabenstellung durch Fest legung von Leistungs- oder
Funktionsanforderungen beschrieben (§ 95 Abs 3
BVergG). Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat
ebenfalls technische Spezifikationen iSd § 98 BVergG zu
enthalten, welche aber nicht einzelne Positionen eines
Leistungsverzeichnisses betreffen, sondern das Leistungsziel
so hinreichend genau und neutral zu beschreiben haben,
dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden
Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der
Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der
fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten
Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer
und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar
sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick
auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder
Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und
Funk tionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert
werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare
Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und
dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen.
Auch eine funktionale Leistungsbeschreibung hat Pläne,
Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen
zu enthalten, soweit diese beim Auftraggeber vorhanden
sind (§ 96 Abs 2 BVergG).
Gesetzlich ist darüber hinaus für funktionale Ausschreibungen
geregelt, dass – soweit dies auf Grund der Aufgabenstellung
möglich ist – Anforderungen an die Umweltgerechtheit
der Leistung zu berücksichtigen sind
(§ 96 Abs 4 BVergG), mit der Leistung in Zusammenhang
stehende allfällige zukünftige laufende bzw an -
fallende kostenwirksame Faktoren (zB Betriebs- und Erhaltungsarbeiten,
Seviceleistungen, erforderliche Ersatzteil-Lagerhaltung,
Entsorgung) aufzunehmen sind, falls
deren Kosten ein Zuschlagskriterium bilden (§ 96 Abs 5
13 Bemerkenswerterweise fordert der deutsche Gesetzgeber für eine
konstruktive Leistungsbeschreibung in § 7 Abs 9 VOB/A neben
dem Leistungsverzeichnis auch eine „allgemeine Darstellung der
Bauaufgabe (Baubeschreibung)“.
14 Die genannten Anforderungen hat der österreichische Gesetzgeber
offensichtlich dem § 7 Abs 13 VOB/A entnommen, in dem es
folgendermaßen lautet: „Wenn es nach Abwägung aller Umstände
zweckmäßig ist, abweichend von Absatz 9 zusammen mit der
Bauausführung auch den Entwurf für die Leistungen dem Wettbe-
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BVergG) und alle Umstände (zB örtliche oder zeitliche
Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich
der Art und Weise der Leistungserbringung) bzw besondere
Erschwernisse oder Erleichterungen anzuführen
sind, die für die Angebotserstellung oder die Leistungserbringung
von Bedeutung sind (§ 96 Abs 6 BVergG).
2. Die Anforderungen an eine funktionale Leistungsbeschreibung
2.1 Die Festlegung der technischen Spezifikationen
Auch wenn der Planungsaufwand und die Planungsverantwortung
bei der funktionalen Leistungsbeschreibung
zu einem Großteil auf den Bieter übergehen, hat der Auftraggeber
für eine den Vorgaben des § 96 Abs 2 BVergG
entsprechende Leistungsbeschreibung zu sorgen. Der Gesetzgeber
hat bereits im BVergG 2002 auf die in diesem
Zusammenhang vom Auftraggeber zu beachtenden
„technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten
Anforderungen“ hingewiesen. 14 Diese
Anforderungen hat der Auftraggeber vor allem durch die
Wahl der im Einzelfall zutreffenden „technischen Spezifikationen“
iSd § 98 BVergG zu erfüllen. Bei den technischen
Spezifikationen handelt es sich um sämtliche technische
Anforderungen an eine Bauleistung, wie zB die
Konformitätsbewertungen von Baustoffen, die Vorgabe
von Qualitätssicherungsverfahren, die Beschreibung von
Konstruktionsmethoden und -verfahren (§ 2 Z 35 lit a
BVergG) bzw bei Liefer- und Dienstleistungen um sämtliche
die Leistung beschreibende Merkmale, wie zB
Vorgaben für die Gebrauchstauglichkeit, Verwendung,
Sicherheit oder Abmessung (§ 2 Z 35 lit b BVergG).
Zweckmäßigerweise wird der Auftraggeber bei der funktionalen
Leistungsbeschreibung aus diesem gesetzlich definierten
Katalog an technischen Spezifikationen so weit
wie möglich die „zielgerichteten“ Spezifikationen wählen,
dh solche Spezifikationen, welche die zu erfüllenden
Funktionalitäten des Leistungsgegenstandes beschreiben.
Technische Spezifikationen durch Vorgabe des konkret
einzusetzenden Baumaterials oder der zur Anwendung
gelangenden Baumethode sollten zB nur dann erfolgen,
wenn dies zur Einhaltung des Verbotes der Übertragung
nicht kalkulierbarer Risiken erforderlich ist. Wird zB die
werb zu unterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch
beste sowie funktionsgerechteste Lösung der Bauaufgabe
zu ermitteln, kann die Leistung durch ein Leistungsprogramm
dargestellt werden.“ (Hervorhebung durch den Zitierenden). Der
deutsche Gesetzgeber definiert die genannten Anforderungen als
Entscheidungsgrundlage des Auftraggebers für die Wahl der funktionalen
Ausschreibung, der österreichische Gesetzgeber setzt sie
hingegen als Maßstab für die Qualität der Leistungsbeschreibung
fest.

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Errichtung eines UEFA-konformen Fußballstadions
funktional ausgeschrieben, so können das Lizensierungshandbuch
des ÖFB samt Durchführungsbestimmungen
und Sicherheitsrichtlinien, diverse UEFA-Richtlinien und
FIFA-Sicherheitsrichtlinien als „zielgerichtete“ technische
Spezifikationen verwendet werden. Zusätzlich können
auch ÖNORMEN und EN-Normen (zB EN 13200
1-4 Zuschaueranlagen; ON B 2606 -1 Rasenflächen) sowie
Richtlinien des ÖISS (zB für barrierefreie Sportstätten
sowie lichttechnische Anforderungen) eingesetzt werden.
Auch die haustechnischen Anlagen können durch
die Vorgabe technischer Kennzahlen (zB zu erreichende
Luftwechselzahlen, einzuhaltende Brandwiderstandsklassen)
spezifiziert werden. Eine produktspezifische
Beschreibung einzelner Positionen (wenn auch mit dem
Zusatz „oder gleichwertig“) wäre bei der Festlegung der
Leistungs- und Funktionsanforderungen insofern ein
Fremdkörper, als die mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung
gewollte Verlagerung der (Vor-) Planung
auf den Auftragnehmer wieder (zumindest zum Teil)
rückgängig gemacht werden würde.
Der Gesetzgeber eröffnet ausdrücklich den Einsatz von
technischen Spezifikationen mit funktionalem Charakter.
In § 98 Abs 2 Z 2 BVergG wird die Festlegung von technischen
Spezifikationen in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen
für zulässig erklärt, selbst wenn diese
keine Bezugnahme auf „genormte“ europäische Spezifikationen
gemäß § 98 Abs 2 Z 1 BVergG enthalten. 15 Gemäß
§ 98 Abs 2 Z 3 und 4 BVergG ist es sodann zulässig,
die technischen Spezifikationen in Form von Leistungsund
Funktionsanforderungen mit „genormten“ europäischen
Spezifikationen zu kombinieren. Diese Wahlfreiheit
geht auf die korrespondierenden EU-rechtlichen Vorgaben
zurück. 16 Wie aus den einschlägigen Erwägungsgründen
zu dieser Richtlinienbestimmung ersichtlich ist, ging es
dem europäischen Gesetzgeber in diesem Zusammenhang
um die Öffnung von Beschaffungsmärkten durch möglichst
technikoffene Leistungsbeschreibungen. 17 Es ist daher
auch vor diesem euro parechtlichen Hintergrund zulässig,
innerhalb einer funktionalen Leistungsbeschreibung
einzelne Positionen konstruktiv zu beschreiben.
