Allgemeines Verwaltungsrecht Übungsunterlagen - Thomas Fleiner

Allgemeines Verwaltungsrecht
Übungsunterlagen
Studienjahr 2007 / 2008
Professor Thomas Fleiner
Professor Peter Hänni
Professor Bernhard Waldmann

Modul I
Inhaltsverzeichnis:
Inhaltsverzeichnis III
Literaturverzeichnis IX
Einführung
I. Die Verwaltung
1. Aufgaben der Verwaltung
2. Träger der Verwaltung
II. Die Rechtsquellen des Verwaltungsrechts
1. Gesetz
2. Verordnung
3. Autonome Satzungen
4. Staatsverträge
5. Allgemeine Rechtsgrundsätze
6. Gewohnheitsrecht
7. Richterrecht
III. Stellung des Verwaltungsrechts im Rechtssystem
1. Verwaltungsrecht – Verfassungsrecht
BGE 125 II 417 PKK 1
2. Verwaltungsrecht – Privatrecht
BGE 129 III 161 / Raas 10
BGE 109 Ia 76 / Sumvitg/Somvix 14
3. Verwaltungsrecht – Strafrecht
BGE 122 II 359 / Führerausweisentzug 19
III

Modul II
Modul III
Modul IV
IV. Grundsätze des Verwaltungshandelns
1. Grundsatz der Gesetzmässigkeit
BGE 127 V 431 / Heilbad 25
Sachverhalte: 1. Numerus Clausus Basel 31
2. Solothurner Grundbuchabgabe 33
2. Öffentliches Interesse
3. Verhältnismässigkeit
4. Grundsatz von Treu und Glauben / Rechtsmissbrauch
BGE 109 V 52 / Bärtschi 36
BGE 127 II 49 / Aufenthaltsbewilligung 40
Sachverhalt: Postbote 45
5. Grundsatz der Rechtsgleichheit und Willkürverbot
V. Anwendung des Verwaltungsrechts
1. Räumliche und zeitliche Geltung von Verwaltungsrechtssätzen
2. Auslegung und Lückenfüllung
3. Ermessen
BGE 115 Ib 163 / Lieferwagen 47
BGE 106 Ia 1 / Irene Waeber 50
Sachverhalt: IKEA-Lager 52
IV

Modul V
Modul VI
Modul VII
VI. Das Handeln der Verwaltung
1. Die Verfügung
A. Arten von Verfügungen
Begriff der Verfügung
BGE 109 Ib 253 / Umbenennung Poststelle 54
Allgemeinverfügung
ZBl 2004 218 / Paintball-Verbot 57
Feststellungsverfügung
VB.2000.00248 vom 29. August 2000 /
Verein gegen Tierfabriken 61
Nebenbestimmungen
VB.2003.00336 vom 10. März 2004 /
Mega-Poster 67
Sachverhalte: 1. Liestaler Banntag 72
2. Mehrfamilienhaus 73
3. Schulweg 76
4. Bankenkommission 78
B. Form der Verfügung
C. Verfahren auf Erlass von Verfügungen
BGE 113 Ia 81 / Trüllikon 79
Sachverhalt: Assistentenstelle 83
D. Fehlerhaftigkeit und Änderungen von Verfügungen
Nichtigkeit als Ausnahme
VPB 67.94 / Präservative 84
Widerruf von Verfügungen
ZBl 2000 42 / Jakobsbrunnen 91
Sachverhalte: 1. Gontenschwil 97
2. Subventionsvergabe 99
V

Modul VIII
Modul X und IX
E. Durchsetzung der Verfügung
2. Der verwaltungsrechtliche Vertrag
ZBl 1993 231 / Arkadenbau 101
Sachverhalt: Hoffmann AG 105
3. Schlichtes und informelles Verwaltungshandeln
VII. Verwaltungsrechtspflege
BGE 121 I 87 / Verein zur Föderung der
Psychologischen Menschenkenntnis (VPM) 107
BGE 120 Ia 321 / ökologisches Bauen 111
1. Verwaltungsinterne Beschwerde &
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht
B-2125/2006 / Nichtzulassung zum Zivildienst 116
B-2214/2006 / Höhere Fachprüfung 123
2. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten &
Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
3. Revision
BGE 133 I 185 (Subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 132
D-4949/2006 / Vollzug der Wegweisung - Revision 142
Sachverhalte: 1. Familiennachzug 147
2. Lotterie «Umwelt und Entwicklung» 150
3. Waldabstand 152
VI

Modul XI
Modul XII
VIII. Verwaltungsverhältnisse
1. Bewilligungen
2. Monopole und Konzessionen
VPB 67.28 / UMTS Konzession 154
BGE 127 II 69 / Wasserrechtskonzession
aus dem 19. Jahrhundert 159
3. Subventionen
IX. Öffentliche Sachen und ihre Benutzung
X. Polizei
1. Begriff und Arten der öffentlichen Sache
2. Nutzungsrechte an öffentlichen Sachen
1. Polizeiaufgaben und Polizeigüter
2. Polizeiliche Massnahmen
3. Grundsätze des polizeilichen Handelns
XI. Öffentliche Abgaben
1. Arten und Bemessung von öffentlichen Abgaben
2. Gesetzmässigkeit der öffentlichen Abgaben
XII. Staats- und Beamtenhaftung
ZBl 1991 212 / Gewässerschutz 158
BGE 120 Ib 411 / Staatshaftung (spitalärztliche Tätigkeit) 172
Sachverhalt:Vacherin Mont d’Or 176
VII

Modul XIII
XIII. Öffentlich-Rechtliche Beschränkungen des Eigentums
1. Eigentumsgarantie
2. Formelle Enteignung
3. Materielle Enteigung
Repetitorium (Selbststudium)
Sachverhalte: 1. Logopädin 178
2. Vereinigung Schweizer Weinhandel 180
VIII

Literaturverzeichnis:
Allgemeine Literatur
FLEINER-GERSTER THOMAS, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts,
2. Aufl., Zürich 1980
HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.
Aufl., Zürich 2006
KNAPP BLAISE, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1991
KNAPP BLAISE, Grundlagen des Verwaltungsrechts, deutschsprachige Ausgabe der 4.
Aufl. des „Précis de droit administratif“ 2 Bde, Basel/Frankfurt a.M. 1992/1993
TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005
Prozessrecht
GYGI FRITZ, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983
KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfaheren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998
ZIMMERLI ULRICH/KÄLIN WALTER/KIENER REGINA, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts,
Bern 2004
Revision Bundesrechtspflege
HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Bundesgericht und Verfassungsgerichtsbarkeit
nach der Justizreform, Supplement zur 6. Auflage des "Schweizerischen Bundesstaatsrechts",
Zürich 2006
KARLEN PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel/Genf/München 2006
RAUSCH HERIBERT, Öffentliches Prozessrecht auf der Basis der Justizreform, Zürich/Basel/Genf
2005
Ausländische Literatur
Deutschland
MAURER HARTMUT, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., München 2002
Frankreich
CHAPUS RENE, Droit administratif général, 15. Aufl., 2 Bde., Paris 2001
CHAPUS RENE, Droit du contentieux administratif, 11. Aufl., Paris 2004
LONG MARCEAU/WEIL PROSPER/BRAIBANT GUY/DELVOLVE PIERRE/GENEVOIS BRUNO, Les
grands arrêts de la jurisprudence administrative, 15. Aufl., Paris 2005
Europa
SCHWARZE JÜRGEN, Europäisches Verwaltungsrecht, Baden-Baden 2005
IX

Fragen:
1. Welchen Gesetzen sind welche in diesem Fall verwendeten verwaltungsrechtlichen
Begriffe zuzuordnen?
2. Wie ist der Fall aufgebaut? Erklären Sie die Logik des Aufbaus und der Systematik.
3. Weshalb soll das Völkerrecht dem Landesrecht in diesem Fall vorgehen?
4. Unter welchen Voraussetzungen sind für das Bundesgericht Präzedenzfälle bindend?
5. Welche Rügen erhebt der Beschwerdeführer hinsichtlich der Verletzung der Meinungs
äusserungsfreiheit?
6. Welches sind die entscheidenden Probleme dieses Falles?
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Modul I
Stellung des Verwaltungsrechts im Rechtssystem
BGE 125 II 417 / Kurdische Arbeiterpartei PKK
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juli 1999 i.S. A.
gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
und Schweizerischen Bundesrat (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei.
Mit dem Ergehen des Einziehungsentscheids entfällt das Interesse an der Anfechtung der
diesem vorangehenden Beschlagnahme (E. 2).
Die Einziehung von Propagandamaterial aus Gründen der äusseren und inneren Sicherheit berührt
zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 4b).
Im Konfliktfall geht das Völkerrecht prinzipiell dem Landesrecht vor, insbesondere wenn die
völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient. Gegen den Einziehungsentscheid
des Bundesrats ist daher gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK; und entgegen Art. 98 lit. a
und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig
( E. 4c-e).
- 1 -

Art. 55 BV; und Art. 10 EMRK; Art. 102 Ziff. 8- 10 BV; Art. 1 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses
betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial; Einziehung von Propagandamaterial
aus Gründen der inneren und äusseren Sicherheit.
Der Propagandabeschluss stellt zusammen mit Art. 102 Ziff. 8- 10 BV eine genügende gesetzliche
Grundlage für einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit
dar (E. 6).
Die Einziehung von Schriften der Kurdischen Arbeiterpartei, die zur Durchsetzung ihrer Anliegen
generell die Gewalt propagieren und auf in der Schweiz lebende Emigranten Druck erzeugen
sollen, ist unter den gegebenen Umständen verhältnismässig (E. 7).
Sachverhalt
Die schweizerischen Zollbehörden stellten am 11. September 1997 in Riehen rund 88 kg
Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK sicher, das an A. adressiert war. Das
Material wurde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft zur näheren Prüfung übergeben.
Diese stellte fest, dass die sichergestellten Zeitschriften und Bücher die Gewalt als einzige
Alternative gegen den "türkischen Terrorstaat" propagierten und darüber hinaus Mitglieder
der türkischen Regierung diffamierten. Da die Verbreitung oder der Verkauf dieser Schriften
die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten, verfügte die Bundesanwaltschaft
gestützt auf Art. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial
vom 29. Dezember 1948 (Propagandabeschluss; SR-127, AS 1948 1282)
am 15. Januar 1998 die Beschlagnahme des fraglichen Propagandamaterials. Diese Verfügung
focht A. beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement an. Es entschied am 22.
Juni 1998, das erhobene Rechtsmittel als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen und dieser
keine Folge zu geben.
Der Bundesrat ordnete am 26. Juni 1998 gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Propagandabeschlusses
die Einziehung und damit die Vernichtung des beschlagnahmten Propagandamaterials
an. Der als Rechtsgrundlage dienende Propagandabeschluss trat am 1. Juli 1998 ausser
Kraft.
A. hat zunächst gegen den Aufsichtsentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
vom 22. Juni 1998 und hierauf auch gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats
vom 26. Juni 1998 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht
und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide. Das Bundesgericht tritt
auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
vom 22. Juni 1998 nicht ein und weist jene gegen den Einziehungsentscheid des
Bundesrats vom 26. Juni 1998 ab
aus folgenden Erwägungen:
2.-- Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme des von den Zollbehörden
sichergestellten Propagandamaterials. Inzwischen ist an die Stelle der Beschlagnahme jedoch
der Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 getreten. Das Interesse des
Beschwerdeführers an der Anfechtung der Beschlagnahme ist damit entfallen. Eine allfällige
Kritik hat sich nun gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats zu richten. In der Tat hat
der Beschwerdeführer ebenfalls den Bundesratsentscheid angefochten und die bereits gegen
die Beschlagnahme erhobenen Rügen erneut vorgebracht. Unter diesen Umständen besteht
- 2 -

vorliegend kein Anlass, ausnahmsweise vom Erfordernis eines aktuellen Interesses abzusehen
(vgl. BGE 123 II 285 E. 4b und c S. 287 f.).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft
(Verfahren 1A.178/1998) ist daher mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses
nicht einzutreten.
4.-- a) Entscheide des Bundesrats können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich
bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal,
soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 Abs.
1 lit. a OG; BGE 111 Ib 290 E. 1c S. 292). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses
von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der
genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem
auch deshalb unzulässig, weil der angefochtene Entscheid nach der bisherigen Praxis unter
den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht das erhobene Rechtsmittel
gleichwohl zu beurteilen, da seinem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgenden Anspruch auf eine
gerichtliche Beurteilung des Einziehungsentscheids nur auf diese Weise Genüge getan werden
könne. Sollte die vorliegende Streitsache zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berühren, so hätte der Beschwerdeführer in der Tat Anspruch
auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es ist daher
zu prüfen, ob die umstrittene Einziehung in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt.
b) Der angefochtene Entscheid des Bundesrats hat die Einziehung und Vernichtung des durch
die Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials zum Gegenstand. Er entzieht dem Berechtigten
an den fraglichen Schriften das Eigentum und bewirkt einen empfindlichen Eingriff
in vermögenswerte Rechte, die nach der Rechtsprechung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst
werden (Urteile des EGMR i.S. Edition Périscope c. Frankreich vom 26. März 1992, Serie A,
Band 234-B, Ziff. 40 und i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281
A, Ziff. 43). Allerdings fragt sich, ob Eingriffe in vermögenswerte Rechte auch dann als zivilrechtlich
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten, wenn sie im Interesse der inneren und
äusseren Sicherheit erfolgen. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass solche Massnahmen
der genannten Konventionsgarantie nicht unterstünden (RUTH HERZOG, Art. 6
EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern, 1995, S. 287 f; ANDREAS KLEY-
STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich
des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6
EMRK, AJP 1994 34; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und
das europäische Recht, ZSR 112/1993 II S. 677; ULRICH ZIMMERLI, EMRK und schweizerische
Verwaltungsrechtspflege, in: Aktuelle Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention,
1994, S. 56). So soll es sich selbst dann verhalten, wenn die Massnahmen zur Wahrung
der inneren und äusseren Sicherheit in private Rechte wie das Eigentums- und Berufsausübungsrecht
eingriffen (HERZOG, a.a.O., S. 288; differenzierter R. ERGEC, Le
contrôle juridictionnel de l'administration dans les matières qui se rattachent aux rapports
internationaux: actes de gouvernement ou réserve du pouvoir discrétionnaire? RDFDC (Revue
de droit international et de droit comparé) 1986, p. 72-134; O. DUGRIP, L'applicabilité de
l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, S. 336 f., 345 f.). Zur
Begründung wird darauf verwiesen, dass Streitigkeiten über Massnahmen der inneren und
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äusseren Sicherheit "actes de gouvernement" darstellten, die sich nicht für eine gerichtliche
Überprüfung eigneten (vgl. hingegen amtliche Stellungnahme des Bundesrates im Fall Suisse
c. Gouvernement français vor dem franz. Conseil d'Etat aus dem Jahre 1994 in RUDH 1994,
S. 478 ff., insbes. S. 482-484 Ziff. 6-7).
Zur Zeit liegen -- soweit ersichtlich -- keine Entscheide der Strassburger Organe vor, die
Massnahmen zur inneren und äusseren Sicherheit eines Staates generell vom Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausschlössen. Vielmehr ist der Europäische Gerichtshof in
einem Entscheid, der die Anordnung von Überwachungsmassnahmen aus Gründen der
Staatssicherheit betraf, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgegangen, wobei er allerdings offen liess, ob im konkreten Fall auf Art. 6 oder auf Art. 13
EMRK abzustellen war (Urteil i.S. Klass c. Deutschland vom 6. September 1978, Serie A,
Band 28, Ziff. 68 f., 71 und 75). Wenn nach diesem Entscheid derjenige, der nachträglich
über die Durchführung von Überwachungsmassnahmen informiert wird, einen Anspruch auf
gerichtlichen Rechtsschutz hat, muss dies auch für den Beschwerdeführer gelten, der sich in
einer vergleichbaren Situation befindet. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK können "Interessen
der nationalen Sicherheit" lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit begründen, und
Art. 15 EMRK gestattet nur, in Notstandsfällen gewisse in der Konvention vorgesehene Verpflichtungen
ausser Kraft zu setzen. Das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht kann jedenfalls
nicht generell ausgeschlossen werden, wenn Massnahmen der inneren oder äusseren
Sicherheit zur Diskussion stehen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. und Mc
Elduff u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff., S. 1660-
1663 Ziff. 72-79). Soweit solche Massnahmen direkt in vermögenswerte Rechte eingreifen,
geht es nicht an, sie allein deshalb, weil sie "actes de gouvernement" darstellen, vom Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszuschliessen. Der (nicht publizierte) Bericht der
Europäischen Kommission für Menschenrechte, den das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
in der Vernehmlassung erwähnt (Bericht vom 26. November 1996 i.S. Sosyalist
Parti c. Türkei, Beschwerde Nr. 21237/93), gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen
Beurteilung. Im beurteilten Fall bildete die Einziehung des Vermögens der sozialistischen Partei
gerade nicht Streitgegenstand, und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wurde aus diesem Grund -- also
mangels eines Eingriffs in ein vermögenswertes Recht -- als nicht anwendbar erachtet (vgl.
Ziff. 110 des genannten Berichts). Im Unterschied dazu wird vorliegend jedoch in Vermögensrechte
eingegriffen und gerade dies bildet Gegenstand der Streitigkeit, weshalb der genannte
Entscheid nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
spricht. Im Übrigen besteht auch deshalb kein Grund, einen Ausschluss vom Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, weil nach heutiger Auffassung die Möglichkeit,
präventive Massnahmen gegen die Verbreitung politischer Propagandaschriften ergreifen zu
können, nicht mehr als Erfordernis des Staatsschutzes im engeren Sinn erscheint. Das am 1.
Juli 1998 in Kraft getretene Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit
vom 21. März 1997 (BWIS; SR-120) sieht keine entsprechenden Regelungen vor
(vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1127 ff.). Die strafrechtlichen
und die allgemeinen polizeilichen Mittel werden als genügend erachtet. So erklärt Art.
275bis StGB ausländische Propaganda als staatsgefährlich und deshalb als strafbar, wenn sie
auf den gewaltsamen Umsturz der verfassungsmässigen Ordnung der Eidgenossenschaft
oder eines Kantons gerichtet ist. Die Verbreitung von Propagandaschriften, die Angriffe auf
die politische Ordnung eines ausländischen Staates enthalten, untersteht den sich aus Art.
296 StGB ergebenden Schranken. Auch wenn die vorliegend ins Auge gefasste Propaganda
die strafrechtlichen Grenzen nicht überschreitet, kann sie gleichwohl die Aussenbeziehungen
der Schweiz oder die Ordnung im Landesinnern beeinträchtigen, etwa indem sie Konflikte
zwischen den davon betroffenen Emigrantengruppen hervorruft. Ihre Unterbindung dient daher
dem Schutz polizeilicher Güter. Ausserdem wird die innere Ordnung vorliegend gegen
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Nachteile geschützt, die sich aus Angriffen auf einen fremden Staat ergeben können. Auf
Grund dieser allgemeinen polizeilichen Zielsetzung erscheint es nicht angebracht, die fragliche
Einziehung als "acte de gouvernement" zu qualifizieren, welcher der gerichtlichen Kontrolle
gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen wäre. Wenn nach der Rechtsprechung die genannte
Konventionsbestimmung auf die Beschlagnahme bzw. die Einziehung von Deliktsgut
in einem Strafverfahren Anwendung findet (Urteil des EGMR i.S. Raimondo c. Italien vom 22.
Februar 1994, Serie A, Band 281-A, Ziff. 42), gilt dasselbe auch für die vorliegende allein
polizeilich motivierte Einziehung, zumal keine Gründe des Staatsschutzes ersichtlich sind, die
einer gerichtlichen Überprüfung entgegenstünden.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist demnach auf die vorliegende Streitsache anwendbar. Bei dieser Sachlage
kommt der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von Art. 13 EMRK keine selbständige
Bedeutung zu (Urteile des EGMR i.S. Brualla Gomez de la Torre c. Spanien vom 19. Dezember
1997, Rec. 1997-VIII S. 2945 ff., S. 2957 Ziff. 41, und i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a.
c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff. Ziff. 77, S. 1662 in
fine). Diese Rechtsfolge gilt jedenfalls insoweit, als der angefochtene Beschluss in die Eigentumsrechte
eingreift. Der Beschwerdeführer macht allerdings auch eine Verletzung seines
Anspruchs auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK) geltend. Diese Rüge fällt -- für sich
allein betrachtet -- nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern unter
die Rechtsweggarantie gemäss Art. 13 EMRK. Ob deswegen die zuletzt genannte Bestimmung
ebenfalls zum Zuge kommt, kann offen bleiben. Mit Blick auf die Anforderungen an
den innerstaatlichen Rechtsmittelweg genügt die Feststellung, dass jedenfalls Art. 6 Ziff. 1
EMRK auf die vorliegende Streitsache Anwendung findet (vgl. E. 4c).
c) In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass
sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer völkerrechtlichen
Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform
ausgelegt werden. Dementsprechend hat das Bundesgericht vereinzelt auch
die Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege auf ihre Vereinbarkeit mit den Garantien der
EMRK überprüft und ihre Tragweite teilweise im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung
neu bestimmt (BGE 120 Ib 136 E. 1 S. 138 ff; vgl. auch BGE 118 Ib 277 E. 3 S. 280
f.).
Nach Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG kann das Bundesgericht die von Art. 6 Ziff.
1 EMRK verlangte gerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bundesratsentscheids nicht übernehmen.
Es ist zwar denkbar, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG restriktiver auszulegen als bisher
(vgl. dazu BGE 121 II 248 E. 1a S. 251; 118 Ib 277 E. 2b S. 280; 104 Ib 129 E. 1 S. 131)
und gegen Massnahmen, die nicht zum Staatsschutz im engeren Sinn (vgl. E. 4b) zählen, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen. Doch entzieht sich Art. 98 lit. a OG, der die anfechtbaren
Entscheide des Bundesrats abschliessend aufzählt, einer solchen völkerrechtskonformen
Auslegung. Es liegt somit ein Konflikt zwischen einer Norm des nationalen Rechts
und einer für die Schweiz verbindlichen staatsvertraglichen Regelung vor: Art. 98 lit. a OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Verfügung des Bundesrats
aus, während Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung gebietet.
d) Art. 114bis Abs. 3, der gleich wie Art. 113 Abs. 3 BV die Bundesgesetzgebung und die
von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht für massgebend
erklärt, enthält keine Lösung für den vorliegenden Konfliktfall (vgl. auch Art. 191 der
neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (nBV)). Es ist ausgeschlossen, zwei sich widersprechende
Normen -- seien sie bundesgesetzlicher oder staatsvertraglicher Natur --
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zugleich anzuwenden. Der Konflikt ist vielmehr unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten
Grundsätze des Völkerrechts zu lösen (BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 372 f.), die für die Schweiz
als Völkergewohnheitsrecht verbindlich sind und zugleich geltendes Staatsvertragsrecht darstellen.
So ist die Eidgenossenschaft gemäss Art. 26 des Wiener Übereinkommens über das
Recht der Verträge. Diese völkerrechtlichen Prinzipien sind in der schweizerischen Rechtsordnung
unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 337 E. 2a S. 340) und binden nicht nur den
Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane (vgl. die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes
für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, VPB 53/1989 Nr.
54 Ziff. 15 S. 420 ff.). Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht
prinzipiell vorgeht (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; 122 II 234 E. 4e S. 239; 109 Ib 165
E. 7b S. 173; 100 Ia 407 E. 1b S. 410; BGE 125 III 209 E. 6e in fine). Dies hat zur Folge,
dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden
kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer
völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient. Ob in anderen
Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen sind (vgl. z.B. BGE 99 Ib
39 E. 4 S. 44 f.), ist vorliegend nicht zu prüfen. Dieses Ergebnis kann sich auf Präjudizien in
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützen (BGE 106 Ib 16 E. 1 S. 17; 107 Ib 68 E. 2
S. 69; 119 V 171 E. 4b S. 178), die auch die Grundlage für Art. 5 Abs. 4 nBV bildete (vgl.
BBl 1997 I, S. 134 f.). In Fällen, in denen das kantonale Recht die gebotene gerichtliche Beurteilung
einer Streitsache nicht vorsieht, weist das Bundesgericht die kantonalen Behörden
an, direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK die zuständige Gerichtsinstanz zu bezeichnen
(BGE 123 II 231 E. 7 S. 236; 121 II 219 E. 2c S. 222). Im vorliegenden Fall sind die Bundesbehörden
verpflichtet, für die erforderliche richterliche Kontrolle zu sorgen. Dabei ist nicht
ersichtlich, welche andere Behörde als das Bundesgericht diese Aufgabe übernehmen könnte.
Umstände, die es nahe legen könnten, eine entsprechende Anpassung der Gesetzgebung abzuwarten,
liegen nicht vor. Da das erwähnte neue Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung
der inneren Sicherheit keine dem Propagandabeschluss entsprechende Regelung mehr
vorsieht, entfällt von vornherein ein Anlass zu einer gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes
in diesem Bereich. Das Bundesgericht muss daher direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die vorliegende Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu verhindern.
Es ist demzufolge die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zu bejahen. Da die genannte Konventionsbestimmung eine freie richterliche Überprüfung
des Sachverhalts und der Rechtsfragen -- hingegen nicht eine Ermessenskontrolle --
voraussetzt (BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30), ist das eingereichte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde
entgegenzunehmen.
e) Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
f) Der Beschwerdeführer stellt im Verfahren vor dem Bundesgericht keinen Antrag auf Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung. Da nach der Rechtsprechung eine öffentliche Verhandlung
ausdrücklich oder zumindest konkludent verlangt werden muss, wenn wie vor dem
Bundesgericht normalerweise in einem schriftlichen Verfahren entschieden wird (vgl. Art.
112 OG), ist vorliegend von einem Verzicht auf dieses Recht auszugehen (BGE 121 I 30 E.
5f S. 37 f; 122 V 47 E. 3a S. 55). Es sind auch keine wichtigen öffentlichen Interessen ersichtlich,
welche die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gebieten würden.
5.-- Der Bundesrat hat den angefochtenen Einziehungsentscheid als vertraulich bezeichnet
und es deshalb abgelehnt, ihn dem Beschwerdeführer in der Originalfassung auszuhändigen
- 6 -

und ihm Einsicht in die dazugehörigen Akten zu gewähren. Der Beschwerdeführer sieht darin
eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1
EMRK.
Der angefochtene Entscheid hat die Einziehung von Verschiedenem Propagandamaterial --
nicht nur von dem an den Beschwerdeführer adressierten -- zum Gegenstand und betrifft die
innere Sicherheit der Schweiz. Er wurde daher gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. a VwVG als
vertraulich klassiert. Der Beschwerdeführer wurde jedoch nicht nur über den Entscheid des
Bundesrates informiert, sondern es wurde ihm mit Schreiben vom 14. September 1998 auch
ein Auszug aus der Entscheidbegründung bekannt gegeben. Die Lektüre der dem Bundesgericht
vorliegenden Originalfassung des Einziehungsentscheids und des ihm zu Grunde liegenden
Antrags des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zeigt, dass dem Beschwerdeführer
im Schreiben vom 14. September 1998 alle wesentlichen Entscheidgründe
mitgeteilt wurden und der Bundesrat sich auf keine weiteren Akten, in die der Beschwerdeführer
keine Einsicht erhielt, stützte. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer in
der Lage, den Einziehungsentscheid sachgerecht anzufechten. Nach der Rechtsprechung
kann in dieser Situation nicht von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesprochen
werden (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227).
6.-- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einziehung des von den Zollbehörden sichergestellten
Propagandamaterials stelle einen sehr schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs-
und Pressefreiheit dar, der einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Der
Propagandabeschluss sei bloss eine Verordnung und daher keine genügende gesetzliche
Grundlage für die angeordnete Einziehung. Ausserdem weise die darin enthaltene Regelung
nicht die für schwere Grundrechtseinschränkungen erforderliche inhaltliche Bestimmtheit auf.
Schliesslich vermöge sich der Propagandabeschluss heute nicht mehr auf das in Art. 102
Ziff. 9 und 10 BV vorgesehene Polizeinotverordnungsrecht des Bundesrats zu stützen und sei
deshalb nicht mehr anzuwenden.
a) Der Propagandabeschluss stellt eine selbständige Verordnung des Bundesrats dar, die sich
auf Art. 102 Ziff. 8- 10 BV abstützt. Der im Ingress ebenfalls als Rechtsgrundlage angeführte
Art. 4 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 ist mit dessen Ablösung
durch das neue Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR-783-0) am 1. Januar 1998 weggefallen.
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat gestützt auf Art.
102 Ziff. 8-10 Verordnungen erlassen darf (vgl. BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 319 f; 64 I 365 E. 3
S. 370 ff; DIETRICH SCHINDLER, Kommentar BV, Art. 102, Rz. 113 f., 127 und 163).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind jedoch mit dem Ende des Kalten Krieges die Gründe
für die im Propagandabeschluss vorgesehene Beschlagnahme und Einziehung entfallen. Es
bestehe dafür keinerlei Notwendigkeit mehr, da von einer Gefahr einer kommunistischen Unterwanderung
der Schweiz nicht mehr gesprochen werden könne. Die Kompetenz des Bundesrats
erstrecke sich aber nur auf den Erlass von Verordnungen zur Bewältigung konkreter
ernsthafter Gefahrenlagen.
Es trifft zu, dass die Veränderungen der weltpolitischen Lage in der letzten Zeit verschiedene
Anpassungen der Bestimmungen über die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft
erforderten. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des bereits erwähnten neuen Bundesgesetzes
über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 1. Juli 1998 ist nicht
nur der Bundesratsbeschluss betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar
1948 (Rednerbeschluss; SR-126), sondern in der Tat auch der Propagandabeschluss aufge-
- 7 -

hoben worden. Dieser Schritt erfolgte jedoch nicht, weil überhaupt keine Gefährdungen der
inneren und äusseren Sicherheit mehr auftreten könnten, sondern weil mit dem Erlass des
neuen Gesetzes in diesem Bereich definitiv kein Raum mehr für verfassungsunmittelbares
Verordnungsrecht besteht (Botschaft des Bundesrates zum genannten Gesetz vom 7. März
1994, BBl 1994 II 1195). Die Aufhebung des Propagandabeschlusses belegt damit nicht,
dass für die darin vorgesehene Einziehung schon vorher keinerlei Notwendigkeit mehr bestand.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Propagandabeschluss sich nicht nur gegen
die kommunistische Unterwanderung wandte, sondern überhaupt gegen jegliche Gefährdungen
der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, also beispielsweise auch gegen solche
durch rechtsextreme Schriften. Er diente damit bis zu seiner Aufhebung polizeilichen, aussen-
und sicherheitspolitischen Zielen gemäss Art. 102 Ziff. 8- 10 BV. Von einem Wegfall der
bundesrätlichen Kompetenz zu der im Propagandabeschluss getroffenen Regelung kann daher
nicht gesprochen werden.
b) Verordnungen, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 810 BV erlässt, bilden eine
ausreichende Grundlage für Einschränkungen von Freiheitsrechten (BGE 100 Ib 318 E. 3 S.
320; SCHINDLER, a.a.O., Rz. 123 und 165). Die angefochtene Einziehung bewirkt freilich
einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs(Art. 10 EMRK) und Pressefreiheit (Art.
55 BV), der nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf (BGE
124 I 40 E. 3b S. 42 f.). Der Propagandabeschluss stellt zwar für sich allein genommen kein
solches Gesetz dar. Zusammen mit den Verfassungsbestimmungen, auf die er sich abstützt,
bildet er jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Massnahme. Dies
ergibt sich zudem auch daraus, dass der Propagandabeschluss lediglich eine Konkretisierung
der polizeilichen Generalklausel für bestimmte Gefährdungslagen bildet und gestützt auf die
Letztere die Grundrechte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden
dürfen (BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 312; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte
vom 10. Oktober 1979 i.S. Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. Suisse,
DR 17, S. 93 ff. Ziff. 6, auch publiziert in VPB 47/1983, Nr. 196 B, Ziff. 6 S. 594; s.
auch Nr. 196 A, lit. b, S. 5 89-591).
c) Die zuletzt genannte Funktion des Propagandabeschlusses erklärt auch die vom Beschwerdeführer
ebenfalls gerügte geringe Bestimmtheit der getroffenen Regelung. Eine präzise
Umschreibung des Propagandamaterials, das die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft
zu gefährden geeignet ist, erscheint nicht möglich. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist dem Gesetzgeber jedenfalls nicht
verwehrt, bei der Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit allgemeine Begriffe zu verwenden,
soweit eine nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder
das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit
der fraglichen Norm sprechen (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; Urteil des EGMR i.S. Goodwin c.
Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996, Rec. 1996-II, S. 483, Ziff. 31 und i.S. Tolstoy
Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316-B, Ziff. 37). Die
Rüge, die Regelung des Propagandabeschlusses weise nicht die nötige Bestimmtheit auf, ist
daher unbegründet.
7.-- Nach Ansicht des Beschwerdeführers bewirkt die vom Bundesrat verfügte Einziehung
des fraglichen Propagandamaterials auch deshalb einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs-
und Pressefreiheit, weil eine so weitgehende Massnahme zur Aufrechterhaltung
der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz nicht erforderlich und diese daher unverhältnismässig
sei.
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a) Beim eingezogenen Material handelt es sich einerseits um Ausgaben der Zeitschrift
"Toplumsal Alternatif" (Gesellschaftliche Alternative) Nr. 5 vom September 1997 und anderseits
um Taschenbücher "Kadin Ve Iktidar Olgusu" (Frau und Regierungsfähigkeit) von Meral
Kidir. Mit beiden Publikationen bezweckt die Kurdische Arbeiterpartei, möglichst viele Kurden
und andere Gleichgesinnte für den bewaffneten Widerstand gegen die türkische Staatsmacht
zu gewinnen. Dabei wird die Gewalt befürwortet und verherrlicht. Besonders propagiert werden
die Militarisierung und der Märtyrertod der Frauen. Meldungen über erfolgreiche Bombenanschläge,
Selbstmordattentate und sonstige Angriffe auf Einrichtungen des türkischen
Staats geben den Aufrufen zur Gewaltanwendung zusätzliches Gewicht.
Der Bundesrat hält diese Schriften für geeignet, zum Extremismus neigende Gruppierungen in
der ausländischen und schweizerischen Bevölkerung zu radikalisieren. Daraus ergebe sich eine
Gefährdung für das friedliche Zusammenleben und damit für die innere Sicherheit der
Schweiz. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit Nachdruck. Nach seiner Auffassung sind
die beschlagnahmten Schriften blosse Kriegspropaganda, die dazu diene, in der Schweiz finanzielle
Mittel für den bewaffneten Kampf in der Türkei erhältlich zu machen und Personen
dafür zu rekrutieren.
b) Die bei den Akten liegenden übersetzten Auszüge aus den eingezogenen Schriften zeigen,
dass darin keineswegs nur für die Anliegen der kurdischen Bevölkerung in der Türkei geworben
wird. Vielmehr sollen die dort herrschenden Spannungen in die Schweiz hineingetragen
und es soll bei den hier lebenden Emigranten Druck erzeugt werden. Auch wenn sich der
Aufruf zum bewaffneten Kampf hauptsächlich auf das Territorium der Türkei bezieht, ist
doch auch eine Radikalisierung bei den hier lebenden Kurden beabsichtigt. Auf Emigranten,
welche die erwartete Unterstützung verweigern, soll Druck ausgeübt werden. Die generelle
Propagierung der Gewalt zur Durchsetzung der kurdischen Anliegen fördert die Tendenz,
auch gegenüber hier lebenden andersdenkenden Landsleuten Gewalt anzuwenden, und begünstigt
überhaupt extremistische Gewaltakte. Die Schriften sind daher geeignet, die innere
Sicherheit zu gefährden. Da sie sich zudem keineswegs auf eine Kritik an den türkischen Behörden
beschränken -- was zulässig wäre --, sondern diese beschimpfen, sind sie auch geeignet,
die aussenpolitischen Beziehungen und die Neutralität der Schweiz zu beeinträchtigen.
Die Abwehr der angeführten Gefährdungen rechtfertigt nach der Rechtsprechung auch empfindliche
Einschränkungen der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (BGE 108 Ia 300 E. 3
S. 303; 107 Ia 292 E. 6 S. 300; zur Rechtsprechung der Strassburger Organe vgl. JOCHEN
ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 10, Rz. 29).
Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine mildere Massnahme zur Vermeidung der
Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit ausgereicht hätte, zumal der Aufruf zum
bewaffneten Kampf die eingezogenen Schriften durchzieht und sich nicht nur auf einige wenige
Stellen beschränkt, die allenfalls unkenntlich gemacht werden könnten. Der Vorwurf, die
angefochtene Einziehung sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.
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BGE 129 III 161 / Raas
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. Markus Frei gegen Raas AG (Berufung)
5C.173/2002 vom 20. Dezember 2002
Während früher die meisten Kantone gestützt auf den Rechtsetzungsvorbehalt von Art. 686
ZGB kantonales Privatrecht erlassen haben, gelangt heute fast ausschliesslich (kantonales)
öffentliches Recht zur Anwendung. Dieses darf das Bundesprivatrecht nicht vereiteln, verfügt
jedoch über expansive Kraft und bestimmt zunehmend, was nach Lage und Ortsgebrauch an
Einwirkungen auf das Nachbargrundstück zulässig ist. Verneinen einer übermässigen Einwirkung
i.S. von Art. 684 ZGB bedeutet in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht, wenn
ein Bauvorhaben den massgebenden öffentlich-rechtlichen (Bauabstands-)Normen entspricht,
die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts
entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind (E. 2).
A.- Die Raas AG plant auf den beiden Parzellen Nrn. 327 und 332 an der Mühletobelstrasse
in Frauenfeld einen Um- bzw. Neubau mit insgesamt acht Wohneinheiten. Die Hausteile sollen
die Nummern Mühletobelstrasse 10, 10A, 10B, 10C und 10D erhalten. Auf Grund von
Einsprachen während der öffentlichen Auflage des Baugesuchs wurde der geplante Neubau
10D neu situiert (gedreht) und die entsprechende Projektänderung vom 12. Juli bis 2. August
2000 aufgelegt.
B.- Markus Frei ist Eigentümer der Parzelle Nr. 336 an der Mühletobelstrasse 8 und direkter
Anstösser der Bauparzellen. Mit Entscheid vom 12. September 2000 wies der Stadtrat Frauenfeld
seine Einsprache ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Departement für Bau
und Umwelt des Kantons Thurgau am 27. Juni 2001 vollumfänglich ab. Mit Beschwerde
vom 7. September 2001 an das Verwaltungsgericht stellte Markus Frei die Begehren, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Raas AG sei die Erstellung der auf dem
Nachbargrundstück geplanten Wohnhausbaute 10D unter Aufhebung der diesbezüglichen
Baubewilligung zu verbieten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit
Urteil vom 22. Mai 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde
sowohl hinsichtlich ihres öffentlich- als auch des privatrechtlichen Charakters ab.
C.- Mit Berufung vom 19. August 2002 stellt Markus Frei die Begehren, der angefochtene
Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1) und der Berufungsbeklagten sei
die Erstellung der Wohnbaute Mühletobelstrasse 10D zu verbieten, soweit nicht die Streitsache
zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen
sei (Ziff. 2). Es sind keine Berufungsantworten eingeholt worden.
Aus den Erwägungen:
2.1 Das Verwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen zur öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit
des Bauvorhabens geäussert und es hat diese bestätigt. Zum nachbarrechtlichen Aspekt hat
es ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass sich der Berufungskläger mit einem Gebäudeabstand
von nur 8 m durch einen möglichen Verlust der Intimsphäre und durch die mögliche
Verschlechterung der Besonnung beeinträchtigt fühle. Indes sei in einer Bauzone grund-
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sätzlich beides hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften
geschehe.
2.2 Der Berufungskläger rügt die Verletzung von Art. 8 und 684 ZGB. Obwohl der öffentlich-
und der privatrechtliche Rechtsschutz voneinander unabhängig und deshalb auch eigenständig
zu beurteilen seien, habe das Verwaltungsgericht für die zivilrechtliche Seite der Streitigkeit
weder Sachverhaltsfeststellungen getroffen noch die geltend gemachten negativen Immissionen
beurteilt, und es habe sich auch nicht mit den unterbreiteten Beweisofferten befasst.
2.3 Es trifft zu, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Zivilpunktes keine (eigenständigen)
Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sondern lediglich von einem möglichen Verlust der Intimsphäre
und der möglichen Beeinträchtigung der Besonnung durch den geplanten Neubau
gesprochen und damit einzig die subjektive Befindlichkeit des Berufungsklägers wiedergegeben
hat. Mit der anschliessenden Erwägung, solche Nachteile seien hinzunehmen, soweit
dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe, hat die Vorinstanz die Anwendung
von Art. 684 ZGB zwar nicht schlechthin, aber sinngemäss dann ausgeschlossen,
wenn der Kanton über eine einschlägige öffentlich-rechtliche Regelung verfügt und das Bauvorhaben
sich an diese Vorschriften hält. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht
damit Bundesrecht verletzt hat.
2.4 Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu
beobachten sind (Art. 686 Abs. 1 ZGB). Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften
aufzustellen (Art. 686 Abs. 2 ZGB).
Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar,
N. 81 ff. zu Art. 685/686 ZGB; REY, Basler Kommentar, N. 3 und 20 zu Art.
685/686 ZGB), der die Kantone - mit Ausnahme der in Art. 685 ZGB geregelten Materie - zur
Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt. Ob damit eine exklusive Rechtsetzungskompetenz
der Kantone begründet wird, ist umstritten; diesbezüglich kann auf die in BGE
126 III 452 im Zusammenhang mit dem Pflanzenrecht (Art. 688 ZGB) dargestellte Kontroverse
verwiesen werden (E. 3b S. 457 f. ).
Während früher die meisten Kantone von der erwähnten Gesetzgebungskompetenz Gebrauch
gemacht und in ihren Einführungsgesetzen Abstands-, aber auch weitere Bauvorschriften als
kantonales Privatrecht erlassen haben, gelangt heute fast ausschliesslich (kantonales) öffentliches
Recht zur Anwendung (BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Immissionsschutz,
in: Berner Tage für die Juristische Praxis 1968, S. 108 f.; RASELLI, Berührungspunkte
des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 274 f.). Nicht
anders verhält es sich im Kanton Thurgau: Die Regelung im vormaligen Einführungsgesetz (§
86 ff. aEGZGB/TG; vgl. SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Die kantonalen Erlasse, Bd.
VI, 2. Teil, Zürich 1941, S. 690) ist durch diejenige im Planungs- und Baugesetz des Kantons
Thurgau (PBG) und den kommunalen Baureglementen ersetzt worden (vgl. § 12 Abs. 2 Ziff.
4 und 5 PBG). Dennoch bleibt die Frage bedeutsam, ob Art. 686 ZGB zu Gunsten der Kantone
eine exklusive Rechtsetzungskompetenz begründet: Diesfalls wäre Art. 684 ZGB nämlich
im Rahmen des Vorbehaltes von Art. 686 ZGB derogiert und somit auch dann nicht anwendbar,
wenn ein Kanton überhaupt keine oder jedenfalls keine privatrechtlichen Bestimmungen
erlassen hat, so dass sich in der Konsequenz auch die Frage des Verhältnisses des die Gebäudeabstände
regelnden kantonalen öffentlichen Rechts zum zivilrechtlichen Immissionsschutz
(Art. 684 ZGB) nicht stellte.
- 11 -