Die Vorgabe einzelner konstruktiver Leistungspositionen
(uU unter zusätzlicher Nennung eines Leitproduktes)
kann zB im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung
15 Zur Unzulässigkeit des Absehens von „genormten“ europäischen
Spezifikationen im Anwendungsbereich des BVergG 2002 siehe
Sturm, Die funktionale Ausschreibung nach dem BVergG 2002,
ZVB 2002, 336, 339.
16 Art 23 RL 2004/18/EG.
17 Der 29. Erwägungsgrund der RL 2004/18/EG lautet folgendermaßen:
„Die von öffentlichen Beschaffern erarbeiteten technischen
Spezifikationen sollten es erlauben, die öffentlichen Beschaffungsmärkte
für den Wettbewerb zu öffnen. Hierfür muss es möglich
erforderlich sein, um die Kompatibilität mit Altanlagen
zu gewährleisten. Hingegen kann den regelmäßigen Bedenken
von Auftraggebern im Hinblick auf den Einsatz
von Minderqualitäten bei Materialien (zB Schaltern),
Oberflächen (zB Wandpaneele) und Belägen infolge der
„bloß“ funktionalen Leistungsbeschreibung durch entsprechende
Einrichtung von Bemusterungs- und Freigabeprozessen
bzw durch verbindliche Vereinbarung eines
Referenzbaues als Benchmark vertraglich Rechnung
getragen werden. 18
Entscheidet sich der Auftraggeber aus Vorsichtsgründen
für die Vorgabe von konkreten Mindestqualitäten bei bestimmten
Materialien oder Oberflächen – und nimmt er
insofern eine Einschränkung der (grundsätzlich kostensenkenden)
Planungsfreiheit des Auftragnehmers in Kauf
– so hat der Auftragnehmer diese konstruktiv beschriebenen
Mindestqualitäten auch im Rahmen einer funktionalen
Leistungsbeschreibung zu erfüllen.
2.2 Die Vergleichbarkeit der Angebote
Das Gebot der Vergleichbarkeit der Angebote sowie das
Verbot der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken gelten
gemäß § 78 Abs 3 BVergG unabhängig davon, ob
der Auftraggeber die Leistung konstruktiv oder funktional
beschreibt. 19 Die Einhaltung dieser Grundsätze ist für
den Auftraggeber bereits bei einer konstruktiven Ausschreibung
herausfordernd und vielfach Anlass für die
Anrufung von Vergabekontrollbehörden durch Bieter.
Bei der funktionalen Ausschreibung verschärfen sich die
Probleme für den Auftraggeber, da er den Bietern systemkonform
einen Gestaltungsspielraum bei der Lösung
der Aufgabenstellung einräumen muss. Der Auftraggeber
steht daher – in noch viel stärkerem Maß als bei Alternativ-
und Abänderungsangeboten – einerseits vor der
Herausforderung, das mit der Individuallösung verbundene
Ausführungsrisiko nicht unbeschränkt (dh vor
allem in nicht sittenwidriger Weise iSd § 879 ABGB) auf
den Bieter zu überwälzen und andererseits unterschiedliche
Lösungen zum Zweck der Bestbieterermittlung in
nachvollziehbarer Weise miteinander vergleichen und
bewerten zu müssen.
Um dem in § 78 Abs 3 BVergG auch für funktionale
Leistungsbeschreibungen geforderten Gebot der Ver-
sein, Angebote einzureichen, die die Vielfalt technischer Lösungsmöglichkeiten
widerspiegeln. Damit dies gewährleistet ist, müssen
einerseits Leistungs- und Funktionsanforderungen in technischen
Spezifikationen erlaubt sein […].“
18 Damit wird insbesondere Vorsorge dagegen getroffen, dass im
Zweifel nur ein Werk durchschnittlicher Qualität und Lebensdauer
geschuldet wird (M. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger,
ABGB-Kommentar 3 [2010] Rz 3 zu § 1167).
19 Siehe auch EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 67.

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gleichbarkeit der Angebote möglichst weitgehend nachzukommen,
hat es sich in der Praxis bewährt, dass der
Auftraggeber folgende Schritte gemäß der Chronologie
eines Vergabeverfahrens einhält: 1. Die Beschreibung der
Leistung ist so genau wie möglich zu verfassen, um ein
einheitliches Verständnis des Bau-Soll für alle Bieter zu
gewährleisten. Diese Genauigkeit in der Leistungsbeschreibung
umfasst auch die exakte Abgrenzung der vom
Auftragnehmer bzw Auftraggeber während der Projektumsetzung
zu tragenden Risiken (siehe Punkt 2.2.1). 2.
Über die jeweiligen technischen Lösungen der Bieter sind
Verhandlungen zu führen. Ziel der Verhandlungen ist eine
über den Ausschreibungstext hinausgehende Klärung
und Vertiefung der technischen Aufgabenstellung. Dabei
ist seitens des Auftraggebers einerseits die Einhaltung
von „Mindestanforderungen“ im Hinblick auf die von
ihm gewählten Leistungs- und Funktionsanforderungen
zu prüfen und andererseits der technische Lösungsansatz
des Bieters vertieft auf seine kosten- und terminmäßigen
Auswirkungen sowie auf die Kompatibilität mit sonstigen
Rahmenbedingungen (zB Genehmigungsfähigkeit,
Förderbarkeit) zu hinterfragen. Dieser Verfahrensabschnitt
ist erfolgsentscheidend und dient dem gewollten
und durch vergaberechtliche Spielregeln gesteuerten Wissenstransfer
zwischen Auftraggeber und Bieter (siehe
Punkt 2.2.2). 3. Die verbleibenden Differenzen in den
unterschiedlichen technischen Lösungen der Bieter müssen
im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet werden.
Dies erfordert die Wahl rechtlich zulässiger und wirtschaftlich
bzw technisch zweckmäßiger Zuschlagskriterien
in den Ausschreibungsunterlagen (siehe Punkt
2.2.3).
2.2.1 Die Beschreibbarkeit der Leistung und die Verteilung
der Risiken
Der Gesetzgeber statuiert in § 96 Abs 2 BVergG die
Pflicht, das Leistungsziel „hinreichend genau“ (also insbesondere
nicht „eindeutig und vollständig“ wie bei der
20 Pkt. 3.9 ÖNORM B 2110 idF 1.1.2009 (in der Folge „ÖNORM B
2110“) definiert das „Leistungsziel“ als den aus dem Vertrag objektiv
ableitbaren vom Auftraggeber angestrebten Erfolg der Leistungen
des Auftragnehmers. Das Leistungsziel ist vor allem in Pkt.
7.1 ÖNORM B 2110 von Bedeutung, wonach das einseitige Leistungsänderungsrecht
des Auftraggebers nur soweit besteht, als es
„zur Erreichung des Leistungsziels notwendig […] ist.“
21 Siehe auch Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel,
BVergG-Kommentar (2009) § 2 Z 18 Rz 14ff.
22 Insofern übereinstimmend verweist § 96 Abs 2 BVergG auf die Beilage
von „Plänen, Zeichnungen, Modellen, Proben, Mustern und
dergleichen“ im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung.
23 Darunter versteht Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B
2110 (2009) 58 „technische, organisatorische und zeitliche Rand-
FACHBEITRAG 73
konstruktiven Leistungsbeschreibung) sowie „neutral“
zu beschreiben. 20 Darüber hinaus ordnet der Gesetzgeber
(in teilweise redundanter Form) an, dass die für die Angebotserstellung
„maßgebenden Bedingungen und Umstände“,
der „Zweck der fertigen Leistung“ und die „an
die Leistung gestellten Anforderungen in technischer,
wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionaler Hinsicht“
erkennbar sein müssen. Der Auftraggeber muss
zusammenfassend „eine klare Vorstellung über den Leistungsgegenstand“
vermitteln. Über diese zwangsläufig
sehr allgemein gehaltenen Vorgaben hinaus trifft das
Gesetz keine weiteren Festlegungen.
Anerkannt ist, dass die Beschreibbarkeit der Leistung im
hier vorliegenden (vergaberechtlichen) Sinn nicht bereits
dann gegeben ist, wenn der Vertragsinhalt aus zivilrechtlicher
Sicht beschreibbar ist, da die zivilrechtliche Beschreibbarkeit
des Vertragsinhaltes durch den Einsatz
unterschiedlicher Mittel der Vertragsauslegung (zB Abstellen
auf den hypothetischen Parteiwillen) und gesetzliche
Dispositivnormen wesentlich früher vorliegen
kann. 21 Im Baubereich lässt sich die Beschreibbarkeit der
Leistung im vergaberechtlichen Sinn dann als ausreichend
gegeben qualifizieren, wenn der Bieter eine klare
Vorstellung über das sogenannte „Bau-Soll“ hat. Dieses
wird gemäß Pkt 3.8 ÖNORM B 2110 insbesondere
durch „Pläne, Baubeschreibungen, technische und rechtliche
Vertragsbestimmungen“ 22 sowie den „daraus abzuleitenden,
objektiv zu erwartenden Umständen der
Leistungserbringung“ 23 festgelegt. In der Praxis der
funktionalen Leistungsbeschreibung im Hochbau
kommt vor allem der „Baubeschreibung“ (auch „Projektbeschreibung“,
„Projektdefinition“ oder ähnlich)
vorrangige Bedeutung zu. In ihr wird der Bieter regelmäßig
über folgende Umstände informiert: Übergeordnete
Projektziele (zB Flächenoptimierung, Betriebskostenoptimierung
24 , städtebauliche und architektonische Anliegen),
Lage und Beschaffenheit des Baugrundstückes, Anbindung
an die Verkehrsinfrastruktur, gegebenenfalls
Aufrechterhaltung des Betriebes während des Baues und
bedingungen, unter denen die Leistung zu erbringen ist“. Es handelt
sich bei diesen „objektiven“ Umständen bereits um eine Frage der
ergänzenden Vertragsauslegung, sodass sie bei der Vorweg-Beschreibbarkeit
des Leistungsgegenstandes nicht herangezogen werden
können.
24 Gemäß § 96 Abs 5 BVergG sind bei der Beschreibung der Aufgabenstellung
auch „mit der Leistung in Zusammenhang stehende
allfällige zukünftige laufende bzw anfallende kostenwirksame Faktoren
(zB Betriebs- und Erhaltungsarbeiten, Serviceleistungen, erforderliche
Ersatzteil-Lagerhaltung, Entsorgung) aufzunehmen,
falls deren Kosten ein Zuschlagskriterium bilden“. Es empfiehlt
sich, diese kostenrelevanten Informationen dem Bieter zur Optimierung
seiner Lösungsvorschläge auch dann offen zu legen, wenn
sie nicht unmittelbar bewertungsrelevant sind.

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RPA 2011 / 2
Errichtung von Provisorien, funktionale Anforderungen
an das Gebäudekonzept (zB Axonometrie von Büroflächen),
Raum- und Funktionsprogramm, Raumstandards,
Bau- und Ausstattungsqualitäten, Projektaufbauund
-ablaufplan, Baustelleneinrichtung etc. Darüber hinaus
erfolgt in der Regel die Übergabe weiterer Pläne,
Bestandsunterlagen, Bescheide, Vorprüfberichte, Gutachten,
Fotodokumentationen etc, um den Bietern einen
umfassenden Eindruck von der Bauaufgabe zu vermitteln.
25 Mit der Beistellung dieser Informationen wird
auch § 96 Abs 6 BVergG entsprochen, wonach „örtliche
und zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen
hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung“
sowie „besondere Erschwernisse oder Erleichterungen“
dem Bieter offen zu legen sind. Die Verfassung einer „abschließenden“
Baubeschreibung ist eine der wesentlichsten
Maßnahmen des Auftraggebers zu einer vorbeugenden
Anti-claim-Strategie. Auch scheinbar geringfügige
Fehler in der Baubeschreibung können zu schweren wirtschaftlichen
Nachteilen für den Auftraggeber führen.
Dieses Gefahrenpotenzial ist vergleichbar mit demjenigen
der Erstellung eines mangelhaften (konstruktiven)
Leistungsverzeichnisses, das von unrichtigen Qualitäten
oder Quantitäten ausgeht. Die Gefahrengeneigtheit bei
der Erstellung einer Baubeschreibung im Rahmen einer
funktionalen Leistungsbeschreibung betrifft in der Praxis
vor allem jene Konsulenten, die sich auf die Durchführung
von funktionalen Leistungsbeschreibungen spezialisiert
haben und im Falle eines Beratungsfehlers haftbar
wären. Um einen Ausgleich für dieses Beraterrisiko zu
erlangen (und zum Teil auch um entsprechende Planerhaftpflichtversicherungen
abdecken zu können), werden
die entsprechenden Arbeiten zur Erstellung einer funktionalen
Leistungsbeschreibung in der Regel nicht nach
Aufwand abgerechnet (dieser kann insbesondere bei Vorliegen
von Erfahrungswerten vergleichsweise gering
sein), sondern nach einem Pauschalbetrag, mit dem sich
das Haftungspotential besser einpreisen lässt.
Die möglichst genaue Beschreibung der Bauaufgabe samt
ihrer Rahmenbedingungen dient als Grundlage für die
Aufteilung der Projektrisiken. Nur bei genauer Kenntnis
des „Bau-Soll“ kann eine Diskussion darüber geführt
werden, welche Vertragspartei zu einem bestimmten Risiko
„näher“ steht, es also besser beherrschen kann und
es daher vor dem Hintergrund einer möglichst partnerschaftlichen
Herangehensweise auch übernehmen soll.
25 Nach Sturm, Die funktionale Ausschreibung nach dem BVergG
2002, ZVB 2002, 336, 340 müssen gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften
an die Leistung iSd § 922 ABGB nicht ausdrücklich im
Detail vorgegeben werden (zB die der Bauordnung entsprechenden
K-Werte), sondern nur die über diese Mindestanforderungen hin-
Als Ausgangspunkt für die konkrete Verteilung kann Pkt
7.2 ÖNORM B 2110 („Zuordnung zur Sphäre der Vertragspartner“)
herangezogen werden, demzufolge der
Auftraggeber insbesondere für zur Verfügung gestellte
Unterlagen (Ausschreibungs- und Ausführungsunterlagen),
verzögerte Auftragserteilung, Stoffe (Baugrund,
Materialien, Vorleistungen) und Anordnungen (zB Leistungsänderungen)
sowie für „neutrale“ Risiken (außergewöhnliche
Witterungsverhältnisse, Streik, Aussperrungen
etc) einzustehen hat, der Auftragnehmer hingegen
für Folgen aus unterlassenen Ortsbesichtigungen sowie
für alle nicht dem Auftraggeber ausdrücklich zugeordnete
Risiken. Zusätzlich lassen sich projektspezifische
Risiken, wie zB Behördenrisiken (insbesondere im Rahmen
eines UVP-Verfahrens), Bestandsrisiken (Eignung
eines Gebäudeskeletts für – statische relevante – architektonische
Zusatzmaßnahmen) und Materialrisiken (zB
Anfall von Baurestmassen) ebenfalls auf dem Verhandlungsweg
verteilen. Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung
ist in diesem Zusammenhang allerdings zu
beachten, dass die in der Planung des Auftragnehmers
gelegenen Risiken grundsätzlich von diesem zu tragen
sind. Diese Risikoverteilung ist insofern mit jener Situation
bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung zu
vergleichen, bei welcher der Auftragnehmer ein Alternativ-
oder Abänderungsangebot einbringt und daher
normkonform die daraus resultierenden „zusätzlichen
Risiken“ zB in Form einer garantierten Angebotssumme
zu tragen hat (so Pkt 7.2.2. ÖNORM B 2110). Die Wahl
der richtigen Baumethode, die Auswahl von Materialien
und Geräten sowie vor allem die angesetzten Massen
(„Vordersätze“) hat bei der funktionalen Leistungsbeschreibung
der Auftragnehmer zu verantworten.