2.5 In BGE 126 III 452 hat das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich auch so genannte
negative Immissionen wie Schattenwurf und Lichtentzug von Art. 684 ZGB erfasst
werden (E. 2c S. 455 ff.) und dass die Rechtsetzungskompetenz, die den Kantonen gemäss
Art. 688 ZGB im Bereich des Pflanzenrechts zusteht, die Anwendung von Art. 679 und 684
ZGB nicht ausschliesse (E. 3c S. 458 ff.). Dieser Entscheid ist in der Lehre mehrheitlich positiv
aufgenommen worden (SCHNYDER, in: Baurecht 2001, S. 82; SCHMID-TSCHIRREN, in:
recht 2001, S. 238 ff.; ablehnend hingegen PIOTET, in: AJP 2001 S. 594 ff.). In einem obiter
dictum ist allerdings festgehalten worden, im Unterschied zum Pflanzenrecht stelle heute
das kantonale Baurecht meist ein umfassendes Regelwerk dar und dem berechtigten Immissionsschutz
der Nachbarn werde im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen; es sei
kaum denkbar, dass von einer rechtmässig erstellten Baute derart schwerwiegende Emissionen
ausgingen, dass sich ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch rechtfertige (E. 3c/cc
S. 460). Dies bedarf freilich der Präzisierung.
2.6 Wie erwähnt, steht dem Bundeszivilrecht heute in den meisten Fällen - so auch vorliegend
- nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches
Recht gegenüber. Es stellt sich deshalb primär die Frage des Verhältnisses zwischen
Art. 684 ZGB und dem öffentlichen Baurecht.
Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht
nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und
Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln (HUBER,
Berner Kommentar, N. 213 und 214 zu Art. 6 ZGB), es verfügt jedoch über "expansive
Kraft" (HUBER, a.a.O., N. 70 ff. zu Art. 6 ZGB) und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan
mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist.
Obwohl die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen primär auf den Gebieten
der Feuer- und Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen und der Ästhetik
liegen, sollen diese Vorschriften auch die mannigfaltigen Einflüsse von Bauten und ihrer
Benutzung auf die Nachbargrundstücke mildern ( BGE 119 Ia 113 E. 3b S. 117).
Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der
Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen
würden (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 112 zu Art. 684 ZGB). Allerdings bildet das öffentliche
Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch (vgl. BGE 126 III 223 E. 3c S. 225;
MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 113; AUER, Neuere Entwicklungen im privatrechtlichen Immissionsschutz,
Diss. Zürich 1997, S. 15), und andererseits ist es bei der Anwendung von Art.
684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander
von privatem und öffentlichem Recht verbietet ( BGE 126 III 223 E. 3c S. 226;
RASELLI, a.a.O., S. 284 ff.; HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonders Umweltschutzrecht,
Bern 2002, S. 493). Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt
zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil-
und kantonalem öffentlichen Recht (MARTI, Zürcher Kommentar, N. 25 und 52 ff.
zu Art. 6 ZGB); darauf hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit Lärmimmissionen
hingewiesen ( BGE 126 III 223 E. 3c S. 225 ff.). Freilich ist nicht zu verkennen, dass die
Ausweitung des öffentlichen Baurechts tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes
gehen kann. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen,
als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen
der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (vgl. Art. 1 RPG ( SR 700)) und dabei
insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung
(vgl. Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung
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im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den
massgebenden öffentlich-rechtlichen (Bauabstands-) Normen, und handelt es sich dabei um
Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des
Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet
das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (in diesem Sinn auch: MEIER-
HAYOZ, a.a.O., N. 311 zu Art. 684 ZGB).
2.7 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass das
Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die übermässige Einwirkung im
Sinne von Art. 684 ZGB mit der Begründung verneint hat, das Bauvorhaben entspreche den
massgebenden öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften. Ebenso wenig ist Art. 8 ZGB verletzt,
weil das Verwaltungsgericht bei diesem Ergebnis nicht gehalten war, eigene Sachverhaltsfeststellungen
zur privatrechtlichen Einsprache zu treffen und die diesbezüglich beantragten
Beweise abzunehmen. Die Berufung ist abzuweisen.
- 13 -

BGE 109 Ia 76 / Sumvitg/Somvix
Fragen:
1. Was ist eine Gemeinde?
2. Analysieren Sie die im Sachverhalt zitierten Bestimmungen des Gesetzes über den Pilzschutz
des Kantons Grauünden auf folgende Fragen: Welche Instrumente zum Schutz der
Pilze sieht der Gesetzgeber vor, welches ist das Instrument, welches die Freiheit am stärksten
beschränkt? Ist dieses Instrument noch verhältnismässig? Worin unterscheiden sich die
verschiedenen Instrumente voneinander?
3. Was wirft die Gemeinde der Regierung des Kantons konkret vor? Weshalb verweigert die
Regierung die Genehmigung des Gemeindebeschlusses?
4. Weshalb hat die Gemeinde Autonomie?
5. Wie begründet der Kanton die Verhältnismässigkeit seiner Massnahme?
6. Wie beurteilen Sie das Argument des Kantons, ein Gemeindeverbot würde das Problem
lediglich auf die lokale Ebene verlagern?
7. Woraus ist in 699 ZGB die Ermächtigung der Behörden zum Erlass von Massnahmen abzuleiten?
8. Wenn 699 ZGB eine sogenannte Doppelnorm ist, woraus leitet der Bund dann verfassungsrechtlich
seine Gesetzgebungskompetenz auf dem öffentlichrechtlichen Gebiet ab?
9. Welches ist der privatrechtliche, welches der öffentlichrechtliche Teil von Art. 699 ZGB
10. Wie müsste das Bundesgericht entscheiden, wenn 699 nur privatrechtlicher Natur wäre?
---------
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1983 i.S.
Gemeinde Sumvitg/Somvix gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste
Pilzsammelverbot; Art. 699 ZGB; Gemeindeautonomie.
1. Das Aneignungsrecht nach Art. 699 ZGB kann durch kantonales öffentliches Recht eingeschränkt
werden, sofern ein hinreichendes öffentliches Interesse gegeben ist und der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit gewahrt wird (E. 3b).
2. Beurteilung eines auf drei Jahre beschränkten, absoluten Pilzsammelverbotes für das Gebiet
einer ganzen Gemeinde (E. 3c und 3d).
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Sachverhalt
Das Gesetz über den Schutz von Pflanzen und Pilzen des Kantons Graubünden enthält folgende
Bestimmungen über den Schutz und das Sammeln von Pilzen:
Art 10 Pilzsammeln
Das Sammeln in Gruppen von mehr als drei Personen, ausgenommen Familien und die vom
Justiz- und Polizeidepartement bewilligten Exkursionen, ist verboten.
Art. 11 Geschützte Pilze
Das mutwillige Zerstören von Pilzen ist verboten.
An Eierschwämmen (Cantharellus cibarius), Steinpilzen (Boletus edulis), Morcheln (Morchella)
und Riesenschirmlingen (Lepiota procera) dürfen je Tag und Person gesamthaft nur zwei Kilo
gesammelt werden.
Die Regierung kann diese Beschränkung ändern und auf andere Arten ausdehnen sowie für
einzelne besonders gefährdete Pilzarten ein befristetes Sammelverbot für das ganze Kantonsgebiet
oder für Teile desselben erlassen.
Art. 12. Schontage und Schutzgebiete
Die Regierung legt für das ganze Kantonsgebiet einheitliche Schontage für das Sammeln von
Pilzen fest und kann im Einvernehmen mit der Gemeinde Pilzschutzgebiete bezeichnen, in
welchen das Sammeln von Pilzen aller Arten verboten ist.
Art. 13 Geräte
Der Gebrauch von Rechen, Hacken und anderen Geräten ist beim Pilzsammeln verboten.
Art. 14. Gemeinden
Die Gemeinden können zum Schutz der Pflanzen und Pilze weitergehende Vorschriften erlassen.
Diese bedürfen der Genehmigung der Regierung.
Art. 15. Aufsicht
Polizeiorgane, Pilzkontrolleure, Forstbeamte, Wildhüter, Jagd- und Fischereiaufseher und
Bergführer haben die Einhaltung der Bestimmungen zum Schutze der Pflanzen und Pilze zu
überwachen und Übertretungen anzuzeigen.
In besonders bedrohten Gebieten können Hilfsaufseher beigezogen werden.
Die Regierung ordnet ihre Tätigkeit durch ein Reglement.
Die Aufsichtsorgane werden auf ihre Aufgabe vorbereitet.
Aufgrund von Art. 11 und Art. 12 dieses Gesetzes beschloss die Regierung des Kantons
Graubünden am 19. April 1982 weitergehende Pilzschutzbestimmungen: Die Wochentage
Montag, Dienstag, Mittwoch und Freitag wurden als kantonale Schontage bezeichnet; das
Sammeln von Pilzen wurde zwischen 20.00 Uhr und 08.00 Uhr verboten; für die Jahre
1982-1984 wurde für die Dauer von April bis Oktober pro Monat jeweilen der 10. bis 20. als
Schonzeit bestimmt.
Am 26. März 1982 beschloss die Gemeindeversammlung der Gemeinde Sumvitg/Somvix,
das Sammeln von Pilzen auf dem gesamten Gemeindegebiet für die Dauer von drei Jahren
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vollständig zu verbieten. Die Regierung des Kantons Graubünden verweigerte die Genehmigung
dieses Beschlusses. Dagegen erhob die Gemeinde Sumvitg/Somvix staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung der Gemeindeautonomie.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen
3. -- a) Die Beschwerdeführerin begründet das dreijährige generelle Pilzsammelverbot damit,
auf dem Gebiete der Gemeinde werde an Pilzen Raubbau betrieben. Insbesondere ausländische
Pilzsucher suchten die Waldflächen in organisierter und systematischer Weise nach Pilzen
ab, um diese im Handel zu vertreiben. Dabei würden die Pilze regelmässig samt den
Wurzeln ausgerissen. Dieses Vorgehen führe in naher Zukunft zu einem Aussterben aller Pilze.
Die bisher getroffenen Massnahmen hätten zu einem effektiven Schutz der Pilze nicht
beigetragen. Um der Gefahr, dass Pilze gänzlich aussterben, zu begegnen, sei ein allgemeines
Pilzsammelverbot notwendig. Im angefochtenen Beschluss der Regierung wird ausgeführt,
das auf die ganze Fläche der Gemeinde Sumvitg/Somvix ausgedehnte Pilzsammelverbot stehe
mit der Bestimmung von Art. 699 Abs. 1 ZGB in Widerspruch, wonach nur lokal begrenzte
Verbote zulässig seien. In ihrer Vernehmlassung unterstreicht die Regierung die Auffassung,
dass das für die ganze Gemeinde beschlossene Sammelverbot dem durch Art. 699
ZGB garantierten Recht der Aneignung wildwachsender Pilze widerspreche. Im übrigen weist
sie darauf hin, dass die kantonalen Pilzschutzbestimmungen die Situation im Kanton bereits
verbessert hätten und ein kommunales Verbot die Gefährdung der Pilzkulturen lediglich auf
andere Gemeinden verlagere.
b) Nach Art. 699 Abs. 1 ZGB sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung
wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen im ortsüblichen Umfange jedermann gestattet,
soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt
umgrenzte Verbote erlassen werden. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung als sogenannte
Doppelnorm mit zugleich privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Inhalt qualifiziert
(BGE 96-I-98 E. 2). Danach regelt Art. 699 Abs. 1 ZGB als privatrechtliche Eigentumsbeschränkung
die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und Spaziergängern, Beeren- und
Pilzsammlern. Aufgrund des öffentlichrechtlichen Inhalts dieser Bestimmung sind die Behörden
ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide und über die
freie Aneignung von Beeren und Pilzen zu wachen. Das Bundesgericht hat trotz der in der
Literatur geübten Kritik daran festgehalten, dass Art. 699 Abs. 1 ZGB als Doppelnorm zu
qualifizieren ist (BGE 106-Ib-48 E. 4a, 106-Ia-86 E. 3a, 105-Ib-274 E. 1a). Die privatrechtliche
Eigentumsbeschränkung zugunsten der Allgemeinheit gilt nicht schrankenlos. Das Zutritts-
und Aneignungsrecht findet privatrechtlich seine Grenze dort, wo es nicht ohne Schädigung
ausgeübt wird und damit mit den Interessen des Grundeigentümers nicht mehr vereinbar
ist, ferner im Ortsgebrauch und in räumlich und zeitlich genau umgrenzten Verboten
zum Schutz von Kulturen wie Baum- und Pflanzschulen (Peter Liver, Schweizerisches Privatrecht,
Band V/1, S. 282 f; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Band IV, 3. Aufl. 1975,
N. 29 ff. und 35 ff. zu Art. 699 ZGB; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar, 2.
Aufl. 1977, N. 9 zu Art. 699 ZGB). Darüber hinaus kann das Zutritts- und Aneignungsrecht
durch kantonale öffentlichrechtliche Bestimmungen eingeschränkt werden. Hierfür ist es
notwendig, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Einschränkung gegeben ist
und die Massnahmen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (vgl. Meier-Hayoz,
a.a.O., N. 39 ff. zu Art. 699 ZGB; Liver, a.a.O., S. 283; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl,
a.a.O., N. 10 zu Art. 699 ZGB). An den Voraussetzungen für eine öffentlichrechtliche Be-
- 16 -

schränkung fehlte es in zwei vom Bundesgericht vor langem beurteilten Fällen: Das Verbot,
im Kanton Zug an Sonntagvormittagen Beeren zu sammeln, konnte nicht damit begründet
werden, dass die Störung der Nachtruhe vom Samstag auf den Sonntag, sittlich anstössiges
Handeln, Sachbeschädigungen und Belästigungen durch "hergelaufene kantonsfremde Leute"
verhindert werden sollten (BGE 43-I-285 E. 2). Eine Vorschrift des Kantons Uri, wonach an
Sonn- und Feiertagen das Sammeln von Beeren mit Körben, Gefässen, Säcken und dergleichen
zum Fortschaffen untersagt war, konnte nicht auf eine Bestimmung des Sonntagsruhegesetzes
gestützt werden (BGE 58-I-177 E. 4). In beiden Fällen verneinte das Bundesgericht
haltbare Gründe des öffentlichen Interesses an einer Einschränkung des durch Art. 699 Abs.
1 ZGB garantierten Aneignungsrechts und erachtete die Verbote daher als bundesrechtswidrig.
c) Unter den genannten Voraussetzungen des hinreichenden öffentlichen Interesses und der
Wahrung des Grundsatzes der Verhältnissmässigkeit sind Einschränkungen des Zutritts- und
Aneignungsrechts an sich zulässig. Sie stehen nicht zum vornherein im Widerspruch zu Art.
699 Abs. 1 ZGB, sondern vermögen vielmehr Pflanzen- und Pilzbestände auf längere Sicht zu
schützen und damit die Möglichkeit der Aneignung zu erhalten (vgl. VPB 39/1975 Nr. 62 S.
50). Als Massnahmen kommen Mengenbeschränkungen, das Verbot des organisierten Sammelns
und der Verwendung bestimmter Geräte, die Bezeichnung von Schongebieten und die
Bestimmung von Schonzeiten in Frage, wie dies bereits im kantonalen Gesetz über den
Schutz von Pflanzen und Pilzen vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall steht ein auf drei Jahre
beschränktes, absolutes Pilzsammelverbot für das Gebiet einer ganzen Gemeinde in Frage.
Auch eine solche Massnahme kann unter Umständen zulässig sein. Erforderlich hierfür wäre
etwa, dass das öffentliche Interesse an einem derart weitgehenden Verbot mit der drohenden
Gefahr der Ausrottung und des Aussterbens ganzer Pilzkulturen belegt werden kann. Es
müsste weiter dargetan werden können, dass die Massnahme geeignet und im Ausmass
(Pilzsammelverbot für alle Sorten, Dauer) erforderlich ist, um zum notwendigen Nachwachsen
oder Überleben der Pilzkulturen beizutragen. Unter solchen oder ähnlichen Voraussetzungen
liesse sich auch ein dreijähriges, absolutes Pilzpflückverbot für das Gebiet einer ganzen
Gemeinde mit Art. 699 Abs. 1 ZGB vereinbaren. Aus diesen Gründen kann an der Auffassung
der Regierung, das Pilzsammelverbot der Gemeinde Sumvitg/Somvix verstosse zum
vornherein gegen Art. 699 ZGB, nicht festgehalten werden.
d) Im folgenden bleibt zu prüfen, ob sich der Beschluss der Regierung, das Pilzsammelverbot
der Gemeinde Sumvitg/Somvix nicht zu genehmigen, auf sachliche Gründe stützen lässt. Die
Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Fall weder im Antrag an die Regierung noch im bundesgerichtlichen
Verfahren ein hinreichendes öffentliches Interesse an einem dreijährigen, absoluten
Verbot dargetan. Sie hat sich damit begnügt, in genereller Weise darauf hinzuweisen,
dass Gefahr der Ausrottung besteht, wenn mit dem Raubbau fortgefahren würde. Sie hat
nicht dargetan, dass die Ausrottung alle Pilzsorten bedrohe und daher ein absolutes Pilzsammelverbot
notwendig sei.
In ihrer staatsrechtlichen Beschwerde hat sie auch keine nähere Ausführungen zur Frage gemacht,
weshalb die neuen, strengeren Vorschriften der Regierung für den Pilzschutz ungenügend
seien und daher darüber hinausgehende Schutzmassnahmen für das Gebiet der Gemeinde
Sumvitg/Somvix notwendig seien. Bei der Überprüfung des Regierungsbeschlusses
darf weiter in Betracht gezogen werden, dass eine gewisse Koordination der Pilzschutzbestimmungen
innerhalb des Kantons als wünschbar erscheint, damit nicht Raubbau betreibende
Pilzsucher von Gemeinden mit strengeren Vorschriften in Gemeinden mit weniger weit
gehenden abwandern.
- 17 -

Dem Anliegen der Koordination mag allenfalls ein kleineres Gewicht zukommen, wenn es sich
um ein Gemeindegebiet handelt, das geographisch und unter dem Gesichtswinkel der Pilzkulturen
weitgehend abgeschlossen ist; dies wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.
Schliesslich ist die Kompetenz der Regierung von Bedeutung, aufgrund von Art. 11 und Art.
12 des Gesetzes selber für einzelne besonders gefährdete Pilzarten ein befristetes Sammelverbot
für das ganze Kantonsgebiet anzuordnen sowie im Einvernehmen mit den Gemeinden
Pilzschutzgebiete zu bezeichnen, in welchen das Sammeln von Pilzen aller Art verboten ist.
Von dieser Kompetenz kann die Regierung jederzeit Gebrauch machen, wenn solche zusätzliche
Schutzmassnahmen sich als notwendig erweisen. Da die Regierung mit der Nichtgenehmigung
des absoluten, dreijährigen Pilzsammelverbotes zu weniger weit gehenden Massnahmen
nicht Stellung genommen hat, steht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit offen, solche
bei der Regierung zu beantragen. Bei dieser Sachlage lässt sich der angefochtene Beschluss
der Regierung mit sachlichen Gründen vertreten. Ist sie demnach nicht in Willkür verfallen,
so hat sie mit ihrem Beschluss auch nicht in den Autonomiebereich der Gemeinde
Sumvitg/Somvix eingegriffen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie als unbegründet.
Die Beschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
Nach ständiger Rechtsprechung sind in Beschwerdesachen wegen Verletzung der Gemeindeautonomie
in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG keine Kosten zu erheben.
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BGE 122 II 359 / Führerausweisentzug
Fragen:
1. Was ist Gegenstand der Beschwerde?
2. Warum reicht der Beschwerdeführer eine Verwaltungsgerichts- und nicht eine staatsrechtliche
Beschwerde ein?
3. Worin unterscheidet sich die Beschwerde von der Revision?
4. Der Beschwerdeführer hat die Frist für Beschwerden gegen Zwischenverfügungen nicht
eingehalten, dennoch tritt das Bger auf die Beschwerde ein, warum?
5. Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis verschiedentlich entzogen, worin unterscheiden
sich die verschiedenen Arten des Entzugs des Führerausweises?
6. Worin unterscheidet sich das Strafverfahren vom Verwaltungsverfahren und warum?
7. Warum ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern?
8. Warum gilt die Unschuldsvermutung im Verwaltungsverfahren nicht?
9. Inwieweit kann das Strafurteil die Verwaltung beeinflussen?
10. Weshalb erachtet das Bundesgericht den Entzug als rechtmässig?
---------
45. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. August 1996 i.S. B. gegen Justiz-
und Polizeidirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Vorsorglicher Führerausweisentzug (Art. 35 Abs. 3 VZV).
Die Verfügung über den vorsorglichen Führerausweisentzug stellt eine Zwischenverfügung im
Verfahren betreffend den Sicherungsentzug dar, und die Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
dagegen beträgt zehn Tage (E. 1).
Der vorsorgliche Führerausweisentzug erfolgt wie der Sicherungsentzug allein aus Gründen
der Verkehrssicherheit, unabhängig vom Verschulden. Er kann daher angeordnet werden, ohne
dass ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt (E. 2b). Aus dem gleichen Grunde kommt die
Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht zum Tragen; die übrigen Verfahrensgarantien
von Art. 6 EMRK können wegen der vorsorglichen Natur der Massnahme nicht angerufen
werden (E. 2c).
Voraussetzungen des vorsorglichen Ausweisentzugs (E. 3a) sind in concreto (mehrfaches
Fahren in angetrunkenem Zustand) erfüllt (E. 3b).
- 19 -

Sachverhalt
B., geboren 1944, wurde der Führerausweis 1984 für vier Monate und 1987 für 20 Monate,
je wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, entzogen. Nachdem er bereits 1992 wegen
Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit verwarnt worden war, entzog ihm die Direktion
der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis am 23. März 1993 ein weiteres Mal für
fünf Monate, diesmal wegen zweimaligen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit.
Am 28. Januar 1994 verursachte B. als Lenker eines Personenwagens einen Selbstunfall. Er
hatte vor der Fahrt zuviel Alkohol konsumiert und gleichzeitig eine Schlaftablette zu sich genommen.
Gestützt auf diesen Vorfall entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug
B. am 23. März 1994 den vom Kanton Zürich ausgestellten Ausweis mit förmlicher Verfügung
vorsorglich und ordnete eine spezialärztliche Abklärung der Fahrtauglichkeit an. Im Bericht
des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 24. August 1994 wurde
die Fahreignung von B. nur bedingt (strikte Alkoholfahrabstinenz und amtsärztliche Kontrolluntersuchung
ein Jahr nach Wiederaushändigung des Ausweises) bejaht. Das Justiz- und
Polizeidepartement des Kantons Zug verfügte am 26. September 1994 einen Warnungsentzug
von zwölf Monaten und verband die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf
der Entzugsdauer (Ende Januar 1995) mit folgenden Bedingungen und Auflagen: strikte Alkoholabstinenz
vor und während des Fahrens; Kontrolluntersuchung ein Jahr nach der Wiederaushändigung
des Führerausweises. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter in Strafsachen) sprach B. mit Urteil vom 2. März
1995 hinsichtlich des Selbstunfalls vom 28. Januar 1994 von Schuld und Strafe frei. Es erachtete
den subjektiven Tatbestand nicht als erfüllt, weil B. im Moment des Alkohol- und
Medikamentenkonsums nicht vorausgesehen habe, dass er noch ein Motorfahrzeug führen
würde. Unter Hinweis auf das Strafurteil vom 2. März 1995 stellte der Vertreter von B. am
14. Juli 1995 beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Zug ein Gesuch um Revision
der Verfügung vom 26. September 1994.
Am 13. Juli 1995 lenkte B. in Zürich einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61
o/oo - 2.08 o/oo). Gestützt auf diesen Vorfall verfügte die Justiz- und Polizeidirektion des
Kantons Zug am 14. August 1995 den vorsorglichen Entzug des Führerausweises.
Ein definitiver Entscheid wurde vom Ausgang einer spezialärztlichen Untersuchung bei der
Verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich abhängig
gemacht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die gegen die Verfügung der
Direktion erhobene Beschwerde am 1. Februar 1996 ab.
B. hat am 12. März 1996 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt,
ab
aus folgenden Erwägungen
1.-- Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, welcher einen vorsorglichen
Führerausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über
die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR-741-51) zum
Gegenstand hat.
- 20 -

a) Gemäss Art. 17 Abs. 1bis (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d) SVG wird der
Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer
Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein
Motorfahrzeug zu führen (sogenannter Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen
kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3
VZV). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren
verfügt werden, sondern "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen"; das bedeutet, dass
er einzig im Rahmen des Verfahrens über den Sicherungsentzug selber zulässig ist (vgl. RENE
SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen,
Bern 1995, Rz. 1996 S. 40), so dass die entsprechende Verfügung
einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Endverfügung darstellt. Gemäss Randtitel zu diesem
Artikel handelt es sich denn auch bei Art. 35 Abs. 3 VZV um eine "Verfahrensvorschrift";
der darauf gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung
gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine
Zwischenverfügung (nicht veröffentlichte Urteile i.S. S. vom 11. Januar 1996 und i.S. M.
vom 11. Juni 1996).
b) Zwischenverfügungen letzter kantonaler Instanzen können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG). Die Zwischenverfügung
über den vorsorglichen Ausweisentzug bewirkt offensichtlich einen derartigen Nachteil.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid ist dem Bundesgericht
innert zehn Tagen seit Eröffnung des anzufechtenden Entscheids einzureichen (Art. 106 Abs.
1 OG). Die Beschwerde ist erst am 12. März 1996 zur Post gegeben und damit nicht innert
zehn Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides (16. Februar 1996) eingereicht worden.
Nun ist aber zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehen war, wonach dagegen innert 30 Tagen seit Eröffnung ans Bundesgericht
gelangt werden könne. Zudem liegt bis heute kein veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts
vor, in welchem der Entscheid über den vorsorglichen Ausweisentzug gemäss Art. 35
Abs. 3 VZV als Zwischenentscheid bezeichnet wurde. Ob unter diesen Umständen die Verspätung
dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden darf, erscheint fraglich (vgl. BGE
118 Ib 326 E. 1c), kann aber offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2.-- a) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei seiner Begründungspflicht
nicht nachgekommen. Diese Rüge geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat in seinem
Entscheid keineswegs ausgeschlossen, dass Anzeichen für eine Trunksucht des Beschwerdeführers
vorlägen. Indem es auch auf Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG hinwies und zusätzlich die
Frage nach der charakterlichen Fahreignung des Beschwerdeführers aufwarf, verneinte es die
Anwendbarkeit von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG nicht. Aus der Begründung seines Entscheids
geht mit aller Deutlichkeit hervor, aus welchen Gründen die kantonalen Behörden zur Auffassung
gelangten, es bestünden Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Beschwerdeführers. Somit
war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts
mit zielgerichteten Rügen anzufechten.
Damit steht auch fest, dass die kantonalen Behörden, je nach Ausgang der medizinischen
Begutachtung, die Anordnung eines Sicherungsentzugs in Betracht ziehen; dass gegebenenfalls
nach Vorliegen des Gutachtens anstelle des Sicherungsentzugs ein Warnungsentzug
verfügt werden könnte, ändert daran nichts. Insofern steht einem vorsorglichen Ausweisentzug
gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV nichts entgegen.
- 21 -

) Der Beschwerdeführer rügt unter dem Titel "Suspensivwirkung der Beschwerde", dass die
kantonalen Behörden mit dem vorsorglichen Ausweisentzug nicht bis zum Vorliegen eines
rechtskräftigen Strafurteils zugewartet haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben die kantonalen Behörden nicht ein Verfahren
im Hinblick auf einen Warnungsentzug eingeleitet, sondern im wesentlichen im Hinblick
auf einen Sicherungsentzug. Dabei ist massgeblich, ob der Beschwerdeführer noch fähig
ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit
untersagt werden soll. Dass entsprechende Schritte sofort einzuleiten sind, versteht sich angesichts
der Natur der Sache von selbst. Dem Sicherungsentzug liegen denn auch andere
Überlegungen und Gewichtungen zugrunde als dem Strafverfahren wegen Fahrens in angetrunkenem
Zustand. Die kantonalen Behörden waren daher nicht gehalten, das Administrativverfahren
zu sistieren und auf einen vorsorglichen Ausweisentzug zu verzichten, bis das
Strafverfahren abgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich in gleichem Zusammenhang auf die in Art. 6 EMRK
festgeschriebene Unschuldsvermutung. Er erwähnt dazu BGE 121 II 22. Das Bundesgericht
hat in jenem Urteil festgestellt, dass der Entscheid über einen Führerausweisentzug zu Warnzwecken
ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei.
E. 2 - 4). Es hat den Warnungsentzug dabei ausdrücklich vom Sicherungsentzug abgegrenzt
(BGE 121 II 22 E. 4a S. 27). Angesichts der völlig anderen Zielsetzung des Sicherungsentzugs
(Fernhalten eines Fahrzeugführers vom Strassenverkehr aus Gründen der Verkehrssicherheit,
unabhängig von einem Verschulden) findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung
auf derartige Verfahren keine Anwendung.
Wie es sich mit weiteren in Art. 6 EMRK enthaltenen, nicht auf Strafverfahren bezogenen
Verfahrensgarantien verhält, auf die sich der Beschwerdeführer nicht beruft, kann offenbleiben.
Diese kommen zumindest beim hier angefochtenen sicherheitspolizeilich motivierten
vorsorglichen Ausweisentzug nicht zum Tragen, handelt es sich dabei doch bloss um eine
einstweilige Verfügung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 30. August
1995; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 36, HERBERT MIEHLSER,
Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 185;
MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 231, N. 387).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Art. 6 EMRK sei durch den Ausweisentzug verletzt,
erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet.
3.-- a) Art. 35 Abs. 3 VZV trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der
Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des
grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben
schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer
erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken,
den vorsorglichen Ausweisentzug (SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 S. 40). So rechtfertigt
sich diese Massnahme, wenn ärztliche Untersuchungen oder auch das Verhalten des Fahrzeugführers
insgesamt konkrete Hinweise für eine Alkoholsucht ergeben. Der strikte Beweis
für eine derartige Sucht oder für andere die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht
erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt
werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden,
soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und
- 22 -

aucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder
gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen
(vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 1996 u. 2712). Es verhält sich ähnlich wie beim Entscheid
über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bei einer Beschwerde
gegen den Sicherungsentzug selber; einer derartigen Beschwerde ist, vorbehältlich
besonderer Umstände, die aufschiebende Wirkung zu verweigern (BGE 106 Ib 115 E. 2b S.
116/117; vgl. ferner BGE 107 Ib 395 E. 2a S. 398, 115 Ib 157 E. 2 S. 158).
b) Seit 1984 gab der Beschwerdeführer viermal Anlass zu Administrativmassnahmen wegen
Fahrens in angetrunkenem Zustand.
Zweimal, 1992 (Verwarnung) und 1993 (Ausweisentzug), mussten Massnahmen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen
ergriffen werden. Zwar lag der Ausweisentzug von 1984
zum Zeitpunkt der Fahrt vom 13. Juli 1995 mehr als zehn Jahre zurück; er kann aber bei einer
Gesamtbetrachtung nicht völlig ausser acht gelassen werden. Die Frage, ob ein erst- oder
zweitmaliger Rückfall vorliege, worauf der Beschwerdeführer unter Berufung auf behördliche
Richtlinien besonderes Gewicht legt, stellt sich gar nicht ernsthaft, weil der Vorfall vom 28.
Januar 1994 im Hinblick auf einen Sicherungsentzug durchaus von Bedeutung ist. Das diesbezügliche
Strafurteil vermag allenfalls die Beurteilung der Administrativmassnahme des
Warnungsentzugs zu beeinflussen. Im Hinblick auf die Beurteilung der verschuldensunabhängigen
Fahrtauglichkeit hingegen könnte das Verneinen des subjektiven Tatbestands beim
Fahren in angetrunkenem Zustand durchaus sogar erschwerend ins Gewicht fallen.
Das erneute Fahren in angetrunkenem Zustand am 13. Juli 1995 konnte somit schon angesichts
der früheren Vorkommnisse berechtigte Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Beschwerdeführer
in der Lage sei, auf erhöhten Alkoholkonsum vor dem Führen eines Motorfahrzeugs
zu verzichten. Die weiteren Umstände verstärken diese Zweifel:
Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 24. August 1994
kam zwar zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Anhaltspunkte für einen
bestehenden übermässigen Alkoholkonsum oder eine Medikamentensucht des Beschwerdeführers
bestanden. Immerhin wurde ausgeführt, bestimmte Werte im Blut könnten Hinweis
dafür sein, dass noch einige Wochen vor der Untersuchung ein vermehrter Alkoholkonsum
stattgefunden habe. Es war gemäss Gutachten auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer
bei Auftreten erneuter Schwierigkeiten wiederum zu vermehrtem Alkoholkonsum
neigen könnte. Der Gutachter bejahte die Fahreignung daher nur bedingt, und er
empfahl insbesondere strikte Alkoholfahrabstinenz. Eine entsprechende Auflage für den Zeitraum
nach Wiedererteilung des Ausweises enthielt denn auch die Verfügung vom 26. September
1994 über den Warnungsentzug. Der Beschwerdeführer fuhr am 13. Juli 1995, in
Kenntnis dieser Auflage, in erheblich angetrunkenem Zustand. Es erscheint wenig glaubwürdig,
dass er diese Auflage als mit dem (übrigens zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftigen,
weil von der Staatsanwaltschaft angefochtenen) freisprechenden Strafurteil vom 2. März
1995 als ungültig geworden erachtete. Bekannt war dem Beschwerdeführer jedenfalls, dass
diese Auflage gerade nach Meinung des ärztlichen Gutachters erforderlich war. Schliesslich
ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bei der ärztlichen Untersuchung nach dem
Vorfall vom 13. Juli 1995 eine auffällige Alkoholtoleranz zeigte.
Die kantonalen Behörden durften daher schon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Alkoholsucht
davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer ein besonderes Risiko für die anderen
Verkehrsteilnehmer sein könnte. Zu Recht sind somit weitere Abklärungen in die Wege
- 23 -

geleitet und der vorsorgliche Ausweisentzug gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV angeordnet worden.
- 24 -

BGE 127 V 431 / Heilbad
Fragen:
1. Was ist Gegenstand der Beschwerde?
2. Die angefochtene Verfügung ist im Bundesblatt publiziert. Enthält sie alle für eine richtige
Eröffnung der Verfügung notwendigen Elemente?
3. Wann hat Wasser eine heilende Wirkung? Wer bestimmt dies?
4. Was für Ziele sollen mit dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage verwirklicht werden?
5. Warum muss ein Rechtssatz genügend bestimmt sein?
6. Welche Gründe sprechen dafür, allgemeine, unbestimmte Begriffe zu verwenden?
7. Wie „bestimmt“ muss ein Rechtssatz sein?
8. Was für Massnahmen schlägt das Bundesgericht vor, um die durch unbestimmte Normen
begründete Rechtsunsicherheit zu beheben?
9. Welche Verfahrensgarantie erhält hier eine besondere Bedeutung?
10. Welche einzelnen Verfahrensschritte gehen in der zeitlichen Reihenfolge der Verfügung
vom 17.1.2001 voran?
11. Warum muss das rechtliche Gehör auch dann gewährt werden, wenn der Beschwerdeführer
überhaupt keine Erfolgsaussichten hat?
12. Warum wird eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsgerichtsverfahren
nicht geheilt?
---------
62. Urteil vom 21. Dezember 2001 i. S. Mineral- und Heilbad X AG gegen Eidgenössisches
Departement des Innern
Regeste
Modul II
Grundsatz der Gesetzmässigkeit
Art. 5 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 und 30 Abs. 1 VwVG; Art. 40 KVG; Art. 57 f.
KVV: Zulassung von Heilbädern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung;
verfahrensrechtliche Ansprüche (rechtliches Gehör) der Leistungserbringer bei
auf unbestimmt gehaltenen Rechtsgrundlagen beruhenden Entscheiden.
-- Stützt sich eine Verfügung oder ein Entscheid auf einen - zulässigerweise - unbestimmt
gehaltenen Rechtssatz, ist die Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der
Verfahrensrechte gewissermassen zu kompensieren.
- 25 -

-- Im Verfahren über die Zulassung von Heilbädern zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung
ist dem betroffenen Heilbad Gelegenheit zu bieten, zur vorgesehenen Auslegung der
massgebenden, unbestimmt gehaltenen Normen Stellung zu nehmen.
Sachverhalt
A.- Am 8. Dezember 1995 erliess das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verfügung über
die Zulassung von Heilbädern als Leistungserbringer der Krankenversicherung, welche am
1. Januar 1996 in Kraft trat und die Liste der anerkannten Heilbäder enthält. Die im Anschluss
daran von der Mineral- und Heilbad X AG in Z, Betreiberin des in der Liste nicht aufgeführten
Heilbades X in Y, erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidg. Versicherungsgericht
mit Urteil vom 22. Dezember 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache an
das EDI zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und über das Anerkennungsbegehren
der Beschwerdeführerin verfüge.
Das EDI fällte in der Folge keinen das Heilbad X betreffenden individuellen Entscheid im
Rahmen eines Rückweisungsverfahrens, sondern entschied über dessen Anerkennungsbegehren
im Rahmen der am 17. Januar 2001 erlassenen neuen Verfügung über die Zulassung von
Heilbädern als Leistungserbringer der sozialen Krankenversicherung, welche in Art. 1 die als
Heilbäder nach Art. 40 KVG anerkannten Einrichtungen aufzählt und mit der Veröffentlichung
im Bundesblatt am 30. Januar 2001 (BBl 2001 192) in Kraft trat (Art. 3). Das Heilbad X ist
in der neuen Liste (Art. 1 der Verfügung) wiederum nicht aufgeführt. Der Entscheid wurde
der Betreiberin des Bades durch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Begleitschreiben
vom 23. Januar 2001 eröffnet.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mineral- und Heilbad X AG das Rechtsbegehren
stellen, die Verfügung des EDI vom 17. Januar 2001 sei zu ergänzen, indem das
Heilbad X ebenfalls als Heilbad nach Art. 40 KVG anerkannt werde; eventuell sei das EDI anzuweisen,
über das Anerkennungsgesuch neu zu entscheiden.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 40 Abs. 1 KVG sind Heilbäder zugelassen, wenn sie vom Departement anerkannt
sind. Abs. 2 der Bestimmung erteilt dem Bundesrat den Auftrag, die Anforderungen
festzulegen, welche die Heilbäder hinsichtlich ärztlicher Leitung, erforderlichem Fachpersonal,
Heilanwendungen und Heilquellen erfüllen müssen. Der Bundesrat ist diesem Auftrag mit
dem Erlass von Art. 57 und 58 KVV nachgekommen.
b) Gemäss Art. 57 KVV werden Heilbäder zugelassen, wenn sie unter ärztlicher Aufsicht
stehen, zu Heilzwecken vor Ort bestehende Heilquellen nutzen, über das erforderliche Fachpersonal
sowie die zweckentsprechenden diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen
verfügen und nach kantonalem Recht zugelassen sind (Abs. 1). Das Departement kann vom
Erfordernis der vor Ort bestehenden Heilquelle Ausnahmen bewilligen. Es berücksichtigt dabei
die bisherige Praxis der Krankenversicherer (Abs. 2). Art. 58 KVV bestimmt, dass als
Heilquellen Quellen gelten, deren Wasser auf Grund besonderer chemischer oder physikalischer
Eigenschaften und ohne jede Veränderung ihrer natürlichen Zusammensetzung eine
wissenschaftlich anerkannte Heilwirkung ausüben oder erwarten lassen (Abs. 1). Die chemischen
oder physikalischen Eigenschaften sind durch Heilwasseranalysen gutachtlich nachzu-
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weisen und alle drei Jahre durch eine Kontrollanalyse durch die zuständige kantonale Instanz
zu überprüfen (Abs. 2).
2.- a) Die erwähnten Bestimmungen nennen die Kriterien, welche für den Entscheid über die
Zulassung als Heilbad massgebend sind. Sie enthalten jedoch keine genaue Umschreibung
der Anforderungen, welche bezüglich der Kriterien im Einzelnen erfüllt sein müssen. Die Frage
der Voraussetzungen einer Anerkennung als Heilbad wird somit durch ziemlich unbestimmt
gehaltene Normen geregelt.
b) aa) Um Grundlage einer Verfügung bilden zu können, muss ein Rechtssatz dem Erfordernis
der ausreichenden Bestimmtheit genügen. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebotes ist die
Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N 313 f.). Das Gebot nach Bestimmtheit
rechtlicher Normen darf jedoch nicht in absoluter Weise verstanden werden. So
kann der Gesetz- und Verordnungsgeber nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu
verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die
Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen. Darüber hinaus sprechen die
Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei
der Konkretisierung möglichen Wahl sowie die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden
Sachverhalte im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (BGE 109 Ia
284 Erw. 4d mit Hinweisen). Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene optimale
Bestimmtheit bzw. eine unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte,
namentlich auch der Voraussehbarkeit der Verhältnisse, optimale Determinierung (MARTIN
WIRTHLIN, Das Legalitätsprinzip im Bereich des Planungs- und Baurechts, in: AJP 2001 S.
516 mit Hinweisen).
bb) Die Lehre weist darauf hin, dass Komplexität und Veränderlichkeit der zu regelnden
Sachverhalte in jüngerer Zeit zugenommen haben. Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung
und den entsprechend gewandelten Anforderungen an die öffentliche Verwaltung, von welcher
flexibles und zeitgerechtes Reagieren auf sich wandelnde Sachverhalte und Erkenntnisse
verlangt wird, sind ein Abbau der Regelungsdichte und eine Tendenz zum vermehrten Erlass
unbestimmter, offener Normen zu beobachten (vgl. PIERRE MOOR, Principes de l'activité
étatique et responsabilité de l'Etat, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der
Schweiz, Zürich 2001, S. 265 ff., 270 f.). Anzahl und Bedeutung von Rechtsnormen nehmen
zu, welche durch Offenheit oder Unbestimmtheit charakterisiert sind und mit Generalklauseln,
unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensbefugnissen arbeiten, deren "Freiräume"
durch die Verwaltung aufzufüllen sind (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss.
Bern 1999, S. 11 mit Hinweisen).
cc) Als Folge der dargestellten Entwicklung verlieren die Garantien des - nunmehr in Art. 5
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 festgehaltenen - Gesetzmässigkeitsprinzips
an Wirksamkeit (MOOR, a.a.O., S. 270 f.; THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, 2. erg. Aufl., Chur 1991, S. 206).
Insbesondere weist eine im Ermessen der Behörde zu treffende Verfügung bei relativer Offenheit
der materiellen Rechtsnormen für die Partei einen verminderten Grad an Voraussehbarkeit
bezüglich Inhalt und Begründung auf (ALBERTINI, a.a.O., S. 306). Unbestimmte Normen
sind deshalb geeignet, zu einem Verlust an Rechtssicherheit zu führen. Ihnen müssen
materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Sicherungen sowie mitunter besondere Anforderungen
an die Begründungspflicht entgegengestellt werden (COTTIER, a.a.O., S. 206). Die
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Unbestimmtheit der anzuwendenden Norm ist durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen
zu kompensieren (BGE 109 Ia 284 Erw. 4d mit Hinweisen; COTTIER, a.a.O., S.
213; ALBERTINI, a.a.O., S. 74 f. mit Hinweisen; MOOR, a.a.O., S. 271; WIRTHLIN, a.a.O.,
S. 516 mit Hinweis). Je offener und unbestimmter die gesetzliche Grundlage ist, desto stärker
sind die verfahrensrechtlichen Garantien als Schutz vor unrichtiger Anwendung des unbestimmten
Rechtssatzes auszubauen (ALBERTINI, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang
kommt der Konkretisierung der Anforderungen, welche unter dem Gesichtspunkt des
rechtlichen Gehörs an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, besondere
Bedeutung zu. Nach der für die Auslegung von Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in
Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin massgebenden
(BGE 126 V 130 Erw. 2a) Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29.
Mai 1874 ist der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
wenn die Betroffenen nur in abstrakter, allgemeiner Weise Stellung nehmen können zu einer
Massnahme, deren konkrete Begründung ihnen nicht bekannt ist (BGE 114 Ia 14). Die verfassungskonforme
Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen, dass die
Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines
besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid fällt, der von grosser Tragweite
für die Betroffenen ist, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet,
dazu Stellung zu nehmen (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 221, 297 f., 303 ff.).
c) Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Art. 57 f. KVV die Voraussetzungen
einer Anerkennung als Heilbad gemäss Art. 40 KVG in vergleichsweise unbestimmter
Weise umschreiben, da die Erkenntnisse hinsichtlich Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und
Wirtschaftlichkeit (Art. 32 KVG) ändern können. Die Unbestimmtheit der anzuwendenden
Rechtssätze ist jedoch durch eine Stärkung der Verfahrensrechte der Betroffenen gleichsam
zu kompensieren.
3.- a) Beim Entscheid über die Zulassung oder Nichtzulassung hatte das Departement nach
erfolgtem Abklärungsverfahren den durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierten und in Art. 29
VwVG statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör und die damit verbundenen Verfahrensgarantien,
insbesondere die Mitwirkungsrechte der Betroffenen, zu beachten. Dazu gehört namentlich
das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG), das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung
zur Sache zu äussern (Art. 30 VwVG) und zu Vorbringen der Gegenpartei angehört
zu werden (Art. 31 VwVG), sowie das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu
werden (Art. 33 VwVG) (SVR 1998 KV Nr. 14 S. 51 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts
der Unbestimmtheit der anwendbaren materiellen Rechtsnormen ist das Anhörungsverfahren
in der Weise auszugestalten, dass der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller Gelegenheit
geboten wird, sich zu den Ergebnissen des vorangegangenen Abklärungsverfahrens und zur
in Aussicht genommenen Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu äussern.
b) Dem Entscheid über die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Heilbad gemäss Art. 40
KVG gingen die folgenden aktenkundigen Verfahrensschritte voraus:
aa) Das EDI liess zunächst durch eine Arbeitsgruppe, zusammengesetzt aus Vertretern des
Verbandes Schweizer Badekurorte (VSB), des Konkordats der Schweizerischen Krankenversicherer
(KSK), der Schweizerischen Gesellschaft für Balneologie und Bioklimatologie (SGBB)
und des BSV, einen Fragebogen erarbeiten. Mit Schreiben vom 27. November 1998 wurde
dieser Fragebogen an alle Einrichtungen, die möglicherweise die Bedingungen einer Zulassung
als anerkanntes Heilbad erfüllen würden, sowie an alle Kantone versandt. Die Beschwerde-
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führerin retournierte den ihr zugestellten Fragebogen mit einem Begleitschreiben vom 20. Januar
1999.
bb) Anlässlich ihrer Sitzung vom 28. August 1999 beschloss die Arbeitsgruppe, die Einholung
eines Gutachtens über die Heilwirkung des Wassers des Heilbades X zu empfehlen. Sie
begründete dies damit, dass das Wasser keine gelösten Stoffe enthalte, die auffallen würden,
und alkalisches Wasser höchstens für eine Trinkkur geeignet sei, wobei eine solche
nicht als Badekur gelte.
cc) Mit Schreiben vom 13. Oktober 1999 forderte das BSV die Beschwerdeführerin auf, weitere
Unterlagen zur Beurteilung der Heilwirkung des vom Heilbad verwendeten Quellwassers
zum Zwecke einer Badekur sowie ein allenfalls vorhandenes Gutachten eines spezialisierten
Institutes einzureichen. Die Beschwerdeführerin gab daraufhin bei Dr. med. K., Chefarzt
Rheumatologie, Klinik A., ein medizinisch-balneologisches Gutachten in Auftrag, welches am
4. Januar 2000 erstattet und dem BSV mit einem Begleitschreiben vom 13. Januar 2000
eingereicht wurde.
dd) Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 eröffnete das BSV der Beschwerdeführerin den Entscheid
des EDI vom 17. Januar 2001. Zwischenzeitlich war die Beschwerdeführerin nicht
mehr formell kontaktiert worden.
c) Das beschriebene Vorgehen der Verwaltung wird den obgenannten Anforderungen an das
Anhörungsverfahren gemäss Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG nicht gerecht. Insbesondere
bilden die Zustellung des Fragebogens und die Aufforderung zur Einreichung weiterer Unterlagen
betreffend die Heilwirkung des Quellwassers ohne Bekanntgabe des vorgesehenen Beurteilungsmassstabes
keine ausreichende Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr hätte
der Beschwerdeführerin nach dem Abschluss der sachverhaltlichen Abklärungen, aber vor
dem Erlass des Entscheides des EDI Gelegenheit geboten werden müssen, sich zum Ergebnis
der Abklärungen sowie zur Frage nach der Heilwirkung des Quellwassers, zu den für deren
Beantwortung massgebenden Kriterien und zum anzuwendenden Massstab nochmals vernehmen
zu lassen. Dass der Verband der Badekurorte die Interessen der Heilbäder in die Arbeitsgruppe,
die den Fragebogen erarbeitete, einbringen konnte, vermag die Gehörsgewährung
an die Beschwerdeführerin nicht zu ersetzen. Eine solche konnte auch nicht deshalb unterbleiben,
weil die Beschwerdeführerin den Fragebogen ohne inhaltliche Kritik eingereicht
hatte, denn darin kann kein Verzicht auf eine spätere Anhörung erblickt werden.
d) aa) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen
Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die
Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung
ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht
(BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders
schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen
- Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
bb) Die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erwartenden Ausführungen der
Beschwerdeführerin werden voraussichtlich eine balneologische Beurteilung erfordern. Diese
ist nicht durch das Eidg. Versicherungsgericht, sondern in erster Linie durch die zuständigen
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Verwaltungsbehörden vorzunehmen. Eine Heilung der Gehörsverletzung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren
kommt daher nicht in Frage.
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Sachverhalte
1. Numerus Clausus Basel
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 24. März 1998 eine Verordnung über
die Zulassungsbeschränkung zum Studium der Medizin an der Universität Basel. Die Verordnung
regelt gemäss ihrem § 1 Zulassungsbeschränkungen für das Studium der Human-,
Zahn- und Veterinärmedizin an der Universität Basel durch das Verfahren eines Eignungstests.
Nach § 2 legt der Regierungsrat jährlich die maximale Aufnahmekapazität für das erste
Studienjahr fest. Wenn die Anzahl der Voranmeldungen die Aufnahmekapazität um einen
vom Regierungsrat festzulegenden Prozentsatz überschreitet, beschliesst der Regierungsrat,
ob ein Eignungstest durchzuführen ist (§ 3). Die §§ 4-8 regeln das Verfahren des Eignungstests.
§ 5 beauftragt mit der Organisation und Durchführung des Eignungstests das Generalsekretariat
der Schweizerischen Hochschulkonferenz (SHK) oder ein anderes in Absprache
mit den übrigen Hochschulkantonen bestimmtes Organ. Gemäss § 9 haben sich die Studienanwärter
mit Fr. 200.-- an den Kosten der Durchführung des Tests zu beteiligen. Die §§ 10-
13 enthalten weitere Vorschriften über den Zulassungsentscheid und das Testverfahren. Gegen
Verfügungen des Rektorats kann nach Massgabe des Universitätsgesetzes rekurriert
werden (§ 14). Die Verordnung wird sofort wirksam (§ 15). Die Verordnung wurde im Kantonsblatt
Basel-Stadt vom 8. April 1998 publiziert.
H., S. (Schüler am Gymnasium Liestal), T., R. (beide Studenten an der Universität Basel) sowie
die Studentische Körperschaft der Universität Basel (skuba) erhoben am 15. Mai 1998
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnung, eventuell ihren § 9, aufzuheben.
Gesetzliche Grundlagen:
Gesetz über die Universität Basel (Universitätsgesetz)
vom 8. November 1995
§ 23.
1
Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium
oder auf die durch die Möglichkeiten des Kantons bedingteAufnahmefähigkeit der Universität erforderlich
ist, für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur
Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken.
2
Voraussetzung hiefür ist die Anhörung des Universitätsrates, des Rektorates, der betroffenen Fakultät,
der Regenz und der Planungskommission.
3
DieAusführungsbestimmungen werden nach Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats und der
Regenz durch den Regierungsrat erlassen.
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Gesetz über die Verwaltungsgebühren
Vom 9. März 1972
Verwaltungsgebühren, Benützungsgebühren
§ 1.
1
Die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden erheben für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung
ihrer Aufgaben vornehmen,
sowie für die Erteilung von Bewilligungen oder Konzessionen und für die Benützung öffentlicher Einrichtungen
Gebühren nach den Bemessungsgrundsätzen in den §§ 2 und 3.
Gebührenrahmen oder Tarife
§ 4.
Die Gebührenrahmen oder Tarife werden durch den Regierungsrat oder die obersten Exekutivbehörden
der Gemeinden nach den Grundsätzen der §§ 2 und 3 auf dem Verordnungswege festgesetzt.
Fragen bezüglich der Falllösung:
1) Auf welche Rügegründe können sich die Beschwerdeführer stützen?
2) Welche Argumente können gegen die Verordnung vorgebracht werden?¨
3) Welche Bedeutung ist der Tatsache zuzumessen, dass an den Universitäten der
Westschweiz keine Zulassungsbeschränkungen eingeführt wurden?
4) Wie sollte Ihres Erachtens das Urteil begründet sein und ausfallen?
[BGE 125 I 173 / Numerus Clausus Basel]
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2. Solothurner Grundbuchabgabe
Die Ehegatten X. errichteten mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 zwei Schuldbriefe über Fr.
900'000.-- und Fr. 240'000.--. Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn stellte ihnen hierfür
am 13. November 1995 Rechnung über Fr. 2'238.--. Diese umfasste eine Errichtungsgebühr
von Fr. 1'400.-- zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.-- und Auslagen von Fr. 20.--
für den Pfandvertrag Nr. 173 sowie eine Errichtungsgebühr von Fr. 720.-- und Auslagen von
Fr. 15.-- für den Pfandvertrag Nr. 174. Bei der Festlegung der Gebührenhöhe stellte die
Amtsschreiberei auf die vereinbarte Pfandsumme ab, wobei sie bestehende Pfandrechte anrechnete
(vgl. § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979; im Weitern:
GT/ SO).
Auf Beschwerde der Ehegatten X. hin bestätigten das Finanzdepartement und das Steuergericht
des Kantons Solothurn diese Berechnungsweise. Sie gingen in ihren Entscheiden davon
aus, bei der "Gebühr" nach § 146 GT/SO handle es sich um eine grundsätzlich zulässige
pauschalierte Kausalabgabe, womit nicht nur die Errichtung bzw. Eintragung des Pfandvertrags,
sondern auch die Kosten der Grundbuchverwaltung sowie der weiteren Dienstleistungen
der Amtsschreiberei abgegolten würden. In der Stelltungnahme zuhanden des Steuergerichts
hat das Finanzdepartement zudem ausgeführt, aus der Staatsrechnung 1995 ergebe
sich, dass die Amtsschreibereien 24 Mio. Franken bei einem Gesamtaufwand von rund 18,7
Mio. Franken erwirtschaftet hätten; im Voranschlag 1996 stünden einem Ertrag von 19,3
Mio. Ausgaben von 19,27 Mio. Franken gegenüber. In beiden Fällen seien dabei aber unter
anderem die Weiterbildungs- und Infrastrukturkosten (Raummiete) nicht berücksichtigt. Die
detaillierten Unterlagen zur Amtsschreiberei Olten-Gösgen zeigten, einen Kostendeckungsgrad
der gesamten Amtsschreiberei von 94,7%.
Das Finanzdepartement und Steuergericht des Kantons Solothurn urteilten, dass im Verhältnis
zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen und durch den Schuldbrief gesicherten
Kapitals, die bei 4% und Fr. 900'000.-- jährlich Fr. 36'000.-- betrage, und im Verhältnis
zum ebenfalls jährlich anfallenden geringen Vermögenssteuerwert eine einmalige Gebühr
von 2,5 o/oo nicht unangemessen erscheine.
Die Ehegatten X. erheben hiergegen staatsrechtliche Beschwerde.
Gesetzliche Grundlagen:
Verfassung des Kantons Solothurn
vom 8. Juni 1986
Art. 71. Rechtsetzung
1 Der Kantonsrat erlässt alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Form des Gesetzes. Er
kann an der Vorbereitung der Gesetzgebung mitwirken.
2 Er erlässt unter Vorbehalt von Absatz 1 die Einführungsvorschriften zu Bundesgesetzen und Bundesbeschlüssen
in Form der Verordnung. Er kann diese Befugnis im Einzelfall dem Regierungsrat übertragen.
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Art. 76. Weitere Befugnisse
1 Der Kantonsrat
a) übt die Oberaufsicht aus über alle Behörden und Organe, die kantonale Aufgaben wahrnehmen;
b) kann den Departementen ständige beratende Fachkommissionen beigeben;
c) . . .1)
d) übt das Recht der Amnestie und, soweit es durch Gesetz nicht dem Regierungsrat übertragen ist,
der Begnadigung aus;
e) befindet über Beschwerden und Petitionen im Rahmen seiner Zuständigkeit;
f) entscheidet über Kompetenzkonflikte, soweit nicht ein Gericht zuständig ist;
g) übt die den Kantonen in der Bundesverfassung eingeräumten Mitwirkungsrechte aus (Art. 86, 89,
89 und 93 BV)1);
h) kann zu den Vernehmlassungen, die der Regierungsrat an Bundesbehörden richtet, Stellung nehmen.
2 Weitere Zuständigkeiten können dem Kantonsrat durch Gesetz eingeräumt werden.
3 Durch die Gesetzgebung ist die Erteilung wichtiger Konzessionen dem Kantonsrat zu übertragen.
Art. 132. Kantonale Steuern
1 Der Kanton kann folgende Steuern erheben:
a) Personal-, Einkommens- und Vermögenssteuer von den natürlichen Personen;
b) Gewinn- und Kapitalsteuer von den juristischen Personen;
c) Steuern auf Grundstückgewinnen und auf nicht periodischen Einkünften;
d) Finanzausgleichssteuer von den juristischen Personen;
e) Spitalsteuer;
f) Handänderungssteuer;
g) Erbschaftssteuer und Nachlasstaxe;
h) Motorfahrzeugsteuer;
i) Schiffssteuer;
k) Schenkungssteuer;
l) Hundesteuer.
2 Zweckgebundene Steuern dürfen nur so lange erhoben werden, als sie benötigt werden.
3 Die Einführung neuer kantonaler Steuern bedarf einer verfassungsrechtlichen Grundlage.
Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
vom 4. April 1954
§ 371. C. Gebührentarif
Der Kantonsrat bestimmt im Gebührentarif die von den administrativen und richterlichen Behörden zu
erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für die Personen, welche als
Verteidiger, Rechtsanwalt, Notar, Prozesspartei, Zeuge, Sachverständiger, Liquidator, Übersetzer oder
andere Hilfsperson im richterlichen und administrativen Verfahren tätig sind. Er ordnet im Gebührentarif
auch den unentgeltlichen Rechtsbeistand.
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Gebührentarif Kantonsratsbeschluss
vom 24. Oktober 1979
§ 146.
1
Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechtes oder Erhöhung der Pfandsumme, von der Pfandsumme:
3 Promille von den ersten 500’000 Franken
2 Promille von den nächsten 500’000 Franken
1 Promille vom 1 Million Franken übersteigenden Teil
mindestens 100 Franken
höchstens 6'000 Franken
2 Die nach Absatz 1 berechnete und bezahlte Gebühr wird angerechnet:
a) bei der Aufteilung eines Grundpfandrechtes;
b) bei der Errichtung eines Ersatzpfandrechtes;
c) bei der Errichtung eines Ersatzpfandrechtes und gleichzeitiger
Erhöhung der Pfandsumme.
3
Ausdehnung eines Grundpfandrechtes auf weitere Grundstücke,
pro Grundstück 40 Franken
4
Umwandlung eines Namen- in ein Inhabergrundpfandrecht oder Umwandlung
eines Inhaber- in ein Namengrundpfandrecht 40–200 Franken
5
Änderung von grundpfandrechtlichen Darlehensbestimmungen 40–200 Franken
6
Rangänderung und Rangrücktritt 20–200 Franken
7
Separate Begründung eines Nachrückungsrechtes 40–200 Franken
Fragen bezüglich der Falllösung:
1) Welche Rügen können von den Beschwerdeführern gegen den Entscheid vorgebracht
werden?
2) Zwischen welchen Grundsätzen muss das Bundesgericht in casu abwägen?
3) Wie muss die Tatsache bewertet werden, dass der Gebührentarif nicht als formlles
Gesetz, sondern als Kantonsratsbeschluss erlassen wurde?
4) Worin bestehen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip und welches ist ihre
Bedeutung im vorliegenden Fall?
5) Inwiefern ist die Frage bedeutsam, ob es sich bei der vorliegenden Abgabe um eine
Gemengsteuer handelt? Welche Argumente sprechen dafür, welche dagegen?
[BGE 126 I 180 / Solothurner Grundbuchabgabe]
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BGE 109 V 52 / Bärtschi
Fragen:
1. Welches sind die Vorinstanzen des Bundesgerichts?
2. Wer hat sich zur Beschwerde geäussert? Warum?
3. Welcher zeitliche Ablauf ist für den Anspruch der Arbeitslosenversicherung relevant?
4. Welches sind die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen?
5. Worin besteht die Diskrepanz zwischen dem Merkblatt und den gesetzlichen Bestimmungen?
6. Warum soll man sich auch gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes auf Treu und Glauben
berufen können? Wie lässt sich dies rechtfertigen? Welche Gründe sprechen dagegen,
welche dafür?
7. Unter welcher Voraussetzung ist die Verwaltung an unrichtige Merkblätter gebunden?
---------
11. Urteil vom 14. April 1983 i.S. Bärtschi gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt
und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG, Art. 9 Abs. 2 AlVB, Art. 12 Abs. 1 AlVV. Die für den Nachweis
einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen geltende
Frist von 365 Tagen bestimmt sich rückwirkend vom Zeitpunkt an, in welchem der Versicherte
erstmals Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend macht und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt, in der Regel somit vom ersten Stempeltag an (Erw. 1).
Art. 4 BV, Grundsatz von Treu und Glauben. Voraussetzungen, unter welchen ein von der
Verwaltung abgegebenes fehlerhaftes Merkblatt zu einer vom materiellen Recht abweichenden
Entscheidung Anlass geben kann (Erw. 2, 3).
Sachverhalt
Modul III
Grundsatz von Treu und Glauben / Rechtsmissbrauch
A. -- Bärtschi war Direktor der Firma X. Im November 1979 kündigte er das Arbeitsverhältnis
gemäss der vertraglichen Kündigungsfrist von zwölf Monaten auf den 30. November 1980.
In der Folge wurde er auf den 28. Februar 1980 fristlos entlassen.
Ab dem 29. Dezember 1980 unterzog sich Bärtschi der Stempelkontrolle und am 5. Januar
1981 reichte er bei der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt ein Taggeldgesuch ein. Mit
Verfügung vom 15. Mai 1981 verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung für die ab dem
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29. Dezember 1980 gestempelten Tage, da sich der Versicherte im massgebenden Zeitraum
(29. Dezember 1979 bis 28. Dezember 1980) lediglich über 54 volle beitragspflichtige Arbeitstage
ausweisen könne.
B. -- Mit Entscheid vom 30. März 1982 wies die kantonale Schiedskommission die gegen die
Verfügung vom 15. Mai 1981 erhobene Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung
ab, dass der Versicherte den Nachweis, dass er in den 365 Tagen vor Geltendmachung des
Anspruchs während mindestens 150 vollen Arbeitstagen eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt habe, selbst dann nicht zu erbringen vermöge, wenn die vergleichsweise bezogene
Abgangsentschädigung als Lohnfortzahlung qualifiziert werde.
C. -- Bärtschi erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Arbeitslosenkasse und Bundesamt für
Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen deren Abweisung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung
1. -- Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 AlVB und Art. 12
Abs. 1 AlVV hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die
dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, eine beitragspflichtige Beschäftigung
von 150 vollen Arbeitstagen ausgeübt hat. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 AlVV ist für die Berechnung
dieses Zeitraumes der erste Tag massgebend, für den Arbeitslosenentschädigung
beansprucht wird und an dem die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Die für den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 150 vollen
Arbeitstagen geltende Frist von 365 Tagen bestimmt sich demzufolge nicht rückwirkend
vom ersten Tag, an welchem der Versicherte ohne Arbeit ist, sondern vom Zeitpunkt an, in
welchem er erstmals einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend macht und die
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, in der Regel somit vom ersten Stempeltag an (vgl.
zu dem bis Ende März 1977 gültig gewesenen Art. 13 Abs. 1 alt AlVV: BGE 103-V-39, 102-
V-190; ARV 1976 S. 87, 1975 S. 105, 1971 S. 34; EVGE 1956 S. 199).
2. -- a) Der Beschwerdeführer hat erstmals am 29. Dezember 1980 die Stempelkontrolle besucht.
Wird davon ausgegangen, dass in jenem Zeitpunkt die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt waren, ist für den Nachweis der 150 vollen Arbeitstage die Zeitspanne vom
29. Dezember 1979 bis 28. Dezember 1980 massgebend. Für diese Periode vermag sich der
Beschwerdeführer nach den unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz nicht über
eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150 vollen Arbeitstagen auszuweisen.
b) Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, er habe anfangs März 1980 bei der Arbeitslosenkasse
vorgesprochen und Auskunft über das Verhalten bei Arbeitslosigkeit verlangt,
worauf ihm das vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit herausgegebene
Merkblatt über die obligatorische Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung), Ausgabe
1977, ausgehändigt worden sei. Darin heisse es unter Ziffer III. 1.b, dass "in den dem Beginn
der Arbeitslosigkeit vorausgegangenen 365 Tagen" eine beitragspflichtige Beschäftigung
von 150 Tagen nachzuweisen sei; dagegen werde nicht gesagt, dass (gemäss Art. 12
Abs. 1 Satz 2 AlVV) für die Berechnung dieses Zeitraumes der erste Tag massgebend sei, für
den Arbeitslosenentschädigung beansprucht werde und an dem die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt seien. Hätte das Merkblatt diesen wichtigen Satz enthalten, so hätte er
dementsprechend gehandelt. Aufgrund des Merkblattes habe er dagegen keinen Anlass ge-
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habt, sich unverzüglich der Stempelkontrolle zu unterziehen, da er in den dem Beginn der Arbeitslosigkeit
vorausgegangenen 365 Tagen eine beitragspflichtige Beschäftigung von 150
vollen Arbeitstagen ausgeübt habe. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass das
Merkblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
(Übergangsordnung) jedenfalls in der Ausgabe von 1977 mangelhaft
ist. Es erweist sich im streitigen Punkt nicht nur als unvollständig, sondern als unzutreffend.
Denn der (sinngemäss) wiedergegebene erste Satz des Art. 12 Abs. 1 AlVV, in welchem auf
die 365 Tage, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, Bezug genommen
wird, ist irreführend, sofern nicht mit Satz 2 der Bestimmung klargestellt wird, was in diesem
Zusammenhang unter "Beginn der Arbeitslosigkeit" zu verstehen ist. Dass von einem entsprechenden
Hinweis abgesehen wurde, ist um so weniger verständlich, als eine wörtliche
Auslegung des Merkblattes für den Versicherten zum Verlust der Anspruchsberechtigung
führen kann.
Ist das Merkblatt im streitigen Punkt als falsch zu qualifizieren, stellt sich die Frage, ob sich
der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben auf die Unrichtigkeit der ihm erteilten Auskunft
berufen und damit erreichen kann, dass der für den Nachweis der vorausgesetzten Arbeitstage
massgebende Zeitraum abweichend von der geltenden Regelung festzusetzen ist.
3. -- a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen
auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden
unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende
Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche
Auskunft bindend, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte
Personen gehandelt hat;.
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger
die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;.
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;.
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die
nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;.
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat
(BGE 108-V-181 Erw. 3, 107-V-160 Erw. 2, 106-V-143 Erw. 3 mit Hinweisen).
b) Hinsichtlich der in Ziffer 1 genannten Voraussetzung ist festzustellen, dass ein von der
Verwaltung herausgegebenes fehlerhaftes Merkblatt in der Regel keine vom materiellen
Recht abweichende Behandlung zu begründen vermag, weil es sich an einen unbestimmten
Adresrsatenkreis richtet und eine Vielzahl von Sachverhalten betrifft (vgl. Gueng, Zur Verbindlichkeit
verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, ZBl 71 S. 475 ff.). Verlangt
der Bürger aber zu einer bestimmten, ihn betreffenden Frage eine Auskunft und erteilt ihm
die Behörde diese in Form der Abgabe eines Merkblattes (oder einer ähnlichen behördlichen
Information), kann damit eine individuell-konkrete Zusicherung verbunden sein. Trifft dies zu,
kann sich der Betroffene auf die Unrichtigkeit der Auskunft berufen, sofern die übrigen Voraussetzungen
des Vertrauensschutzes erfüllt sind. Insoweit gilt auch hier, dass die Form, in
welcher eine Auskunft erteilt wird, nicht entscheidend ist (vgl. BGE 105-Ib-159).
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Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer unwidersprochen geltend gemacht, er sei anfangs
März 1980 bei der Kasse vorstellig geworden und habe "Auskunft über das Verhalten
bei Arbeitslosigkeit" verlangt. Nähere Angaben darüber, wie das Gespräch verlief, fehlen. Im
Hinblick darauf, dass die Vorsprache kurz nach Beginn der Arbeitslosigkeit stattfand, darf
jedoch davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nicht nur generell um Auskunft
über die Arbeitslosenversicherung ersuchte bzw. um blosse Aushändigung des Merkblattes
bat, sondern sich konkret bezüglich seines Falles erkundigte. Zwar ist nicht anzunehmen,
dass er die heute relevante Frage stellte, wie sich der für den Nachweis der vorausgesetzten
150 vollen Arbeitstage massgebende Zeitpunkt bestimmt. Hiezu hätte er aber von
der entsprechenden Anspruchsvoraussetzung Kenntnis haben müssen. Diese Kenntnis kann
ihm indessen nicht unterstellt werden, ging es ihm doch gerade darum, sich über seinen Fall
von Arbeitslosigkeit zu erkundigen, was namentlich auch die Frage umfasste, was er allenfalls
zur Wahrung seiner Versicherungsansprüche vorzukehren hatte. Es muss unter dem Gesichtspunkt
des Vertrauensschutzes daher genügen, dass er Auskunft über sein "Verhalten
bei Arbeitslosigkeit" verlangt hat.
c) Als erfüllt zu erachten sind auch die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes.
Offensichtlich ist, dass die Arbeitslosenkasse zur Erteilung der fraglichen Auskunft zuständig
war (Ziffer 2). Auch hat die gesetzliche Ordnung im massgebenden Punkt seit der Auskunfterteilung
keine Änderung erfahren (Ziffer 5). Mit Bezug auf Ziffer 3 ist nach dem Gesagten
festzustellen, dass der Beschwerdeführer von der geltenden Regelung weder Kenntnis hatte
noch Kenntnis haben musste, weshalb er auch die Unrichtigkeit der ihm mit dem Merkblatt
erteilten Auskunft nicht erkennen konnte. Was schliesslich die im Vertrauen auf die Richtigkeit
der Auskunft vorgenommenen nachteiligen Dispositionen betrifft (Ziffer 4), macht der
Beschwerdeführer glaubhaft geltend, er wäre rechtzeitig stempeln gegangen, wenn er darüber
orientiert worden wäre, dass die 365 Tage, während denen er 150 volle Arbeitstage
nachzuweisen hat, ab erstem Stempeltag (bzw. ab dem Zeitpunkt, in welchem erstmals ein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht wird und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt sind) zurückgerechnet werden. Wohl machte er noch einen Lohnanspruch
gegenüber der früheren Arbeitgeberin geltend; dies hätte ihn jedoch nicht daran gehindert,
sich der Stempelkontrolle zu unterziehen.
4. -- Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Voraussetzungen für eine vom materiellen
Recht abweichende Beurteilung nach dem Vertrauensgrundsatz erfüllt sind. Dabei ist davon
auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bei richtiger Auskunft spätestens Ende März
1980 der Stempelkontrolle unterzogen hätte. Weil anzunehmen ist, dass er in diesem Zeitpunkt
auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hätte, ist das Erfordernis der 150
vollen Arbeitstage aufgrund der Zeitspanne vom 1. April 1979 bis 31. März 1980 zu prüfen,
was unzweifelhaft ergibt, dass der verlangte Nachweis erbracht ist. Der Beschwerdeführer
hat daher grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche von der Arbeitslosenkasse
festzusetzen ist..
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Schiedskommission
für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 30. März 1982 und die
Verfügung der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom 15. Mai 1981 aufgehoben,
und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen
über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfüge.
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BGE 127 II 49 / Aufenthaltsbewilligung
Frage:
1) Welche Verfügungen wurden vorliegend erlassen? Welche Instanzen haben vor dem Bundesgericht
wie entschieden? Warum kommt der Fall überhaupt an das Bundesgericht?
2) Was ist der genaue Zweck von Art. 7 Abs. 2 ANAG?
3) Worin besteht in casu der Rechtsmissbrauch?
4) In welcher Beziehung steht Art. 7 Abs. 2 ANAG zur Figur des Rechtsmissbrauches?
5) Wie verhält sich nach Auffassung des Bundesgerichts das Ausländerrecht zum Schweizerischen
Eherecht?
6) Welche Gründe sind für die Abweisung der Beschwerde durch das Bundesgericht ausschlaggebend?
Teilen Sie die Meinung des Bundesgerichts?
7) Wie muss der vorliegende Fall nach der Rechtslage beurteilt werden, wie sie sich mit dem
Erlass des Ausländergesetzes ergäbe?
---------
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Januar 2001 i.S. A.
gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Sachverhalt
Die russische Staatsangehörige A., geboren 1959,–reiste am 15. November 1994 in die
Schweiz ein. Am 13. Januar 1995 heiratete sie den Schweizer Bürger B., worauf ihr am 2.
März 1995 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann im Kanton
Zürich erteilt wurde. Im Mai 1995 verliess A. die eheliche Wohnung und stellte ein Eheschutzbegehren.
Anfangs Juni 1995 reichte ihr Ehemann in Zürich Ehescheidungsklage ein,
zog diese aber am 26. Juni 1995 anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurück, worauf A.
ihrerseits das Eheschutzbegehren sowie eine gegen ihren Ehemann eingereichte Strafklage
wegen Körperverletzung bzw. Tätlichkeit zurückzog. Am 11. Dezember 1995 machte B. eine
Ehescheidungsklage beim Bezirksgericht Zurzach AG anhängig, welches mit Urteil vom 26.
Juni 1996 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht darauf eintrat; das Obergericht des Kantons
Aargau bestätigte diesen Entscheid. Im Juli 1996 meldete sich B. nach England ab und hinterlegte
seinen Heimatschein in der Gemeinde X. Später gab er eine Adresse in Y., Österreich,
an. Mit Verfügung vom 17. September 1996 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons
Zürich A. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die weitere
Anwesenheit in der Schweiz habe nicht mehr die Fortsetzung bzw. die Wiederaufnahme des
Ehelebens zum Ziel, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. Juni
1998 ab. Mit Entscheid vom 25. November 1998 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich die von A. gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates erhobene Beschwerde gut
und lud die Fremdenpolizei ein, die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Mit Ver-
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fügung vom 4. Februar 1999 verweigerte das Bundesamt für Ausländerfragen die Zustimmung
zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Es ging in seiner Begründung davon aus,
die Ehe B.-A. müsse, nachdem sich der Ehemann seit über zwei Jahren im Ausland aufhalte,
als gescheitert angesehen werden und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens könne
nicht mehr gerechnet werden, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich
erweise. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies mit Entscheid vom 28.
April 2000 die von A. gegen die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen eingereichte
Beschwerde ab. Mit Eingabe vom 30. Mai 2000 hat A. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Justiz-
und Polizeidepartements vom 28. April 2000 sei aufzuheben und das Bundesamt für Ausländerfragen
sei anzuweisen, die Zustimmung zur Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen
4.- a) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer
Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Des Weiteren
hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch
auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Kein Anspruch besteht
indessen, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt
und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw.
Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft
beabsichtigen (BGE 122 II 289 E. 2 S. 294 ff.; 121 II1 E. 2 S. 2 ff., 97 E. 3 S. 101 ff.).
5.- a) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch
nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der
weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist, ob sich die Berufung auf die Ehe
nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn
der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch
formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung
zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt
(BGE 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; 121 II 97 E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.). Rechtsmissbrauch
liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung
von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121
I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103; 110 Ib 332 E. 3a S. 336 f.; 94 I 659 E. 4 S.
667). Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht
schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder
Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade darum, weil der ausländische Ehegatte
nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet,
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu
machen (BGE 121 II 97 E. 2 und 4a S. 100 f. bzw. 103; ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3
S. 149 ff.; vgl. auch BGE 126 II 265 E. 2b S. 267 f.; anders dagegen Art. 44 Abs. 1 des im
Juli 2000 in die Vernehmlassung gegebenen Entwurfs für ein Bundesgesetz für Ausländerinnen
und Ausländer, vgl. dazu S. 20 des Begleitberichts). Rechtsmissbrauch liegt aber immerhin
dann vor, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell
aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen
(BGE 121 II 97 E. 4a in fine S. 104). Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die
Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe
nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen aufrechterhalten wird. Wie es sich damit verhält,
- 41 -

entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der Scheinehe (BGE
122 II 289 E. 2b S. 295) oder früher bei der Bürgerrechtsehe (BGE 98 II 1) - nur durch Indizien
zu erstellen.
b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass zumindest nach den Akten nicht
bekannt ist, wo sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin zurzeit aufhält bzw. ob dieser überhaupt
noch in der Schweiz wohnhaft ist, hat er sich doch offenbar weder im Ausland an-
noch in der Schweiz zurückgemeldet. Das Bundesgericht hat in Fällen, wo der schweizerische
Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung
in der Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts
aus Art. 7 ANAG sei - besondere Umstände vorbehalten - rechtsmissbräuchlich
(unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März
1998 i.S. Majerova sowie vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Die Beschwerdeführerin
stellt sich auf den Standpunkt, da ihr Ehemann seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung
ihrer Aufenthaltsbewilligung in Zürich keinen neuen Wohnsitz begründet habe, bestehe dieser
gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB weiterhin, weshalb sie nach wie vor Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch,
dass in den zitierten Entscheiden der Rechtsmissbrauch nicht allein darin erblickt wurde, dass
der schweizerische Ehegatte seinen Wohnsitz nicht mehr in der Schweiz hatte. Im Umstand,
dass sich der schweizerische Ehegatte seit längerer Zeit im Ausland aufhielt und keine Kontakte
mehr zwischen den Ehegatten unterhalten wurden, wurde vielmehr ein entscheidendes
Indiz dafür erblickt, dass die Ehe endgültig gescheitert sei und mit einer Wiederaufnahme des
Familienlebens nicht mehr gerechnet werden könne. Dies kann indessen auch dann vorkommen,
wenn beide Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. BGE 121 II 97 E. 4 S.
103 ff. sowie BGE 126 II 265 E. 2c S. 268 f.). Selbst wenn der Ehemann der Beschwerdeführerin
seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nach wie vor im Bewilligungskanton haben sollte,
schliesst dies nach dem Gesagten nicht aus, dass sich die Berufung auf die Ehe im fremdenpolizeilichen
Bewilligungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erweist, was dann der Fall ist,
wenn die Ehe nur noch formell und mit dem alleinigen Ziel aufrechterhalten wird, weiterhin
die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten.
c) Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass es beim Ehepaar B.-A. bereits in den ersten Monaten
nach der Heirat zum Zerwürfnis gekommen ist und sich die Ehegatten im Mai 1995 getrennt
haben. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Eheschutzgesuch, ihr Ehemann
reichte eine Scheidungsklage ein. Diese Begehren wurden zwar anlässlich der Sühneverhandlung
wieder zurückgezogen, doch reichte der Ehemann noch im selben Jahr erneut eine
Scheidungsklage ein, auf welche allerdings mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde.
Noch während hängigem Scheidungsverfahren liess B. verlauten, dass für ihn eine Wiederaufnahme
der ehelichen Gemeinschaft definitiv nicht mehr in Frage komme und dass er sich
per Juli 1996 ins Ausland abmelde. Seither kam es offenbar zu keinem Kontakt mehr zwischen
der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann. Auch wenn die Beschwerdeführerin eine
Wiedervereinigung nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel
daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten anzusehen ist. Mit
Blick auf die Art und Weise des Untertauchens von B. und in Berücksichtigung des Umstandes,
dass er sich seit mehreren Jahren nicht mehr bei seiner Frau gemeldet hat, drängt sich
die Annahme auf, er schliesse ein weiteres eheliches Zusammenleben kategorisch aus. Dass
er angeblich in erster Linie auf der Flucht vor den Gläubigern sein soll, vermag - entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht hinreichend zu erklären, weshalb es zum Abbruch
jeglichen Kontakts zwischen den Ehegatten gekommen ist. Vielmehr entsteht der Eindruck,
B. habe sich gezielt vor seiner Ehefrau zu verbergen versucht, zumal er sich offenbar zwischenzeitlich
auch in Zürich aufgehalten haben soll, ohne sich bei ihr zu melden. Ebenso we-
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nig kann aus der Tatsache, dass B. keinen weiteren Versuch unternommen hat, die Ehe zu
scheiden, gefolgert werden, er halte eine Wiedervereinigung für möglich oder gar wünschbar.
Im Übrigen scheint sich auch die Beschwerdeführerin mit dem Scheitern ihrer Ehe abgefunden
zu haben, hat sie doch ihrerseits Bereitschaft signalisiert, Verhandlungen über eine
Scheidungskonvention an die Hand zu nehmen. Nach dem Gesagten ist die tatsächliche Annahme
der Vorinstanz, die Ehe B.-A. bestehe nur noch formell und mit einer Wiederaufnahme
der ehelichen Gemeinschaft sei realistischerweise nicht mehr zu rechnen, nicht zu beanstanden.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es treffe sie an der bestehenden Situation keine
Verantwortung, weshalb ihr nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden könne. Aufgrund
des Untertauchens ihres Ehemannes sei sie gezwungen, vorerst an ihrer Ehe festzuhalten.
Nur so bestehe überhaupt eine Chance, mit ihrem Gatten wieder in Kontakt zu kommen, um
zu versuchen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, oder aber um ein Scheidungs-
oder ein Trennungsverfahren durchführen zu können. Obschon die Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 7 ANAG weder vom gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten (oben E. 5a) noch
davon abhängt, dass die Ehe intakt ist (veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17.
Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b), liegt der Gesetzeszweck doch primär darin, die Aufnahme
des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Vorliegend ist indessen
mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen (oben E. 5c).
Insofern lässt sich die Situation auch nicht mit jener einer im Rahmen von Eheschutzmassnahmen
(Art. 172 ff. ZGB) angeordneten gerichtlichen Trennung vergleichen, bei der es auf
eine mögliche Wiederannäherung der Ehegatten Rücksicht zu nehmen gilt (unveröffentlichtes
Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2000 i.S. Sertdemir, E. 3b). Sodann ist gemäss
den Akten ein Scheidungsverfahren, welches durch fremdenpolizeiliche Massnahmen nicht
tangiert werden dürfte, weder hängig, noch ist unter den gegebenen Umständen mit der Anhebung
eines solchen in absehbarer Zeit zu rechnen. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin
offenbar darauf eingerichtet, die nur noch formell bestehende Ehe trotz mehrjähriger faktischer
Trennung und fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung auch weiterhin aufrecht zu
erhalten. Auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten
in der Schweiz ist Art. 7 ANAG indessen nicht ausgerichtet. Vorliegend dient die Ehe
einzig noch dem Zweck, dem ausländischen Ehegatten den Verbleib in der Schweiz zu sichern,
weshalb sich die Berufung auf Art. 7 ANAG als rechtsmissbräuchlich erweist. Daran
ändert sich auch nichts, wenn der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt wird, wonach
allein das Verhalten ihres Ehemannes die Klärung der ehelichen Situation verunmögliche.
Ist mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu
rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe wie auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin
von ihrem Ehemann offenbar vor der faktischen Trennung geschlagen worden
ist, für die Frage des Rechtsmissbrauchs, welche aus heutiger Sicht zu beurteilen ist,
keine Rolle. Zu berücksichtigen ist dagegen die seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil eingetretene
Entwicklung (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG e contrario), welche dadurch gekennzeichnet
ist, dass die fragliche Ehe nach wie vor nur auf dem Papier besteht und die Beschwerdeführerin
diesen Zustand bis auf weiteres so belassen will.
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Gesetzliche Grundlagen:
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 26. März 1931
Art. 7
1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf
Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund
vorliegt.
2 Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt
und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu
umgehen.
Entwurf zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
Art. 41 Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern
1 Ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung
und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.
2 Als Familienangehörige gelten:
a. der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die unter 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt
gewährt wird;
b. die eigenen Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt
gewährt wird.
3 Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten
Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
4 Kinder unter 14 Jahren haben Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Art. 48 Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens
Das Erfordernis des Zusammenwohnens nach den Artikeln 41–43 besteht nicht, wenn für getrennte
Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht.
Art. 49 Auflösung der Familiengemeinschaft
Nach Auflösung der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch der Ehegatten und
Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln
41–43 weiter, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in
der Schweiz erforderlich machen. Die Frist zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung
richtet sich nach Artikel 33.
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Sachverhalt
Postbote
Vom 13. Juni bis zum 3. Juli 1997 legte der Gemeinderat Untersiggenthal ein Baugesuch
von K. und der Firma I. öffentlich auf. Gegen das Vorhaben erhoben unter anderem R.W. und
B.W. sowie H.Y. und U.Y. Einsprache. Diese wies der Gemeinderat am 9. Februar 1998 ab,
soweit die darin erhobenen Forderungen nicht durch eine angeordnete Projektüberarbeitung
erfüllt waren. Dieser am 12. Februar 1998 der Post übergebene Beschluss konnte dem seinerzeitigen
Rechtsanwalt der genannten Einsprecher vorerst nicht zugestellt werden. Deshalb
legte der Postbote eine Abholeinladung in den Briefkasten des Anwalts, mit welcher dieser
aufgefordert wurde, den eingeschriebenen Brief vom 14. bis zum 23. Februar 1998 bei der
Hauptpost von Baden abzuholen. Dieser Aufforderung kam der Anwalt am 23. Februar 1998
nach und führte gegen den Beschluss des Gemeinderats am 16. März 1998 (einem Montag)
Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement des Kantons Aargau. Am 19. März 1999
entschied das Baudepartement, auf diese Beschwerde einzutreten, wies die Beschwerde jedoch
in der Sache ab. Gegen den Entscheid des Baudepartements vom 19. März 1999 führten
sowohl K. und die Firma I. als auch R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit Urteil vom 2. März 2000 beschränkte sich das Verwaltungsgericht auf einen Teilentscheid,
in erster Linie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde an das Baudepartement
vom 16. März 1998. Es erwog, dass diese Beschwerde nicht rechtzeitig gewesen sei, da die
Sendung im Sinne der Zustellfiktion sieben Tage nach Erhalt der Abholeinladung als zugegangen
gelte und die Beschwerdefrist von 20 Tagen somit nicht eingehalten worden sei. Ein
Wiederherstellungsgesuch sei nicht rechtzeitig gestellt worden und wäre abzulehnen gewesen,
weil den damaligen Vertreter ein Verschulden am Verpassen der Frist getroffen habe.
Daher hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von K. und der Firma I. gut, hob den
Entscheid des Baudepartements auf und ersetzte ihn durch den Entscheid, auf die Beschwerde
von R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. gegen die Baubewilligung nicht einzutreten.
R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. führen gegen den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben.
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Auszug aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schweizerischen Post
Allgemeine Geschäftsbedingungen "Postdienstleistungen"
Die vorliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) regeln das Verhältnis zwischen den Kundinnen
und Kunden (nachfolgend Kunde genannt) sowie der Schweizerischen Post bei der Benutzung
der Postdienstleistungen im nationalen (Inland) und im internationalen Verkehr (Ausland).
Das Produkt- und Dienstleistungsangebot der Post ist in ihren Broschüren jüngsten Datums umschrieben.
(…)
2.3 Zustellung
2.3.7 Abholungseinladung
a. Grundsatz
Die Post hinterlegt eine Abholungseinladung, wenn die Sendungen auf Grund des vom Absender gewählten
Angebotes oder auf Grund ihrer Grösse dem Empfänger oder den Bezugsberechtigten persönlich
auszuhändigen sind, jedoch niemand anzutreffen ist.
b. Fristen
Der Inhaber einer Abholungseinladung ist während einer Frist von sieben Tagen zum Bezug der darauf
vermerkten Sendungen berechtigt. Die Post behält sich vor, die Sendung nur dem auf der Abholungseinladung
vermerkten Empfänger auszuhändigen (Art. 976 OR).
c. Vorbehalt anders lautender Vereinbarungen
Vorbehalten bleiben anders lautende Weisungen des Empfängers oder des Absenders gemäss dem
Angebot der Post.
Fragen bezüglich der Falllösung:
1) Welche Rügen können gegen den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts vorgebracht
werden?
2) In welchem Sinne sollte das Urteil ausfallen?
3) Inwiefern kann der Zuwachs an unternehmerischer Freiheit der Post als Argument
verwendet werden?
[BGE 127 I 31 / Postbote]
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BGE 115 Ib 163 / Lieferwagen
Fragen:
1. Wie wurde X bestraft?
2. Was wurde von wem gegen ihn verfügt?
3. Worin besteht der Hauptantrag, worin der Eventualantrag des Beschwerdeführers?
4. Warum stellt der Beschwerdeführer einen Eventualantrag?
5. Worin liegt das Hauptproblem dieses Falles?
6. Worin unterscheiden sich verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Beurteilungen?
7. Inwieweit ist die Frage, ob ein Fall als „leichter Fall“ zu behandeln ist, eine Rechtsfrage?
Inwieweit eine Frage des Sachverhaltes?
8. Was ist nach Auffassung des Bundesgerichts notwendig, damit ein Fall als „leicht“ einzustufen
ist?
9. Was für eine Art Ermessen liegt hier vor?
10. Nach welchen Grundsätzen wird die Dauer des Entzuges bemessen?
11. Welchen verwaltungsrechtlichen Zusammenhang sehen Sie zwischen der beruflichen
Konsequenzen und der Entzugsdauer?
12. Ist nach Auffassung des BGer das Ermessen missbraucht oder überschritten worden?
13. Warum stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht nur kassieren oder in der Sache selbst
entscheiden soll?
---------
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1989 i.S. X.
gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Auszug aus den Erwägungen
Modul IV
Ermessen
1.- X. fuhr am 7. Mai 1987, um ca. 15.00 Uhr, mit einem Lieferwagen auf der geradeaus
führenden Glärnischstrasse in Männedorf in Richtung Bergstrasse. Wegen eines am rechten
Strassenrand parkierten Personenwagens musste er auf die linke Fahrbahnseite ausweichen.
Als er sich auf der Höhe des abgestellten Autos befand, näherte sich auf der von links einmündenden
Haldenstrasse der 11jährige Y. mit seinem Fahrrad, der nach rechts in die Glärnischstrasse
biegen wollte. Dabei stiess er mit der vorderen linken Front des Lieferwagens
zusammen. Der Schüler erlitt tödliche Kopfverletzungen.
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Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Meilen sprach X. am 20. Oktober 1987
der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 500.--. Dieses Urteil
ist rechtskräftig. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich entzog X. mit Verfügung vom
10. Oktober 1988 den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten. Der Regierungsrat
des Kantons Zürich hiess am 17. Mai 1989 einen dagegen gerichteten Rekurs teilweise gut
und reduzierte die Entzugsdauer auf vier Monate.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss des Regierungsrates
sei aufzuheben und von einem Entzug sei abzusehen.
In ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht beantragt die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich
namens des Regierungsrates, die Beschwerde sei abzuweisen. 2.- Gemäss Art. 34 Abs.
1 SVG müssen Fahrzeuge rechts fahren. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, diese Verkehrsregel
verletzt zu haben, indem er nach dem Ausweichmanöver zu spät auf die rechte
Strassenseite zurückgekehrt ist. Unter Hinweis auf das Strafurteil macht er vor Bundesgericht
geltend, es liege ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG vor, der es
rechtfertige, nur auf eine Verwarnung zu erkennen.
a) Soweit der Beschwerdeführer auf die bundesgerichtliche Praxis hinweist, wonach die
Administrativbehörde nicht ohne Not von der Auffassung des Strafrichters abweichen soll,
ist er nicht zu hören. Wie das Bundesgericht in BGE 103 Ib 105 ff. entschieden hat, gilt dies
unter Umständen in bezug auf die tatsächlichen Feststellungen; in reinen Rechtsfragen, wozu
die Beurteilung der Schwere eines Falles zählt, ist die Verwaltungsbehörde demgegenüber
nicht an die Ansicht des Strafrichters gebunden (s. auch BGE 104 Ib 359 E. 1).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall
im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG vorliegt, in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung
und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch der automobilistische Leumund
zu würdigen (BGE 105 Ib 259 E. 2c mit Hinweis). Nach Ansicht der Vorinstanz hat der
Beschwerdeführer eine erhebliche Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer geschaffen, indem
er vor der nicht allzu übersichtlichen Verzweigung mit seinem Lieferwagen zu lange auf
der linken Fahrspur verblieben sei. Dieser Beurteilung ist beizupflichten, zumal auch in der
Beschwerde nichts dagegen eingewendet wird. Zum automobilistischen Leumund hat der
Regierungsrat festgestellt, dieser sei ungetrübt. Die Vorinstanz bezeichnete das Verschulden
des Beschwerdeführers als "nicht mehr leicht"; zugleich verwies sie auf das "überzeugend
begründete Strafurteil", wonach das Verschulden "nicht besonders schwer" wiege. Dies
scheint darauf hinzudeuten, dass der Regierungsrat das Verschulden als mittelschwer einstufte.
Damit aber setzt er sich in Widerspruch zur Begründung dieser Auffassung, wo festgestellt
wird, der Unfall sei nicht auf eine rücksichtslose Fahrweise, sondern darauf zurückzuführen,
dass der Beschwerdeführer den Führerausweis erst seit drei Monaten besessen habe
und mit dem Lieferwagen nicht vertraut gewesen sei, weshalb man eigentlich von einem
"Einschätzungsfehler anlässlich des Ausweichmanövers" sprechen könne. Bei dieser Sachlage
ist aber davon auszugehen, dass ein eher leichtes Verschulden vorliegt. Demgegenüber ist
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht noch weiter entgegenkam
und das Verschulden als "sehr leicht" bezeichnete. Gesamthaft gesehen hielt sich
der Regierungsrat noch innerhalb des ihm zustehenden Ermessens, als er nicht von einem
leichten Fall ausging, zu welcher Schlussfolgerung er insbesondere deshalb berechtigt war,
weil die Verkehrsgefährdung unbestrittenermassen eine erhebliche war.
3.- Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, die Entzugsdauer sei auf einen Monat herabzusetzen.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG stellt dies die Mindestentzugsdauer dar. Wie die
Vorinstanz richtig bemerkt, bemisst sich die Dauer der Massnahme im übrigen nach der
Schwere des Verschuldens, dem Leumund des Beschwerdeführers und der beruflichen Notwendigkeit,
ein Motorfahrzeug zu lenken. Nach dem oben Gesagten ist von einem leichten
- 48 -

Verschulden und einem ungetrübten automobilistischen Leumund auszugehen. Die Vorinstanz
stellte weiter fest, der Beschwerdeführer sei beruflich auf den Besitz des Führerausweises
angewiesen. Dennoch verfügte sie eine Massnahmedauer von vier Monaten. Diese
Folgerung ist unverständlich. Zwar steht der kantonalen Behörde hinsichtlich der Bemessung
der Entzugsdauer ein weiter Spielraum des Ermessens zu, und das Bundesgericht greift nur
ein, wenn dieses Ermessen überschritten oder missbraucht wurde. Dies aber ist der Fall,
wenn alle Bemessungsfaktoren für den Betroffenen positiv zu werten sind, die Behörde aber
auf ein Mehrfaches der minimalen Entzugsdauer erkennt. Die Vorinstanz wies selber noch
zugunsten des Beschwerdeführers darauf hin, dass er vom Unfall sehr betroffen und dass er
an der fraglichen Kreuzung vortrittsberechtigt war. Der vorliegend zu beurteilende viermonatige
Entzug ist deshalb in seiner Höhe eindeutig zu hart ausgefallen und der angefochtene
Entscheid folglich aufzuheben. Da die Angelegenheit spruchreif ist und eine Rückweisung einen
unnötigen Leerlauf darstellen würde, entscheidet das Bundesgericht in der Sache selber
(Art. 114 Abs. 2 OG). Nach dem Gesagten erscheint ein Ausweisentzug für die Dauer von
einem Monat als angemessen.
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BGE 106 Ia 1 / Irene Waeber
Fragen:
1. Welches verfassungsmässige Recht wird hier geltend gemacht?
2. Warum besteht ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf volle Kognition?
3. In welchen Fällen ist nach BGer uneingeschränkte Kognition unerlässlich?
4. Was gehört zu den Verfahrensfragen bei der Abnahme von Prüfungen?
5. Was für Arten von Ermessen liegen vor und welches ist ihre Funktion?
---------
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1980 i.S.
Waeber gegen Kantonsschule Reussbühl und Erziehungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche
Beschwerde)
Sachverhalt
A.- Irene Waeber besuchte im Schuljahr 1978/79 die sechste Klasse des Literaturgymnasiums
der Kantonsschule Reussbühl. Die Klassenkonferenz beschloss am Ende des Schuljahres,
sie wegen ungenügender Leistungen nicht in die Maturitätsklasse zu versetzen. Die beim
Erziehungsrat des Kantons Luzern erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Irene Waeber rügt
mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Erziehungsrat habe seine Kognition in unzulässiger
Weise beschränkt.
Auszug aus den Erwägungen
3.- (Ausführungen darüber, dass das luzernische Erziehungsgesetz gegen den Entscheid über
die Nichtversetzung die Verwaltungsbeschwerde vorsieht. Mit diesem Rechtsmittel kann
nach der Regelung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Handhabung des Ermessens gerügt werden.)
c) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen
Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ohne Verstoss gegen Art.
4 BV einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung
der angefochtenen Verfügung entgegensteht (BGE 99 Ia 590 E. 1). Das ist namentlich der
Fall, wenn die Rechtsmittelbehörde die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden tatsächlichen
Verhältnisse nicht in gleicher Weise wie die untere Instanz zu beurteilen vermag
und es ihr deshalb verwehrt ist, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der unteren Instanz zu
setzen. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 99 Ia 590 E. 1 entschieden hat, kann die
Rechtsmittelbehörde ihre Kognition ohne Verstoss gegen Art. 4 BV namentlich dann beschränken,
wenn sie über die Bewertung von Examensleistungen zu befinden hat. Derartige
Bewertungen sind kaum überprüfbar, weil der Rechtsmittelbehörde zumeist nicht alle massgebenden
Faktoren der Bewertung bekannt sind. So ist es ihr in der Regel nicht möglich, sich
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über den im Unterricht vermittelten Stoff, die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers
in der Prüfung und die Leistungen der übrigen Kandidaten ein zuverlässiges Bild zu
machen. Die Prüfungen haben darüber hinaus häufig Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen
die Rechtsmittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt. Besondere Schwierigkeiten
ergeben sich für die Nachprüfung überdies dann, wenn Notengebungen zu beurteilen
sind, die sich nicht ausschliesslich auf schriftliche, sondern auch auf mündliche Prüfungen
beziehen oder wenn bei der Bewertung zu berücksichtigen ist, wie sich ein Schüler während
einer längeren Zeitspanne am Unterricht beteiligt hat. Der massgebende Sachverhalt
kann in diesen Fällen durch Beweiserhebungen der Rechtsmittelbehörde nicht vollständig rekonstruiert
werden. Eine freie Überprüfung der Notengebung ist daher schon aus diesem tatsächlichen
Grunde ausgeschlossen. Wie das Bundesgericht unlängst dargetan hat, birgt die
Abänderung einer Examensbewertung zudem die Gefahr neuer Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten
gegenüber anderen Kandidaten in sich. Diese Gefahr besteht namentlich dann,
wenn die Prüfung aufgrund des Rechtsmittelentscheids wiederholt werden muss, denn Examen
lassen sich nicht unter völlig gleichen Bedingungen nochmals durchführen (BGE 105 Ia
190 E. 2a). In der Schweiz herrscht daher ganz allgemein die Auffassung vor, dass die Bewertung
von schulischen Leistungen von der Rechtsmittelbehörde nicht frei, sondern nur mit
beschränkter Kognition zu überprüfen sei (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
5. A., Nr. 66 B IIa, d, B Va, Nr. 67 B IIIc und dort angeführte Entscheide).
Gleich verhält es sich in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. ERICHSEN/ MAR-
TENS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., S. 350 ff.; VON MÜNCH, Besonderes Verwaltungsrecht,
2. A., S. 592).
Wenn die Beschränkung der Kognition nicht auf einer gesetzlichen Vorschrift beruht, so ist
sie ohne Verstoss gegen Art. 4 BV jedoch nur hinsichtlich der eigentlichen Bewertung der
erbrachten Leistungen zulässig. Soweit die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften
streitig ist oder soweit Verfahrensmängel gerügt werden, hat die Rechtsmittelbehörde die
erhobenen Einwendungen mit freier Kognition zu prüfen (vgl. auch PLOTKE, Probleme des
Schulrechts, Prüfungen und Promotionen, Diss. Bern 1974, S. 354 ff.; ders. Schweizerisches
Schulrecht, S. 495 ff.; MÜLLER, Schule und Schulbenützer, eine Untersuchung der gegenseitigen
Beziehungen unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechts, Diss. Zürich
1978, S. 216 ff.). Auf Verfahrensfragen haben alle Einwendungen Bezug, die den äusseren
Ablauf des Examens oder der Bewertung betreffen. Eine Verfahrensfrage betrifft auch die
Einwendung, es sei bei der Notengebung in rechtsungleicher Weise von den Grundsätzen abgewichen
worden, die der Examinator in allen andern Fällen befolgt habe. Prüft die Rechtsmittelbehörde
derartige Einwendungen lediglich mit beschränkter Kognition, obwohl ihr nach
der gesetzlichen Ordnung eine freie Prüfung obliegt, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung.
Das hat die Aufhebung ihres Entscheids zur Folge, ohne dass zu untersuchen ist,
ob er bei richtigem Vorgehen anders ausgefallen wäre. Beigefügt sei schliesslich, dass sich
auch das Bundesgericht besondere Zurückhaltung auferlegt, wenn es auf staatsrechtliche
Beschwerde hin die Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen hat. Das Bundesgericht
prüft bei solchen Beschwerden in erster Linie, ob das gesetzlich vorgeschriebene oder unmittelbar
durch Art. 4 BV gewährleistete Prüfungsverfahren durchgeführt wurde und ob die kantonalen
Rechtsmittelbehörden ihrer Kontrollpflicht in hinreichender Weise nachgekommen
sind. Bezüglich der Bewertung von Examensleistungen prüft es lediglich, ob sich die entscheidenden
Instanzen von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen, so dass der Prüfungsentscheid
unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint
(BGE 105 Ia 190 E. 2a).
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Sachverhalt
IKEA-Lager
Die IKEA-Lager + Service AG mit Sitz in Sissach (nachfolgend IKEA genannt) gehört zum
IKEA-Konzern, welcher in mehreren westeuropäischen Ländern sowie in Kanada Möbelverkaufsgeschäfte
betreibt. Die IKEA plant in Itingen/BL den Bau eines mehrgliedrigen Lager-
und Verwaltungsgebäudes. Das Lager ist vorwiegend dazu bestimmt, Möbel aus Süd- und
Osteuropa aufzunehmen. Vom jährlichen Lagerumsatz (ca. 260'000 m3) sollen rund 90'000
m3 aus Spanien, Italien und Frankreich stammen. Weitere 90'000 m3 werden in der DDR,
Jugoslawien und Ungarn hergestellt. Die ebenfalls eingelagerten Kleinartikel und Textilien haben
ihren Ursprung in Portugal sowie im Fernen Osten. Das neue Lager wird vorwiegend
Transitfunktionen übernehmen, denn 91% des Volumens sind für die Verkaufsgeschäfte in
der Bundesrepublik Deutschland, Holland, Frankreich und Österreich bestimmt. Lediglich 9%
sollen in der Schweiz abgesetzt werden. Nach Auffassung der IKEA kann die Anlage die ihr
zugedachte Hauptaufgabe einer Nachschubbasis für die erwähnten Länder nur erfüllen, wenn
ihr der Status eines Zollfreilagers zuerkannt werde; das Vorhaben sei wirtschaftlich nur tragbar,
wenn die aus Süd- und Osteuropa stammenden, in der Schweiz an sich zollpflichtigen
Möbel, unverzollt wieder ausgeführt werden könnten.
Mit Verfügung vom 1. März 1985 lehnte es das Eidgenössische Finanzdepartement ab, der
IKEA den Betrieb eines firmenspezifischen Zollfreilagers zu bewilligen, da „rein kapazitätsmässig“
ein allgemeines Bedürfnis nach einem weiteren Zolllager im Sinne von Art. 42 Zollgesetz
nicht gegeben sei. In den öffentlichen Freilagern der Nordschweiz stünden genügend
Landreserven zur Verfügung, auf denen sich das Projekt realisieren lasse.
In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die IKEA die Aufhebung der Verfügung des
Eidgenössischen Finanzdepartements, die Erteilung der nachgesuchten Freilagerbewilligung.
Gesetzliche Grundlagen:
Zollgesetz (ZG) vom 1. Oktober 1925
Art. 42 a. Zollfreie Lagerung
1 Zur Lagerung unverzollter Güter kann das Eidgenössische Finanzdepartement Bahnverwaltungen und
Lagerhausgesellschaften Zollager (Zollfreibezirke und eidgenössische Niederlagshäuser) bewilligen,
wenn ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis besteht, so vor allem für die Wiederausfuhr oder eine
noch ungewisse Bestimmung der Waren. Die Bewilligung kann mit Auflagen verbunden und von finanziellen
Leistungen abhängig gemacht werden.
2 Für Warengattungen des Grosshandels kann die Oberzolldirektion die Privatlagerung zulassen. Sie
kann dabei Mindestmengen für die Ein- und Auslagerung vorsehen. Die Listen der Privatlagerwaren
sind zu veröffentlichen. In einzelnen Fällen kann die Oberzolldirektion auch für andere Waren die Privatlagerung
bewilligen, wenn ihre Lagerung in Zollagern nicht möglich oder unzweckmässig ist. Waren
zur Privatlagerung werden mit Geleitschein oder durch Eintragung in laufende Rechnung abgefertigt.
- 52 -

Verordnung zum Zollgesetz (ZV) vom 10. Juli 1926
Art. 82 Errichtung und Verwaltung
1 Zollager (Zollfreibezirke und eidgenössische Niederlagshäuser) im Sinne von Artikel 42 ZG werden
bewilligt, wenn das Bedürfnis nachgewiesen und Gewähr geboten ist, dass das Lager jedermann unter
gleichen Voraussetzungen offensteht. Auf die Erfüllung der zweitgenannten Bedingung kann mit Rücksicht
auf besondere Verhältnisse ausnahmsweise verzichtet werden. Zur Bedürfnisfrage werden nötigenfalls
die interessierten Wirtschaftskreise angehört.
2 In der Bewilligung des Eidgenössischen Finanzdepartementes werden die Anforderungen an die baulichen
und anderen Einrichtungen der Anlage sowie sonstige Auflagen und die finanziellen Leistungen
festgesetzt. Für jedes Lager erlässt die Oberzolldirektion ein Reglement über die Besonderheiten des
Zollverfahrens, die Massnahmen für die Zollsicherheit und Anordnungen zur Gewährleistung des Lagercharakters.
Fragen zur Falllösung:
1) Welches sind die Rügen, welche die Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des
Eidgenössischen Finanzdepartements vorbringen kann?
2) Im Hinblick auf welche Rechtsfragen sind Art. 42 Abs. 1 Zollgesetz und Art. 82
Abs. 2 der Verordnung zum Zollgesetz auszulegen? Welches Ergebnis ergibt sich
dabei?
3) Wie ist der Entscheidungsspielraum der Verwaltung ausgestaltet? Wie ist dieser
rechtlich zu qualifizieren? Welche Gesichtspunkte dürfen in die Entscheidfindung
einfliessen?
4) Das Eidgenössische Finanzdepartement macht in seinem Sinne auch geltend nicht
über genügend personelle Ressourcen zu verfügen, um seiner Aufgabe im Falle einer
Bewilligung nachzukommen; wie ist dieses Argument zu werten?
[IKEA-Lager / BGE 112 Ib 13]
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BGE109 Ib 253 / Umbenennung Poststelle
Fragen:
1. Welches sind die grundsätzlichen Eigenschaften einer Verfügung?
2. Welche dieser Eigenschaften stehen im Entscheid zur Frage?
3. Was ist unter einer organisatorischen Anordnung zu verstehen?
4. Wie wird diese von der Verfügung unterschieden?
5. Welches ist die vom Bundesgericht vertretene Argumentation bezüglich der Abgrenzung
zwischen Verfügung und organisatorischer Anordnung? Wie beurteilen Sie diese Argumentation?
6. Welche Rolle kommt der Verfügung im Verwaltungsprozess zu?
7. In welchem Verhältnis steht die Qualifikation als Verfügung und die Prozesslegitimation?
8. Wie beurteilen Sie den vorliegenden Entscheid, welche Fragen sind allenfalls problematisch?
-------
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. November 1983 i.S.
Gemeinde Jenaz und Mitbeteiligte gegen Generaldirektion PTT
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Begriff der Verfügung i.S. von Art. 97 OG und Art. 5 Abs. 1 VwVG. Organisatorische Anordnungen
(hier: Umbenennung einer Poststelle) gelten nicht als Verfügungen i.S. von Art. 5
Abs. 1 VwVG, weil niemandem gegenüber Rechte und Pflichten begründet werden. Derartige
Anordnungen können daher nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.
Sachverhalt
Modul V
Arten von Verfügungen
A.- Im Prättigau gibt es unter der Postleitzahl 7299 zwei verschiedene Poststellen, nämlich
"Furna-Dorf" und "Furna-Station". Die erste bedient Gebiet der Gemeinde Furna, die zweite
Gebiet der Gemeinde Jenaz (neben der Poststelle 7233 Jenaz). Einwohner von Furna-Dorf
regten zur Behebung einer geltend gemachten Verwechslungsgefahr an, für die Poststelle
"Furna-Station" auf den alten Ortsnamen "Pragmartin" zurückzukommen und es für die Bezeichnung
des Dorfes beim einfachen Namen "Furna" bewenden zu lassen. Darauf schlug die
Kreispostdirektion Chur folgende Bezeichnungen vor:
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- 7231 Furna-Station (für die Fraktion der Gemeinde Jenaz im Gebiet Planfieb/Pragmartin); -
7232 Furna (anstatt der Bezeichnung Furna-Dorf).
Nachdem die Gemeindeversammlung von Furna diesen Vorschlag abgelehnt hatte, forderte
die Kreispostdirektion Chur die Gemeinde Jenaz auf, zum Problem der Umbenennung der
Poststelle Furna-Station Stellung zu nehmen. In der Folge beantragte die Gemeinde Jenaz,
auf eine Änderung der Poststellen-Bezeichnung zu verzichten; eventuell sei der Name "Prag-
Jenaz" zu wählen. Hierauf teilte die Kreispostdirektion Chur dem Gemeindevorstand Jenaz
"Namens und im Auftrag der Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe" mit, die
Poststelle Furna-Station werde auf den 1. Januar 1984 gemäss dem Eventualantrag in
"7231 Prag-Jenaz" umbenannt.
Gegen diese Umbenennung richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde
Jenaz und von zehn Einwohnern dieser Gemeinde im Gebiet Furna-Station.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, und zwar u.a. aus folgenden Gründen.
Auszug aus den Erwägungen
1.- a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen
Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(VwVG) vom 20. Dezember 1968 (Art. 97 Abs. 1 OG). Gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten
als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht
des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren".
Daraus ergibt sich, dass eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG die Begründung
oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zur Folge hat, also die Regelung eines Rechtsverhältnisses.
Mittels der Verfügung wird eine konkrete Berechtigung oder eine bestimmte
Verpflichtung begründet bzw. festgestellt (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.
Aufl. 1983, S. 128). Diese Definition entspricht auch der Begriffsumschreibung der Verfügung,
welche Praxis und Lehre ausserhalb des Bereichs des VwVG getroffen haben, indem
sie die Verfügung als individuellen, an den einzelnen gerichteten Hoheitsakt definieren, durch
den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend
in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (BGE 104 Ia 29 E. d).
b) Bei organisatorischen Anordnungen liegt keine Regelung eines Rechtsverhältnisses vor,
"weil niemandem gegenüber Rechte oder Pflichten geregelt werden" (GYGI, a.a.O., S. 104).
Um eine solche Anordnung handelt es sich aber bei der Umbenennung einer Poststelle. Es
werden dadurch keine Rechte und Pflichten der Postbenützer oder der beteiligten Gemeinden
betroffen.
Zwar kann eine solche Anordnung mittelbare Auswirkungen auf die faktische Stellung der
Benützer einer Poststelle haben. Und diese mittelbaren Auswirkungen können durchaus dergestalt
sein, dass sie ein Rechtsschutzinteresse, d.h. die Legitimation zur Anfechtung einer
solchen Anordnung an sich begründen könnten. Das genügt aber nicht für die Zulässigkeit
einer Beschwerde, die per definitionem nur gegen Verfügungen möglich ist (vgl. GYGI,
a.a.O., S. 137). Man kann nicht von der Beschwerdebefugnis her (die gemäss der Regelung
in Art. 103 lit. a OG keine Betroffenheit in einer Rechtsstellung voraussetzt) die Zulässigkeit
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der Beschwerde an sich, d.h. die Anfechtbarkeit einer Anordnung herleiten. Wenn und sofern
dies in BGE 97 I 595 getan wurde, handelte es sich um einen Trugschluss. GYGI (a.a.O., S.
137) macht denn auch gegenüber diesem Entscheid mit Recht geltend, dass die Eröffnung
einer Bahnhofsapotheke keine Verfügung sei und dass das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses
das Erfordernis einer Verfügung nicht ersetze. Gleiches gilt für die Verlegung einer
Hochschulabteilung (anders: VPB 39 Nr. 59 S. 42; vgl. aber: BGE 98 Ib 461 ff.), die Aufhebung
einer Poststelle (VPB 39 Nr. 102 S. 86) oder der Frauenabteilung einer Strafanstalt
(VPB 38 Nr. 18 S. 61 f.), die Bestimmung des Standortes einer Zivilschutz-Sanitätshilfsstelle
(VPB 42 Nr. 93 S. 413 ff.) oder die Modernisierung des Postzustelldienstes (VPB 38 Nr. 67
S. 14 ff.). Das Bundesgericht hat die Praxis der Verwaltungsbehörden betreffend Aufhebung
einer Postdienststelle (VPB 39 Nr. 102 S. 86) in einem nicht publizierten Entscheid vom 24.
März 1982 i.S. Komitee gegen die Aufhebung der Haltestelle "Tivoli" der Trogenerbahn
übernommen, indem es feststellte, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement
zu Recht auf eine Beschwerde gegen die Aufhebung einer Bahnhaltestelle nicht eintrat,
da es sich dabei nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handle. Wenn
aber schon die Aufhebung einer Bahnhaltestelle bzw. einer Poststelle keinen Verfügungscharakter
hat, dann gilt dies erst recht für die Umbenennung einer Poststelle.
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ZBl 2004 218 / Paintball-Verbot
Fragen:
1. Nach welchen Kriterien können Verfügung, Allgemeinverfügung und Rechtssatz voneinander
abgegrenzt werden?
2. Welche Bedeutung hat diese Frage für den vorliegenden Fall?
3. Welche Partei hat folglich gegen den Entscheid des Departements beim Regierungsrat Beschwerde
erhoben?
4. Kann vorliegend von der Regelung eines sachlich begrenzten Sachverhaltes ausgegangen
werden? Was spricht dafür, was dagegen?
5. Welche Bedeutung ist dem Rechtsschutzinteresse zuzumessen?
6. Welches sind die Folgen der Qualifizierung des Paintball-Verbotes hinsichtlich des Verfahrens?
7. Welche Qualifizierung wäre für den Paintball-Verein unter welchen Umständen vorteilhaft?
8. Teilen Sie die Argumentation des Regierungsrates?
---------
Regierungsrat, 6. November 2002 (AG)
Regeste
Rechtsnatur eines kommenden Paintball-Verbots. Zuständigkeit des Gemeinderates zum Erlass
von Verfügungen und Anordnungen für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe,
Ordnung, Sicherheit und Sittlichkeit; Beschwerdefähigkeit eines polizeirechtlichen Verbotes
im Allgemeinen (E. 2a). Abgrenzung von Verfügung, Allgemeinverfügung und Rechtssatz im
Allgemeinen; Rechtsschutzinteresse als Auslegungskriterium (E. 2b und c). Kommunales
Paintball-Verbot als beschwerdefähige Verfügung oder als Rechtssatz? (E. 3a und b).
Aus den Erwägungen
1. Zur Begründung ihres Entscheides vom 2. April 2002 führte die Gemeindeabteilung des
Departementes des Innern (nachfolgend: Vorinstanz) im Wesentlichen an, dass es sich beim
Beschluss des Gemeinderates U. vom 17. September 2001 nur im formellen Sinne um eine
Verfügung handle, materiell gesehen der Beschluss ansonsten generell-abstrakter Natur sei.
Der Gemeinderat U. besitze zwar die Kompetenz, generell-abstrakte Rechtssätze zum Polizeigüterschutz
zu erlassen, nach dem geltenden Gemeindegesetz stehe ihm aber keine allgemeine
Rechtssetzungskompetenz zu, sondern nur eine Kompetenz zum Erlass eines Polizeireglements.
Vorliegend seien die Inhalte aller im vorliegenden Zusammenhang ergangenen
Beschlüsse aber gerade nicht ins bestehende Polizeireglement aufgenommen worden, was
die Entfaltung entsprechender Wirkungen von vornherein verunmögliche. Mangels eines kon-
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kreten Anwendungsfalls könne vorliegend die Frage der materiellen Zulässigkeit eines generellen
Paintball-Verbotes nicht geprüft werden und müsse deshalb offen bleiben.
(...)
2. a) Gemäss § 37 Abs. 1 und 2 lit. f des Gesetzes über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz)
vom 19. Dezember 1978 obliegt dem Gemeinderat die Sorge für die öffentliche
Ruhe, Ordnung, Sicherheit und Sittlichkeit sowie der Erlass eines entsprechenden Reglementes,
soweit diese Befugnis nicht durch Vorschriften des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde
einem anderen Organ übertragen ist. Der Gemeinderat kann bereits aufgrund dieser
Vorschrift, d.h. ohne weitere spezialgesetzliche Grundlage, die für die Aufrechterhaltung der
öffentlichen Ruhe, Ordnung, Sicherheit und Sittlichkeit notwendigen Verfügungen und Anordnungen
treffen (vgl. Andreas Baumann, Die Kompetenzordnung im aargauischen Gemeinderecht,
2. Aufl., Aarau 2001, S. 255 f.). In § 6 des Allgemeinen Polizeireglementes vom
11. Oktober 1999 (nachfolgend: Polizeireglement) hat der Gemeinderat U. sodann seinerseits
die Problematik der Störung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie des Unfugs geregelt.
Gemäss dieser Norm sind Handlungen, die geeignet sind, die persönliche Sicherheit, die öffentliche
Ruhe und Ordnung oder die zonengemässe Wohnqualität zu beeinträchtigen, sowie
jeglicher Unfug, der Personen belästigt oder Sachen gefährdet, verboten (Abs. 1). Als Unfug
gelten dabei Handlungen, die geeignet sind, andere Personen zu belästigen, zu erschrecken,
in ihrer Ruhe zu stören oder die persönliche Sicherheit zu gefährden (Abs. 2).
Auch Verfügungen in Anwendung des kommunalen Polizeirechts können mit Beschwerde an
die übergeordnete Verwaltungsbehörde weitergezogen werden (§ 45 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 (VRPG)). Liegt jedoch keine Verfügung vor, so
fehlt es an einem für die Verwaltungsbeschwerde notwendigen Anfechtungsobjekt. Dies hat
zur Folge, dass auf dieses Rechtsmittel nicht eingetreten und damit auch keine materielle Behandlung
desselben vorgenommen werden kann (BGE 103 Ib 185; 102 Ib 85; Attilio R. Gadola,
Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 280 ff.; Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 127, 222 f.).
b) Verfügungen sind verbindliche, hoheitliche, einseitige Anordnungen von Verwaltungsbehörden
in Einzelfällen, die Rechte oder Pflichten begründen, ändern oder aufheben oder deren
Bestand, Nichtbestand, Änderung oder Umfang feststellen (sog. Feststellungsverfügung).
Durch Verfügungen wird ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis in verbindlicher, in
der Regel erzwingbarer Weise rechtsgestaltend oder feststellend geregelt (vgl. im Bundesrecht
Art. 5 Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.
Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021); Gygi, a.a.O., S. 128 mit Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N 854 ff.). Die Verfügungen
dienen also der Anwendung von generell-abstrakten Normen auf den Einzelfall und
müssen somit eine konkrete Berechtigung oder bestimmte Verpflichtung eines Rechtssubjektes
begründen oder ein dahinzielendes Begehren ablehnen.
Von den "normalen" Verfügungen abzugrenzen sind die so genannten Allgemeinverfügungen,
zu welchen als typisches Beispiel etwa behördliche Anordnungen zur Regelung bestimmter
örtlicher Verkehrsverhältnisse zu rechnen sind. So handelt es sich hiebei um eine eigenständige
Rechtsform zwischen Rechtssatz und Verfügung. Wie bei den Verfügungen werden
auch bei dieser Form von Verwaltungsmassnahmen konkrete Situationen geregelt. Im Unterschied
zu den Verfügungen richten sie sich jedoch nicht an einen individuell bestimmten Personenkreis,
sondern generell an eine unbestimmte Zahl von Personen, was sie mit dem
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Rechtssatz gemein haben. Rechtlich werden die Allgemeinverfügungen aber regelmässig wie
gewöhnliche Verfügungen behandelt. Dies gilt insbesondere für das Verfahren und den
Rechtsschutz. Ausserdem können die Allgemeinverfügungen, andere gesetzliche Regelungen
vorbehalten, unmittelbar zwangsweise durchgesetzt werden, ohne dass es hierzu noch einer
weiteren Konkretisierung bedarf. Dagegen räumt das Bundesgericht nur denjenigen Personen
einen Anspruch auf rechtliches Gehör ein, die durch die Allgemeinverfügungen wesentlich
schwerwiegender betroffen werden als die übrige Vielzahl der Adressaten (BGE 121 I 230,
233; 119 Ia 141, 150). Ferner besteht für die Allgemeinverfügungen in der Regel wie für
Rechtssätze eine Publikationspflicht. Obwohl Allgemeinverfügungen grundsätzlich wie Einzelakte
zu behandeln sind, müssen sie sodann wie Rechtssätze akzessorisch auf ihre Rechtmässigkeit
hin überprüft werden können. Dies ergibt sich daraus, dass bei den Allgemeinverfügungen
wie bei den Rechtssätzen der Adressatenkreis offen ist, weshalb nicht jeder Adressat
die Möglichkeit hat, die Anordnung unmittelbar anzufechten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts
betreffend akzessorische Überprüfung von Allgemeinverfügungen ist allerdings
nicht einheitlich (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., N 923 ff.).
c) Sind nicht alle Begriffsmerkmale einer Verfügung erfüllt (bzw. ergehen behördliche Akte,
die sich auf individuelle Rechtsverhältnisse auswirken, nicht in Verfügungsform), ergeben
sich Abgrenzungsprobleme; dabei weisen gewisse Autorinnen und Autoren darauf hin, dass
in Grenz- und Zweifelsfällen massgeblich auf das Rechtsschutzinteresse als Hauptkriterium
für die Abgrenzung der anfechtbaren Hoheitsakte vom übrigen staatlichen Handeln abgestellt
werden sollte, um den individuellen Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung tatsächlich zu
gewährleisten. Daraus ist aber nicht zu schliessen, dass immer dann ein anfechtbarer Hoheitsakt
gegeben ist, wenn an der Anfechtbarkeit ein Rechtsschutzinteresse besteht; massgeblich
ist immer auf die gesetzliche Begriffsbestimmung abzustellen. Das Rechtsschutzinteresse
ersetzt somit nicht die Begriffsmerkmale einer Verfügung, sondern ist lediglich ein im
Interpretationsfall beizuziehendes Grundmotiv derselben, wobei aber immerhin ein erhöhtes
und besonders achtbares Rechtsschutzinteresse nachzuweisen ist (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4-31, N 19; Gygi, a.a.O., S. 130; Thomas
Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
im Kanton Bern, Bern 1997, N 2, 27 und 29 zu Art. 49; Walter Kälin, Das Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 116).
3. a) (...)
Entgegen der Beurteilung durch die Vorinstanz sieht auch der Regierungsrat keine Veranlassung,
das mit Beschluss vom 17. September 2001 ausgesprochene kommunale Paintball-
Verbot als generell-abstrakten Rechtsakt einzustufen. Zwar trifft es zu, dass allein gestützt
auf den Wortlaut des Beschlussdispositivs ("Der Gemeinderat verbietet gestützt auf § 6 Abs.
1 und 2 und in Anlehnung an § 27 der Verfassung des Kantons Aargau (KV) das Paintballspiel
auf dem gesamten Gemeindegebiet von U.") noch der Eindruck entstehen könnte, es
handle sich hiebei um ein generell verhängtes Verbot, welches sich an jede Person richtet
und damit keinen bestimmten Sachverhalt regeln will. In Übereinstimmung mit der Einwohnergemeinde
U. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erweist es sich jedoch als richtig, den
betreffenden Beschluss unter Mitberücksichtigung der übrigen Beschlussbestandteile sowie
der sonstigen Begleitumstände als eigentliche Verfügung - in Abgrenzung zu einer Allgemeinverfügung
- zu behandeln. So versteht sich der Beschluss bei näherer Betrachtung bereits
aus rein formeller Sicht unbestrittenermassen als vollziehende Verfügung, indem er sich selber
als Verfügung bezeichnet und zudem in die Verfügungsform (samt Sachverhalt, Erwä-
- 59 -

gungen, Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung) gekleidet ist. Sowohl aus dem Dispositiv als
auch aus den diesbezüglichen Erwägungen ergibt es sich sodann, dass der Beschluss direkt
gestützt auf § 6 Abs. 1 und 2 des Polizeireglementes (und nicht in Anwendung bzw. in blosser
Bestätigung der Beschlüsse des Gemeinderates U. vom 2. und 16. Juli 2001) als Reaktion
auf das Verhalten des Paintballvereins p. am 25. Juli 2001 ergangen ist. Im Gegensatz zu
den beiden Beschlüssen vom 2. und 16. Juli 2001 lässt es sich ausserdem klar erkennen,
dass die angefochtene Verfügung sich nicht allgemein an jede Person, sondern direkt an den
Paintballverein p. als die für den Spielbetrieb verantwortliche Organisationseinheit richtet.
Hiefür spricht in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin insbesondere die Nennung des
Paintballvereins p. als Verfügungsadressat im Titel und Text des Beschlusses sowie dessen
individuelle Zustellung an den als Vertreter des Vereins auftretenden U.N. Überdies ergibt
sich der individuelle Charakter des Beschlusses auch dadurch, dass dem Paintballverein p.
vorgängig zum Beschluss das rechtliche Gehör im Rahmen eines am 17. September 2001 mit
zwei Vereinsmitgliedern geführten persönlichen Gespräches gewährt wurde. Aufgrund der
vorliegenden Umstände ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - im Weiteren von einer für
die Einstufung als Verfügung genügenden Konkretisierung der Anordnung auszugehen. Wenn
der Beschluss auch - zumindest vordergründig - insofern als zu abstrakt angesehen werden
könnte, als er das Paintball-Verbot in seinem Dispositiv weder explizit räumlich (d.h. auf bestimmte
Gelände bezogen), zeitlich noch sachlich beschränkt verhängt, so darf hieraus dennoch
nicht abgeleitet werden, es würde damit kein bestimmter Sachverhalt geregelt. Vielmehr
ergibt sich der Verzicht auf eine explizite räumliche und zeitliche Beschränkung in
Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin dadurch, dass der Paintballverein p. seine Aktivitäten
in der Vergangenheit immer wieder an anderen Orten in der Gemeinde U. und zu unregelmässigen
Zeiten ausübte (...). Die Beschwerdeführerin hat damit grundsätzlich jederzeit
und überall mit dem Auftreten des Paintballvereins p. rechnen müssen, was ein auf eine einzelne
Parzelle und einen bestimmten Zeitpunkt bezogenes Verbot unweigerlich jeweils sofort
wieder obsolet gemacht hätte. Entsprechend sah sich die Beschwerdeführerin veranlasst, für
den Paintballverein p. quasi hinsichtlich jeder einzelnen für das Paintballspiel geeigneten Parzelle
ein Verbot zu statuieren. Das flächendeckende Verbot stellt somit keinen unbestimmten,
sondern vielmehr einen aus Praktikabilitätsgründen räumlich nicht näher bestimmbaren
Akt dar. Aus den auch dem Paintballverein p. bekannten Anforderungen an den Betrieb des
Paintballspiels ist es zudem klar, dass sich das Paintball-Verbot von vornherein auf die für
das Paintballspiel geeigneten Flächen beschränkte.
Selbst wenn vorliegend davon ausgegangen würde, dass bezüglich der Qualifikation des gemeinderätlichen
Beschlusses als Verfügung ein Grenz- bzw. Interpretationsfall vorläge, müsste
die Möglichkeit einer direkten Anfechtung angesichts des aktuellen Rechtsschutzinteresses
gutgeheissen werden. So besteht seitens des Paintballvereins p. nach wie vor ein erhebliches
Rechtsschutzinteresse, die materielle Zulässigkeit des über ihm schwebenden kommunalen
Paintball-Verbotes durch die erstinstanzlich angerufene Beschwerdebehörde umfassend überprüfen
zu lassen.
b) Zusammenfassend ist der Beschluss des Gemeinderates U. vom 17. September 2001 somit
als beschwerdefähige Verfügung einzustufen. Da die Vorinstanz den Beschluss folglich
zu Unrecht als Rechtssatz behandelte und ihn aus rein formellen Gründen aufhob, ohne auf
das darin enthaltene Paintball-Verbot materiell einzugehen, ist der vorinstanzliche Entscheid
aufzuheben. Gleichzeitig ist die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. (...)
- 60 -