2.2.2 Die Wahl des Verhandlungsverfahrens
Die funktionale Leistungsbeschreibung führt zwingend
dazu, dass der (zukünftige) Auftragnehmer Planungsleistungen
zu erbringen hat, um die Lösung der vom Auftraggeber
vorgegebenen „Leistungs- und Funktionsanforderungen“
darzutun. Die funktionale Leistungsbeschreibung
erfordert vom Bieter daher „die Lösung einer
Aufgabenstellung durch Erbringung geistiger Arbeit“.
Dies entspricht exakt der Tätigkeitsbeschreibung einer
„geistigen Dienstleistung“ iSd § 2 Z 18 BVergG. Die
funktionale Leistungsbeschreibung fordert daher geistige
ausgehenden Spezifikationen (bei einer funktionalen Gebäudebeschreibung
zB besondere Vorgaben zur Akustik [Schallerzeugung,
-dämmung, -dämpfung], zur Klimatechnik [Wärmedämmung,
Heizung, Lüftungstechnik] etc).

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RPA 2011 / 2
Dienstleistungen des Bieters im Rahmen seiner Angebotserstellung.
Die Problematik der Vergleichbarkeit von Angeboten im
Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist insofern
mit derjenigen der Vergleichbarkeit von geistigen
Dienstleistungen sehr ähnlich. So ist es zB bei einer funktionalen
Leistungsbeschreibung im Baubereich für den
Auftraggeber zwar möglich, das Planungsziel vorzugeben
(zB die Erfüllung eines bestimmten Raum- und
Funktionsprogrammes für ein zu errichtendes Gebäude,
die Traglast und das Schwingungsverhalten einer Brücke),
systemimmanent ist es aber nicht möglich (weil
nicht gewollt), die zur Lösung der Aufgabenstellung erforderlichen
„Teilleistungen“ vorzugeben. Umso weniger
ist es im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung
möglich, in der Ausschreibung die für die Zweckerreichung
– je Bieter unterschiedlichen – erforderlichen
Vorgaben und Richtwerte für die Kalkulation bzw für
den zu kalkulierenden Ressourceneinsatz vorzugeben,
um die Angebote zumindest in umfänglicher Sicht miteinander
vergleichen zu können. 26 Welche Personen mit
welcher Qualifikation und in welcher Funktion am Projekt
mitarbeiten, wie deren Arbeitseinsatz in den unterschiedlichen
Planungsphasen vorgesehen ist („Personaleinsatzplan“)
und welche mitarbeiter- und daher kostenrelevanten
Vorkehrungen ein unternehmensinternes
Qualitätssicherungsmanagement (soweit überhaupt vorhanden)
trifft, liegt ausschließlich im Bereich des Bieters.
Infolge dieser Unschärfe in der Beschreibbarkeit des
Auftraggebers von dem, „was“ und vor allem „wie“ er
es will, ist es bei geistigen Dienstleistungen der Bieter, der
mit seinem Preisangebot über Auftragsinhalt und
Qualität disponiert. Über das Preisangebot generiert der
Bieter den Leistungsinhalt, der nach seiner subjektiven
Einschätzung zur Erfüllung der beschriebenen Aufgabe
erforderlich ist. Das macht aber die Angebote per se unvergleichbar.
27 Bei geistigen Dienstleistungen tritt daher
der Fall ein, dass trotz hohen Sachverstandes auf Auftraggeberseite
und allfälliger zusätzlicher Beiziehung externer
Unterstützung die Aufgabenstellung durch Festlegung
von Leistungs- und Funktionsanforderungen zwar
26 Siehe Vavrovsky, Das geschuldete Leistungssoll bei Planerleistungen
im Spannungsfeld zwischen geschuldetem Bemühen und erwartetem
Ergebnis (2010) 4.
27 Aicher, Die Vergabe geistig-schöpferischer Dienstleistungen in
Griller/Holoubek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002
(2004) 222.
28 Insofern besteht eine gewisse Verwandtschaft zwischen den geistigen
Dienstleistungen und den „besonders komplexen Aufträgen“
gemäß § 34 Abs 2 BVergG, wonach als „besonders komplex“ ein
Auftrag dann gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber objektiv nicht
in der Lage ist, die technischen Mittel anzugeben, mit denen seine
Bedürfnisse und seine Anforderungen erfüllt werden können oder
FACHBEITRAG 75
möglich ist, aber ohne weitere Interaktion mit den Bietern
zu keinen vergleichbaren Angeboten führt. 28
Als vergabekonforme Verfahrensart ist bei der funktionalen
Leistungsbeschreibung daher – entgegen dem im
Baubereich sonst herrschenden Primat des offenen Verfahrens
bzw des nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung
(§ 27 BVergG) – von der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens
als Regelverfahren auszugehen. Gemäß
§ 28 Abs 1 Z 3 BVergG können nämlich Bauaufträge
im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nach
vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn es
sich um Bauleistungen handelt, „die ihrer Natur nach
oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen
Risken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht
zulassen“. Eine Beschreibung der Bauleistungen „ihrer
Natur nach“ ist bei den meisten Bauvorhaben durch die
Vorgaben von Qualitäten und Quantitäten (also im Rahmen
einer konstruktiven Leistungsbeschreibung) zwar
möglich, jedoch erfordert dies eine bereits im Detail abgeschlossene
(Bau-)Ausführungsplanung des Auftraggebers.
Gerade dies ist bei der funktionalen Leistungsbeschreibung
aber nicht gewollt, da sich der Auftraggeber
durch die gewollte Verlagerung der (Vor-)Planung auf
den Auftragnehmer technische Projektoptimierungen mit
günstigen Auswirkungen auf Kosten und/oder Termine
erwartet. Auch bei Beachtung des Gebotes der Vergleichbarkeit
der Angebote ist die Übernahme des „Ausführungsrisikos“
durch den Auftragnehmer, dass nämlich
die vom Auftraggeber geforderten Leistungs- und Funktionsanforderungen
mit dem vom Auftragnehmer in Eigenverantwortung
ermittelten Qualitäten und Quantitäten
erreicht werden können, systemimmanent. Aufgrund
dieser Risikoverlagerung ist die in § 28 Abs 1 Z 3
BVergG angesprochene „globale Preisgestaltung“ im
Sinn einer Vorweg-Abschätzbarkeit des Leistungsumfanges
und der Umstände der Leistungserbringung für den
Auftragnehmer nicht (abschließend) möglich. 29 Er trägt
nämlich vor allem das Risiko, dass sich die von ihm ermittelten
Massen bei der Bauausführung als nicht auskömmlich
erweisen (Mengenrisiko). Auch weitere Risken
können dem Auftragnehmer je nach Vertragsgestal-
objektiv nicht in der Lage ist, die rechtlichen oder finanziellen Konditionen
eines Vorhabens anzugeben.
29 Die Gesetzesmaterialien (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 47) sprechen
von der Unmöglichkeit der globalen Preisgestaltung, „wenn
Bieter keinen festen Preis für ihre Leistungen angeben können, sondern
Eventualitäten berücksichtigen müssen, die einen direkten
Vergleich der Preisgestaltung unmöglich machen (zB Reparatur -
leistungen, bei denen das erforderliche Ausmaß der notwendigen
Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten eingeschätzt werden
kann)“. AA hingegen Sturm, Die funktionale Ausschreibung nach
dem BVergG 2002, ZVB 2002, 336, 342.

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76 FACHBEITRAG
RPA 2011 / 2
tung überbunden werden (siehe Punkt 2.2.1). Im Ergebnis
ist daher auch in Anbetracht der engen Auslegung
von Ausnahmevorschriften bei der Wahl der funktionalen
Leistungsbeschreibung gemäß § 28 Abs 1 Z 3
BVergG das Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung
das Regelverfahren.
2.2.3 Die Wahl der Zuschlagskriterien
Am Ende des Verhandlungsprozesses stehen bei der
funktionalen Leistungsbeschreibung Angebote, die insofern
miteinander vergleichbar sind, als sie die vom Auftraggeber
geforderten Leistungs- und Funktionsanforderungen
im Sinne von „Mindestanforderungen“ grundsätzlich
erfüllen, jedoch noch immer auf unterschiedlichen
technischen Lösungswegen samt jeweiligen Kosten
und Terminen beruhen.
Ähnlich wie die Bewertung von (zulässigen) Alternativangeboten
im Rahmen einer konstruktiven Leistungsbeschreibung
30 muss auch die Bewertung von unterschiedlichen
Lösungsansätzen im Rahmen einer funktionalen
Leistungsbeschreibung auf Zuschlagskriterien beruhen,
bei deren Festlegung (nämlich in den Ausschreibungsunterlagen
zu Beginn eines Vergabeverfahrens) die möglichen
technischen Lösungswege einzelner Bieter für den
Auftraggeber noch nicht oder nicht ausreichend vorhersehbar
sind. Mit anderen Worten: Der Auftraggeber
muss heute ein Bewertungsschema für die Innovation
von morgen festlegen. Völlig einsichtig ist zunächst, dass
er diese Herausforderung mit dem Preis als einzigem Zuschlagskriterium
nicht bewerkstelligen kann, weshalb die
Anwendung des Billigstbietersystems bei funktionaler
Leistungsbeschreibung bereits mangels ausreichender
Aussagekraft für die angebotene Gesamtlösung ausgeschlossen
ist. Darüber hinaus wäre die Wahl des Billigstbietersystems
auch aus rechtlichen Gründen unzulässig,
da es sich bei den unterschiedlichen Lösungsansätzen der
Bieter – wie dargelegt (siehe Punkt 2.2.2) – um geistige
Dienstleistungen handelt, die zwingend einem Bestbietersystem
zu unterwerfen sind. 31 Es bedarf daher bei der
funktionalen Leistungsbeschreibung zwingend der Anwendung
eines Bestbietersystems und der Festlegung
qualitativer Zuschlagskriterien, mit denen eine „Besser-
30 Siehe dazu Schiefer/Feuchtmüller in Heid/Preslmayr, Handbuch
Vergaberecht 3 (2010) Rz 1153 mwN.
31 Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht 3 (2010) Rz 796.
32 Elsner, Bestbieterermittlung bei Alternativangeboten und funktionaler
Leistungsbeschreibung in Schramm/Aicher (Hrsg), Vergaberecht
und PPP I (2004) 53, 61 hält es bei funktionalen Leistungsbeschreibungen
für (ausnahmsweise) sachgerecht, „die Zuschlagskriterien
zumindest teilweise nicht präzise zu gewichten, sondern
in Margen anzugeben.“ Davor ist angesichts der immer restriktiveren
Sichtweise der Vergabekontrollbehörden jedoch abzuraten
erfüllung“ der funktionalen Anforderungen technisch
zweckmäßig und in vergaberechtlich nachprüfbarer
Form feststellbar ist. Die Praxis greift hierbei auf einen
Mix aus rein linear ableitbaren Qualitätskriterien (zB erreichbare
Grundrissflächen oder Kubaturen, Energiekennzahlen)
und subjektiven Qualitätskriterien (zB
Funktionalität, Gestaltung, Nutzerfreundlichkeit) zurück.
Die Anforderungen an diesen Bewertungskatalog
sind grundsätzlich dieselben wie bei allen Bestbieterschemen:
Konkretisierung der Zuschlagskriterien (zum
Zweck eines einheitlichen Bieterverständnisses), Prüfbarkeit
der Zuschlagskriterien im Rahmen der Vertragsabwicklung
(dies gilt für die linear ableitbaren Qualitätskriterien),
Gewichtung der Zuschlagskriterien und
Selbstbindung des Auftraggebers an die bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien (beides aus Gründen der Bieterfairness
und zur Nachprüfbarkeit des Wertungsergebnisses
für die Vergabekontrollbehörden). 32
3. Die Anforderungen an das Angebot
Das BVergG ordnet in § 109 eine Reihe von „besonderen
Bestimmungen“ für den Inhalt der Angebote bei funktionaler
Leistungsbeschreibung an. 33 Demnach „sind die
Angebote so zu erstellen, dass Art und Umfang der Leistung
eindeutig bestimmt, die Erfüllung der Anforderungen
der Aufgabenstellung nachgewiesen, die Angemessenheit
der geforderten Preise beurteilt und nach Abschluss
der Leistung die vertragsgemäße Erfüllung zweifelsfrei
geprüft werden kann.“ (Abs 1). Weiters hat das
Angebot „grundsätzlich ein vom Bieter zu erstellendes
Leistungsverzeichnis mit Mengen und Preisangaben für
alle Teile der funktional beschriebenen Leistung zu
umfassen, dem erforderlichenfalls Pläne und sonstige
Unterlagen gemäß § 96 Abs. 2, auf denen das Leistungsverzeichnis
beruht, samt eingehender Erläuterung, beizufügen
sind.“ (Abs 2). Schließlich hat das Angebot die
Erklärung zu enthalten, „dass der Bieter die Vollständigkeit
seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten
Mengen, entweder ohne Einschränkung oder
in einer in den Ausschreibungsunterlagen anzugebenden
Mengentoleranz verantwortet“ (Abs 3) bzw sind im Angebot
„die Annahmen zu denen der Bieter in besonderen
(zutreffend Schiefer/Mensdorff-Pouilly in Heid/Preslmayr [Hrsg],
Handbuch Vergaberecht 3 [2010] Rz 1291 ff. Aus denselben Gründen
ist auch von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit zur
Änderung von Zuschlagskriterien im Laufe eines Verhandlungsverfahrens
(§ 105 Abs 5 BVergG) tunlichst nicht Gebrauch zu machen.
33 Im Sektorenbereich gelten nur die insofern sehr verkürzten Angebotsvorgaben
des § 258 BVergG, insbesondere entfällt die Pflicht
der Bieter zur Erstellung eines Leistungsverzeichnisses und zur Vollständigkeitserklärung.

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RPA 2011 / 2
Fällen gezwungen ist, weil zum Zeitpunkt der Angebotsangabe
einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch
nicht bestimmt werden können, erforderlichenfalls an
Hand von Plänen und Mengenermittlungen, zu begründen.“
(Abs 4). Einschränkend weist der Gesetzgeber zuletzt
darauf hin, dass die angeführten Angebotsbestimmungen
„nicht für Angebote in jenen Phasen eines Verhandlungsverfahrens
[gelten], für die der Auftraggeber
noch kein vollständig ausgearbeitetes Angebot verlangt.“
(Abs 5).
§ 109 BVergG verfolgt erkennbar den Zweck, einerseits
im Sinne der Bietergleichbehandlung die Vergleichbarkeit
der Angebote während des Vergabeverfahrens zu gewährleisten
und andererseits für das Stadium der Vertragsabwicklung
ausreichend Dokumentation für eine
ordnungsgemäße Abrechnung zu sichern. Von besonderem
Interesse sind dabei die „grundsätzliche“ Pflicht
des Bieters zur Erstellung eines Leistungsverzeichnisses
(Abs 2) sowie die Pflicht zur Abgabe einer Vollständigkeitserklärung
(Abs 3). Die weiteren Anordnungen lassen
sich im Zusammenhang mit diesen beiden Bieterpflichten
klären.