VB.2000.00248 vom 29. August 2000 / Verein gegen Tierfabriken
Fragen:
1. Was ist an diesem Sachverhalt alles wesentlich?
2. Warum beantragen die Beschwerdeführer eine Feststellungsverfügung und warum erheben
sie nicht eine Beschwerde gegen die Wegweisung?
3. Gäbe es eine Möglichkeit, zu beantragen, dass das Gericht der Polizei verbietet, in solchen
Fällen Flugblätter verteilende Jugendliche auf öffentlichem Grund wegzuweisen?
4. Welche verwaltungsrechtlichen Grundsätze werden in der Beschwerde als Argument verwendet?
5. Teilen Sie die Meinung des Bezirksrates, wonach jedermann berechtigt ist, auf öffentlichem
Grund Flugblätter zu verteilen? Was könnte dagegen sprechen?
6. Ist der Entscheid des Bezirksrates eine Feststellungsverfügung?
7. Welches sind die Anträge im Beschwerdeverfahren des VgT vor dem Regierungsrat?
8. Worin besteht die Hauptargumentation?
9. War der Regierungsrat verpflichtet, die Angelegenheit dem Verwaltungsgericht zu übertragen?
10. Ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass Art. 6 EMRK nur bei zivilrechtlichen Streitigkeiten
Anwendung findet richtig?
11. Teilen sie die Meinung, dass Art. 6 EMRK nicht Anwendung findet?
12. Warum muss der Begriff des schutzwürdigen Interesses bei der Feststellungsverfügung
zunächst gleich interpretiert werden wie bei der Legitimation? Geht es um die gleiche
Frage?
13. Teilen Sie die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Schutzwürdigkeit noch von
weiteren Fragen abhängt? Welches sind diese weiteren Kriterien?
14. Warum ist der Verein und sind nicht die Jugendlichen, welche die Flugblätter verteilt haben
und weggewiesen wurden, beschwerdeberechtigt?
15. Warum ist das Verteilen von Flugblättern auf öffentlichem Grund nicht bewilligungspflichtig?
16. Kann der ungeklärte Sachverhalt einen Grund für die Ablehnung eines schutzwürdigen
Interesses an der Feststellungsverfügung darstellen?
17. Wäre die Wegweisung eine Verfügung nach VwVG des Bundes? War es zulässig, ohne
formelles Verfahren eine solche Verfügung zu erlassen?
- 61 -

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
Regeste
Wegweisung vom öffentlichen Grund (anlässlich einer Verteilung eines Vereinsjournals):
Kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gestützt auf Art. 6 EMRK, da das Verteilen
eines Vereinsjournals in den Bereich allgemeiner Freiheitsausübung und damit nicht in den
Schutzbereich dieser EMRK-Norm fällt (E. 2 b). Die Rekursinstanz hat - im Gegensatz zum
Nichteintreten der kommunalen Behörde - das Feststellungsbegehren teilweise gutgeheissen,
wonach die Wegweisung zu Unrecht erfolgt sei (E. 3 am Anfang). Soweit das vor der kommunalen
Behörde geltend gemachte Begehren als blosse Aufsichtsbeschwerde zu verstehen
ist, kann kein Rekurs erhoben werden, und das Nichteintreten der kommunalen Behörde ist
nicht zu beanstanden (E. 3 a). Soweit das Begehren als eigentliches Feststellungsbegehren
zu verstehen ist, ist die Voraussetzung eines hinreichenden aktuellen schutzwürdigen Interesses
an der Feststellung zu prüfen (E. 3 b/aa). Ein solches Interesse liegt insofern nicht vor,
als die Feststellung der Unrechtmässigkeit der beanstandeten Wegweisung von den damaligen
konkreten Umständen abhängig ist, die jedoch ungeklärt geblieben sind und kaum wieder
eintreten werden. Auf das Erfordernis eines a k t u e l l e n schutzwürdigen Interesses kann
mangels sich stellender Grundsatzfragen nicht verzichtet werden (E. 3 b/cc).
Sachverhalt
I. Am 7. Februar 1999 verteilten zwei Jugendliche, die Mitglieder des Vereins gegen Tierfabriken
Schweiz (VgT) sind, im Auftrag des VgT in der Nähe des Kinos ABC in Bülach auf öffentlichem
Grund das Journal "VgT-Nachrichten". Dabei wurde einer der beiden von einem in
Zivilkleidung vorbeigehenden Stadtpolizisten angesprochen, der im Verlaufe des folgenden
Gespräches, dessen Inhalt aufgrund der vorliegenden Akten unklar und umstritten ist, beide
Jugendliche aufforderte, die Passanten nicht zu belästigen und sich zu entfernen. Aufgrund
dieses Vorfalls reichte der VgT am 10. Februar 1999 beim Stadtrat Bülach "Verwaltungsbeschwerde
gegen einen unbekannten Beamten der Stadtpolizei Bü-lach" ein mit dem Antrag,
"es sei festzustellen, dass die Wegweisung von VgT-Aktivisten, die am 7.2.1999 in der Nähe
des Kinos ABC Bülach auf öffentlichem Grund ein Journal verteilten, zu Unrecht erfolgte".
Der Stadtrat Bülach beschloss am 10. März 1999, auf die Beschwerde im Sinn der Erwägungen
nicht einzutreten. Nach der glaubwürdigen Darstellung des in den Vorfall involvierten Beamten
G.P. habe sich dieser nicht als Kantonspolizist ausgegeben und habe er die Jugendlichen
deswegen aufgefordert sich zu entfernen, weil er festgestellt habe, dass sich einer der
beiden den Passanten und Kinobesuchern so in den Weg gestellt habe, dass diese dadurch
behindert und "fast genötigt" worden seien, ein VgT-Journal entgegenzunehmen. Das Verhalten
des Beamten sei daher nicht zu beanstanden; namentlich liege darin keine Dienstverletzung
und kein Disziplinarvergehen, welches ein Einschreiten nach Art. 47 ff. der städtischen
Besoldungsverordnung erfordern würde.
II. Dagegen erhob der VgT am 22. März 1999 Rekurs an den Bezirksrat Bülach, worin er sein
Feststellungsbegehren wiederholte. Zur Begründung wurde vorgebracht, der Stadtrat habe
sich einseitig auf die von der Sachverhaltsdarstellung des VgT abweichenden Aussagen des
fehlbaren Beamten gestützt. Entgegen dessen Aussagen seien die Passanten nicht von einem
der beiden Aktivisten behindert worden. Selbst wenn dem aber so gewesen wäre, habe kein
Grund bestanden, die beiden Aktivisten wegzuweisen; diesfalls hätte die Aufforderung, die
- 62 -

Passanten nicht zu behindern, genügt; die Wegweisung der beiden Aktivisten sei jedenfalls
unverhältnismässig und damit rechtswidrig gewesen.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels fasste der Bezirksrat am 16. Dezember
1999 Beschluss über die Angelegenheit. Dabei stellte er in Dispositiv Ziffer I "im Sinn der
Erwägungen" fest, "dass die VgT-Aktivisten berechtigt gewesen sind, Journale auf öffentlichem
Grund zu verteilen, soweit Dritte nicht unverhältnismässig behindert worden sind". Als
zulässiges Rechtsmittel wurde der Rekurs an den Regierungsrat bezeichnet. Der Bezirksrat
erwog, das Verteilen von Flugblättern auf öffentlichem Grund sei verfassungsrechtlich durch
verschiedene Freiheitsrechte gewährleistet; Einschränkungen einer derartigen Nutzung des
öffentlichen Grundes seien nur zulässig, sofern sie auf gesetzlicher Grundlage beruhten, einem
öffentlichem Interesse dienten und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahrten;
sodann sei "auch der Schutz von Grundrechten Dritter zu beachten und zu garantieren".
Hieraus ergebe sich für den vorliegenden Fall, "dass in positivem Sinn festzustellen ist, dass
die VgT-Aktivisten berechtigt gewesen sind, Journale auf öffentlichem Grund zu verteilen,
soweit Dritte – wegen des Schutzes ihrer Grundrechte – wiederum nicht unverhältnismässig
behindert worden sind".
III. Dagegen erhob der VgT am 10. Januar 2000 Rekurs an den Regierungsrat mit den Anträgen,
es sei festzustellen, dass der Beschluss des Bezirksrats eine Rechtsverweigerung darstelle
(1); es sei in Aufhebung des Entscheids des Stadtrats Bülach festzustellen, dass die
Wegweisung von VgT-Aktivisten am 7. Februar 1999 in der Nähe des Kinos ABC in Bülach
auf öffentlichem Grund zu Unrecht erfolgte (2); eventuell sei die Sache zur Behandlung an
den Bezirksrat zurückzuweisen (3), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
fehlbaren Polizeibeamten, eventuell zu Lasten der Stadt Bülach. Zur Begründung wurde vorgebracht,
mit der Weigerung, die Widerrechtlichkeit der Wegweisung festzustellen, habe der
Bezirksrat eine Rechtsverweigerung begangen. Die Wegweisung sei widerrechtlich aus den
Gründen, die in der Rekursschrift an den Bezirksrat dargelegt worden seien, auf welche verwiesen
werde. Schliesslich habe der Bezirksrat das Öffentlichkeitsgebot gemäss Art 6 Abs. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) missachtet, indem er entgegen dem
ausdrücklichen Antrag des Beschwerdeführers keine öffentliche Verhandlung durchgeführt
habe. Eine solche Verhandlung sei im zweitinstanzlichen Rechtsmittelverfahren nachzuholen.
Im Rekursverfahren vor Regierungsrat verzichteten der Stadtrat und der Bezirksrat Bülach auf
Vernehmlassung. Der Regierungsrat beschloss am 5. Juli 2000, auf den Rekurs nicht einzutreten
und die Akten dem Verwaltungsgericht zu überweisen.
Erwägungen
1. Zur Behandlung des Rekurses vom 10. Januar 2000 gegen den Beschluss des Bezirksrats
Bülach vom 16. Dezember 1999 ist nicht der Regierungsrat, sondern nach § 19c Abs. 2 in
Verbindung mit § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/ 8. Juni 1997
(VRG) das Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz funktionell und sachlich zuständig. Das
ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der vom Bezirksrat Bülach überprüfte Beschluss des
Stadtrats Bülach vom 10. März 1999 unter keinen der in § 43 Abs. 1 VRG genannten Ausnahmetatbestände
fällt; nähere Erörterungen zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens,
wie sie der Regierungsrat in seinem Nichteintretens- und Überweisungsbeschluss angestellt
hat, erübrigen sich.
- 63 -

2. a) Weil der Regierungsrat dem Beschwerdegegner sowie der Vorinstanz bereits Gelegenheit
zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeräumt hat, erübrigt sich die Anordnung eines
Schriftenwechsels nach § 58 VRG.
b) Eine mündliche Verhandlung ist nicht durchzuführen. Die Anordnung einer solchen Verhandlung
nach § 59 VRG steht im Ermessen des Gerichts. Art. 6 Abs. 1 EMRK verschafft
einem Beschwerdeführer einen Anspruch auf mündliche Verhandlung nur in Fällen, in denen
eine zivilrechtliche Streitigkeit oder eine strafrechtlichen Anklage im Sinn dieser Konventionsbestimmung
vorliegt. Beides trifft hier nicht zu. Insbesondere geht es nicht um eine zivilrechtliche
Streitigkeit. Der vorliegende Streitfall betrifft die Benützung des öffentlichen Grundes
zu ideellen Zwecken. Nach einer überzeugenden Lehrmeinung (Ruth Herzog, Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 175 ff.), der sich das Verwaltungsgericht
angeschlossen hat (RB 1999 Nr. 33), ist zu unterscheiden, ob die auf dem öffentlichen
Grund beabsichtigte Tätigkeit oder Vorkehr in den Bereich allgemeiner Freiheitsausübung
fällt oder ob die ersuchende Person ein Schutzbedürfnis wirtschaftlich-pekuniärer oder
persönlichkeitsrechtlicher Art darzutun vermag; nur bei einem derartigen Schutzbedürfnis
wirtschaftlicher oder persönlichkeitsrechtlicher Art fallen Streitigkeiten über die Nutzung des
öffentlichen Grundes in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK.
Wie angemerkt werden kann, war der Bezirksrat zur Anordnung einer öffentlichen Verhandlung
nach Art. 6 Abs. 1 EMRK von vornherein deswegen nicht verpflichtet, weil er auch in
seiner rechtsprechenden Funktion keine gerichtliche Instanz im Sinn dieser Konventionsbestimmung
ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 82, § 52 N. 11).
3. Der Stadtrat Bülach ist auf das Begehren, "es sei festzustellen, dass die Wegweisung von
VgT-Aktivisten, die am 7.2.1999 in der Nähe des Kinos ABC Bülach auf öffentlichem Grund
ein Journal verteilten, zu Unrecht erfolgte", nicht eingetreten. Den dagegen erhobenen Rekurs
hat der Bezirksrat Bülach sinngemäss teilweise gutgeheissen, indem er anstelle des
Stadtrats "im Sinne der Erwägungen" feststellte, "dass die VgT-Aktivisten berechtigt gewesen
sind, Journale auf öffentlichem Grund zu verteilen, soweit Dritte nicht unverhältnismässig
behindert worden sind". Mit der vorliegenden Beschwerde rügt der Beschwerdeführer,
dass seinem Feststellungsbegehren nicht entsprochen worden ist.
a) Das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers kann sinngemäss auch als Aufsichtsbeschwerde
verstanden werden, nämlich insofern, als die angestrebte Feststellung die
Grundlage für die Verhängung von Sanktionen gegenüber dem involvierten Polizeibeamten
bilden würde. So ist es offenbar vom Stadtrat Bülach – zumindest unter anderem – aufgefasst
worden. Bei der Aufsichtsbeschwerde handelt es sich um einen blossen Rechtsbehelf,
der keinen Anspruch auf einen förmlichen Beschwerdeentscheid gibt; dementsprechend kann
gegen den ablehnenden Bescheid auf eine Aufsichtsbeschwerde kein Rekurs erhoben werden
(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 30 und 43). Aus dieser Sicht ist es nicht zu
beanstanden, wenn der Stadtrat Bülach auf das streitige Begehren, soweit er es als Aufsichtsbeschwerde
verstanden hat, nicht eingetreten ist.
b) Zu prüfen bleibt, ob der Stadtrat Bülach auf das ihm gestellte Begehren zu Recht auch insoweit
nicht eingetreten ist, als dieses Gesuch als - eigentliches - Feststellungsbegehren zu
verstehen ist.
aa) Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller
ein schutzwürdiges Interesse an der anbegehrten Feststellung hat. Ist diese ver-
- 64 -

fahrensrechtliche Voraussetzung erfüllt, bedeutet dies – ähnlich wie bei der Erhebung eines
Rechtsmittels gegen eine Anordnung – lediglich, dass Anspruch auf materielle Prüfung der
mit dem Feststellungsbegehren aufgeworfenen Fragen besteht. Deswegen sind für die Bejahung
eines schutzwürdigen Interesses zunächst die gleichen Kriterien wie bei der Rekurslegitimation
massgebend, darüber hinaus aber auch spezifische Kriterien für die Schutzwürdigkeit
des Feststellungsinteresses: Über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlichrechtlicher
Rechte und Pflichten muss Unklarheit bestehen. Das Feststellungsinteresse muss
sodann in dem Sinn aktuell sein, dass der Gesuchsteller bei der Verweigerung Gefahr laufen
würde, Massnahmen zu treffen oder zu unterlassen mit der Folge, dass ihm daraus Nachteile
erwachsen könnten. Ferner muss Gegenstand der anbegehrten Feststellungsverfügung ein
konkretes Rechtsverhältnis sein. Ausgeschlossen sind damit Feststellungsbegehren zur Ermittlung
von Tatsachen sowie solche zur Klärung bloss theoretischer oder abstrakter Rechtsfragen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 60 f.).
bb) Wie vorab festzuhalten ist, kann vorliegend ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers
an der anbegehrten Feststellung nicht schon deswegen verneint werden, weil er
ein Verein ist, während die nachgesuchte Feststellung das Verhalten einiger seiner Mitglieder
betrifft. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde
erfüllt sind, ist der Beschwerdeführer als Verein vom genannten Vorfall betroffen, weil dabei
von ihm herausgegebene Journale verteilt worden sind.
cc) Hingegen fehlt es bezüglich der vom Beschwerdeführer angestrebten Feststellung an den
Voraussetzungen, die spezifisch das Vorliegen eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses
betreffen.
Das Verteilen von Drucksachen und Zeitungen, welche für die ideellen Anliegen des VgT
werben, auf öffentlichem Grund ist zulässig. Besondere Umstände vorbehalten, die hier nicht
in Frage stehen (zum Vorliegen solcher Umstände vgl. RB 1999 Nr. 44), stellt eine derartige
Nutzung des öffentlichen Grundes noch keinen gesteigerten Gemeingebrauch dar und unterliegt
daher auch nicht der Bewilligungspflicht. Es handelt sich nicht um eine bewilligungspflichtige
Veranstaltung im Sinn von Art. 27 der Polizeiverordnung der Stadt Bülach vom 10.
Mai 1995, jedenfalls dann nicht, wenn diese kommunale Bestimmung verfassungskonform
ausgelegt wird. Von dieser Rechtslage sind im vorliegenden Verfahren auch der Stadtrat und
der Bezirksrat Bülach ausgegangen. Letzterer hat diese Beurteilung wie erwähnt in teilweiser
Gutheissung des Rekurses zum Gegenstand eines förmlichen Feststellungsentscheides gemacht.
Es fragt sich allerdings, ob der von ihm getroffene Feststellungsentscheid (der dem
vom Beschwerdeführer angestrebten Entscheid inhaltlich nicht entspricht) dem Grundsatz
widerspricht, dass Feststellungsbegehren nicht der Klärung theoretischer, abstrakter Rechtsfragen
dienen dürfen. Soweit die angestrebte Feststellung über einen konkreten Vorfall in der
Vergangenheit dem Gesuchsteller als Beurteilungsgrundlage für sein künftiges Verhalten dienen
kann, ist ein schutzwürdiges Interesse auch in solchen Fällen zu bejahen. So betrachtet,
war der Feststellungsentscheid des Bezirksrats zulässig.
Der Beschwerdeführer will sich indessen mit der Feststellung des Bezirksrats nicht begnügen,
sondern beharrt auf einem weiter gehenden Feststellungsentscheid, wonach die Wegweisung
der beiden VgT-Aktivisten am 7. Februar 1999 in der Nähe des Kinos ABC in Bülach auf öffentlichen
Grund durch einen Polizeibeamten unrechtmässig gewesen sei. Die Beantwortung
dieser Frage hängt von den näheren Umständen ab, unter denen sich der Vorfall abspielte
und die ungeklärt und umstritten sind. Soll der die Würdigung eines vergangenen Ereignisses
betreffende Feststellungsentscheid dem Gesuchsteller ein taugliche Beurteilungsgrundlage für
sein künftiges Verhalten abgeben, setzt dies voraus, dass sich Letzteres unter gleichen oder
- 65 -

annähernd gleichen Umständen abspielt. Da dies kaum der Fall sein dürfte, ist ein hinreichendes
aktuelles Interesse zu verneinen.
Diese Beurteilung steht im Einklang mit der Praxis zum Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses
im Zusammenhang mit der Rekurs- und Beschwerdelegitimation. Danach ist
auf das Erfordernis des aktuellen Interesses nur dann zu verzichten, wenn es um eine
Grundsatzfrage geht, über die sonst kaum je ein rechtzeitiger Entscheid gefällt werden könnte
und die sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte (BGE
111 Ib 56 E. 2 S. 59; RB 1998 Nr. 41, 1987 Nr. 5). Eine Frage, der in diesem Sinn grundsätzliche
Bedeutung zukäme, steht im vorliegenden Fall nicht zur Entscheidung an. Es ist daher
nicht rechtsverletzend, wenn der Bezirksrat Bülach davon abgesehen hat, die näheren
Umstände des streitbetroffenen Vorfalles beweismässig abzuklären, gestützt darauf zu beurteilen,
ob die in der Fragestellung des Beschwerdeführers implizierte Behauptung einer
"Wegweisung" zutreffe und bejahendenfalls mittels förmlichem Entscheid die vom Beschwerdeführer
gestellte Frage zu beantworten, ob die Wegweisung unrechtmässig gewesen
sei.
Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.
- 66 -

VB.2003.00336 vom 10. März 2004 / Mega-Poster
Fragen:
1. Warum braucht es für ein Werbeplakat eine Bewilligung? Um welche Art von Bewilligung
handelt es sich dabei?
2. Warum führt die Baurekurskommission einen Augenschein durch? Teilen Sie die Auffassung
des Verwaltungsgerichtes, dass ohne Augenschein der Sachverhalt nur mit Fotographien
bestimmt werden kann?
3. Wer ist Beschwerdeführer? In welchem Interesse ist diese Legitimation?
4. Warum muss bei neuen Tatsachen ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden?
5. Kann sich auch eine öffentliche Behörde auf die Grundsätze des rechtlichen Gehörs stützen?
Kann sie sich auch auf Art. 6 EMRK stützen?
6. Sind die besonderen Anforderungen an das Warenhaus Jelmoi aus Gründen des kommunalen
Inventars „schutzwürdige Bauten“ unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsfreiheit
bzw. der Eigentumsgarantie zulässig?
7. Was ist die Funktion des Ermessens der Baubewilligungsbehörde?
8. Welcher rechtliche Zusammenhang besteht zwischen dem Ermessen und der Gemeindeautonomie?
9. Weshalb ist die im Konzept der Stadt Zürich vorgesehene unterschiedliche Behandlung
von Eigen- und Fremdwerbung unzulässig?
10. Weshalb tritt das Verwaltungsgericht auf den Eventualantrag der Stadt Zürich nicht ein?
Können Sie die dahingehende Argumentation nachvollziehen?
----------
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
Regeste
Erteilt die Baubehörde die Baubewilligung aus Einordnungsgründen nur unter Auflagen, darf
die Baurekurskommission nur prüfen, ob die Baubehörde aus vernünftigen Gründen annehmen
durfte, dass mit der Nebenbestimmung Mängel des Bauvorhabens ohne besondere
Schwierigkeiten behoben werden können (E. 2.2). Verletzung der Gemeindeautonomie (E.
3.1). Besondere Situation: Schutzobjekt ist hier ein Warenhaus (Jelmoli), das auf Werbung
angewiesen ist; die Glasfassade ist von besonderer Qualität, so dass sie während 6 Monaten
pro Jahr unbeschränkt (d.h. ohne Werbung) sichtbar sein sollte (E. 3.2). Befristung der Baubewilligung
zulässig, da es sich bei den grossformatigen Werbepostern um ein vergleichsweise
neues Phänomen handelt (E. 4). Teilweise Gutheissung (E. 5).
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Sachverhalt
I. Am 25. Oktober 2002 erteilte das Amt für Städtebau der Stadt Zürich der Jelmoli AG die
Baubewilligung für ein grossflächiges Werbebild ("Megaposter") an der südöstlichen Ecke des
Warenhauses Jelmoli in Zürich (Ecke Sihlstrasse/Seidengasse; Kat.Nr. 01). Gemäss der Verfügung
darf Werbung indes nur während vier Monaten pro Jahr gezeigt werden; die Bewilligung
wurde zudem auf zwei Jahre befristet.
II. Die Jelmoli AG erhob gegen die Befristung der Verfügung sowie die Beschränkung der
jährlichen Werbeflächenbelegung Rekurs an die Baurekurskommission I. Nach Durchführung
eines Augenscheins hiess diese den Rekurs am 11. Juli 2003 gut und hob die angefochtenen
Nebenbestimmungen auf.
III. Am 19. September 2003 erhob die Stadt Zürich gegen den Rekursentscheid Beschwerde
ans Verwaltungsgericht. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die aufgehobenen
Nebenbestimmungen der Baubewilligung wieder herzustellen, eventualiter das Reklamegesuch
zur Neubeurteilung an das Amt für Städtebau der Stadt Zürich zurückzuweisen, alles
unter Kostenfolge zulasten der Jelmoli AG. Die Baurekurskommission I beantragte am 7. Oktober
2003 die Abweisung der Beschwerde, ebenso die Jelmoli AG am 15. Oktober 2003
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen
1. Verfahrensanträge
1.1 Die Beschwerdeführerin verlangt in verfahrensrechtlicher Hinsicht zunächst die Durchführung
eines Augenscheins. – Der Sachverhalt ist in den vorinstanzlichen Akten bereits hinreichend
durch Fotografien dokumentiert. Streitgegenstand bilden zudem nur die Nebenbestimmungen
der Bewilligung, nicht jedoch die Frage der Bewilligungsfähigkeit bzw. -erteilung an
sich. Die Rechtmässigkeit der Nebenbestimmungen kann ohne weiteres aufgrund der fotografischen
Dokumentation sowie den übrigen Akten beurteilt werden, womit vom beantragten
Augenschein abzusehen ist.
1.2 Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Zustellung der Beschwerdeantwort zur Stellungnahme,
eventualiter zur Kenntnisnahme. – Gemäss § 58 Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels
fakultativ. Aufgrund des Gehörsanspruchs in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) muss dagegen ein zweiter Schriftenwechsel zwingend durchgeführt
werden, wenn das Gericht auf neue tatsächliche Behauptungen und rechtliche Vorbringen
abstellen will, die erst in der Beschwerdeantwort vorgebracht wurden (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, 2. A., Zürich 1999,
§ 58 Rz. 10). Vorliegend enthielt die Beschwerdeantwort weder neue rechtliche Vorbringen
noch neue tatsächliche Behauptungen (Letztere wären vorliegend ohnehin in aller Regel unzulässig;
§ 52 Abs. 2 VRG). Damit reichte es aus, die Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin
zur Kenntnisnahme zuzustellen. Weiter gehende Ansprüche aus Art. 6 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (dazu VGr, 4. Dezember 2003, VB.2002.00376, E. 3b/aa,
www.vgrzh.ch) stehen der beschwerdeführenden Gemeinde aufgrund von Art. 1 (bzw. Art.
34) EMRK nicht zu.
2. Nebenbestimmungen von Einordnungsentscheiden
2.1 Das Warenhaus Jelmoli, an dem das Megaposter angebracht werden soll, steht im kommunalen
Inventar der schutzwürdigen Bauten. Aus der Inventarisierung gemäss § 203 Abs. 2
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ergibt sich, dass das Bauvor-
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haben den erhöhten Einordnungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG genügen muss. Das
Bauvorhaben muss mithin nicht nur eine befriedigende (§ 238 Abs. 1 PBG), sondern eine gute
Gesamtwirkung erreichen (§ 238 Abs. 2 PBG; im selben Sinn auch der für Kernzonen geltende
§ 43 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991). Der
private Gestaltungsplan "Warenhaus Jelmoli" vom 6. Februar 2002 erhöht diese Anforderungen
noch, indem er in Art. 12 Abs. 1 für bauliche Massnahmen eine "besonders gute" architektonische
und städtebauliche Wirkung verlangt.
Der kommunalen Baubehörde steht bei der Anwendung der genannten Vorschriften Ermessen
zu. Der Baurekurskommission könnte diesen Spielraum aufgrund des Wortlauts von § 20
Abs. 1 VRG an sich frei überprüfen. Aufgrund der Gemeindeautonomie (Art. 48 der Kantonsverfassung
vom 18. April 1869 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 BV) wird diese Überprüfungsbefugnis
jedoch wesentlich eingeschränkt (BGE 115 Ia 363 E. 3b; VGr, 15. März 2000,
VB.2001.00340, E. 2c, www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 Rz. 19, je mit Hinweisen).
Lässt sich der kommunale Entscheid auf vernünftige Gründe stützen, darf ihn die Baurekurskommission
nicht allein deshalb aufheben, weil ihr eine gegenteilige Begründung ebenfalls als
vertretbar erscheint.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie die Bewilligung für das Megaposter aufgrund
von § 238 Abs. 2 PBG an sich hätte verweigern müssen. Anstelle der vollständigen
Verweigerung sei nun die befristete Bewilligung unter Auflagen als mildere Massnahme getreten.
Die Nebenbestimmungen seien demnach zulässig, weil sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip
Rechnung trügen. Indem die Baurekurskommission die Nebenbestimmungen aufhob,
habe sie ihr Ermessen zu Unrecht anstelle jenes der Beschwerdeführerin gesetzt.
Anordnungen betreffend die maximale Dauer von Werbung tangieren die Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV; vgl. BGE 128 I 3 E. 3a). Die vorliegend zu beurteilenden Nebenbestimmungen
müssen somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Art. 36 Abs. 1 BV). Nebenbestimmungen
von Baubewilligungen können in der Regel auf § 321 Abs. 1 PBG abgestützt werden.
Danach ist die Baubewilligung mit den erforderlichen Nebenbestimmungen (Auflagen,
Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen, wenn damit Mängel des Bauvorhabens ohne besondere
Schwierigkeiten behoben werden können. Die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen
kann sich auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben; sie können insbesondere
dann gerechtfertigt sein, falls eine Bewilligung ohne Nebenstimmungen hätte verweigert
werden müssen (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 121 II 88 E. 3; VGr, 23. Januar 2003,
VB.2002.00351, E. 3a, www.vgrzh.ch; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. A., Zürich/etc. 2002, Rz. 902 und 918).
Erteilt die Baubehörde, wie hier, eine Baubewilligung aus Einordnungsgründen nur unter Auflagen,
so darf die Baurekurskommission aufgrund ihrer eingeschränkten Kognition nur überprüfen,
ob die Baubehörde aus vernünftigen Gründen annehmen durfte, dass mit der Nebenbestimmung
Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden
können (vgl. § 321 Abs. 1 PBG sowie vorn E. 2.1). Lassen sich ebenso vernünftige Gründe
für weniger oder andere Nebenbestimmungen finden, darf die Rekurskommission nicht ihr
Ermessen anstelle jenes der Baubehörde setzen. Die Baurekurskommission darf jedoch dann
eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen missbrauchte, überschritt oder sonst in irgendeiner
Weise rechtsverletzend handhabte. Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob die angeordnete
"Brache" und die Befristung der Baubewilligung geeignete und erforderliche Massnahmen
darstellen, um die mit den Einordnungsvorschriften verfolgten öffentlichen Interessen zu
erreichen (Art. 36 Abs. 3 BV) beziehungsweise Mängel des Bauvorhabens zu beheben (§
321 Abs. 1 PBG).
- 69 -

3. Begrenzung der jährlichen Werbezeit
3.1 Die Baubehörde ordnete in der Bewilligung eine "Brache" an; damit ist ein Zeitraum gemeint,
in dem die Fläche nicht mit Werbung versehen werden darf. Die Rekurskommission
hob diese Auflage auf, da sich die Plakatwerbestelle genügend einordne. Die Beschwerdeführerin
macht dagegen wie bereits im Rekursverfahren geltend, dass die besondere Rücksichtnahme
gegenüber dem schützenswerten Gebäude (§ 238 Abs. 2 PBG) nur durch längere
Phasen mit freier Sicht auf Gebäude und Fassade gewährleistet werden könne. Würde man
den gläsernen Eckturm permanent abdecken, würde sich dies negativ auf das Erscheinungsbild
der anschliessenden Fassaden auswirken. – Angesichts der vorliegend anwendbaren besonders
hohen Einordnungsanforderungen (E. 2.1) sowie der besonderen baulichen Qualitäten
des Warenhauses "Jelmoli" leuchtet die Argumentation der Beschwerdeführerin ohne
weiteres ein. Die gläserne Fassade des Warenhauses wird in ihrer Gesamtheit besser sichtbar,
wenn der Plakatwerbeträger über dem Eingang von Zeit zu Zeit frei bleibt. Für die Auffassung
der Baurekurskommission mögen ebenso vertretbare Gründe gesprochen haben. Allerdings
durfte sie deswegen ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen der Beschwerdeführerin
setzen. Der Entscheid verletzt insoweit die Gemeindeautonomie.
3.2 Gemäss der Baubewilligung darf Werbung nur während 4 Monaten pro Jahr gezeigt werden.
Diese Dauer deckt sich mit dem von der Beschwerdeführerin gemeinsam mit Vertretern
der Werbebranche entwickelten Konzept "grossflächige Werbebilder in der Stadt Zürich".
Danach gilt für ortsgebundene Fremdwerbung eine "Brache" von drei Monaten, für ortsgebundene
Eigenwerbung dagegen eine "Brache" von acht Monaten. – Die im Konzept getroffene
Unterscheidung leuchtet nicht ein. Anordnungen betreffend die maximale Dauer von
Werbung tangieren die Wirtschaftsfreiheit (vorn E. 2.2). Bei der deshalb gebotenen Interessenabwägung
wiegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das private Interesse an Eigenwerbung
schwerer als bei Fremdwerbung (BGE 128 I 3 E. 4b). Zusätzlich ist hier zu beachten,
dass das Schutzobjekt ein Warenhaus ist und die Weiterführung dieser angestammten
und für die Erhaltung des Schutzobjekts entscheidenden Nutzung insofern besondere Anforderungen
an die Werbung stellt, als das Publikum auf das Angebot des Warenhauses und
insbesondere auch auf saisonal wechselnde Angebote oder Aktionen aufmerksam gemacht
werden soll. Das auf andere Bedürfnisse ausgerichtete "Megaposter-Konzept" lässt deshalb
keine dem vorliegenden Einzelfall gerecht werdende Auslegung der Einordnungsbestimmung
zu und ist folglich unbeachtlich (vgl. BGE 122 V 19, 25 E. 5 b/bb). Damit im Interesse des
Denkmalschutzes die Glasfassade auch ungestört wahrgenommen werden kann, genügt eine
Beschränkung der jährlichen Werbezeit auf sechs Monate; eine Verpflichtung zum monatlichen
Wechsel der Sujets ist nicht erforderlich, da bereits durch die sich laufend ändernden
Werbebedürfnisse des Warenhauses für einen hinreichenden Wechsel gesorgt ist. Indem die
Beschwerdeführerin eine "Brache" von mehr als sechs Monaten anordnete, hat sie ihr Ermessen
unter unvollständiger Würdigung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen
und damit rechtsverletzend ausgeübt. Die Baubewilligung ist folglich insoweit abzuändern.
3.3 Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und die Rückweisung der Sache an die Bewilligungsbehörde zur neuen Beurteilung.
Aus der Begründung des Antrages geht hervor, dass die Sache an die Baubehörde zurückgewiesen
soll, damit diese das Reklamegesuch ablehnen könne. Eine solche Rückweisung kann
indessen nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. Die Beschwerdeführerin hat die Bewilligung
für die Plakatwerbung rechtskräftig erteilt. Im vorliegenden Rekurs- und Gerichtsverfahren
sind einzig die angeordneten "Brachen" und die Befristung der Bewilligung streitig. Die
Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens an sich bildet dagegen nicht Gegenstand des Verfah-
- 70 -

ens. Der Eventualantrag erweist sich damit als unzulässige Erweiterung des Prozessthemas
und ist folglich abzuweisen.
4. Befristung
Die Beschwerdeführerin befristete die Baubewilligung für die Dauer von zwei Jahren. Auch
diese Nebenbestimmung wurde von der Baurekurskommission aufgehoben.
Verglichen mit der vollständigen Bauverweigerung kann sich eine befristete Baubewilligung
als eine ebenfalls geeignete, aber mildere Massnahme erweisen, um die mit dem Gesetz verfolgten
öffentlichen Interessen zu erreichen (vgl. RB 1990 Nr. 83). So darf die Baubehörde
eine UKW-Antenne nicht allein deshalb verweigern, weil sie Bedenken hat, dass mit der Zeit
ganze "Antennenwälder" entstehen und so die Einordnungsvorschrift gewissermassen mit
der Zeit verletzt wird. Vielmehr ist sie in so einem Fall gehalten, die Bewilligung so lange zu
erteilen, bis eine entsprechende Anlage zum gemeinschaftlichen Empfang von Radiosendungen
erstellt worden ist (VGr, 17. Januar 1984, BEZ 1984 Nr. 28 E. 4c = ZBl 86/1985, S.
70, 75). – Vorliegend durfte die Beschwerdeführerin bei der Befristung der Bewilligung der
Tatsache Rechnung tragen, dass es sich bei den grossformatigen Werbeflächen um ein vergleichsweise
neues Phänomen handelt. In so einem Fall liegt es innerhalb des der Bewilligungsbehörde
zustehenden Ermessensspielraums, die Bewilligung nur für eine beschränkte
Dauer zu erteilen. Stellt der Bauherr vor Ablauf der Bewilligungsdauer ein neues Gesuch,
kann die Behörde gestützt auf die bereits mit Megapostern gemachten Erfahrungen die Bewilligung
erneut erteilen, diese gegebenenfalls mit Nebenbestimmungen versehen oder aber
ganz verweigern. Indem die Baurekurskommission die Befristung der Bewilligung aufhob,
setzte sie ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Beschwerdeführerin. Der angefochtene
Entscheid ist insoweit wegen Verletzung der Gemeindeautonomie aufzuheben.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Befristung der Baubewilligung
ist wieder herzustellen und die jährliche Werbezeit auf sechs Monate festzulegen. Weil
keine der Parteien überwiegend oder gar vollständig obsiegt hat, sind ihnen die Verfahrenskosten
je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl § 13 N. 15 und § 17
N. 32). Die Kosten des Rekursverfahrens sind analog der Kostenverteilung im vorliegenden
Verfahren neu zu verlegen. An der Entschädigungsregelung des Rekursentscheids ist dagegen
nichts zu ändern, da auch im Rekursverfahren keine der Parteien überwiegend obsiegt
hat.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der Baurekurskommission I
vom 11. Juli 2003 teilweise aufgehoben. Demgemäss wird Ziff. I./2 der Verfügung des
Amtes für Städtebau der Stadt Zürich vom 25. Oktober 2002 wieder hergestellt. Ziff.
I./1. wird unter Aufhebung von Erwägung lit. b und folgender Neufassung von Erwägung
lit. c wieder hergestellt:
"Die Bewilligung wird für 2 Jahre erteilt. Die Fläche kann maximal 6 Monate pro Jahr
mit Bildern belegt werden."
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Sachverhalte
1. Liestaler Banntag
Der Banntag ist ein in der Nordwestschweiz, vor allem im Kanton Basel-Landschaft, seit
Jahrhunderten geübter Brauch. Dabei werden jeweils im Frühjahr in Rotten die Gemeindegrenzen
abgeschritten. In manchen Gemeinden, so unter anderem in Liestal, werden Gewehre
mitgeführt, mit denen ohne Kugeln geschossen wird. Der Stadtrat Liestal erliess am 26.
März 1996 Weisungen betreffend das Schiessen am Banntag 1996 in Liestal.
Gegen diese Weisungen erhob Ruth Gonseth Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons
Basel-Landschaft. Für den Banntag 1997 erliess der Stadtrat neue, teilweise geänderte Weisungen,
welche Ruth Gonseth abermals mit Beschwerde beim Regierungsrat anfocht. Der
Regierungsrat wies die Beschwerden am 7. Juli 1998 ab.
Ruth Gonseth gelangte gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.
Am 1. Januar 1999 trat eine Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember
1998 über das Schiessen am Banntag in Kraft. Diese erlaubt das Schiessen ohne Kugeln
im Siedlungsgebiet während einer bestimmten Zeit innerhalb von festgesetzten Schiesszonen
und beauftragt den Gemeinderat, die Schiesszeiten und Schiesszonen festzulegen. Mit
Urteil vom 7. April 1999 erwog das Verwaltungsgericht, die Weisungen verletzten weder das
eidgenössische Umweltschutz- und Sprengstoffrecht noch das Grundrecht auf Leben und
körperliche Unversehrtheit. Demgemäss wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Ruth Gonseth erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag,
das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Weisungen
des Stadtrats Liestal 1996 und 1997 Bundesrecht und die EMRK verletzten.
Fragen zur Falllösung:
1) Wie sind die Weisungen der Gemeinde Liestal rechtlich zu qualifizieren?
2) Prüfen Sie, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend zulässig ist?
3) Welche Überlegungen können zu dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Rechtsbegehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit angestellt werden?
[126 II 300 / Liestaler Banntag]
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2. Mehrfamilienhaus
Am 28. Juli 1998 stellte der Beschwerdeführer bei der Gemeinde ein Baugesuch für folgendes
Bauvorhaben: "Neubau Mehrfamilienhaus mit Gewerberäumen und Autoeinstellhalle.
Wärmepumpenheizung". Das Bauprojekt sieht zwei Baukörper vor, die durch den Erschliessungstrakt
verbunden sind. In beiden Baukörpern ist sowohl Gewerbe- als auch Wohnnutzung
vorgesehen.
Am 17. Dezember 1998 erteilte der Regierungsstatthalter die Gesamtbewilligung und versah
diese auf Antrag der Gemeinde unter anderem mit folgenden Nebenbestimmungen:
Nebenbestimmung Ziff. 2.4:
Die Überbauung darf, gestützt auf Art. 41 Abs. 3 GBR, nicht in Etappen ausgeführt werden.
Zur Sicherstellung hat die Bauherrschaft vor Baubeginn einen Finanzierungsnachweis einer
Bank für das gesamte Bauvorhaben beizubringen.
Art. 41 Abs. 3 GBR besagt, dass die Wohnnutzung in den Wohn- und Arbeitszonen höchstens
50% der effektiven Ausnützungsziffer (AZ) betragen dürfe. Die Gemeinde erläutert dazu,
dass diese Bestimmung erlassen worden sei, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen
Bevölkerung und Arbeitsplätzen anzustreben. Würde nun die bewilligte Überbauung in Etappen
erstellt und zunächst nur das Haus A – welches einen geringeren Gewerbeanteil aufweist
- errichtet, ohne dass sichergestellt sei, dass das Haus B mit der höheren Gewerbenutzung
ebenfalls erstellt wird, wäre Art. 41 Abs. 3 GBR verletzt. Eine Etappierung wäre nur
möglich, wenn beide Baukörper je 50% Wohn- oder Gewerbenutzung aufweisen würden;
dies treffe hier nicht zu.
Nebenbestimmung Ziff. 2.6:
Zudem hat die Bauherrschaft vor Baubeginn zur Sicherstellung der Errichtung des Kinderspielplatzes
und Aufenthaltsbereiches eine bedingungslose, unwiderrufliche Bankgarantie zugunsten
der Gemeinde in der Höhe von Fr. 20’000.-- zu erbringen.
Die Gemeinde führt dazu aus, der Beschwerdeführer habe 1994 auf dem Nachbargrundstück
ein Mehrfamilienhaus erstellt und den in den Plänen vorgesehenen Kinderspielplatz und Aufenthaltsbereich
erst 1998, nur auf Druck der Gemeinde hin und zudem nur provisorisch errichtet.
Nebenbestimmung Ziff. 2.8:
Spätestens drei Monate nach Bezug der ersten Wohnung müssen folgende Anlagen fertigerstellt
sein: -- der Kinderspielplatz/Aufenthaltsbereich -- die Gehweganlage, wobei die Ausführungsart
und Materialwahl nach Weisungen der Baupolizei zu erfolgen hat.
- 73 -