3.1 Die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses
Spiegelbildlich zur Pflicht des Auftraggebers bei einer
konstruktiven Leistungsbeschreibung, Qualitäten und
Quantitäten im Rahmen seiner (Vor-) Planung zu ermitteln
und ein Leistungsverzeichnis anhand dieser Informationen
zu erstellen, folgt im Zuge der bei funktionaler
Leistungsbeschreibung gewollten Verlagerung der (Vor-)
Planung auf den Bieter (siehe Punkt 1) die Anordnung,
dass der Bieter „grundsätzlich“ ein Leistungsverzeichnis
zu erstellen und seinem Angebot beizulegen hat. 34
„Grundsätzlich“ bedeutet im hier gegebenen Zusammenhang
nicht „ausnahmslos“ und lässt daher Raum für
Überlegungen, wie man auch ohne Ausarbeitung eines
Leistungsverzeichnisses seitens der Bieter den gesetz -
lichen Vorgaben nachkommen kann.
Die Forderung nach einem vom Bieter ausgefüllten Leistungsverzeichnis
bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung
ist nämlich nicht schlüssig: In den meisten
Fällen mündet die funktionale Leistungsbeschreibung in
einen so genannten „echten Pauschalpreisvertrag“, bei
dem es zu keiner positionsweisen Preisaufgliederung
kommt und die Abrechnung unabhängig von den tatsächlich
verbauten Mengen erfolgt. 35 Mit dem System
34 Pachner/G.Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-
Kommentar (2009) § 96 Rz 29 gehen hingegen zu Unrecht (und
ohne weitere Begründung) davon aus, dass „der AG auch bei funktionaler
LB nicht darum herumkommt, umfangreiche Leistungen
in einem LV aufzugliedern.“
FACHBEITRAG 77
eines echten Pauschalpreises ist auch die Forderung in
§ 109 Abs 3 BVergG nach einer Erklärung des Bieters
verträglich, in der er die Vollständigkeit insbesondere der
von ihm selbst ermittelten Mengen bestätigt (Vollständigkeits-
und Massengarantie). Zu Unstimmigkeiten mit
dem System des echten Pauschalpreises kann es hingegen
dann kommen, wenn der Bieter – wie in § 109 Abs 2
BVergG gefordert – ein Leistungsverzeichnis zu erstellen
hat, das „Mengen und Preisangaben für alle Teile der
funktional beschriebenen Leistungen zu umfassen hat“.
Liegt dem Pauschalpreis nämlich ein Leistungsverzeichnis
mit ausgepreisten Einzelpositionen zu Grunde,
spricht man von einem so genannten „unechten Pauschalpreisvertrag“,
bei dem sich der Pauschalpreis aus
der Addition der Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses
ableiten lässt. 36 Der Nachteil des unechten Pauschalpreisvertrages
liegt für den Auftraggeber nunmehr
in dem Umstand, dass trotz Massengarantie des Auftragnehmers
die fein gegliederte Preisstruktur eines Leistungsverzeichnisses
tendenziell zu einer Abrechnung
nach Aufmaß „verleitet“ bzw der Auftragnehmer durch
Offenlegung seiner Preisbestandteile im Angebot Argumente
für ein allfälliges Claim-Management erhält (insbesondere
für den Fall von Bauzeitverzögerungen, Leistungsverdünnungen
etc). Die Gefahrengeneigtheit des
unechten Pauschalpreisvertrages für den Auftraggeber
wird bei der funktionalen Leistungsbeschreibung zusätzlich
dadurch verstärkt, dass fehlende Positionen in der
Leistungsbeschreibung des Bieters („lückenhaftes Leistungsverzeichnis“)
zwar infolge der Verlagerung der Verantwortung
für Planungsleistungen auf den Bieter grundsätzlich
in dessen Risikosphäre fallen, der Auftraggeber
jedoch regelmäßig mit dem Einwand rechnen muss, das
vom Bieter erstellte Leistungsverzeichnis nicht ausreichend
auf Vollständigkeit geprüft zu haben. Mit anderen
Worten: Beim unechten Pauschalpreisvertrag, der auf
einem vom Bieter erstellten und ausgepreisten Leistungsverzeichnis
beruht, besteht für den Auftraggeber die Gefahr
der Aushöhlung von Vollständigkeits- (insbesondere
Massen-) und Funktionszusagen.
In der Praxis hat es sich daher bewährt, von den Bietern
keine detaillierten Leistungsverzeichnisse ausarbeiten zu
lassen, sondern Preise entsprechend der vom Auftraggeber
vorgegebenen Gliederung in beigestellten Preisblättern
abzufragen. Eine taugliche Grundlage für einen entsprechenden
Raster im Preisblatt bietet die ÖNORM B
1801-1 idF 1.6.2009 („Bauprojekt- und Objektmanage-
35 Karasek, ÖNORM B 2110 2 (2009) Rz 1445 mwN.
36 Karasek, ÖNORM B 2110 2 (2009) Rz 1445 mwN.

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78 FACHBEITRAG
ment/ Teil 1: Objekterrichtung“) mit ihrer Aufteilung der
„Gesamtkosten“ in 10 Kostengruppen (Grund, Aufschließung,
Bauwerk-Rohbau, Bauwerk-Technik, Bauwerk-Ausbau
etc). Anhang A der ÖNORM B 1801-1
gliedert und bezeichnet diese 10 Kostengruppen in Anlehnung
an die standardisierten Leistungsbeschreibungen
(insbesondere LB-HB) und bildet damit die Verbindung
zur Struktur der in Kalkulationsabteilungen eingesetzten
Bausoftware. Diese Vorgehensweise verbindet die Vorteile
einer für den Auftraggeber ausreichend aussagekräftigen
Preisaufgliederung im Stadium der Angebotsprüfung
(Pflicht gemäß § 109 Abs 1 BVergG zur Prüfung
der Preisangemessenheit) mit der Kostenstabilität eines
echten Pauschalpreisvertrages. Nicht zuletzt bedeutet
eine bloße ÖNORMEN-Gliederung des Angebotes auch
für die Bieter eine Erleichterung im Vergabeprozess, da
sie nicht zwingend Einzelkalkulationen für eine Vielzahl
von Einzelpositionen erstellen müssen, sondern über
flächen- oder kubaturbezogene Erfahrungswerte den
Pauschalpreis ermitteln können. Gerade in jenen Stadien
eines Vergabeverfahrens, in denen noch mit mehreren
Bietern parallel verhandelt wird, empfiehlt sich diese
Vorgehensweise zur Minimierung des Verfahrens -
aufwandes (siehe in diesem Zusammenhang auch § 109
Abs 5 BVergG, wonach die Forderung nach einem Leistungsverzeichnis
„nicht für Angebote in jenen Phasen
eines Verhandlungsverfahrens [gilt], für die der Auf -
traggeber noch kein vollständig ausgearbeitetes Angebot
verlangt“.
Vorteile bringt ein ausgepreistes Leistungsverzeichnis
hingegen unstrittig im Rahmen des Änderungsmanagements,
da durch Kenntnis der Urkalkulation des Bieters
die Preisgrundlagen für Nachträge offengelegt sind. Die
Praxis behilft sich hier zur Erlangung eines echten Pauschalpreisvertrages
der verbindlichen Festlegung mehr
oder weniger umfangreicher „Einheitspreislisten“, in
welche jene Positionen mit Preisen aufgenommen werden,
die aller Voraussicht nach Änderungen unterliegen
könnten (zB im Hinblick auf nutzerbedingte Qualitätserhöhungen
bei Nichtinanspruchnahme der Bauherrenreserve).
3.2 Die Vergütung von Vorarbeiten bzw Ausarbeitungen
Wie bereits mehrfach ausgeführt, besteht eines der wesentlichen
Merkmale einer funktionalen Leistungs -
beschreibung in der gewollten Verlagerung der (Vor-)
37 Ausdrücklich auch EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 67.
38 Für den Sektorenbereich bestehen keine gesetzlichen Vergütungsregeln
für die Angebotserstellung (siehe Stempkowski/Holzinger in
Heid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht 3 [2010] Rz 1682,
RPA 2011 / 2
Planung auf den Auftragnehmer. Konsequenterweise ist
daher die funktionale Leistungsbeschreibung in § 78
Abs 3 BVergG vom Verbot der Überwälzung „umfangreicher
Vorarbeiten“ auf die Bieter ausgenommen. 37 Keine
Regelung trifft § 78 Abs 3 BVergG hingegen für die
Frage, ob der Bieter den für die Erstellung der „umfangreichen
Vorarbeiten“ anfallenden Aufwand letzten Endes
auch selber tragen muss. Die Frage der Vergütung für die
Ausarbeitung von Angeboten wird in § 111 BVergG 38
geregelt, weshalb diese beiden Bestimmungen in einer
Zusammenschau zu lesen sind.
Mit den „umfangreichen Vorarbeiten“ iSd § 78 Abs 3
BVergG, die bei funktionalen Ausschreibungen ausnahmsweise
auf die Bieter überwälzt werden dürfen,
meint das BVergG – da Ausnahmetatbestände grundsätzlich
eng auszulegen sind – wohl nur solche, die gerade
aus der Eigenart der funktionalen Leistungsbeschreibung
entstehen. Die Erstellung eines geologischen Gutachtens
würde etwa nur dann dazu gehören, wenn der
Standort des zu errichtenden Bauwerkes vom Bieter im
Rahmen seiner Angebotserstellung selbst gewählt und
geplant werden muss. In diesem Fall ist es einsichtig, dass
der jeweilige Bieter „sein“ Bodengutachten gerade für
„seinen“ Standort erstellen muss, weil es vom Auftraggeber
sinnvollerweise gar nicht vorgegeben werden
kann. 39 Im Umkehrschluss resultiert daraus, dass die Erstellung
eines geologischen Gutachtens über einen vom
Auftraggeber vorgegebenen (einheitlichen) Standort den
Bietern selbst dann nicht im Rahmen ihrer Angebotserstellung
auferlegt werden dürfte, wenn der Auftraggeber
die entsprechenden Kosten übernimmt. Damit reduziert
sich die Frage der Vergütungspflicht des Auftraggebers
bei rechtskonformer Vorgehensweise ausschließlich auf
jene Fälle, in denen der Bieter für die Erarbeitung gerade
seiner eigenen individuellen Lösung „umfangreiche Vorarbeiten“
(§ 78 Abs 3 BVergG) bzw „besondere Ausarbeitungen“
(§ 111 Abs 3 BVergG) benötigt. Sollte ein
Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen jedoch
unzulässigerweise in seinen Leistungsbereich fallende Arbeiten
an die Bieter auslagern (und wird diese Bestimmung
mangels Bekämpfung anfechtungsfest), so stünde
den Bietern dafür wohl grundsätzlich ein Vergütungsanspruch
zu.
Unabhängig von der Frage, ob „umfangreiche Vorarbeiten“
(§ 78 Abs 3 BVergG) bzw „besondere Ausarbeitungen“
(§ 111 Abs 3 BVergG) vom Auftraggeber zuläs -
sigerweise oder unzulässigerweise auf den Bieter über-
weshalb die nachfolgenden Ausführungen nur für den klassischen
Bereich gelten.
39 Beispiel bei Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht 3
(2010) Rz 984.

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RPA 2011 / 2 FACHBEITRAG
79
wälzt wurden, erstreckt sich die Vergütungspflicht des
Auftraggebers gemäß der Einschränkung in § 111 Abs
1 BVergG jedenfalls nicht auf die auf Bieterseite anfallenden
„Kosten der Kalkulation und alle hierzu erforderlichen
Vorarbeiten“, da diese der Gesetzgeber ausdrücklich
nicht als „besondere Ausarbeitungen“ iSd
§ 111 Abs 3 versteht. 40 Ein gänzlicher Entfall der
Kostenersatzpflicht ist für den Fall vorgesehen, dass das
Angebot der Ausschreibung „nicht entspricht“ (§ 111
Abs 3 letzter Satz), also gemäß § 129 BVergG auszuscheiden
ist. 41
Abweichend vom BVergG 2002 regelt das BVergG 2006
nunmehr in § 111 Abs 3 über alle Novellierungen unverändert,
dass die Vergütungspflicht für die Erstellung
von Angeboten bei funktionaler Leistungsbeschreibung
nicht mehr ausgeschlossen ist. Gerade die funktionale
Leistungsbeschreibung verlange von den Bietern nach
den Intentionen des Gesetzgebers die Übernahme von
aufwendigen Vorarbeiten, um ein Angebot erstellen zu
können; Aufwendungen, die bei konstruktiver Leistungsbeschreibung
dem Auftraggeber erwachsen. Ein genereller
Ausschluss der Vergütung bei funktionaler Leistungsbeschreibung
erscheine daher nicht sachgerecht, vielmehr
werde es gerade bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung,
wenn besondere Ausarbeitungen damit
verbunden sind, zu einer Vergütung kommen. 42 Sollte
diese Änderung der Gesetzeslage, wie von einem Teil des
Schrifttums vermutet 43 , tatsächlich auf jene kritische Anmerkung
zurückgehen, dass die funktionale Leistungsbeschreibung
nicht dazu vom Auftraggeber verwendet
werden darf, um sich unentgeltlich Leistungen zu beschaffen,
die er zu besorgen hätte 44 , so würde der Gesetzgeber
mit der Formulierung des § 111 Abs 3 BVergG
– und der darin vorgesehenen Vergütungspflicht für alle
„besonderen Ausarbeitungen“ – über das Ziel hinausschießen.
In der Tat lässt sich der Wortlaut des § 111
Abs 3 BVergG in Verbindung mit den einschlägigen Gesetzesmaterialien
leider nur so verstehen, dass es dem
Gesetzgeber darauf angekommen ist, unterschiedslos für
alle „besonderen Ausarbeitungen“ der Bieter eine Vergütungspflicht
des Auftraggebers vorzusehen, gleichgül-
40 Unklar ist allerdings der Umfang dieser Ausnahme, da letztlich
wohl alle kostenwirksamen Ausarbeitungen der Bieter in irgendeiner
Form kalkulationsrelevant sein werden und somit im Ergebnis
alle Bieteraufwendungen als kostenneutral behandelt werden könnten.
Darüber hinaus passt die weitere Kostenübernahmeeinschränkung
des § 111 Abs 1 BVergG für „das Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses“
(es wird – wenn überhaupt – gemäß § 109 Abs 2
BVergG vom Bieter erstellt) nicht auf den Fall einer funktionalen
Leistungsbeschreibung.
41 So auch G.Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-
Kommentar (2009) § 111 Rz 8.
42 So EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 80.
43 Pachner/G.Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-
Kommentar (2009) § 96 Rz 31.
tig ob diese Ausarbeitungen in den Aufgabenbereich des
Auftraggebers fallen (weil sie allgemein für alle denkbaren
Angebotsstellungen von Bedeutung sind – siehe das
obige Beispiel mit dem geologischen Gutachten bei
einem vom Auftraggeber vorgegebenen Standort des
Bauwerks) oder aufgrund der Besonderheiten der funktionalen
Leistungsbeschreibung bereits einen Teil der individuellen
Aufgabenlösung des Bieters bilden.