Gesetzliche Grundlagen:
Baugesetz (BauG) vom 9. Juni 1985
Art. 29 3. Nebenbestimmungen und Anmerkungen im Grundbuch
1 Ausnahmebewilligungen können für eine bestimmte Zeitdauer oder mit dem Vorbehalt jederzeitigen
Widerrufs gewährt werden. Bei Ablauf der Befristung und bei Widerruf ist die bewilligte Baute oder
Anlage vom jeweiligen Eigentümer innert angemessener Frist zu entfernen; er hat keinen Anspruch auf
Entschädigung.
2
Ausnahmebewilligungen können an Bedingungen geknüpft und mit Auflagen verbunden werden. Zulässig
sind insbesondere Bestimmungen, wonach
a) für wertvermehrende Aufwendungen, die als Ausnahme bewilligt werden, im Enteignungsfall
keine Entschädigung geleistet wird; Bauten und Anlagen,
b) die nur im Hinblick auf einen bestimmten Zweck bewilligt werden, nicht zweckentfremdet, abparzelliert
oder in Stockwerkeigentum aufgeteilt werden dürfen;
c) Sicherheit zu leisten ist für die Einhaltung von Pflichten, die mit der Baubewilligung verbunden
sind.
3 Die Befristung, der Vorbehalt des Widerrufs, die Wegbedingung der Entschädigung (Beseitigungs-
und Mehrwertrevers), die Zweckentfremdungs-, Abparzellierungs- und Aufteilungsverbote sowie die
Pflicht zur Sicherheitsleistung sind vor Baubeginn im Grundbuch anzumerken.
Art. 38 8. Bauentscheid
8.1 Prüfung; Gegenstände
1 Nach der formellen Prüfung leitet die Gemeindeverwaltung die Bau- und Ausnahmegesuche sofort an
die Baubewilligungsbehörde weiter und weist auf offenkundige materielle Mängel hin.
2 Im Bauentscheid wird geurteilt über das Baugesuch und die zugehörigen Ausnahmegesuche sowie
die Kostenpflicht. Der Bauentscheid setzt sich mit den unerledigten Einsprachen auseinander.
3
Mit der Baubewilligung können Bedingungen und Auflagen verbunden werden; Artikel 29 Absatz 2
ist sinngemäss anwendbar.
4 Im Dispositiv des Bauentscheides ist anzugeben,
a) welche weiteren Bewilligungen der Bauherr im Fall von Artikel 2a Absatz 2 Buchstabe b noch
beizubringen hat,
b) welche Gesuchsgegenstände im Fall der Teilbaubewilligung (Art. 32 Abs. 2) noch beurteilt
werden müssen.
Fragen zur Falllösung:
1) In welchen Konstellationen können Nebenbestimmungen bei (Bau-) Bewilligungen
sinnvollerweise vorgesehen werden?
2) Wie ist die Nebenbestimmung Ziff. 2.4 rechtlich zu qualifizieren?
Wie ihre die Zulässigkeit zu beurteilen?
Müsste sie allenfalls griffiger ausgestaltet werden?
3) Welches ist die Rechtsnatur der Nebenbestimmung Ziff. 2.6, wie ist ihre Zulässigkeit
zu beurteilen?
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4) Welche Beurteilung kann bezüglich der Nebenbestimmung Ziff. 2.8 abgegeben
werden, insbesondere bezüglich der Vereinbarkeit mit Art. 29 BauG?
[BVR 2000 71 / Mehrfamilienhaus]
- 75 -

3. Schulweg
A. und B. sind die Eltern von C., geb. 1994, welcher auf den Beginn des Schuljahres
2001/2002 in die erste Primarklasse eingeschult wurde. Mit Schreiben vom 8. Juni 2001
orientierte der Schulrat der Gemeinde Schwyz unter anderem A. und B., dass im kommenden
Jahr die Kinder der St. Martin-Strasse nicht wie in den Vorjahren in das Schulhaus Herrengasse,
sondern in das Schulhaus Lücken eingeteilt würden. Mit dieser Zuteilung verlängert
sich der Suchlweg von 300 m um 500 m.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch hin hielt der Schulrat mit Schreiben vom 4. Juli 2001 an
der Einteilung fest und lehnte die Umteilung in das Schulhaus Herrengasse ab.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz trat mit Beschluss vom 14. August 2001 auf eine
dagegen erhobene Beschwerde im Sinne der Erwägungen nicht ein, weil die Zuteilung eines
Schülers in ein Schulhaus keine anfechtbare Verfügung darstelle. Die dagegen eingereichte
Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 30. Oktober
2001, versandt am 13. November 2001, im Sinne der Erwägungen ab.
Dagegen erheben A. und B. mit Eingabe vom 13. Dezember 2001 beim Bundesgericht
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der
Regierungsrat des Kantons Schwyz und der Schulrat der Gemeinde Schwyz schliessen auf
Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz beantragt, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Gesetzliche Grundlage:
Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege des Kanton Schwyz vom 6. Juni 1974
§ 6 b) Verfügungen
1
Verfügungen sind hoheitliche, individuelle und einseitige Anordnungen einer
Behörde, mit welchen:
a) Rechte und Pflichten bestimmter Personen begründet, abgeändert oder
aufgehoben werden;
b) das Bestehen, Nichtbestehen oder der Inhalt von Rechten und Pflichten
festgestellt wird;
c) Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten und Pflichten abgewiesen oder durch Nichteintreten erledigt werden;
d) die Vollstreckung von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen angeordnet wird.
2
Den Verfügungen ist die unrechtmässige Verweigerung oder Verzögerung
gleichgestellt.
3 Den Verfügungen sind Anordnungen gleichgestellt, welche Verwaltungsbehörden
von Gemeinwesen in Anwendung privatrechtlicher Vorschriften treffen.
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Fragen zur Falllösung:
1) Handelt es sich bei der Zuteilung eines Schülers in ein Schulhaus um eine Verfügung?
2) Wie ist folglich der Nichteintretensentscheid zu beurteilen?
3) Inwiefern ist in casu das kantonale Recht, also insbesondere der abgedruckte § 6
der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege relevant? Welche Rolle spielt
Art. 5 VwVG im vorliegenden Fall?
4) Welche Bedeutung ist dem Argument der Behörde beizumessen, dass die getroffene
Regelung ein Sonderstatusverhältnis betreffe?
5) Wie wären andere Entscheide im schulischen Bereich, wie z.B. Verweis, Ausschluss,
Änderung des Stundenplans, Zuweisung in eine andere Klasse in demselben
Schulhaus etc., zu bewerten?
[2P.324/2001; Urteil vom 28. März 2002 / Schulweg]
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4. Eidgenössische Bankenkommission
X. ist bankengesetzliche Revisionsstelle einer schweizerischen Bank Y., gleichzeitig auch
Kontrollstelle im Sinne von Art. 727 ff. OR. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1976 (Ziff. 1
Abs. 1) drückte die schweizerische Bankenkommission gegenüber X. ihr Missfallen hinsichtlich
der bankengesetzlichen Revision der Y. zum Geschäftsjahr 1974 aus. Der X. wird eine
Verletzung der Meldepflicht gegenüber der Bankenkommission sowie der Sorgfaltspflicht
vorgeworfen. Die Bankenkommission beanstandet vor allem eine ungerechtfertigte Unterbrechung
der Revisionsarbeiten im Sommer 1975, passives Verhalten im Falle von strafbaren
Unregelmässigkeiten eines ehemaligen Direktors der Y., sowie die unsorgfältige Bewertung
von Immobilien und Grundpfandrechten der Y.
Die Bankenkommission weist X. sodann an, innert einer bestimmten Frist sein Inspektorat
entsprechend dem Stand der Revisionsmandate auszubauen (Ziff. 1 Abs. 2 und 4), unter
Vorlage eines Ausbauprojektes (Ziff. 1 Abs. 3) und stufenweiser Realisierung bei Anstellung
zusätzlicher Revisoren (Ziff. 1 Abs. 5).
Schliesslich wird X. für den Fall der Nichtbefolgung der Weisungen der Entzug der Anerkennung
als bankengesetzliche Revisionsstelle angedroht (Ziff. 1 Abs. 6); ferner Kenntnis von
einer Strafanzeige zu Handen des eidgenössischen Finanzdepartements wegen Widerhandlung
gegen das Bankengesetz gegeben (Ziff. 2).
X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beanstandungen der Bankenkommission.
Fragen zur Falllösung:
1) Handelt es sich bei den Anweisungen Ziff. 1 Abs. 1, 2, 3, 4, 5, 6 sowie Ziff. 2
der schweizerischen Bankenkommission um Verfügungen?
2) Welche Konsequenz hat die Beantwortung der Frage 1) auf die Beurteilung der
vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem Bundesgericht?
3) Welches ist das Verhältnis zwischen der Beschwerdelegitimation und dem Vorliegen
einer Verfügung?
4) Welche Parallelen können zum Schluweg-Fall gezogen werden?
[103 Ib 350 / Eidgenössische Bankenkommission]
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BGE 113 Ia 81 / Trüllikon
Fragen:
Modul VI
Verfahren auf Erlass von Verfügungen
1. Wie ist der Entscheid über die Begründung eines Nutzungsplanes rechtlich zu qualitzieren:
Handelt es sich um ein Gesetz, eine Verordnung, eine Verfügung, eine Weisung oder etwas
anderes?
2. Welche rechtlichen Konequenzen lassen sich aus dieser Qualifikation ableiten für die
Rechtmässigkeit, Anfechtbarkeit, spätere Abänderbarkeit?
3. Warum hat die Gemeindeversammlung über den Nutzungsplan entschieden? Ist es zwingend,
dass die Gemeinde entscheidet?
4. Was beinhaltet ein Nutzungsplan? Worin unterscheidet er sich inhaltlich vom Richtplan?
Vom Fahrplan? Vom Vorlesungsplan? Vom Finanzplan?
5. Was versteht man unter einer Kernzone?
6. Wie ändert sich der Wert eines Grundstückes, das von einer Einfamilienhauszone in eine
Kernzone eingegliedert wird?
7. Nach welchen Kriterien sind die Zonen festzulegen? Wer hat die letztinstanzliche Entscheidbefugnis
für die Auslegung dieser Kriterien?
8. Welche Funktion hat das Genehmigungsverfahren durch den Regierungsrat?
9. Inwieweit hat der Regierungsrat der Gemeindeautonomie Rechnung zu tragen?
10. Welche Rechte kann ein Grundstückeigentümer aus dem Grundrecht der Eigentumsgarantie
gegenüber einer Zonenplanung geltend machen?
11. Welches ist im vorliegenden Fall der rechtserhebliche Sachverhalt?
12. Welchen Stellenwert hat der Augenschein in einem Rechtsmittelverfahren?
13. Warum müssen die Parteien bei einem Augenschein anwesend sein können? Was hätte
der Beschwerdeführer im konkreten Fall beispielsweise geltend machen können?
14. Warum wurde durch die Durchführung des Augenscheins ohne den Beschwerdeführer
nach dessen Auffassung das rechtliche Gehör verletzt?
15. Was ist letztlich die Funktion des rechtlichen Gehörs?
16. Welche Argumente macht der Regierungsrat geltend?
17. Welche Stellung hat der Baudirektor im Verfahren gegenüber dem Entscheid des Regierungsrates?
18. Warum handelt es sich nach Meinung des Bundesgerichts um einen Augenschein, d.h. ein
formelles Beweisverfahren und nicht bloss um eine informelle Besichtigung?
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19. Warum folgt das Bundesgericht nicht der Auffassung der Regierung, wonach der Baudirektor
erst auf Grund des Augenscheins zum Antrag auf Nichtgenehmigung gekommen
sei, weshalb es sich hier nicht um ein formelles Beweisverfahren gehandelt habe? Wie
stellen Sie sich zu diesem Argument? Was hätte man tun müssen, falls dieses Argument
stichhaltig ist?
--------
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 1987 i.S. E.
gegen Gemeinde Trüllikon und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste
Art. 4 BV; rechtliches Gehör, Teilnahme am Augenschein. Wird im Rahmen der Genehmigung
einer kommunalen Nutzungsplanung ein Augenschein ohne Beteiligung der Grundeigentümer
durchgeführt und im Anschluss daran die Einzonung eines Grundstücks verweigert, ohne
dass ein zweiter Augenschein unter Beizug des betreffenden Eigentümers vorgenommen
worden wäre, so wird dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Sachverhalt
E. ist Eigentümer eines Grundstückes im Ortsteil Rudolfingen der Politischen Gemeinde Trüllikon.
Die Gemeindeversammlung von Trüllikon setzte am 13. Dezember 1985 die kommunale Nutzungsplanung
fest, wobei sie auf Antrag von E. auch dessen Grundstück in die Kernzone I
miteinbezog, um dem Eigentümer den Bau eines Ökonomiegebäudes zu ermöglichen. Im Genehmigungsverfahren
gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich zur Auffassung, ein
Neubau an dieser Stelle würde das unter Schutz stehende Ortsbild von Rudolfingen schwer
beeinträchtigen, und nahm deshalb die Kernzonen- Erweiterung im Bereiche der fraglichen
Parzelle von der Genehmigung aus. Gegen diesen Beschluss hat E. staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung von Art. 4 BV sowie der Eigentumsgarantie erhoben. Das Bundesgericht
heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. -- Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Regierungsrat habe ihm das rechtliche Gehör
verweigert, da der Baudirektor am 17. Juni 1986 in Anwesenheit eines Vertreters des Amtes
für Raumplanung, des Gemeindepräsidenten von Trüllikon sowie des Gemeindeschreibers einen
Augenschein durchgeführt habe, zu welchem er nicht eingeladen worden sei. In der Folge
habe ihm die Baudirektion zwar am 2. Juli 1986 mitgeteilt, sie nehme in Aussicht, dem
Regierungsrat die Verweigerung der Genehmigung für die Festsetzung der Kernzone im Bereich
seines Grundstückes zu beantragen, und habe ihm noch Gelegenheit gegeben, sich
schriftlich zu äussern. Diese nachträgliche Anhörung habe indessen nur noch Alibifunktion
gehabt; die Würfel seien bereits an der Augenscheinsverhandlung gefallen. Die Direktion der
öffentlichen Bauten erklärt demgegenüber, der Baudirektor habe die Örtlichkeit besichtigt, um
sich ein eigenes Bild für den dem Regierungsrat zu unterbreitenden Antrag über die Genehmigung
der Nutzungsplanung der Gemeinde Trüllikon zu machen. Es habe sich nicht um eine
Augenscheinsverhandlung mit der Gemeinde als beteiligter Partei gehandelt; die Anwesenheit
des Gemeindepräsidenten habe lediglich der Gepflogenheit entsprochen, dass der Baudirektor
- 80 -

Besichtigungen mit einer Kontaktnahme mit der Gemeindebehörde verbinde. Über die Nichtgenehmigung
einer von der Gemeindeversammlung beschlossenen Einzonung entscheide
nicht der Baudirektor, sondern der Gesamtregierungsrat. Dieser Entscheid sei nicht an der
Augenscheinsverhandlung vom 17. Juni 1986 erfolgt, sondern erst in der Regierungsratssitzung
vom 27. August 1986. Dem Beschwerdeführer sei ausreichend Gelegenheit gegeben
worden, sich zum in Aussicht gestellten Nichtgenehmigungsantrag zu äussern. Die vorgenommene
Anhörung genüge dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch, und es sei kein
weitergehendes, formelles Verfahren nötig.
3. --a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst von den kantonalen
Verfahrensbestimmungen umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend
erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien
Platz. Da der Beschwerdeführer keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist
einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln
missachtet wurden (BGE 112-IA-5, 110-IA-81/82 E. 5b, 85 E. 3b, je mit Hinweisen). Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz ist es ohne Belang, ob sie überhaupt verpflichtet war, einen
Augenschein durchzuführen. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat
sie das in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des
rechtlichen Gehörs zu beachten. Die an einem Verfahren Beteiligten, zu denen hier auch der
Beschwerdeführer gehört, haben Anspruch darauf, zu einem Augenschein gehörig beigezogen
zu werden. Eine Ausnahme würde nur gelten, wenn schützenswerte Interessen Dritter
oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit etwas anderes gebieten, oder wenn der
Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet durchgeführt wird. In
einem solchen Fall genügt es, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis
Stellung nehmen kann (BGE 112-IA-5 f. E. 2c mit Hinweisen auf weitere Entscheide). b) Wie
die Direktion der öffentlichen Bauten in ihrer Vernehmlassung erklärt, verschaffte im vorliegenden
Fall der Augenschein dem Baudirektor die Grundlage für seinen Antrag an den Gesamtregierungsrat.
Damit diente die Ortsschau aber nicht nur einer bloss informellen Orientierung,
sondern der Feststellung von wesentlichen Tatsachen, die als beweisbedürftig zu gelten
hatten und auch als solche eingeschätzt wurden (vgl. BGE 104-IA-121 E. 2a). Dass irgendwelche
schützenswerten Interessen Dritter oder die Besonderheit der Situation die Vornahme
eines Augenscheins ohne Voranmeldung geboten hätten, wird von niemandem behauptet
und ist offensichtlich nicht der Fall. Die Behörden hätten daher den Beschwerdeführer
zur Ortsschau einladen müssen; dessen nachträgliche Anhörung genügte gemäss den in
der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.
Nun wendet die Direktion für öffentliche Bauten in der Beschwerdeantwort ein, der Baudirektor
habe keinen Anlass zur Anhörung des Beschwerdeführers gehabt, bevor er überhaupt
aufgrund des Augenscheines zur Auffassung gelangt sei, hinsichtlich der Einzonung der fraglichen
Parzelle sei Antrag auf Nichtgenehmigung zu stellen. Dies trifft zwar an sich zu. Indessen
war bereits aufgrund der Akten bekannt, dass die Gemeindeversammlung in der für das
geschützte Ortsbild empfindlichen Dorfrand-Zone eine Änderung des Zonenplan-Entwurfes
vorgenommen hatte, und musste insofern eine Nichtgenehmigung jedenfalls in Betracht gezogen
werden, um so mehr, als das kantonale Amt für Raumplanung schon vor dem Augenschein
einen entsprechenden Antrag gestellt hatte. Der Beschwerdeführer hätte deshalb vorsorglich
zum Augenschein eingeladen werden können. Wollte der Baudirektor das nicht tun,
so hätte ein zweiter Augenschein in Anwesenheit des Beschwerdeführers durchgeführt werden
müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4
BV gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Dabei kommt es nicht darauf
an, ob Aussicht bestehe, dass nach erneuter Prüfung des Falles in einem korrekten Verfahren
anders entschieden würde (BGE 112-IA-7, 105-IA-51 E. 2c).-- Unter diesen Umständen muss
- 81 -

die vom Beschwerdeführer ebenfalls erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie
unbehandelt bleiben.
- 82 -

Sachverhalt
Assistentenstelle
Am 26. Februar 1976 wurde P. von der Eidgenössisch Technischen Hochschule Lausanne
(EPFL) auf unbestimmte Zeit als erster Assistent von Professor X. angestellt. Am 7. Dezember
1977 entschied der Präsident der EPFL das Dienstverhältnis mit P. auf den 31. Januar
1978 zu kündigen, wobei angemerkt wurde, dass die Kündigung ohne Verschulden seitens
des Angestellten erfolgte, angefochten werden konnte und dem Umstand erfolgte, dass Professor
X., auf dessen Vorschlag hin P. angestellt worden war, von seiner Stelle an der EPFL
demissioniert habe. Der Präsident der EPFL hatte dem Assistenten zuvor bei einer kurzen Unterredung
nahegelegt, eine ihm an der ETH Zürich angebotene Stelle anzunehmen.
P. führte gegen diesen Kündigungsentscheid beim ETH-Rat Beschwerde. Mit Entscheid vom
30. Juni 1978 bestätigte der ETH-Rat unter Ausstand des Präsidenten der EPFL die angefochtene
Kündigung.
Gegen das Urteil des ETH-Rates führt P. Beschwerde mit dem Begehren die beiden Entscheidungen
seien aufzuheben und seine Weiterbeschäftigung zu gewährleisten.
Fragen zur Falllösung:
1) Kann sich der Beschwerdeführer auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs stützen?
2) Mit welcher Argumentation könnte diese Rüge allenfalls abgewiesen werden?
3) Inwiefern könnte die Annäherung des Status der Staatsangestellten an privatrechtliche
Anstellungsverhältnisse allenfalls ein Einfluss auf die Vorkehren im Kündigungsverfahren
haben?
[BGE 105 Ib 171 / Assistentenstelle]
- 83 -

VPB 67.94 / Präservative
Fragen:
1. Nach welchem Gesetz entscheidet die Rekurskommission?
2. Welche Kognitionsbefugnis steht ihr zu?
3. Welches sind die Beschwerdegründe?
4. Warum wird die Nichtigkeit nicht angefochten, sondern lediglich das Begehren auf Feststellung
gestellt? Was wären die „Folgen“ einer nichtigen Verfügung? Worin besteht der
Unterschied zur anfechtbaren Verfügung?
5. Warum muss die Person, an die sich eine Verfügung richtet, genannt sein?
6. Was bedeutet im konkreten Fall der Hinweis der Rekurskommission auf die analoge Übernahme
z.B. von OR 55?
7. Warum kann ein Fehler des rechtlichen Gehörs geheilt werden?
8. Teilen Sie die Auffassung, der Rekurskommission, dass keine Verletzung von Treu und
Glauben vorliegt?
9. Teilen Sie die Auffassung der Rekurskommission über den Sinn und den Zweck der Begründung
einer Verfügung?
--------
(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel vom 16. August 2002 i.S.
Y. AG [HM 02.005/009]. Eine hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das
Bundesgericht mit Urteil vom 17. März 2003 [2A.474/2002] abgewiesen.)
Regeste
Modul VII
Fehlerhaftigkeit und Änderungen von Verfügungen
Medizinprodukte. Verfahren der Marktüberwachung. Bezeichnung des Verfügungsadressaten.
Rechtliches Gehör.
Art. 29 Abs. 2 BV. Art. 6, Art. 30 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 und Art. 48 VwVG. Art. 55 und
101 OR. Art. 45 Abs. 5 HMG.
- Parteifähigkeit: Für nicht rechts- und parteifähige Geschäftsbetriebe handeln in Beschwerdeverfahren
ihre parteifähigen Inhaber (E. 1.2).
- Nennung einer Hilfsperson als Verfügungsadressatin: Die unrichtige oder unvollständige
Bezeichnung des Verfügungsadressaten führt nicht zur Nichtigkeit einer Verfügung, wenn
- 84 -

sich der ins Recht gefasste Adressat aus dem Sachzusammenhang eindeutig ergibt. Im
Rahmen der Marktüberwachung ist die Eröffnung einer Verfügung an einen Geschäftsbetrieb,
in dem Hilfspersonen des Adressaten tätig sind, rechtsgenüglich (E. 3).
- Rechtliches Gehör: Der Gehörsanspruch ist ausreichend gewahrt, wenn die Hilfsperson
einer Partei vor Erlass einer belastenden Verfügung aufgefordert wird mitzuteilen, wie sie
den rechtmässigen Zustand wieder herstellen will (E. 4.1). Ist einer Partei bekannt, dass
ein Verfahren der Marktüberwachung durchgeführt wird und eine Verfügung erlassen
werden könnte, ist ihr die Akteneinsicht nur auf Gesuch hin zu gewähren (E. 4.2). In der
Begründung einer Verfügung müssen vorgängig mitgeteilte Beanstandungen nicht detailliert
wiederholt werden (E. 4.3).
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist einerseits eine Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) vom
12. Juli 2001, mit welcher Z. untersagt wurde, neun namentlich bezeichnete Präservative in
nicht-konformer Ausführung in Verkehr zu bringen, und Z. zudem verpflichtet wurde, bis zum
31. August 2001 eine Liste des Lagerbestandes der genannten Präservative einzureichen.
Andererseits ist eine Gebührenverfügung des BAG mit gleichem Datum angefochten, mit
welcher die Gebühr für die nachträgliche Kontrolle der erwähnten Produkte auf Fr. 1'440.-
festgelegt worden ist.
1.1. (Zuständigkeit)
1.2. Zur Beschwerdeführung ist nur befugt, wer parteifähig ist - wer also am Beschwerdeverfahren
als Partei teilnehmen kann (Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021; vgl. U. Zimmerli/W. Kälin/R. Kiener,
Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 112). Die Parteifähigkeit stellt
eine Sachurteilsvoraussetzung dar, die von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. etwa B. Bovay,
Procédure administrative, Berne 2000, p. 137).
In den zu beurteilenden Beschwerden wird Z. als Beschwerdeführerin bezeichnet. Wie es sich
im Laufe des Beschwerdeverfahrens gezeigt hat, handelt es sich bei Z. bloss um ein Geschäftslokal,
dessen Inhaberin die Y. AG ist. Z. ist weder eine selbständige juristische Person
noch als Firma einer natürlichen Person oder einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft zuzuordnen
(was sich allein schon aus der Bezeichnung ergibt, vgl. Art. 945 und 947 des Bundesgesetzes
vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[OR], SR 220). Das Geschäft ist nicht rechtsfähig und - da kein Ausnahmefall gegeben
ist - auch nicht parteifähig (vgl. I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 469 ff.; A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 260).
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat sich in den Beschwerdeverfahren durch
Vollmachten der Y. AG ausgewiesen. In ihrer Eingabe vom 22. Oktober 2001 hat sie ausgeführt,
auf die Beschwerden könne entweder als solche von Z. oder der Y. AG eingetreten
werden. Sie widersetzt sich damit der Parteistellung der Y. AG nicht - was sich auch daraus
ergibt, dass in der Replik vom 25. April 2002 die Y. AG als Beschwerdeführerin genannt
wird, und dass sich diese anlässlich der mündlichen und öffentlichen Verhandlung vom 5.
August 2002 durch ihren Geschäftsführer vertreten liess.
- 85 -

Da der Y. AG ohne Zweifel Parteifähigkeit zukommt und nur sie im vorliegenden Verfahren in
der Lage ist, sowohl die Feststellung der Nichtigkeit als auch die Aufhebung der angefochtenen
Verfügungen zu beantragen, hat diese als Beschwerdeführerin zu gelten.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Inhaberin des Geschäftes Z. in ausreichender Weise
durch die Anordnungen des BAG berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung
der Nichtigkeit, bzw. an der Aufhebung der angefochtenen Verfügungen, sind doch
das angeordnete Vertriebsverbot und die Gebührenauflage geeignet, ihre wirtschaftlichen Interessen
zu beeinträchtigen (Art. 48 Bst. a VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichten
Beschwerden ist daher einzutreten.
3. Im vorliegenden Verfahren ist in erster Linie umstritten, ob die angefochtenen Verfügungen
als nichtig zu qualifizieren sind, weil sie das nicht rechtsfähige Geschäft Z. als Verfügungsadressatin
nennen.
3.1. Gemäss Art. 45 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel
und Medizinprodukte (HMG, SR 812.21) muss derjenige, der ein Medizinprodukt in der
Schweiz in Verkehr bringt, nachweisen können, dass es die grundlegenden Anforderungen
gemäss Art. 4 der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (MepV, SR 812.213)
erfüllt. Diese gesundheitspolizeiliche Pflicht trifft eine bestimmte natürliche oder juristische
Person oder allenfalls Personenmehrheit. Subjekt öffentlichrechtlicher Pflichten kann grundsätzlich
nur sein, wer rechts- und in der Regel auch handlungsfähig ist (vgl. U. Häfelin/G.
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 157, Rz.
604). Die Beschwerdeführerin und nicht etwa ihr (nicht rechtsfähiger) Geschäftsbetrieb Z.
hat im vorliegenden Verfahren als Inverkehrbringerin zu gelten, lässt diese doch die zu beurteilenden
Medizinprodukte in der erwähnten Betriebsstätte verkaufen. Die Pflicht, jederzeit
die Konformität der angebotenen Produkte mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen
belegen zu können, trifft daher die Beschwerdeführerin.
Aufgrund des Geschäftsgebarens der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz davon ausgehen,
dass die Inverkehrbringerin bei der Abgabe der zu beurteilenden Produkte Hilfspersonen
beigezogen hat (Personal des Geschäftes Z.). Wer sich bei der Erfüllung öffentlichrechtlicher
Pflichten durch Hilfspersonen vertreten lässt, hat für deren Handlungen einzustehen
(Art. 55 und 101 OR in analogiam, vgl. etwa BGE 114 Ib 66 ff. E. 2, BGE 107 Ia 169 ff.,
BGE 94 I 251 f. E. 2.b). Das Tun und Unterlassen des im Geschäft Z. tätigen Personals im
Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen der zu beurteilenden Produkte und dem nachträglichen
Kontrollverfahren ist damit der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Unbeachtlich ist dabei,
ob die Beschwerdeführerin bei der Instruktion ihrer Hilfspersonen die nötige Sorgfalt hat
walten lassen, wie sie dies behauptet. Von Bedeutung ist einzig, «ob dem Geschäftsherrn
eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten
hätte, wie die Hilfsperson» (BGE 94 I 251; vgl. T. Guhl/A. Koller, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 247 f.). Die Einvernahme des von der Beschwerdeführerin
in diesem Zusammenhang genannten Zeugen erübrigt sich daher.
3.2. Es trifft zu, dass die angefochtenen Verfügungen an das Geschäft Z. adressiert waren
und dieses teilweise auch im Dispositiv nennen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
wurde damit aber nicht etwa eine «Nichtperson» ins Recht gefasst, sondern einzig
und allein die ins Recht gefasste Person (also die Y. AG) unrichtig, bzw. unvollständig bezeichnet.
- 86 -

Nach dem Willen der verfügenden Behörde sollte diejenige Person verpflichtet werden, die als
Inverkehrbringerin verantwortlich ist - was sich ohne weiteres aus der Begründung der Verfügungen
und dem Umstand, dass die Verfügung in der Hauptsache an die Geschäftsführung
von Z. eröffnet wurde, ergibt. Der Beschwerdeführerin, bzw. den in ihrer Vertretung handelnden
Hilfspersonen im Geschäft Z. musste spätestens ab Erhalt des eingeschriebenen
Briefes des BAG vom 10. Mai 2001 bewusst sein, dass bezüglich der zu beurteilenden Produkte
ein Verfahren der Marktüberwachung geführt wurde; und sie mussten auch erkennen,
dass die angefochtenen Verfügungen diesen Sachverhalt und die dafür öffentlichrechtlich
verantwortliche Person betrafen. Dass dies auch tatsächlich der Fall gewesen ist zeigt sich
darin, dass die Beschwerdeführerin am 10. August 2001 eine Rechtsvertreterin beauftragte
und durch diese fristgerecht Beschwerden einreichen liess.
Obwohl nicht zu verkennen ist, dass das BAG kaum alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um
die Identität der Inverkehrbringerin zu ermitteln, ist die fehlerhafte Parteibezeichnung in den
angefochtenen Verfügungen doch in erster Linie auf das Verhalten der Beschwerdeführerin
zurückzuführen, die sich in Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG
in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 HMG, bzw. Art. 10 des Bundesgesetzes vom 19. März
1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten [STEG], SR 819.1)
während dem gesamten Verfahren vor der Vorinstanz nicht zu erkennen gab. Es grenzt an
Rechtsmissbrauch, wenn sich die Beschwerdeführerin nun auf den Standpunkt stellt, Verfügungsadressat
der angefochtenen Verfügungen sei eine «Nichtperson».
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass Verfügungsadressatin der angefochtenen
Verfügungen die Beschwerdeführerin ist. Die fehlerhafte Parteibezeichnung kann im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens - im Sinne einer Präzisierung - ohne weiteres korrigiert werden
(Devolutiveffekt, Art. 54 VwVG).
3.3. Die Nichtigkeit einer Verfügung ist nur dann anzunehmen, wenn diese unter einem besonders
schweren und offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel leidet. Zudem
darf durch die Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet
werden (vgl. etwa BGE 122 I 99, BGE 117 Ia 220 f., BGE 116 Ia 219 f.). Schwerwiegende
Form- und Eröffnungsfehler können grundsätzlich die Nichtigkeit begründen. So wurde in der
Praxis etwa entschieden, dass eine Verfügung, die den Adressaten nicht nennt, oder die einer
Person oder Organisation eröffnet wurde, die nicht befugt ist, diese in Empfang zu nehmen,
nichtig ist (vgl. U. Häfelin/G. Müller, a.a.O., N. 784 ff; mit weiteren Hinweisen).
Wie bereits festgehalten wurde, besteht der Mangel der angefochtenen Verfügungen in einer
unrichtigen bzw. unvollständigen Bezeichnung des Verfügungsadressaten - und nicht etwa
darin, dass kein oder ein unrichtiger Adressat ins Recht gefasst worden wäre. Den Verfügungen
kann durchaus entnommen werden, dass sie sich an die Inverkehrbringerin der zu beurteilenden
Produkte richten und sie wurden an Personen eröffnet, die als Hilfspersonen der
Beschwerdeführerin auftraten und daher nicht nur berechtigt sondern verpflichtet waren, im
Rahmen des behördlichen Marktüberwachungsverfahrens für die Inverkehrbringerin tätig zu
werden und die Verfügungen in Empfang zu nehmen. Durch die mangelhafte Bezeichnung
der Verfügungsadressatin und die Eröffnung an das Geschäft Z. (bzw. an dessen Geschäftsleitung)
ist der Beschwerdeführerin denn auch kein Nachteil erwachsen (vgl. Art. 38 VwVG),
konnte sie doch ihre Rechte durch die fristgerechte Anfechtung der Verfügungen ausreichend
wahren. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeführung finanzielle
Risiken auf sich nehmen musste, ist im Rahmen der Beurteilung der Nichtigkeit ohne Bedeutung.
- 87 -

Die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (REKO HM) erachtet aus diesen Gründen
den Mangel der angefochtenen Verfügungen nicht als derart gravierend, dass er die Nichtigkeit
zur Folge hätte. Da dieser rein formelle Mangel zudem im vorliegenden Beschwerdeverfahren
geheilt werden konnte, rechtfertigt er für sich allein auch nicht die Aufhebung der angefochtenen
Verfügungen.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör sowie Treu und Glauben verletzt (Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101), indem sie
die nun verfügten Massnahmen nicht oder zumindest nicht ausreichend detailliert angedroht
und ihr keine Gelegenheit gegeben habe, sich vor Erlass der Verfügungen zu äussern. Zudem
habe sie nicht vollumfängliche Akteneinsicht erhalten und es seien die Verfügungen ungenügend
begründet.
4.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet in erster Linie, dass die Parteien in der Regel
vor Erlass einer Verfügung angehört werden (Art. 30 VwVG, vgl. etwa BGE 122 II 273,
BGE 119 Ia 260). Im Rahmen der Marktüberwachung von Medizinprodukten muss die Inverkehrbringerin
insbesondere über das Ergebnis von Kontrollen informiert werden und es ist ihr
Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Art. 27 Abs. 1 MepV, vgl. Art. 17 Abs. 1 der
Medizinprodukteverordnung vom 24. Januar 1996 [MepV von 1996], AS 1996 987, AS
1998 1496).
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin verschiedentlich in Schreiben an das Geschäft Z.,
mithin an Hilfspersonen der Beschwerdeführerin, aufgefordert, zu den festgestellten Mängeln
der zu beurteilenden Produkte Stellung zu nehmen. Wenn auch nicht feststeht, ob die (eingeschriebenen)
Schreiben vom 15. Dezember 2000 und 19. Januar 2001 der Beschwerdeführerin
oder ihren Hilfspersonen tatsächlich zugekommen sind, muss es als erwiesen gelten,
dass zumindest das Schreiben vom 10. Mai 2001 im Geschäft Z. von einer Hilfsperson der
Beschwerdeführerin entgegengenommen worden ist (Rückschein vom 14. Mai 2001). Es finden
sich keine Anzeichen dafür und es wird auch nicht geltend gemacht, dass die Person,
welche das Schreiben in Empfang nahm, nicht zum Personal des Geschäftes gehört hätte.
Als Hilfsperson der Beschwerdeführerin wäre diese Person verpflichtet gewesen, das Schreiben
an die bei der Beschwerdeführerin zuständige Stelle weiterzuleiten. Sollte dies nicht der
Fall gewesen sein - was die Beschwerdeführerin behauptet - so müsste sie selbst für diese
Unterlassung der Hilfsperson einstehen (Art. 101 OR in analogiam). Es ist davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführerin das Schreiben vom 10. Mai 2001 zur Kenntnis gekommen ist.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2001 wurde die Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf aufmerksam
gemacht, dass eine nachträgliche Kontrolle gemäss Art. 14 MepV von 1996 stattgefunden
habe (heute Kontrolle im Rahmen der Marktüberwachung, Art. 23 MepV) und dass
die zu beurteilenden, namentlich genannten Produkte in nicht konformer Weise vertrieben
würden. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass Präservative nur doppelt verpackt
sowie mit einer CE-Kennzeichnung und einem Verfalldatum versehen in Verkehr gebracht
werden dürfen. Die Beschwerdeführerin wurde zudem aufgefordert, bis zum 1. Juli 2001
mitzuteilen, auf welche Weise und bis wann sie künftig den konformen Vertrieb sicherstellen
werde. Weiter wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die Vorinstanz Verwaltungsmassnahmen
gemäss Art. 17 MepV von 1996 (heute Art. 27 MepV) einleiten werde, wenn
sie der Aufforderung zur Zustellung der angeforderten Angaben nicht fristgerecht nachkommen
sollte.
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Der Beschwerdeführerin wurde damit Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen der angeforderten
Mitteilung - in ausreichender Kenntnis des Sachverhaltes - zu äussern. Auch wenn sie
nicht ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden ist, genügt nach Auffassung
der REKO HM die Einladung zur Mitteilung der vorgesehenen risikomindernden Massnahmen -
unter Androhung von Verwaltungsmassnahmen - den Anforderungen von Art. 30 VwVG und
Art. 27 MepV. Der Anspruch auf rechtliches Gehör soll als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
unter anderem garantieren, dass die Parteien sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung
eingreifenden Entscheides äussern können (vgl. BGE 122 II 274 mit weiteren Hinweisen).
Durch die Aufforderung, die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
vorgesehenen Massnahmen mitzuteilen, wurde die Beschwerdeführerin in den Ablauf des
Marktüberwachungsverfahrens einbezogen und es wurde ihr ermöglicht, vor Erlass von weiteren
Anordnungen mitzuwirken. Mit fristgerechter Eingabe an die Vorinstanz hätte sie den
Erlass der angefochtenen Verfügungen beeinflussen können (…). Von einer Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör kann daher keine Rede sein.
Vor Erlass der angefochtenen Verfügungen wurde die Beschwerdeführerin zudem in ausreichender,
den Grundsatz von Treu und Glauben beachtender Weise darauf aufmerksam gemacht,
dass Verwaltungsmassnahmen angeordnet werden könnten. Eine ausdrückliche Androhung
des Verkaufsverbotes war nicht erforderlich, musste die Beschwerdeführerin als Inverkehrbringerin
doch wissen, dass Medizinprodukte, die den grundlegenden Anforderungen
gemäss Medizinprodukterecht nicht entsprechen, nicht in Verkehr gebracht, bzw. verkauft
werden dürfen, und somit im Rahmen der Marktkontrolle der rechtmässige Zustand durch
Erlass eines Verkaufsverbotes durchgesetzt werden könnte. Ebenso musste die Beschwerdeführerin
wissen, dass für Kontrollverfahren, wenn nicht-konforme Produkte beanstandet werden,
Gebühren erhoben werden können.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass im Schreiben vom 10. Mai 2001 nicht darauf hingewiesen
wurde, dass die Stichprobe eines der Produkte ein abgelaufenes Verfalldatum aufgewiesen
hat. Der Beschwerdeführerin ist es daher nicht möglich gewesen, sich vorgängig
zu diesem Punkt zu äussern. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren, in welchem die angefochtenen
Verfügungen mit voller Kognition überprüft werden können (Art. 49 VwVG), erhielt
die Beschwerdeführerin aber ausreichend Gelegenheit, sich zu dieser Beanstandung (wie
auch zu allen übrigen Aspekten) zu äussern, so dass diese nicht besonders schwerwiegende
Gehörsverletzung als geheilt gelten kann (vgl. BGE 120 V 363, BGE 118 Ib 120 f., BGE 117
Ib 481; VPB 61.30 E 3.1).
4.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt weiter, dass den Parteien Gelegenheit gegeben
wird, die Akten (unter Vorbehalt überwiegender Geheimhaltungsinteressen) einzusehen
(Art. 26 f. VwVG; vgl. etwa BGE 122 I 113). Die Akteneinsicht muss nur auf Gesuch
hin gewährt werden, wobei allerdings die Parteien Kenntnis davon haben müssen, gestützt
auf welche Akten eine Verfügung erlassen werden wird (vgl. A. Kölz/I. Häner, a.a.O., Rz.
298, mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren vor der Vorinstanz nie ein Gesuch um Akteneinsicht
gestellt, obwohl ihr spätestens seit Erhalt des Schreibens vom 10. Mai 2001 bekannt
war, dass der Erlass einer Verfügung drohte. Sie musste aufgrund dieses Schreibens auch
wissen, dass die zu beurteilenden Produkte im Geschäft Z. erhoben und auf ihre Konformität
hin überprüft worden waren (Art. 23 MepV) - und dass sich somit in den amtlichen Akten
entsprechende Unterlagen befinden mussten. Von einer Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht
kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
- 89 -