Eine Pflicht des Auftraggebers auch zur Kostentragung
der infolge individueller Planung für die Angebotserstellung
auf Bieterseite anfallenden Kosten ist sachlich aber
nicht zu rechtfertigen. Sie widerspricht der für Auftraggeber
und Bieter bei funktionalen Ausschreibungen systemimmanenten
Übertragung von Planungsfreiheit bzw
Planungsrisiko auf die Bieter. Wenn § 111 Abs 1 BVergG
bei konstruktiven Ausschreibungen den Auftraggeber
nicht für ausschreibungstypische Bieteraufwendungen
(Erstellung der Kalkulation samt Vorarbeiten, Ausfüllen
des Leistungsverzeichnisses, Erstellung von Alternativund
Abänderungsangeboten) vergütungspflichtig werden
lässt, so muss dies auch für ausschreibungstypische Bieteraufwendungen
bei einer funktionalen Ausschreibung,
dh die jeweiligen individuellen Planungskosten und damit
verbundenen sonstigen Aufwendungen für eine funktionale
Angebotsstellung, gelten. Immerhin liegt es am
jeweiligen Unternehmen, die entstehenden Akquisitionskosten
gegen die Auftragschancen abzuwägen und sich
an einer funktionalen Ausschreibung zu beteiligen oder
auch nicht. Ein Grund für die Bevorzugung der konstruktiven
Ausschreibung im Verhältnis zur funktionalen
Ausschreibung würde auch der in § 95 Abs 1 BVergG
eingeräumten freien Wahlmöglichkeit zwischen diesen
beiden Ausschreibungsarten widersprechen. 45 Unzutreffend
ist daher die unter Verweis auf die hohen Bieterkosten
im Vergleich zu einer konstruktiven Leistungsbeschreibung
vertretene Ansicht, dass Aufwendungen, die
bei konstruktiver Leistungsbeschreibung dem Auftraggeber
erwachsen würden und bei funktionaler Leistungsbeschreibung
dem Bieter erwachsen, als Vorarbeiten angesehen
werden, welche jedenfalls zu einer Vergütungspflicht
führen. 46 Zum einen geht diese Auffassung von
44 Aicher, Die Vergabe geistig-schöpferischer Dienstleistungen in Griller/
Holoubek (Hrsg), Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002
(2004) 203, 212 FN 12.
45 Dies wäre uU sogar richtlinienwidrig, da im 29. Erwägungsgrund
zur RL 2004/18/EG darauf hingewiesen wird, dass zum Zweck des
Wettbewerbs auf öffentlichen Beschaffungsmärkten „es möglich
sein [muss], Angebote einzureichen, die die Vielzahl technischer
Lösungsmöglichkeiten widerspiegeln […]“.
46 So aber Kropik, Die Beschreibung von Bauleistungen: konstruktiv
vs funktional, ZVB 2006, 296, 301. Ihm folgend G.Gruber in
Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-Kommentar (2009)
§ 111 Rz 7.

RPA Heft 2-2011_RPA 2-2011 18.04.2011 12:06 Seite 80
80 FACHBEITRAG
RPA 2011 / 2
nicht verifizierbaren Annahmen bei der Berechnung des
Bieteraufwandes aus (und lässt insbesondere außer Acht,
das funktionale Ausschreibungen regelmäßig im Verhandlungsverfahren
nach vorheriger Bekanntmachung
abgewickelt werden, in denen eine Präqualifikation auf
einen eingeschränkten Bieterkreis erfolgt), zum anderen
wäre der Auftraggeber abhängig von der Bieterzahl im
Ergebnis gezwungen, ein Vielfaches an Planungskosten
im Vergleich zu einer konstruktiven Ausschreibung zu
vergüten. Sollten sich diese Vergütungen darüber hinaus
– wie vorgeschlagen – noch an den einschlägigen Honorarrichtlinien
(zB für Vorentwurf, Entwurf) orientieren,
Zusammenfassung
Die funktionale Leistungsbeschreibung bietet
sich dann an, wenn von den Bietern innova -
tive Lösungen erwartet werden oder auf eine
konstruktive Ausschreibung verzichtet wird,
weil eine zu enge Produktspezifikation zu einer
Markteinengung führen könnte. Mit der
gewollten Verlagerung der Planung auf den
Auftragnehmer kann dieser sein gesamtes
technisches und baubetriebliches Know-how
einbringen. Dies erhöht die Identifikation mit
dem Projekt und verkürzt in der Regel die
Projektgesamtdauer.
Mögliche Nachteile der funktionalen Leistungsbeschreibung
liegen im reduzierten Einfluss
des Auftraggebers auf den Bauablauf
und die Materialwahl. Der reine Vergabeprozess
ist darüber hinaus im Vergleich zu einer
konstruktiven Leistungsbeschreibung zeitlich
und personell aufwendiger.
Die Qualität der funktionalen Leistungsbeschreibung
ist jedenfalls von zentraler Bedeutung.
Das Bau-Soll und seine Rahmenbedingungen
sind vom Auftraggeber so abschließend
wie möglich und auf für alle Bieter (gleich) verständliche
Weise zu definieren. Projektrisiken
sind transparent und dem Grundsatz der Beherrschbarkeit
folgend fair zu verteilen. Die
Verlagerung der Planung auf den Auftragnehmer
führt jedenfalls auch zur Verlagerung des
47 § 86 Abs 3 BVergG 2002 lautete folgendermaßen: „Sofern es sich
nicht um eine Ausschreibung im Sinne des § 74 Abs 2 [Anm: funktionale
Ausschreibung] handelt, so ist, falls besondere Ausarbei-
so wäre die Durchführung einer funktionalen Leistungsbeschreibung
für den Auftraggeber ein „unkalkulierbares
Risiko“ und müsste wohl in den meisten Fällen an
der Finanzier- und Argumentierbarkeit der Beschaffungskosten
scheitern.
Solange der Gesetzgeber jedoch den weiten Gesetzeswortlaut
in § 111 Abs 3 BVergG nicht korrigiert (zB
durch Wiederherstellung der Gesetzeslage gemäß § 86
Abs 3 BVergG 2002 47 ), ist vom Auftraggeber in seinen
Ausschreibungsunterlagen für eine sachgerechte – vom
Gesetzeswortlaut abweichende – Vergütungsregelung
Sorge zu tragen.
Planungsrisikos. Die vom Auftragnehmer abzugebende
Vollständigkeits- und Funktionsgarantie
entlastet den Auftraggeber zusätzlich.
Das Regelverfahren für die Vergabe von funktional
beschriebenen Bauleistungen ist das
Verhandlungsverfahren. Der Auftraggeber
prüft unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes
die Einhaltung der Mindestanforderungen
durch die Bieter und verhandelt
über ihre jeweiligen technischen Lösungen.
Verbleibende Unterschiede sind im Rahmen
der Zuschlagskriterien zu bewerten. Die
Nichteinhaltung von Mindestanforderungen
führt zum Ausscheiden des Bieters und zum
Verlust des Vergütungsanspruches für besondere
Angebotsausarbeitungen.
Die funktionale Leistungsbeschreibung mündet
in der Regel in einen Pauschalpreisvertrag.
Die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses
durch den Bieter ist nicht zwingend erforderlich.
Mit aussagekräftigen Preisblättern und
ergänzenden Einheitspreislisten kann im Vergabeverfahren
einerseits die Preisangemessenheit
aussagekräftig geprüft und andererseits
bei der Abrechnung auf einen „echten Pauschalpreisvertrag“
zurückgegriffen werden.
Dies sichert die Kostenstabilität des Projektes,
auch im Hinblick auf das Änderungs- und
Nachtragsmanagement.
tungen verlangt werden, hierfür eine Vergütung – allenfalls nach
bestehenden Tarifen – vorzusehen […]“.