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hatte die Beschwerdeführerin zudem ausreichend Gelegenheit,
die Akten einzusehen, wovon sie teilweise auch Gebrauch gemacht hat. Eine allfällige
Gehörsverletzung wäre daher ohnehin geheilt.
4.3. Der dem rechtlichen Gehör zuzuordnende Anspruch auf eine ausreichende Begründung
von Verfügungen (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 121 I 57, BGE 112 Ib 109) verlangt, dass
behördliche Anordnungen derart einlässlich begründet werden, dass die Betroffenen die Verfügung
sachgerecht anfechten können. Dabei kann sich die verfügende Behörde auf die wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken. Je grösser der Ermessensspielraum einer Behörde
und die mit der Verfügung verbundenen Eingriffe sind, umso detaillierter muss die Begründung
erfolgen (vgl. zum Ganzen A. Kölz/I. Häner, a.a.O., Rz. 355 ff., mit weiteren Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vermögen sowohl die Verfügung in der
Hauptsache als auch die Gebührenverfügung diesen Anforderungen zu genügen. Die Gründe
für die angeordneten Massnahmen und die gesetzlichen Grundlagen werden angegeben,
wenn auch die einzelnen Beanstandungen nicht mehr aufgeführt werden, sondern - mit Ausnahme
des Hinweises auf das abgelaufene Verfalldatum eines der Produkte - generell auf die
fehlende Konformität hingewiesen wird. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 10. Mai 2001 relativ detailliert auf die Mängel aufmerksam gemacht worden war, musste
sie bereits wissen, welche konkreten Konformitätsmängel beanstandet wurden. Zudem
wurde in der angefochtenen Verfügung in der Hauptsache auch auf die früheren Aufforderungen
vom 15. Dezember 2000 und 19. Januar 2001 hingewiesen, so dass es Sache der
Beschwerdeführerin gewesen wäre, sich diese Schreiben (sollten sie nicht ordentlich zugestellt
worden sein) zu beschaffen. In der angefochtenen Gebührenverfügung wird auf diese
Marktüberwachung Bezug genommen und es werden sämtliche zur Gebührenbemessung relevanten
Elemente erwähnt. Aufgrund all dieser Angaben war die Beschwerdeführerin durchaus
in der Lage, die Verfügungen mit einlässlicher Begründung anzufechten - was sie ja auch
getan hat.
Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass die Begründung der Verfügung in der Hauptsache -
obwohl den gesetzlichen Anforderungen entsprechend - nach Auffassung der REKO HM relativ
knapp ausgefallen ist. Es wäre von Vorteil, wenn das Institut künftig in verfahrensabschliessenden
Verfügungen die einzelnen Beanstandungen detaillierter darstellen, bzw. wiederholen
würde.
- 90 -

ZBl 2000 41 / Jakobsbrunnen
Bundesgericht, I. Öffentlichrechtliche Abteilung, 28. April 1998, 1P.98/1998.
Planungs- und Baurecht -- Verfahren.
Regeste
Gemeindeautonomie, Denkmalschutz, Aufhebung einer Unterschutzstellung. Widerruf rechtskräftiger
Verfügungen im allgemeinen (Erw. 3). Kein Widerruf der Unterschutzstellung wegen
der finanziellen Folgen für den Gemeindehaushalt, vorbehältlich des Falls einer eigentlichen
finanziellen Notlage ( Erw. 4). Abwägung der privaten und öffentlichen Interessen an der
Aufrechterhaltung der Unterschutzstellung (Erw. 5).
Sachverhalt
Der Bauausschuss der Stadt Winterthur stellte im Jahre 1991 die Liegenschaft "Jakobsbrunnen"
im Gebiet "Inneres Lind" unter kommunalen Denkmalschutz; der Stadtrat Winterthur
genehmigte die Unterschutzstellung. Die Liegenschaft "Jakobsbrunnen" umfasst u.a. die Villa
aus dem Jahre 1790 im spätbarock-frühklassizistischen Stil, das ebenfalls aus dem Jahre
1790 stammende Ökonomiegebäude, die im Jahre 1868 im Stil des Historismus erstellten
Pferdestallungen und einen grösseren Villengarten, der mit geschwungenen Wegen, einer
Grotte und dem sog. "Jakobsbrunnen" als Parkanlage gestaltet ist.
Die Grundeigentümer meldeten in der Folge eine Entschädigungsforderung aus materieller
Enteignung an. 1995 sprach die Schätzungskommission IV des Kantons Zürich den Grundeigentümern
eine Entschädigung aus materieller Enteignung von Fr. 3,3 Mio. zu und stellte
fest, dass ihnen das Heimschlagsrecht zustehe; für den Heimschlagsfall wurde die Stadtgemeinde
Winterthur verpflichtet, den Grundeigentümern eine Entschädigung von Fr. 6 Mio. zu
bezahlen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1995 erklärten die Grundeigentümer den Heimschlag der Liegenschaft. Daraufhin hob der
Stadtrat Winterthur die Unterschutzstellung im Jahre 1996 wieder auf. Zur Begründung gab
er an, die Finanzlage erlaube es der Stadt Winterthur nicht, die finanziellen Folgen der Unterschutzstellung
zu tragen.
Die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz focht den Widerruf der Unterschutzstellung
bei der Baurekurskommission IV des Kantons Zürich an. Diese hob den Widerrufsbeschluss
des Stadtrats auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte in der Folge, dass
die Liegenschaft "Jakobsbrunnen" unter Schutz zu bleiben habe.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts erhob die Stadt Winterthur beim Bundesgericht
Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht hat die
staatsrechtliche Beschwerde (im Verfahren nach Art. 36b OG) abgewiesen.
- 91 -

Aus den Erwägungen
3. a) Die Unterschutzstellungsverfügung der Stadtbehörden von Winterthur von 1991 ist unangefochten
geblieben und in Rechtskraft erwachsen. Auch eine rechtskräftige Verfügung ist
jedoch nicht unabänderlich. Unter bestimmten Voraussetzungen, die das kantonale Recht näher
umschreiben kann, besteht ein Anspruch auf Neubeurteilung, oder die Behörde kann auf
einen Verwaltungsakt zurückkommen. Ist eine Wiedererwägung weder gesetzlich vorgesehen
noch von einer ständigen Verwaltungs- bzw. Verwaltungsgerichtspraxis anerkannt, sind die
aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze massgebend. Sie gehen dem kantonalen Recht vor,
wenn dieses eine Verpflichtung überhaupt verneint oder einer solchen nur eine hinter den Anforderungen
von Art. 4 BV zurückbleibende Tragweite verleiht (BGE 113 Ia 146 Erw. 3a S.
151).
b) Das zürcherische Recht regelt den Widerruf von Verfügungen nicht ausdrücklich. Nach
den Ausführungen des Verwaltungsgerichts und der Baurekurskommission anerkennen die
kantonalen Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden die Widerrufbarkeit von Verfügungen
aber im Sinne eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes nach Massgabe der vom Bundesgericht
entwickelten Kriterien (vgl. auch Alfred Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 51 ff. zu § 20). Danach können Verwaltungsakte,
die wegen wesentlicher Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse
dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, grundsätzlich widerrufen werden. Der Widerruf
ist allerdings nur zulässig, wenn eine allgemeine Interessen- bzw. Wertabwägung ergibt,
dass das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige an der
Wahrung der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz überwiegt. Dem Postulat der
Rechtssicherheit kommt in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung
ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist,
in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander
abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten
Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; ein
Widerruf kann auch in einem der drei genannten Fälle in Frage kommen, wenn er durch ein
besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 121 II 273 Erw. 1a/aa S.
276; 119 Ia 305 Erw. 4c S. 310). Ob die kantonale Behörde diese im kantonalen Verfahrensrecht
anerkannten Grundsätze richtig angewendet hat, prüft das Bundesgericht auf Willkür
hin (BGE 119 Ia 305 Erw. 4d S. 310 und vorne Erw. 2c).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Schutzwürdigkeit der Liegenschaft "Jakobsbrunnen"
sei gestützt auf eine kunst- und gartenhistorische Analyse erfolgt und unbestritten.
Eine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Schutzverfügung sei deshalb nicht ersichtlich und
werde auch nicht behauptet. Ebensowenig berufe sich die Stadtgemeinde Winterthur auf eine
den Widerruf rechtfertigende nachträgliche Änderung der Rechtslage. Sie mache nur eine
nicht vorhersehbare Verknappung der Finanzen seit 1991 geltend. Dieser Umstand könne
jedoch nicht als eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse betrachtet werden,
die einen Widerruf begründen könne. Zwar handle es sich bei der zu leistenden Entschädigung
um einen beträchtlichen Betrag. Der Zahlung stehe jedoch einerseits der Liegenschaftswert
gegenüber. Andererseits mache die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass sie
durch die Bezahlung der Heimschlagsentschädigung in eine finanzielle Notlage gerate. Zudem
erscheine ihr Vorbringen wenig glaubhaft, die ungünstige finanzielle Entwicklung sei im Zeitpunkt
der Unterschutzstellung nicht vorhersehbar gewesen, denn die Verschlechterung der
Finanzlage habe sich bereits in den Jahren 1990/1991 abgezeichnet. Mit Blick auf die derzeitige
finanzielle Lage der Stadtgemeinde erweise sich die 1991 erfolgte Unterschutzstellung
- 92 -

heute höchstens als unzweckmässig. Das genüge jedoch von vornherein nicht für einen Widerruf
der Schutzverfügung.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Verwaltungsgericht argumentiere widersprüchlich.
Es messe den finanziellen Interessen der Grundeigentümer ein erhebliches Gewicht zu.
Die kommunale Finanzlage wolle es aber nicht als wesentlich gelten lassen, solange die Entschädigungszahlung
für die Gemeinde keine finanzielle Notlage zur Folge habe. Es liege im
Ermessen der Gemeinde zu entscheiden, ob eine Ausgabe noch tragbar sei. Im Zeitpunkt der
Unterschutzstellung habe man die Finanzlage noch nicht so pessimistisch wie im Zeitpunkt
des Widerrufs beurteilt und mit einer kurz- bis mittelfristigen Verbesserung gerechnet. Im übrigen
sei mit dem Erlass der Planungszone "Inneres Lind" im Hinblick auf eine Quartiererhaltungszone
nunmehr ein zwar weniger weitgehender, aber doch nicht zu vernachlässigender
planungsrechtlicher Schutz für die betroffene Liegenschaft verfügt worden, der die Aufhebung
der Unterschutzstellung erlaube.
c) aa) Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zu
den Auswirkungen der Entschädigungspflicht auf die kommunale Finanzlage im Zusammenhang
mit der Frage stehen, ob überhaupt ein Grund für ein Zurückkommen auf die Unterschutzstellung
gegeben sei. Demgegenüber beziehen sich die verwaltungsgerichtlichen Ausführungen
zum finanziellen Interesse der Grundeigentümer auf die Gewichtung der verschiedenen
Interessen. Eine widersprüchliche Argumentation liegt deshalb nicht vor. Es ist dem
Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass Verwaltungsentscheide, die in Rechtskraft erwachsen
sind, nicht beliebig in Wiedererwägung gezogen werden können. Die Wiedererwägung
darf namentlich nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder
in Frage zu stellen oder die Fristen für das Ergreifen von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 120
Ib 42 Erw. 2b S. 47 mit Hinweisen). Will das verfügende Gemeinwesen auf einen rechtskräftigen
Verwaltungsakt wegen veränderter Verhältnisse zurückkommen, muss deshalb eine
wesentliche Änderung vorausgesetzt werden (vgl. dazu auch § 213 Abs. 3 PBG, wonach
Schutzmassnahmen nur noch "bei wesentlich veränderten Verhältnissen" angeordnet werden
können, wenn die Frist zum Entscheid über die Schutzwürdigkeit unbenützt abgelaufen ist).
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Widerruf von Eigentumsbeschränkungen,
die eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung nach sich ziehen, ein Zurückkommen
auf die entschädigungsauslösende Planungsmassnahme allein aus finanziellen Gründen
von starken Auswirkungen auf das finanzielle Gleichgewicht der Gemeinde bzw. einer
notstandsähnlichen Situation abhängig gemacht (BGE 107 Ia 240 Erw. 4 S. 245). Vor diesem
Hintergrund erscheinen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach ein Zurückkommen
auf die rechtskräftige Schutzverfügung allein aus finanziellen Gründen nur bei sehr
erheblichen Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt zulässig sei, keineswegs als willkürlich.
Sie sind vielmehr sachlich begründet und zutreffend. Bei anderer Betrachtungsweise könnte
ein Gemeinwesen Verwaltungsakte mit finanziellen Folgen je nach der aktuellen Finanzlage
immer wieder abändern, was mit den oben erwähnten Grundsätzen und dem Prinzip der materiellen
Rechtskraft unvereinbar wäre. Dass es im freien Ermessen der Gemeinde liege, über
die Tragbarkeit von Entschädigungsfolgen zu befinden und gegebenenfalls auf einen entschädigungsauslösenden,
rechtskräftigen Eingriff zurückzukommen, trifft klarerweise nicht
zu.
bb) Das Verwaltungsgericht hat die von der Schätzungskommission festgesetzte Entschädigung
von Fr. 6 Mio. zwar als beträchtlich bezeichnet, diesen Betrag aber nicht als einen wesentlichen
neuen Umstand betrachtet, der den Widerruf rechtfertigen könne. Es ist richtig,
dass die absolut betrachtet hohe Entschädigungssumme relativiert werden muss. Zum einen
- 93 -

steht ihr ein geschätzter Gegenwert der Liegenschaft von ca. Fr. 2,7 Mio. gegenüber. Zum
andern kann eine einmalige Entschädigungszahlung von (netto) Fr. 3,3 Mio. bei einem Gemeindehaushalt
mit jährlichen Aufwendungen von rund Fr. 800 Mio. nicht als sehr bedeutend
bezeichnet werden. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde schon im Zeitpunkt der Unterschutzstellung
mit einer erheblichen Entschädigung rechnen musste. Die Beschwerdeführerin
wusste seit Mitte 1993, dass die Grundeigentümer eine Entschädigungsforderung aus materieller
Enteignung von Fr. 5 Mio. stellten und das Heimschlagsrecht ausüben wollten. Anfangs
1994 nahm der Stadtrat von der Entschädigungspflicht und dem Heimfallsrecht förmlich
Kenntnis. Offenbar traf ihn diese Entwicklung der tatsächlichen Gegebenheiten nicht unvorbereitet,
weil er in der Folge während zweier Jahre -- bis nach der erneuten Erklärung des
Heimschlags nach Festsetzung des Entschädigungsbetrags -- nichts unternahm.
Wesentlich sind sodann die Feststellungen der kantonalen Behörden, wonach sich die ungünstige
Entwicklung der kommunalen Finanzen bereits im Zeitpunkt der Unterschutzstellung
abzeichnete. Die Baurekurskommission hat darauf hingewiesen, dass die Stadtgemeinde Winterthur
bereits im Jahre 1991 einen Aufwandüberschuss von mehr als Fr. 16 Mio. verzeichnete.
Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass die damalige ungünstige finanzielle Entwicklung
im Jahre 1992 anhielt und zu einem Aufwandüberschuss von fast Fr. 36 Mio. führte.
Danach (in den Jahren 1993 bis 1996) waren nur mehr geringe Defizite von weniger als Fr.
2 Mio. zu verzeichnen. Die Finanzplanung rechnete nach den im November 1996 vorgestellten
Zahlen für die Jahre 1997 bis 2000 mit vorerst grösseren, danach wieder abnehmenden
Defiziten. Ab 2001 wurden Aktivüberschüsse als möglich bezeichnet. Die Finanzlage und die
finanziellen Aussichten der Beschwerdeführerin waren somit im Zeitpunkt der Unterschutzstellung
keineswegs wesentlich günstiger als 1996, als der Widerruf verfügt wurde. Es liegen
auch keine Hinweise oder Belege dafür vor, dass der Stadtrat die finanziellen Aussichten anfangs
der 90er Jahre grundlegend falsch eingeschätzt hätte. Es mag zwar zutreffen, dass er
zu optimistisch war und schon früher mit einer Erholung der kommunalen Finanzsituation
rechnete als einige Jahre später. Der eigentliche finanzielle Einbruch im Stadthaushalt erfolgte
jedoch bereits anfangs der 90er Jahre, als die Unterschutzstellung mit voraussehbaren
Entschädigungsfolgen verfügt wurde. In den folgenden Jahren konnten die Defizite stark reduziert
werden, und im Zeitpunkt des Widerrufs wurde wieder eine positive Rechnung in absehbarer
Zeit prognostiziert. Bei dieser Sachlage leuchtet die Argumentation des Verwaltungsgerichts
ein, wonach die finanzielle Entwicklung in den grossen Zügen schon im Zeitpunkt
der Unterschutzstellung absehbar war und bis zum Widerruf keine überraschende,
markante Verschlechterung der kommunalen Finanzsituation eintrat, die ein Zurückkommen
auf die Schutzverfügung rechtfertigen konnte. Mit gewissen Schwankungen im Gemeindehaushalt
muss stets gerechnet werden, und eine ungünstige finanzielle Entwicklung kann nur
dann ein Zurückkommen auf rechtskräftige Anordnungen wie die hier interessierende rechtfertigen,
wenn sie bedeutend ist und aus dem Rahmen des zu Erwartenden fällt. Wollte man
anders urteilen, wäre es der Beschwerdeführerin unbenommen, später selbst auf den Widerruf
zurückzukommen und die Liegenschaft wieder unter Schutz zu stellen, zum Beispiel wenn
sich die Finanzlage in wenigen Jahren erwartungsgemäss verbessern sollte. Ein derartiges
Hin und Her würde aber -- wie erwähnt -- gegen grundlegende rechtsstaatliche Prinzipien
verstossen und wäre für die Grundeigentümer unzumutbar.
Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen hinreichend veränderter finanzieller Verhältnisse
deshalb mit haltbaren Gründen verneint. Es kann ihm nicht vorgeworfen werden, dass es in
Überschreitung seiner Prüfungsbefugnis in die Finanzautonomie der Gemeinde eingegriffen
habe.
- 94 -

cc) Der verfassungsrechtlichen Kontrolle hält ebenfalls stand, dass das Verwaltungsgericht
das Erlassen einer Planungszone über das Gebiet des "Inneren Lind" nicht als massgebliche
Veränderung der rechtlichen Verhältnisse betrachtet hat. Selbst wenn man davon ausgeht,
dass die Planungszone dereinst durch die angestrebte Quartiererhaltungszone abgelöst wird,
kann nicht von einer Schutzmassnahme gesprochen werden, die mit der Unterschutzstellung
vergleichbar wäre. Das Verwaltungsgericht konnte ohne Willkür annehmen, eine Quartiererhaltungszone
im Sinne von § 50a PBG vermöge die Unterschutzstellung nicht zu ersetzen.
d) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht mit haltbaren Gründen schliessen durfte,
es lägen keine veränderten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vor, die ein Zurückkommen
auf die Unterschutzstellung rechtfertigen könnten. Die staatsrechtliche Beschwerde
erweist sich bereits aus diesem Grunde als unbegründet.
5. Dem Verwaltungsgericht könnte selbst dann keine unsachliche Würdigung der Umstände
vorgeworfen werden, wenn man allein auf eine Interessenabwägung abstellen wollte. Wohl
mag es zutreffen, dass die privaten Interessen am Bestand der Schutzverfügung und des
Heimschlags bzw. an der Wahrung der Rechtssicherheit nicht allzu stark gewichtet werden
dürfen, weil die Grundeigentümer zu verschiedenen Zeiten verschiedene Meinungen vertreten
haben und ihr privates Interesse an der -- aus heutiger Sicht möglicherweise zu hoch bemessenen
-- Entschädigungszahlung jedenfalls nicht als besonders schutzwürdig bezeichnet werden
könnte. Den Grundeigentümern kann jedoch auch nicht jegliches Interesse am Fortbestand
der Unterschutzstellung abgesprochen werden. Sie haben ihre Dispositionen während
einer längeren Zeit auf die verfügten Schutzmassnahmen ausrichten müssen, und es ist deshalb
durchaus legitim und gebührend miteinzubeziehen, dass sie sich dem Widerruf nun widersetzen.
Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin mit dem Erlass der Planungszone für
die in Frage stehende Liegenschaft wiederum recht weitgehende Eigentumsbeschränkungen
in Aussicht genommen hat.
Massgebend ist im Rahmen der Interessenabwägung jedoch die vom Verwaltungsgericht in
den Vordergrund gestellte Überlegung, dass der Liegenschaft "Jakobsbrunnen" gestützt auf
eingehende fachliche Abklärungen eine hohe Schutzwürdigkeit beigemessen worden ist und
diese Einschätzung nach wie vor von keiner Partei in Zweifel gezogen wird. Demnach sprechen
nicht nur die privaten Interessen an der Rechtssicherheit, sondern auch sehr bedeutende
öffentliche Anliegen des Natur- und Heimatschutzes für den Weiterbestand des Schutzes.
Die Feststellung der Baurekurskommission, wonach in der Stadt Winterthur bisher kein vergleichbares
Objekt unter Schutz gestellt worden ist und eine Entschädigungspflicht ausgelöst
hat, ist unbestritten geblieben. Was die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf veränderte
Prioritäten und andere zu wahrende öffentliche Interessen des Natur- und Heimatschutzes
vorbringt, überzeugt schon deshalb nicht, weil sie unter dem Gesichtswinkel der Prioritätensetzung
allein ihre Finanzlage erwähnt und beispielsweise keine Schutzanliegen genannt hat,
denen aus heutiger Sicht grössere Bedeutung beigemessen werden müsste und die verstärkte
Anstrengungen erforderten. Da die Liegenschaft "Jakobsbrunnen" gestützt auf ein Verfahren
unter Schutz gestellt worden ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseits
zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, käme ein Widerruf der Schutzverfügung nur
in Frage, wenn ihn ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse gebieten würde (vgl.
vorne Erw. 3b). Ein derartiges Gewicht kann den ausschliesslich finanziellen Interessen der
Beschwerdeführerin an einem Zurückkommen auf die Unterschutzstellung klarerweise nicht
beigemessen werden (vgl. dazu vorne Erw. 4c). Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts
halten der Willkürprüfung daher auch unter dem Blickwinkel der Interessen- bzw. Wertabwä-
- 95 -

gung ohne weiteres stand. -- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich in allen Punkten
als unbegründet und ist abzuweisen.
- 96 -

Sachverhalte
1. Gontenschwil
M. ist Eigentümer der beiden Parzellen Nrn. 1327 und 1328 im Gebiet Wannental in der Gemeinde
Gontenschwil. Auf diesen Grundstücken, die ausserhalb der Bauzone liegen, standen
im April 1980 ein altes, baufälliges Wohnhaus mit Scheune (Nr. 211) und ein altes Waschhaus.
Gestützt auf einen positiven Vorentscheid des Gemeinderates Gontenschwil vom 16.
April 1980 stellte M. am 7. Juni 1980 ein Baugesuch für einen "Um- und Anbau am Gebäude
Nr. 211", wobei als "gewerbliche Benützung" angegeben wurde: "Pferdestallungen und
Räume für Kleintierhaltung". Das Bauvorhaben umfasste zwei neue Gebäude, nämlich ein
zweistöckiges Einfamilienhaus mit 192 m2 Nutzfläche und einen Pferdestall mit vier Boxen
und einer Tenne, sowie einen Umbau der Scheune. Der Gemeinderat Gontenschwil erteilte
am 16. Juli 1980 die Baubewilligung für den "Umbau von Gebäude Nr. 211 und Neubau eines
Einfamilienhauses im Wannental". Mit den Bauarbeiten wurde im Herbst 1980 begonnen
und das Wohnhaus im Dezember 1981 bezogen; die gesamten Arbeiten mit Kostenpunkt von
ungefähr 2 Mio. Franken waren im Frühjahr 1982 vollendet. Im September 1981 hatte sich
ein Mitglied des Grossen Rates des Kantons Aargau beim Baudepartement erkundigt, ob das
Bewilligungsverfahren ordnungsgemäss abgewickelt worden sei und das Departement die
Bewilligung für die Bauten im Wannental gegeben habe. Nachdem derselbe Grossrat deswegen
im November 1981 eine Interpellation an den Aargauer Regierungsrat gerichtet hatte,
liess dieser die erforderlichen Abklärungen vornehmen. Mit Beschluss vom 28. Februar 1983
stellte die Regierung fest, die vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 erteilte Baubewilligung
widerspreche Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom
22. Juni 1979 (RPG); sie verweigerte die Zustimmung gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG, widerrief
den Vorentscheid und die Baubewilligung des Gemeinderates und verpflichtete M., die neu
erstellten Bauten (Wohnhaus und Pferdestall) innert Jahresfrist, von der Rechtskraft des Beschlusses
an gerechnet, abzubrechen und innert der gleichen Frist die als Pferdevolte umgebaute
Scheune wieder der ursprünglichen Zweckbestimmung zuzuführen. Das Verwaltungsgericht
des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht.
Gesetzliche Grundlagen:
Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG) vom 22. Juni 1979
Art. 24 Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen
Abweichend von Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a können Bewilligungen erteilt werden, Bauten und
Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn:
a. der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert; und
b. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
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Art. 25 Kantonale Zuständigkeiten
1
Die Kantone ordnen Zuständigkeiten und Verfahren.
1bis
Sie legen für alle Verfahren zur Errichtung, Änderung oder Zweckänderung von Bauten und Anlagen
Fristen und deren Wirkungen fest.
2
Die zuständige kantonale Behörde entscheidet bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob
sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann.
Fragen zur Falllösung:
1) Angenommen die errichteten Gebäulichkeiten seien nicht zonenkonform errichtet
worden: Wie ist die Baubewilligung des Gemeinderats Gontenschwil zu beurteilen?
Welche Argumentation vertritt hierzu wohl der Beschwerdeführer?
2) Welche Konsequenzen ergeben sich aus dieser Beurteilung?
3) Mit welchen juristischen Vorbringen kann sich der Beschwerdeführer gegen die
Wiederherstellung wehren? Sind die Voraussetzungen hierfür in casu gegeben?
[BGE 111 Ib 213 / Gontenschwil]
- 98 -

Die Wasserversorgungsgenossenschaft X beantragte mit Gesuch vom 15. Juni 1997 für ihr
Projekt eine Investitionszulage von Fr. 42 750.-. Am 17. März 1998 lehnte das Bundesamt
für Konjunkturfragen (neue Zuständigkeit ab 1. Januar 1998 beim Bundesamt für Wirtschaft
und Arbeit; seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft: alle nachfolgend Staatssekretariat
genannt) das Gesuch wegen ungenügender verfügbarer Mittel ab. Am 1. Oktober 1998
erhielt die Wasserversorgungsgenossenschaft X vom kantonalen Tiefbauamt ein «an die
Empfänger der Investitionszulage 1997» adressiertes Schreiben mit der Vorankündigung einer
Projektbesichtigung durch Vertreter des Staatssekretariats, welche dann am 19. Oktober
1998 auch stattfand. Am 10. Dezember 1998 reichte die Wasserversorgungsgenossenschaft
X ihre Abrechnung ein, worauf das Staatssekretariat mit Verfügung vom 24. Februar 1999
die anrechenbaren Kosten auf Fr. 383 408.70 festsetzte und eine Investitionszulage von Fr.
43 500.- ausbezahlte. Mit Verfügung vom 6. Mai 1999 forderte das Staatssekretariat den
ausgerichteten Betrag vollumfänglich zurück, weil es erst nach Einreichung des Auszahlungsbegehrens
der Gemeinde Wasserversorgung Z festgestellt habe, dass die beiden Projekte
verwechselt worden seien.
Gegen diese Verfügung erhebt die Wasserversorgungsgenossenschaft Beschwerde bei der
Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (Rekurskommission
EVD, REKO/EVD).
Gesetzliche Grundlagen:
Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG) vom 5. Oktober 1990
Art. 30 Widerruf von Finanzhilfe- und Abgeltungsverfügungen
1
Die zuständige Behörde widerruft eine Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung, wenn sie die Leistung
in Verletzung von Rechtsvorschriften oder aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalts
zu Unrecht gewährt hat.
2
Sie verzichtet auf den Widerruf, wenn:
a. der Empfänger aufgrund der Verfügung Massnahmen getroffen hat, die nicht ohne unzumutbare
finanzielle Einbussen rückgängig gemacht werden können;
b. die Rechtsverletzung für ihn nicht leicht erkennbar war;
c. eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts nicht auf schuldhaftes
Handeln des Empfängers zurückzuführen ist.
3
2. Subventionsvergabe
Mit dem Widerruf fordert die Behörde die bereits ausgerichteten Leistungen zurück. Hat der Empfän-
ger schuldhaft gehandelt, so erhebt sie zudem einen Zins von jährlich 5 Prozent seit der Auszahlung.
4
Vorbehalten bleiben Rückforderungen nach Artikel 12 des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes
Art. 35 Rechtsmittel
1
Verfügungen können mit Beschwerde nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege
angefochten werden.
2
Letztinstanzliche Verfügungen der Kantone können, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht nicht offensteht, mit Beschwerde an den Bundesrat weitergezogen werden.
3
Ist vorgesehen, dass die zuständige Behörde infolge der grossen Zahl gleichartiger Gesuche bloss
summarisch begründete Verfügungen erlässt, so kann dagegen Einsprache erhoben werden.
- 99 -

Fragen zur Falllösung:
1) Worin liegt der Rechtsgrund für die Subventionsauszahlung vom 24. Februar
1999?
2) Ist der durch die Verfügung vom 6. Mai 1999 erfolgte Widerruf der Auszahlungsverfügung
zulässig?
3) Wie wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn keine spezifische Norm vorläge, die
den Widerruf regelt?
4) Verfahrensrechtliches: Kann gegen den in der vorliegenden Sache zu erlassenden
Entscheid der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
ein Rechtsmittel ans Bundesgericht ergriffen werden?
[VPB 66.22 / Subventionsvergabe]
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ZBl 1993 231 / Arkadenbau
Vereinbarung zwischen Gemeinde und Grundeigentümer über die Benutzung einer Parzelle
(Arkandenbaurecht).
Regeste
Privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Vertrag (Erw. 1)? Mit dem Inkrafttreten öffentlichrechtlicher
Eigentumsbeschränkungen fallen frühere entsprechende Beschränkungen enthaltende
Verträge nicht ohne weiteres dahin (Erw. 2 ). Zwischen den dem Privatrecht und den
dem öffentlichen Recht angehörenden Parteien eines öffentlichrechtlichen Vertrags besteht
nicht notwendigerweise ein Subordinationsverhältnis, weiches eine besondere Schutzbedürftigkeit
der privaten Partei begründen würde (Erw. 3a). Unter weichen Voraussetzungen kann
eine Änderung des Vertrags unter Berufung auf die Clausula rebus sic stantibus verlangt
werden (Erw. 3b)?
Sachverhalt
Modul VII
Verwaltungsrechtlicher Vertrag
Schlichtes und informelles Verwaltungshandeln
Mitte der sechziger Jahre beabsichtigte die Gemeinde S., bei einem unmittelbar an die Kantonsstrasse
angrenzenden Gebäude mittels eines Arkadenbaus ein Trottoir zu erstellen. Dadurch
wurde das an die Strasse angrenzende Ladenlokal von F. verkleinert. Zu diesem Zweck
schlossen am 7. September 1965 F. als Eigentümer der an die Kantonsstrasse grenzenden
Liegenschaft und die Gemeinde S. einen Vertrag, welcher der Gemeinde ein "Benutzungsrecht
des Trottoirs zugunsten der Öffentlichkeit zu Lasten der Parzelle ..." gewährte. Als
Entgelt hatte die Gemeinde den Grundeigentümer F. und dessen Rechtsnachfolger für entgangene
Mietzinseinnahmen aus dem Ladenlokal mit Fr. 1000.-- jährlich zu entschädigen. In
der Folge erstellte die Gemeinde auf der Liegenschaft ein Trottoir und überdeckte es mit einer
Arkade. Im Jahre 1976 wurde auf derselben Fläche entlang der Kantonsstrasse eine Arkadenbaulinie
gezogen und damit auf die betroffenen Grundstücke eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
gelegt. Im Jahre 1990 gelangte die Rechtsnachfolgerin von F. an den
Gemeinderat und ersuchte um eine Neuregelung der Entschädigung, wobei sie eine jährliche
Entschädigung von Fr. 5000.-- sowie eine Indexierung vorschlug. Der Gemeinderat lehnte
eine Erhöhung der Entschädigung ab, erklärte sich allerdings bereit, an die notwendige Isolation
der Arkade einen einmaligen Beitrag von Fr. 6000.-- zu leisten. Die Klägerin gelangte in
der Folge ans Verwaltungsgericht und verlangte, den Vertrag vom 7. September 1965 zu
indexieren und eine jährliche Entschädigung von Fr. 5000.-- festzusetzen. Das Gericht hat die
Klage abgewiesen.
- 101 -

Aus den Erwägungen
1.
a) Nach Art. 62 Abs. 1 Bst. a des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 12. Januar/4.
März 1973 (GOG) beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige Instanz öffentlichrechtliche
Streitsachen aus öffentlichrechtlichen Verträgen. Zu klären ist zunächst die Frage, ob der
Vertrag vom 7. September 1965 verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur sei. Entscheidend
für die Zuordnung von Verträgen zum privaten oder öffentlichen Recht ist deren
Gegenstand (BGE 109 II 79, 105 Ia 394, mit Hinweisen). Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag
liegt vor, wenn die Materie vom öffentlichen Recht geregelt wird, wenn das öffentliche Interesse
betroffen ist oder wenn damit eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird (vgl. René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 46 XIb; BGE 105 Ia 394, mit Hinweisen).
b) Der Vertrag zwischen den Parteien vom 7. September 1965 bezieht sich auf eine Materie,
die vom öffentlichen Recht geregelt wird. Das nur wenige Monate vor Abschluss des Vertrags
am 16. Mai 1965 in Kraft getretene Baugesetz sieht in Art. 9 Abs. 6 vor, dass die Abstände
von Strassen durch Baulinien den besonderen Verhältnissen angepasst werden können.
Mit dem Vertragsabschluss gelang es der Gemeinde, die für die Schaffung einer Fussgängerpassage
erforderliche Fläche der Liegenschaft freizuhalten. Damit wurden öffentliche
Interessen verfolgt und diente der Vertrag der Gemeinde unmittelbar zur Erfüllung ihrer öffentlichen
Aufgabe, Strassen und Verkehrswege zu erstellen. Es handelt sich daher um einen
öffentlichrechtlichen Vertrag. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Parteien
zur Verwirklichung ihrer Ziele eines Mittels des Privatrechts bedienten. Der Rechtsgrund für
die Errichtung und grundbuchliche Sicherung von Dienstbarkeiten kann nämlich durchaus öffentlichrechtlicher
Natur sein (BGE 103 Ia 34 Erw. 2a). Das Verwaltungsgericht ist gestützt
auf Art. 62 Abs. 1 Bst. a GOG als einzige Instanz zuständig, daraus entstehende Streitigkeiten
zu beurteilen. Auf die Klage ist daher einzutreten.
c) Immerhin hat der Umstand, dass sich die Parteien des Mittels des Vertrags bedienten, zur
Folge, dass privatrechtliche Grundsätze ins öffentliche Recht übernommen werden, wenn im
öffentlichen Recht Lücken vorliegen, die ausgefüllt werden müssen. Bei öffentlichrechtlichen
Verträgen können insbesondere auch die privatrechtlichen Grundsätze über den Schutz von
Treu und Glauben, über Willensmängel, die Clausula rebus sic stantibus, die Verrechnung
und Verjährung angewendet werden, soweit nicht besondere Bedürfnisse eine abweichende
Ordnung rechtfertigen (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 2, V.d).
2. Im Jahre 1976 wurde entlang der Kantonsstrasse eine Arkadenbaulinie gezogen und damit
auf die betroffenen Grundstücke eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung gelegt. Es
fragt sich, ob der Vertrag vom 7. September 1965 damit seine Geltung verloren hat. Das
Bundesgericht hat in BGE 103 Ia 31 ff. einen ähnlichen Fall beurteilt. Dabei handelte es sich
um Vereinbarungen zwischen O.B. und der Einwohnergemeinde Engelberg, durch welche vor
Erlass des Gemeindekanalisationsreglements eine Dienstbarkeit sowie ein unentgeltliches Kanalisationsanschlussrecht
begründet worden waren; beide Rechte wurden im Grundbuch eingetragen.
Das Bundesgericht stellte fest, dass das vertraglich gültig begründete Rechtsverhältnis
mit dem Inkrafttreten des Kanalisationsreglements nicht eo ipso untergegangen sei,
nicht zuletzt deshalb, weil wohlerworbene Rechte zu schützen seien. Ganz ähnlich änderte
auch im vorliegenden Fall die Errichtung der Arkadenbaulinie im Jahre 1976 grundsätzlich
- 102 -

nichts an der Wirksamkeit des Vertrags vom 7. September 1965. Namentlich bedeutete das
Ziehen der Baulinie im Jahre 1976 für die klägerische Liegenschaft keine zusätzliche
Eigentumsbeschränkung.
3. In ihrer Begründung führt die Klägerin insbesondere aus, die Vertragsparteien stünden zueinander
in einem Subordinationsverhältnis, weil die Gemeinde als Trägerin hoheitlicher Gewalt
mit einem Privaten eine Vereinbarung getroffen habe. Deshalb sei der Vertrag in besonderem
Mass unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips, des Gleichbehandlungsgebots
und des Vertrauensgrundsatzes zu prüfen; gestützt auf die Gewährleistung des Eigentums
müsse die Entschädigung den Umständen angemessen sein.
a) In der Frage des Subordination gilt es zu differenzieren: Wenn auch zwischen den Vertragsparteien,
bezogen auf die allgemeine Rechtsstellung ausserhalb der streitigen besonderen
Rechtsbeziehung, keine Gleichwertigkeit bestand, kam den von ihnen abgegebenen Willenserklärungen,
den für den Vertrag konstitutiven rechtsgeschäftlichen Parteierklärungen,
durchaus gleiches Gewicht zu, entstand doch die konkrete Rechtsbeziehung ausschliesslich
durch die Erklärung der Parteien (vgl. dazu Max Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag,
ZSR 77 II Ziffer 31 ff.). Darauf kommt es aber an. Beim Abschluss des Vertrags am 7. September
1965 waren die Parteien grundsätzlich frei, ob und wie sie die Vereinbarung treffen
wollten, auch wenn diese im öffentlichen Interesse erfolgte. Jedenfalls vermag der Hinweis
auf die grundsätzlich übergeordnete Rechtsstellung der Gemeinde keinen Anspruch der Klägerin
auf einen erhöhten, über die im allgemeinen Vertragsrecht vorgesehenen Regeln hinausgehenden
Schutz zu begründen. Insbesondere braucht auch nicht geprüft zu werden, ob
die ausgehandelte Entschädigung beim Abschluss des Vertrags angemessen war.
b) Nach dem auch für öffentlichrechtliche Verträge geltenden Grundsatz "pacta sunt servanda"
sind Verträge grundsätzlich nicht einseitig abänderbar. Aufgrund einer analogen Anwendung
der Bestimmungen des Obligationenrechts (siehe Erw. 1c) ist aber zu prüfen, ob der
Klägerin allenfalls nach den Regeln der "Clausula rebus sic stantibus" ein Revisionsanspruch
zusteht (vgl. auch Imboden, a.a.O., Ziffer 106). Die Clausula rebus sic stantibus stützt sich
auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. Keller/Schöbi, Allgemeine
Lehren des Vertragsrechts, 3. Auflage, Basel 1988, S. 255, mit Hinweisen). Zwar gilt
grundsätzlich das Postulat der Rechtssicherheit, dass Verträge so zu halten sind, wie sie abgeschlossen
wurden. Doch können sich die Verhältnisse so stark ändern, dass die wortgetreue
Erfüllung des Vertrags zu ungerechten Ergebnissen führen würde und deshalb die Vertragsgerechtigkeit
gegenüber der Rechtssicherheit vorgehen muss. In diesen Füllen kann der
Richter unter Anwendung der Regeln der Clausula rebus sic stantibus einen Vertrag abändern
oder sogar ganz aufheben (vgl. BGE 97 II 398). Der Vertrag vom 7. September 1965 ist auf
die Frage hin auszulegen, ob sich die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der
Parteien nur auf die damals bestehenden und geplanten Verhältnisse bezog oder ob die zukünftige
Entwicklung im verwirklichten Umfang berücksichtigt wurde und werden konnte.
Gestützt darauf ist dann zu entscheiden, ob eine Änderung oder gar Aufhebung des Vertrags
gerechtfertigt sei (vgl. BGE 103 Ia 37, mit Hinweisen). Mit der Einräumung des Benutzungsrechts
auf einem Teil der Parzelle wurde zugunsten der Öffentlichkeit, das heisst zugunsten
der Gemeinde eine irreguläre Personalservitut nach Massgabe von Art. 781 ZGB begründet.
Zur Bemessung der Entschädigung wurde auf die entgangenen Mietzinseinnahmen aus dem
Ladenlokal abgestellt, welches durch den Arkadenbau um rund 26,5 m2 verkleinert wurde.
Man einigte sich diesbezüglich auf eine wiederkehrende jährliche Rente von Fr. 1000.--. Ein
künftige Anpassung der Entschädigung war nicht vorgesehen. In bezug auf die Zumutbarkeit
- 103 -

der von den Parteien hinsichtlich der Entschädigung getroffenen Regelung kann es nicht darauf
ankommen, wie hoch heute die wegen der Verkleinerung des Ladenlokals entgehenden
Mietzinseinnahmen geschätzt würden. Die Parteien hatten ja nicht vereinbart, jeweils die
jährlich entfallenden Mietzinseinnahmen zu ersetzen. Vielmehr setzten sie die aufgrund der
damals geschätzten entgangenen Mietzinseinnahmen bemessene periodische Entschädigung
für die Einräumung der Dienstbarkeit ein für allemal auf Fr. 1000.-- fest. Es bestehen keine
Anhaltspunkte dafür, dass der damalige Parteiwille durch die Veränderung der Verhältnisse
überholt worden sei. Darauf kommt es aber an. Die Clausula rebus sic stantibus kann nicht
dazu dienen, anstelle der von den Parteien getroffenen subjektiv-willkürlichen Lösung später
eine als objektiv-richtig empfundene durchzusetzen. Sodann setzt die Clausula rebus sic
stantibus objektiv ausserordentliche Veränderungen voraus, woran strenge Anforderungen zu
stellen sind. Davon ausgeschlossen sind insbesondere Ereignisse, die sich auch nur einigermassen
im Rahmen einer durchschnittlich normalen Entwicklung bewegen, wie etwa konjunkturelle
Schwankungen oder die langsame Geldentwertung (vgl. Keller/Schöbi, a.a.O., S.
257; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich
1988, S. 396). Dies leuchtet auch mit Bezug auf den vorliegenden Fall durchaus ein, mussten
doch die Parteien schon am 7. September 1965 wissen oder hätten sie wissen müssen,
dass sich die Preise in Zukunft verändern würden. Wie zu urteilen wäre, hätte beispielsweise
ein dramatischer Währungszerfall stattgefunden, braucht nicht beurteilt zu werden, liegt
doch keine solche Situation vor. Indessen geht es nicht an, dass der Richter einen Vertrag
abändert oder gar aufhebt, bei dem das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wegen
einer grundsätzlich -- wenn auch vielleicht nicht in der ganzen Tragweite -- voraussehbaren
und allgemein bekannten Entwicklung für die eine Partei etwas ungünstiger ausfällt, als
sie sich dies bei Vertragsabschluss vielleicht vorgestellt hatte.
(Verwaltungsgericht, 17. Dezember 1991).
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Sachverhalt
Hoffmann AG
Die Gebrüder Hoffmann AG, Thun, beschäftigte im Jahre 1960 rund 800 Personen und galt
als zweitgrösstes privates Unternehmen in der Gemeinde Thun. Die Firmenleitung sah sich
seit Ende der fünfziger Jahre veranlasst, eine Verlegung und Erweiterung des Betriebs zu planen.
Im Jahre 1959 traten die Gebr. Hoffmann AG und die Einwohnergemeinde Thun in Verhandlungen
über die Beschaffung eines Baugrundstücks auf dem Gebiet der Gemeinde Thun.
Für die Gebr. Hoffmann AG stand im damaligen Zeitpunkt neben der Neuerrichtung des Betriebs
in Thun eine Verlegung in die Ostschweiz in Frage, wo die Firma bereits ein geeignetes
Baugrundstück besass, oder in eine der Nachbargemeinden von Thun, von woher die Firma
bereits günstige Baulandangebote erhalten hatte. Am 9. Juli 1960 schlossen die Gebr. Hoffmann
AG und die Einwohnergemeinde Thun nach längeren Verhandlungen einen öffentlich
beurkundeten Tauschvertrag und eine damit im Zusammenhang stehende Vereinbarung. Im
Tauschvertrag verpflichtete sich die Einwohnergemeinde, der Gebr. Hoffmann AG ein Industrieareal
im Halte von 50536 m2 zu übertragen. Die Gemeinde gab dieses Land, das sie zum
Teil von Dritten hatte beschaffen müssen, zu einem Tauschwert ab, der teilweise unter den
Anschaffungskosten lag. Im Laufe der Vertragsverhandlungen verlangte die Beschwerdeführerin
– die an sich gewillt war in Thun zu bleiben, den finanziellen Fragen jedoch entscheidende
Wichtigkeit zumass -, dass die Kosten der Kanalisation von der Gemeinde zu tragen
seien. Dazu haben sich die Gemeindevertreter jedoch nicht bereitgefunden und erklärt, ein
Verzicht auf die in der Bauordnung festgelegten Kanalisationsanschlussgebühren sei rechtlich
nicht möglich. In der schliesslich erreichten Vereinbarung wurde die Erschliessung des Industrieareals
geregelt und hinsichtlich der Kanalisation unter anderem bestimmt, dass sich
die gesetzlichen Einkaufsgebühren in die städtische Kanalisation nach den stabilisierten
Brandversicherungswerten der zu erstellenden Gebäude richteten. Hinzu komme ein kleiner
Zuschlag pro m2 Bodenfläche des Grundstücks. Über die Höhe der Gebühren sei Art. 20 der
Bauordnung der Gemeinde Thun (BauO) massgebend.
Diese Bestimmung wurde in der bei Abschluss der Vereinbarung geltenden Fassung vom 11.
Oktober 1942 wörtlich wiedergegeben.
Am 15. September 1960 beantragte das Stadtbauamt dem Bauvorsteher der Einwohnergemeinde
Thun, Art. 20 der Bauordnung von 11. Oktober 1942 sei im Sinne einer Erhöhung
der Kanalisationsanschlussgebühren zu ändern. Dieser Antrag den die Baubehörden kurzfristig
stellten und den sie bei Abschluss des Tauschvertrages und der Vereinbarung noch nicht
erwogen hatten, wurde damit begründet, die Erhöhung der Anschlussgebühren dränge sich
auf, da die Gemeinde vor sehr kostspieligen Kanalisationsbauten stehe. Mit Stadtratsbeschluss
vom 28. Oktober 1960, gebilligt in der Gemeindeabstimmung vom 3./4. Dezember
1960, wurde Art. 20 BauO antragsgemäss geändert, wobei die Gebührensätze erhöht und
als Bemessungsgrundlage der geschätzte Zustandswert der Gebäude, statt wie bis anhin der
stabilisierte Brandversicherungswert, gewählt wurde.
Im Herbst 1962 wurde die Liegenschaft der Gebr. Hoffmann AG an die Kanalisation angeschlossen.
Mit Rechnung vom 12. Mai 1964 forderte die Einwohnergemeinde Thun von der
Firma gestützt auf den geänderten Art. 20 BauO eine Kanalisationsanschlussgebühr von Fr.
164211.20, was 20% der Brandversicherungssumme des Fabrikneubaus entspricht, ferner
mit Rechnung vom 20. Mai 1965 eine Kanalisationsanschlussgebühr von Fr. 40065.90 für
- 105 -

die durch einen Lagerhausanbau geschaffene Wertvermehrung. Die Gebr. Hoffmann AG bezahlte
in der Folge Fr. 55466.10 und 10952.--, entsprechend der bisherigen Fassung von
Art. 20 BauO. Im übrigen bestritt sie die Forderung mit der Begründung, die Parteien hätten
sich in der Vereinbarung darauf geeinigt, die bei Anschluss der Liegenschaft an die Kanalisation
zu entrichtenden Gebühren seien nach Massgabe des bei Vertragsschluss geltenden Reglements
zu berechnen.
Auf Klage der Einwohnergemeinde Thun hin verurteilte der Regierungsstatthalter von Thun
die Gebr. Hoffmann AG zur Zahlung der Gebührenrestanz. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Bern bestätigte diesen Entscheid, im wesentlichen mit der Begründung, der wörtlichen
Wiedergabe des alten Art. 20 BauO in der Vereinbarung vom 9. Juli 1960 komme nicht der
Sinn zu, dass die Elemente der Gebührenerhebung ein für allemal festgelegt worden seien
und dass sie von einer allfälligen Reglementsänderung nicht berührt würden. Vielmehr sei anzunehmen,
dass der fragliche Teil der Vereinbarung nur dazu bestimmt gewesen sei, die
Gebr. Hoffmann AG auf ihre reglementarischen Pflichten hinzuweisen.
Fragen zur Falllösung
1) Wie ist der Tauschvertrag, bzw. der Vertrag über die Erschliessung des Industrieareals
rechtlich zu qualifizieren?
2) Nach welchen Grundsätzen müssen die genannten Vereinbarungen ausgelegt werden?
Welche Rolle spielt hierbei die Wahrung des öffentlichen Interesses?
3) Wie muss die Abrede bezüglich der Kanalisationsanschlussgebühr folglich interpretiert
werden?
4) Sind die obgenannten Abreden zulässig? Inwiefern könnte es sich dabei um eine
verpönte Abgabenvergünstigung handeln? Welche Argumente sprechen gegen eine
solche Qualifikation?
5) Welche Regeln könnten für den Widerruf eines fehlerhaften verwaltungsrechtlichen
Vertrages Anwendung finden? Welche Interessen sind hierbei zu beachten?
[103 Ia 505 / Hoffmann AG]
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BGE 121 I 87 / Verein zur Föderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM)
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1995 i.S.
Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM) und Mitbeteiligte gegen
Erziehungsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste
Art. 84 OG;
Art. 13 EMRK; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen Aufsichtsentscheide.
Entscheide, mit welchen auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht eingetreten, diese abgewiesen
oder ihr keine Folge gegeben wird, sind nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar
(E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Soweit auf kantonaler Ebene die Möglichkeit besteht, sich gegen Grundrechtsverletzungen
durch Realakte auf andere Weise als allein mittels Aufsichtsbeschwerde zur Wehr zu setzen,
erfordert die Garantie eines wirksamen Rechtsschutzes gemäss Art. 13 EMRK nicht, die
staatsrechtliche Beschwerde auch gegen abschlägige Aufsichtsentscheide zuzulassen (E.
1b).
Sachverhalt
Im November 1992 erschien im Werd Verlag in Zürich das Buch "Das Paradies kann warten".
Das von mehreren Autoren verfasste Werk ist als Informationsschrift über Gruppierungen mit
totalitärer Tendenz gedacht. Es enthält kritische Beiträge über neun solche Gemeinschaften,
eingeschobene sog. Gespräche zur Vertiefung und zahlreiche praktische Hinweise. Unter anderem
finden sich im Buch kritische Darstellungen des Opus Dei, der Evangelikalen und des
Vereins zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM). Die Schrift entstand
im Auftrag und mit Unterstützung der Erziehungsdirektion des Kantons Zürich. Sie wurde
vom Pestalozzianum Zürich herausgegeben. Anlass für die Erstellung des Buchs war ein Postulat,
mit dem der Zürcher Kantonsrat am 1. Oktober 1990 den Regierungsrat aufforderte,
Massnahmen zu ergreifen, welche die Aufklärung von Schule und Elternhaus über die Gefahren
von Jugendreligionen ermöglichten.
Die Publikation des Werks "Das Paradies kann warten" löste ein grosses Echo aus. In kurzer
Zeit waren zwei Auflagen ausverkauft.
Inzwischen ist eine dritte, überarbeitete Auflage erschienen. Die Erziehungsdirektion stellte
das Werk im November 1992 allen Schulhäusern und Schulbehörden des Kantons zu. Bei
den dargestellten Gruppierungen stiess die Schrift meist auf Ablehnung.
Im Dezember 1992 und Januar 1993 erhoben unter anderem der VPM, der Förderverein zur
Unterstützung des VPM "Für Familie und Gesellschaft", der Schweizerische Bund aktiver Protestanten,
A. und acht Mitunterzeichner beim Regierungsrat des Kantons Zürich wegen der
Publikation des Buchs "Das Paradies kann warten" Aufsichtsbeschwerden gegen die Erzie-
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hungsdirektion. Sie verlangten vor allem die Einstellung des weiteren Vertriebs des Werks,
die Entfernung der Schrift aus den Schulbibliotheken, ferner die Berichtigung des Kapitels
über die evangelischen Freikirchen und die Veröffentlichung derselben mit einer Entschuldigung.
Der Regierungsrat entschied am 25. August 1993, den Aufsichtsbeschwerden keine Folge zu
geben. Wie schon bei der Beantwortung der parlamentarischen Vorstösse vertrat er die Auffassung,
die Publikation des umstrittenen Buchs verletze weder die Glaubens- und Gewissensfreiheit,
die Kultusfreiheit oder die Vereinsfreiheit noch die Verpflichtung des Staates zur
religiösen Neutralität. Die Orientierung insbesondere junger Leute über Gefahren, die von
Gruppierungen mit totalitärer Tendenz ausgingen, falle in die Verantwortung des Staates und
störe den Religions- und Schulfrieden im Kanton Zürich nicht. Er räumte allerdings ein, dass
das Kapitel über die Evangelikalen in den ersten zwei Auflagen nicht voll befriedigt habe und
deshalb für die dritte Auflage neu und differenzierter geschrieben worden sei. Bei der Darstellung
des VPM seien in der dritten Auflage die zwei Ausdrücke gestrichen worden, die der
Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich in seiner Verfügung vom 22. Dezember 1992 beanstandet
habe. Die Grundaussagen der beiden Kapitel könnten aber nach wie vor Gültigkeit
beanspruchen. Die genannten Aufsichtsbeschwerdeführer haben gegen den Entscheid des
Regierungsrats vom 25. August 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht
eingereicht. Nach ihrer Auffassung verstösst der angefochtene Entscheid, vor allem aber die
Publikation des Buchs gegen Art. 4, 31, 49 und 55 BV sowie gegen die ungeschriebenen
Grundrechte der persönlichen Freiheit, der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit
sowie gegen Art. 13 EMRK.
Aus den Erwägungen
1.-- Die Beschwerdeführer fechten einen Entscheid an, der ihren zuvor eingereichten Aufsichtsbeschwerden
keine Folge gibt. Sie erklären, sich im Grunde gegen eine Reihe von staatlichen
Realakten im Zusammenhang mit der Herausgabe des Buchs "Das Paradies kann warten"
wehren zu wollen. Da gegen solches verfügungsfreies Staatshandeln nur die Aufsichtsbeschwerde
ergriffen werden könne, müsse gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde die
staatsrechtliche Beschwerde zulässig sein. Andernfalls sei gegenüber staatlichen Realakten
der Grundrechtsschutz, wie ihn Art. 13 EMRK verlange, nicht gewährleistet.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Entscheid einer Behörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde
nicht einzutreten, sie abzuweisen oder ihr keine Folge zu geben, nicht mit
staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (BGE 116 Ia 8 E. 1a S. 10; 109 Ia 251 E.
3 S. 252; 106 Ia 310
E. 6 S. 321). Dem Aufsichtsmassnahmen ablehnenden Beschluss fehlt der Verfügungscharakter,
da er keinen Akt darstellt, der ein Verhältnis zwischen der Verwaltung und einem
Bürger verbindlich regelt (BGE 102 Ib 81
E. 3 S. 85). Zugleich geht dem Aufsichtsbeschwerdeführer das nach Art. 88 OG vorausgesetzte
rechtlich geschützte Interesse ab, da die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde keinen
Anspruch auf materielle Prüfung und Erledigung vermittelt (BGE 109 Ia 251 E. 3 S.
252). Der VPM, A. und die acht Mitunterzeichner haben im Januar 1993 beim Regierungsrat
des Kantons Zürich ausdrücklich eine Aufsichtsbeschwerde erhoben. Der Förderverein zur
Unterstützung des VPM "Für Familie und Gesellschaft" und der Schweizerische Bund aktiver
Protestanten wandten sich je in einem Schreiben an den Regierungsrat, in dem sie gegen die
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Veröffentlichung des Buchs "Das Paradies kann warten" protestierten und Massnahmen zur
Verhinderung weiterer Diffamierungen verlangten. Der Regierungsrat behandelte unbestrittenermassen
alle diese Eingaben als Aufsichtsbeschwerden. Der Umstand, dass die Erwägungen
und das Dispositiv seines Entscheids wie bei Rechtsmitteln abgefasst sind, ändert an
diesem Befund nichts.
Der Beschluss des Regierungsrats vom 25. August 1993 qualifiziert sich somit als abschlägiger
Aufsichtsentscheid, der nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich nicht mit
staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist.
b) Die Beschwerdeführer wenden sich mit dem Argument gegen diese Betrachtungsweise,
dass ihnen dadurch ein wirksamer Rechtsschutz gegen Grundrechtsverletzungen, wie ihn
Art. 13 EMRK vorschreibe, versagt bleibe.
Nach Art. 13 EMRK hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten
und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine
wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet nicht unbedingt, dass ein Rechtsmittel
an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend
unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass der
Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat und dass die Beschwerdebehörde
den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich
notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch
auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S.
283; 111 Ib 68 E. 4 S. 72 f; vgl. auch MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, N. 25). Die Aufsichtsbeschwerde erfüllt
diese Anforderungen nicht und kann daher nicht als wirksame Beschwerde im Sinne von Art.
13 EMRK betrachtet werden.
Soweit Grundrechtsverletzungen ihre Ursache nicht in förmlichen, sondern in bloss tatsächlichen
Staatsakten, sog. Realakten, haben, ist der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer
offenkundig, da die Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder allenfalls einen Erlass als
Anfechtungsobjekt voraussetzen. Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten sich gegen die
Realakte der Erziehungsdirektion im Zusammenhang mit der Herausgabe des Buchs "Das Paradies
kann warten" nur mit der Aufsichtsbeschwerde an den Regierungsrat zur Wehr setzen
können, womit Art. 13 EMRK nicht Genüge geleistet worden sei. Um dieser Norm zu entsprechen,
sei es daher erforderlich, die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen
kantonalen Aufsichtsentscheid zuzulassen.
Ob abweisende Aufsichtsentscheide oder allenfalls auch Realakte selber mit staatsrechtlicher
Beschwerde anfechtbar sind, wenn sonst der nach Art. 13 EMRK gebotene Rechtsschutz
nicht sichergestellt wäre (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde,
2. Aufl. 1994, S. 115 ff.), kann offenbleiben. Auch ohne eine solche Erweiterung
des Anfechtungsobjekts verfügten die Beschwerdeführer über ausreichende Instrumente des
Rechtsschutzes, um sich wirksam gegen die staatlichen Realakte im Zusammenhang mit der
Herausgabe des Buchs "Das Paradies kann warten" zur Wehr zu setzen.
Zwar mag es fraglich erscheinen, ob die Beschwerdeführer die von ihnen beanstandeten Realakte
direkt mit Rekurs gemäss § 19 ff. des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen
vom 24. Mai 1959 (VRG) hätten anfechten können (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, § 19, N. 11 ff.). Es
- 109 -

estand jedoch auch die Möglichkeit, eine Feststellungsverfügung über die Grundrechtskonformität
der umstrittenen Realakte zu verlangen. Im Kanton Zürich anerkennt die Rechtsprechung
-- in Übereinstimmung mit der Rechtslage im Bund (vgl. Art. 25 VwVG; SR-172-021) -
- einen Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung, wenn der Ansprecher ein schutzwürdiges
Interesse nachweist (Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember
1972 in ZBl 74/1973 209 f; vgl. ausserdem KÖLZ, a.a.O., § 19, N. 38). Schliesslich war
ebenfalls an die Einleitung einer Zivilklage gegen Herausgeber und Autoren des Buchs wegen
Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 28 ZGB zu denken, eine Möglichkeit, von der nach
den vorhandenen Akten zumindest der beschwerdeführende VPM auch Gebrauch gemacht
hat.
Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführer mit den genannten Instrumenten Grundrechtsverletzungen
im Sinne von Art. 13 EMRK tatsächlich hätten geltend machen können,
ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden. Jedenfalls war ihnen die Benützung dieser Abwehrmöglichkeiten
zuzumuten. Allfällige Nichteintretensentscheide hätten sie auf dem Rechtsmittelweg
weiterziehen können. Letztinstanzliche kantonale Entscheide wären -- im Gegensatz
zu blossen negativen Aufsichtsentscheiden -- gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG mit staatsrechtlicher
Beschwerde anfechtbar gewesen, soweit nicht andere Bundesrechtsmittel zur
Verfügung gestanden hätten.
Gegen die von den Beschwerdeführern beanstandeten Realakte waren demnach ausreichende
Rechtsschutzmöglichkeiten im Sinne von Art. 13 EMRK gegeben, so dass kein Anlass besteht,
die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen abschlägigen Aufsichtsentscheid
zuzulassen.
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BGE 120 Ia 321 / ökologisches Bauen
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Dezember 1994
i.S. Verein für den Einsatz ökologisch und ökonomisch sinnvoller PVC Produkte gegen Amt
für Technische Anlagen und Lufthygiene (ATAL) sowie Hochbauamt des Kantons Zürich
(staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste
Art. 84 OG; Kantonale Merkblätter über "ökologisches Bauen".
Beweisverffahren (Offizialmaxime): Die Stellungnahme eines Bundesamts, das in einem bestimmten
Sachbereich über Fachkenntnisse verfügt, wird gestützt auf Art. 95 Abs. 1 OG als
Amtsbericht zu den Akten genommen (E. 1).
Die kantonalen Merkblätter über "ökologisches Bauen" sind Empfehlungen ohne Rechtsverbindlichkeit
für Personen ausserhalb der Verwaltung (E. 3b). Sie enthalten vorwiegend blosse
Dienstanweisungen an Beamtinnen und Beamte, die mit Submissionsgeschäften betraut sind
(E. 3c), und haben auch über diesen Bereich hinaus keine Aussenwirkungen (E. 3d).
Sachverhalt
Das Amt für Technische Anlagen und Lufthygiene (ATAL) und das Hochbauamt des Kantons
Zürich (HBA) haben im November 1993 unter dem Titel"OEKOLOGISCH BAUEN" Merkblätter
nach Baukostenplan (BKP) für Ausschreibungen herausgegeben.
Im Vorwort zu diesen Merkblättern schreibt der Kantonsbaumeister des Kantons Zürich an
die Adressaten unter anderem, sie würden als Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter oder als Beauftragte
mit den vorliegenden Arbeitsblättern einmal mehr aufgerufen, den ökologischen
Aspekten im Bauen ihre volle Aufmerksamkeit zu schenken. In den letzten Jahren seien verschiedene
Gesetze und Verordnungen zum Schutz der Umwelt entstanden, und die Kenntnis
der Umweltproblematik weite sich aus. Von allen am Bau Beteiligten sei eine umweltbewusste
Haltung gefordert. Zu deren Umsetzung in die tägliche Arbeit müssten die rechtlichen Vorgaben
bekannt sein und die Kenntnisse über das vorhandene Wissen erweitert werden.
Diesem Zweck sollten die Merkblätter dienen; die nach Baukostenplan geordneten Arbeitsblätter
sollten insbesondere ermöglichen, die ökologischen Aspekte bis ins Detail zu verwirklichen.
Die Blätter seien indessen unvollständig und würden sogar Widersprüche aufweisen
wie etwa in den Bereichen Ökologie/Ökonomie, Ökologie/Hygiene und Haltbarkeit, weshalb
man um zeitintensive Abwägungen nicht herumkommen werde. Die Hinweise in den Arbeitsblättern
sollten dabei als Arbeitshilfe dienen und zu selbständigem Abwägen zwischen verschiedenen
Lösungsmöglichkeiten anregen, da für jede Bauaufgabe aufeinander abgestimmte
Konstruktions- und Materialentscheide zu treffen seien. Hierauf werden zehn Leitsätze wiedergegeben,
die einen allgemeinen Orientierungsrahmen für ökologisches Verhalten im Bauen
bilden sollten; die ökologische Gewichtung könne im Einzelfall unterschiedlich sein. Die Leitsätze
sieben und acht haben zum Beispiel folgenden Wortlaut:
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"7. Baumaterialien aus erneuerbaren und einheimischen Rohstoffen bevorzugen
Die Verwendung von erneuerbaren Rohstoffen belastet, bei Beachtung nachhaltiger Nutzung,
die Rohstoffhaushalte längerfristig nicht. Durch den Einsatz von einheimischen (europäischen)
Rohstoffen wird die Umwelt durch kürzere Transportwege weniger belastet.
8. Schwierig zu entsorgende Baumaterialien möglichst vermeiden
Um künftige Entsorgungsprobleme zu vermeiden, sollen in Neu- und Umbauten möglichst
keine Materialien oder Materialkombinationen verwendet werden, die schwierig zu entsorgen
sind. Das betrifft vor allem Materialien und Produkte, die nach VVS (Verordnung über den
Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. 1 1.1986) als Sonderabfall zu behandeln sind, ferner
Stoffe, die nach StoV nicht unschädlich vernichtbar (verbrennbar) sind, sowie Verbundmaterialien
und -bauteile, die sich nur schwer trennen und deshalb nicht verwerten lassen."
Im nächsten Abschnitt wird unter dem Titel "Hinweise für die Anwendung" erklärt, die Arbeitsblätter
richteten sich in erster Linie "an die Baufachleute unserer Ämter sowie an die
von uns beauftragten Architekten und Ingenieure. Sie sind anzuwenden für Neu- und Umbauten,
ebenso für Unterhaltsarbeiten. Es wird empfohlen, sie auch anzuwenden für Bauten der
Beamtenversicherungskasse und für Bauten, die Staatsbeiträge erhalten." Weiter wird in diesem
Abschnitt festgehalten, Bauten würden zusammengesetzt aus einer grossen Zahl von
Arbeitspositionen, welche über Arbeitsbeschriebe verschiedener Arbeitsgattungen an die Unternehmer
zur Ausführung gelangten. In Ausrichtung auf Submissionen sei für die Arbeitsblätter
das Ordnungsprinzip des Baukostenplanes (BKP) übernommen worden. Zu vielen Arbeitsgattungen
wolle die Behörde mit den Arbeitsblättern durch Hinweise auf kritische Materialien
oder auf problematische Entsorgungswege den Anwendern Entscheidungshilfen bieten.
In den Merkblättern selbst werden dann in detaillierten Listen verschiedene Materialien (für
Erdbewegungen, Baumeisterarbeiten, Spenglerarbeiten, Fenster, Bedachungsarbeiten, usw).
in "problematisch" und "ökologisch empfehlenswert" aufgeteilt und einander gegenübergestellt.
Dabei werden Materialien aus PVC (Polyvinylchlorid) an verschiedenen Stellen als problematisch
und PVC-freie Produkte als ökologisch empfehlenswert bezeichnet (Merkblätter BKP
211, 221, 224, 226, 230 ff., 241-243, 251-255, 271, 281, 282). Verschiedentlich wird
darauf hingewiesen, Produkte aus PVC seien nicht unschädlich vernichtbar (die Höchstwerte
für unschädliche Vernichtbarkeit nach Stoffverordnung (SR-814-013), Anhang 4.11., würden
überschritten). In bezug auf Kabelmaterial, Rohre und Kanäle aus PVC wird erklärt, diese Materialien
seien in der Entsorgung problematisch, im Brandfall setzten sie sehr giftige und korrosive
Gase frei. Halogenfreie Produkte enthielten hingegen kein PVC; ihr Brandverhalten sei
gegenüber PVC besser.
Gegen diese Merkblätter führt der Verein für den Einsatz ökologisch und ökonomisch sinnvoller
PVC Produkte mit Eingabe vom 14. Januar 1994 staatsrechtliche Beschwerde und beantragt
im wesentlichen, die Merkblätter seien aufzuheben; eventualiter seien sie insoweit aufzuheben,
als alle Aussagen in bezug auf PVC für nichtig erklärt werden.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Juli 1994 wurde das Eidgenössische Departement des Innern
(EDI) zur Vernehmlassung eingeladen. Im Auftrag des EDI kam das Bundesamt für Umwelt,
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Wald und Landschaft (BUWAL) am 30. September 1994 dieser Einladung nach. Es beantragt,
auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten.
Aus den Erwägungen
1.-- Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, es fehle der Präsidialverfügung vom 12.
Juli 1994, mit welcher das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) zu einer Stellungnahme
an das Bundesgericht eingeladen worden sei, die gesetzliche Grundlage.
Insbesondere würden die Art. 93 und 95 OG die Einholung einer solchen Stellungnahme
nicht zulassen. Dies ist unzutreffend. Die Stellungnahme vom 30. September 1994, welche
das BUWAL im Auftrag des EDI eingereicht hat, stellt einen Amtsbericht dar, dessen Beizug
durch das Bundesgericht gestützt auf Art. 95 Abs. 1 OG durchaus zulässig ist. Nach dieser
Bestimmung ordnet der Instruktionsrichter die zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen
Beweismassnahmen an; für das Beweisverfahren im Sinne von Art. 95 Abs. 1 OG gilt die
Offizialmaxime (BGE 107 Ia 187 E. 2b S. 191 mit Hinweis). Dabei kann das Bundesgericht
selbständig massgebliche Sachverhaltsfeststellungen vornehmen. Als Beweismittel kommen
vor allem Urkunden, Augenscheine sowie die Einholung von Amtsberichten zur Anwendung
(WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, S. 382). Der
Antrag, die Stellungnahme des EDI vom 30. September 1994 sei aus den Akten zu weisen,
ist daher abzuweisen.
3.-- a) Mit staatsrechtlicher Beschwerde können Hoheitsakte angefochten werden, die in irgendeiner
Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich
und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine
Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (BGE 114 Ia 452 E. 1a, S. 455 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht stellt primär auf den materiellen Inhalt des angefochtenen Hoheitsakts
und nicht auf dessen Bezeichnung ab (Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 1984 in
ZBl 85/1984, S. 538 ff. E. 5c; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband
Nr. 9 IV). Die umstrittenen Merkblätter und Leitsätze fallen unter den Begriff
der Verwaltungsverordnung, die mit staatsrechtlicher Beschwerde nur anfechtbar ist, wenn
sie über den Verwaltungsbereich hinaus Aussenwirkungen auf die Rechtsstellung der Bürger
entfaltet und wenn gestützt auf sie keine Verfügungen getroffen werden, deren Anfechtung
möglich ist und den Betroffenen zugemutet werden kann (BGE 114 Ia 452 ff. E. 1a, S. 455
mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Merkblätter enthalten Grundsätze für die ökologisch ausgerichtete
Wahl von Baumaterialien, welche von ihrem Inhalt her lediglich Wertungshilfen für die Materialauswahl
darstellen, diese jedoch nicht verbindlich regeln. Die Bewertung der Materialien in
den einzelnen Blättern soll als Arbeitshilfe dienen und zum Abwägen zwischen verschiedenen
Lösungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Umwelt anregen.
Die Merkblätter richten sich ausdrücklich nur an "Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter" der öffentlichen
Verwaltung sowie an "Beauftragte". Adressat ist somit vor allem ein verwaltungsinterner
Kreis von Beamtinnen und Beamten sowie von diesen beauftragte verwaltungsexterne
Architekten und Ingenieure. Weitere Personen werden durch diese Verwaltungsverordnung
nicht verpflichtet. Soweit sie an Personen ausserhalb der Verwaltung verteilt oder von
solchen beigezogen und verwendet werden, stellen die Merkblätter für diese Personen unverbindliche
Empfehlungen dar, und damit keine mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren
Hoheitsakte, weil solchen Empfehlungen jede Rechtsverbindlichkeit fehlt (vgl. Urteil des
- 113 -

Bundesgerichts vom 11. September 1989 in ZBl 92/1991, S. 117 f; BGE 108 Ia 264 E. 5 S.
268; KÄLIN, a.a.O., S. 129). Dabei ist unerheblich, ob Art. 6 des Bundesgesetzes über den
Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) als gesetzliche Grundlage für die umstrittenen
Merkblätter betrachtet werden kann.
c) Die angefochtenen Merkblätter enthalten vorwiegend Dienstanweisungen an Beamtinnen
und Beamte, welche mit Submissionsgeschäften betraut sind. So sollen die nach Baukostenplan
geordneten Arbeitsblätter ausdrücklich bei der Devisierung der einzelnen Arbeitsgattungen
helfen, die ökologischen Aspekte bis ins Detail zu verwirklichen. Es handelt sich somit
bei den Merkblättern und Leitsätzen in erster Linie um Richtlinien, die bei der Durchführung
von Submissionsverfahren zu berücksichtigen sind. Verstösse gegen rein interne Richtlinien
für die vergebende Behörde kann der Bewerber regelmässig nicht mit einer förmlichen Beschwerde,
sondern nur mit einer Aufsichtsbeschwerde bei einer oberen Verwaltungsinstanz
rügen. Die Aufsichtsbeschwerde gibt ihm keinen Anspruch auf Erledigung (BGE 103 Ib 154
ff. E. 2c). Submissionsvorschriften stellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
grundsätzlich keine öffentlichrechtlichen Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter dar. Soweit
der Bewerber aus der Submissionsordnung überhaupt Ansprüche ableiten kann, sind sie privatrechtlicher
Natur und daher vor dem Zivilrichter geltend zu machen.
Einzig wenn Submissionsbestimmungen den Schutz der unmittelbaren Interessen der Bewerber
bezwecken, bejaht das Bundesgericht implizit den Rechtssatzcharakter solcher Bestimmungen
(BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79, 102 Ia 533 ff; KÄLIN, a.a.O., S. 122; RHI-
NOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 47 BV). In solchen Fällen ist die staatsrechtliche Beschwerde
nicht nur zulässig, wenn diese Submissionsbestimmungen im einzelnen Anwendungsfall
verletzt werden, sondern es muss auch die abstrakte Normenkontrolle gegen sie
zugelassen werden. Die hier umstrittene Verwaltungsverordnung enthält keine Submissionsgrundsätze
und insbesondere keine solchen, welche den Schutz der unmittelbaren Interessen
der Bewerber bezwecken. Die angefochtenen Merkblätter sollen vielmehr den vergebenden
Behörden Entscheidungshilfen für die Materialauswahl vermitteln und stellen insoweit keinen
mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsakt (Erlass) dar; ferner ist die Legitimation
des Beschwerdeführers nach Art. 88 OG zu verneinen (BGE 115 Ia 76 E. 1d S. 79
mit Hinweis).
d) Die Empfehlungen in den angefochtenen Merkblättern haben entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers auch ausserhalb des eben behandelten Bereichs der Submission keine
Aussenwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 114 Ia 452 E. 1a S.
455, 105 Ia 349 E. 2a S. 353; KÄLIN, a.a.O., S. 143). Die vom Beschwerdeführer behauptete
"Aussenwirkung" bezieht sich nicht auf seine Rechtsstellung im Verhältnis zum Staat; er
beschwert sich vielmehr über allfällige indirekte im vorliegenden Zusammenhang jedoch
rechtlich unerhebliche Auswirkungen auf die privatrechtliche Tätigkeit seiner Mitglieder.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass die in den angefochtenen Merkblättern enthaltenen
Empfehlungen auch an die Baubewilligungsbehörden gerichtet seien, welche diese im
Baubewilligungsverfahren anzuwenden hätten. Sie würden in diesem Sinne Aussenwirkungen
entfalten. Selbst wenn diese Behauptung des Beschwerdeführers zuträfe, was die Baudirektion
bestreitet und hier offengelassen werden kann, könnte auf die staatsrechtliche Beschwerde
nicht eingetreten werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine
Verwaltungsverordnung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn gestützt auf
sie keine Verfügungen ergehen, deren Anfechtung möglich ist und den Betroffenen zugemutet
werden kann (BGE 114 Ia 455, 105 Ia 353). Für den unwahrscheinlichen Fall, dass die
- 114 -

umstrittenen Empfehlungen entgegen der Darstellung der Baudirektion in einem baurechtlichen
Bewilligungsverfahren dennoch in unzulässiger Weise angewendet würden, könnten der
Bauherr oder die betroffenen Nachbarn die Baubewilligungsverfügung ohne weiteres anfechten,
und eine entsprechende Anfechtung wäre auch zumutbar.
e) Nach dem Gesagten sind die angefochtenen Merkblätter als Verwaltungsverordnung ohne
Aussenwirkung und damit ohne Erlasscharakter zu bezeichnen. Sie stellen keinen staatlichen
Hoheitsakt dar und sind somit nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Auf die
staatsrechtliche Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
- 115 -

Sachverhalt:
Modul IX und X
Verwaltungsrechtspflege
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. April 2007
(Nichtzulassung zum Zivildienst, B-2125/2006)
A. Der Beschwerdeführer stellte am 4. November 2003 ein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst.
Nach einer mündlichen Anhörung wies die Zulassungskommission für den Zivildienst
(Zulassungskommission) sein Gesuch mit Entscheid vom 29. Januar 2004 ab. Die dagegen
erhobene Beschwerde wurde von der Rekurskommission EVD am 3. November 2004 abgewiesen.
Am 12. Juli 2006 reichte der Beschwerdeführer ein neues Gesuch ein mit dem Begehren,
zum Zivildienst zugelassen zu werden. In der schriftlichen Begründung zu dieser Eingabe,
welche beim Regionalzentrum Nottwil am 17. August 2006 einging, erklärte er unter
anderem, sein Gewissenskonflikt gegenüber dem Militärdienst habe sich massiv verstärkt.
Früher habe er sein moralisches Problem mit dem Militärdienst nicht genau benennen können,
heute wisse er, dass seine Überzeugung es nicht zulasse, Konflikte mit Gewalt zu lösen. Bei
seinen Reisen habe er Menschen aus anderen Ländern und Kulturen getroffen und habe gelernt,
dass jeder Mensch ein Recht auf Respekt und Würde habe. In Kambodscha habe er gesehen,
wie viele unschuldige Menschen wegen der Gewalt und dem Krieg litten. Dies zu sehen,
schockiere ihn im Innersten. Er habe Seminare zur Schulung seiner Persönlichkeit besucht,
wobei ihm immer klarer geworden sei, dass es keinen Grund gebe, in irgendeiner Form
Gewalt gegen Menschen anzuwenden.
B. Mit Verfügung vom 26. September 2006 stellte die Zulassungskommission fest, die Eingabe
des Beschwerdeführers betreffend Zulassung zum Zivildienst werde als Wiedererwägungsgesuch
behandelt (Dispositiv Ziffer 1), und trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
ein (Dispositiv Ziffer 2). Sie führte aus, weder der geringe zeitliche Abstand zum ersten Verfahren
noch die Ausführungen in der Eingabe, die heute zu beurteilen sei, liessen auf ein
neues Gesuch im Sinne des Zivildienstgesetzes schliessen. Das Begehren des Beschwerdeführers
könne daher nur als Wiedererwägungsgesuch beurteilt werden. Das Gesuch enthalte
aber weder Tatsachen noch Beweise, die vor zwei Jahren nicht bekannt gewesen seien oder
welche vorzutragen der Beschwerdeführer keinen Grund gehabt hätte oder ihm nicht möglich
gewesen sei. Ferner hätten sich die Umstände nicht wesentlich geändert, soweit sich dies
aus der neuen Eingabe schliessen lasse. Somit lägen keine Gründe vor, die als Voraussetzung
genügten, damit auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten werden könne.
C. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 3. November 2006 Beschwerde
bei der Rekurskommission EVD. Er führte aus, es dürfe nicht sein, dass sein zweites Gesuch
ohne Anhörung von derselben Kommission/ Person, welche ihn bereits beim ersten Gesuch
nicht verstanden habe, abgewiesen werde. In den zweieinhalb Jahren, die zwischen den beiden
Gesuchen lägen, habe er sich stark verändert und sich intensiv mit sich selbst und dem
Militärdienst auseinander gesetzt. Er könne keinen Militärdienst leisten, weil das Militär eine
- 116 -

auf Gewalt ausgerichtete Organisation sei. Es sei ihm aber wichtig, der Gesellschaft einen
Dienst zu erweisen. Deshalb möchte er Zivildienst leisten und sich nicht einfach ausmustern
lassen. Er verlange eine zweite Anhörung, damit er weitere Erklärungen abgeben könne, und
eine Beurteilung seines Gesuches durch eine andere Kommission.
D. Im Dezember 2006 teilte die Rekurskommission EVD den Parteien mit, dass sie am 31.
Dezember 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht ersetzt werde, welches seine Tätigkeit
am 1. Januar 2007 in Bern aufnehme und die Beurteilung der bisher bei der Rekurskommission
EVD hängigen Rechtsmittel übernehme. In der Folge überwies sie die Akten auf den 1.
Januar 2007 an das neu geschaffene Bundesverwaltungsgericht. Dieses bestätigte die Übernahme
des Verfahrens mit Verfügung vom 19. Januar 2007.
Mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2007 beantragt die Zulassungskommission die Abweisung
der Beschwerde. Sie verweist auf die angefochtene Verfügung und hält fest, nach den
gesetzlichen Bestimmungen liege die Befugnis für den Entscheid, ob auf ein Wiedererwägungsgesuch
einzutreten sei, in der Hand des Regionalgruppenverantwortlichen. Es bestehe
zudem kein Anlass, eine Befangenheit des im ersten Verfahren zuständigen Ausschusses der
Zulassungskommission oder des Regionalgruppenverantwortlichen anzunehmen, welche einen
Ausstand gerechtfertigt oder geboten hätte. Im Rahmen der Beurteilung, ob die formellen
Voraussetzungen für ein Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vorlägen, bestehe kein
Anspruch auf eine mündliche Anhörung. Der Beschwerdeführer spreche zwar allgemein von
Veränderungen, die er durchgemacht habe. Was aber seine Einstellung zum Militärdienst
betreffe, bleibe er bei sehr allgemeinen Andeutungen, die der Substantiierungspflicht nicht
genügten. Nicht jede Veränderung, auch nicht eine solche in psychischer Hinsicht, ziehe automatisch
einen Wandel in der Haltung gegenüber dem Militärdienst nach sich. Die Behauptung,
er wolle und könne keine Gewalt anwenden, habe der Beschwerdeführer nicht näher
begründet. Der Umstand, dass er seit dem Jahr 2003 keinen Militärdienst geleistet habe,
könnte zwar möglicherweise als neue Tatsache betrachtet werden. Doch auch hier bleibe
seine Begründung sehr allgemein. Ausserdem sei ein Argument, das erst im Rahmen der Beschwerde
vorgetragen werde und nicht bereits im Wiedererwägungsgesuch, verspätet und
falle ausser Betracht. Mit Schreiben vom 28. Februar 2007 verzichtete das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement – unter Verweis auf die Vorakten – auf eine Stellungnahme.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 VGG, zitiert in E. 1.). Auf die Vorbringen
der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid als erheblich erscheinen, in den Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 seine Tätigkeit aufgenommen und
übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente
hängigen Rechtsmittel (Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Der Nichteintretensentscheid der Zulassungskommission vom 26.
September 2006 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren dar (Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG, SR 172.021). Diese
Verfügung kann nach Art. 63 des Zivildienstgesetzes (zitiert in E. 2) im Rahmen der allgemeinen
Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. VwVG i. V. m.
Art. 31 ff. und 37 ff. VGG) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 VGG am Ende).
Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen; er ist durch die
- 117 -

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift
sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 44 und 47 VwVG).
2. Militärdienstpflichtige, die glaubhaft darlegen, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen
nicht vereinbaren können, leisten einen zivilen Ersatzdienst (Zivildienst) nach dem Zivildienstgesetz
(Art. 1 Abs. 1 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 [ZDG, SR 824.0]).
Nach Art. 16 Abs. 2 ZDG können Militärdienstpflichtige jederzeit ein Gesuch einreichen. Das
Gesuch ist schriftlich bei der Vollzugsstelle einzureichen. Darin legt der Militärdienstpflichtige
seinen Gewissenskonflikt dar (Art. 16a Abs. 1 und 2 Bst. a i. V. m. Art. 1 Abs. 2 und 3
ZDG). Über die Zulassung zum Zivildienst und die Anzahl der zu leistenden Zivildiensttage
entscheidet die Zulassungskommission (Art. 18 Abs. 1 ZDG). Sie hört die gesuchstellenden
Personen an (Art. 18a Abs. 1 ZDG i. V. m. Art. 8 der Verordnung vom 5. Dezember 2003
über das Verfahren der Zu5 lassung zum Zivildienst [SR 824.016]) und beurteilt die Darlegung
des Gewissenskonfliktes in Bezug auf ihre Glaubwürdigkeit entsprechend den Kriterien
nach Artikel 18b ZDG. Die Zulassungskommission besteht aus mindestens 9 Mitgliedern pro
Regionalzentrum des Zivildienstes, die in der Lage sind zu beurteilen, ob eine Person glaubhaft
darlegt, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren kann (Art. 8
Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über die Kommissionen
des Zivildienstes [VKZD, SR 824.013]). Die Verantwortlichen der Regionalgruppen der Zulassungskommission
entscheiden, ob auf Gesuche um Wiedererwägung nach einem rechtskräftigen,
ablehnenden Entscheid eingetreten wird (Art. 14 Abs. 2 Bst. c VKZD).
3. Über den Antrag des Beschwerdeführers, zum Zivildienst zugelassen zu werden, hatte die
Zulassungskommission bereits am 29. Januar 2004 entschieden. Mit der Abweisung der dagegen
erhobenen Beschwerde durch die Rekurskommission EVD am 3. November 2004 erwuchs
dieser Entscheid in Rechtskraft. Die Zulassungskommission führte in den Erwägungen
der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2006 aus, beim Gesuch des Beschwerdeführers
handle es sich nicht um ein neues Gesuch im Sinn von Art. 16 Abs. 2 ZDG, denn
weder der geringe zeitliche Abstand zum ersten Zulassungsverfahren noch seine Ausführungen
in der Eingabe liessen auf ein solches schliessen. Das Schreiben vom 12. Juli 2006 könne
daher nur als Wiedererwägungsgesuch an die Hand genommen werden. Im Folgenden trat
sie auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, weil das Gesuch weder Tatsachen noch Beweise
enthalte, die vor zwei Jahren nicht bekannt gewesen seien oder welche vorzutragen
der Beschwerdeführer keinen Grund gehabt hätte oder ihm nicht möglich gewesen sei. Auch
hätten sich die Umstände nicht wesentlich geändert, soweit sich dies aus der neuen Eingabe
schliessen lasse. Der Beschwerdeführer hält dem in seiner Beschwerde vom 3. November
2006 entgegen, er habe zweieinhalb Jahre nach seinem ersten Gesuch ein neues Gesuch
eingereicht. Es dürfe nicht sein, dass dieselbe Kommission/Person, welche ihn bereits letztes
Mal nicht verstanden habe, über sein neues Gesuch entscheide. In der Zeit, die zwischen den
beiden Gesuchen liege, habe er sich stark verändert und sich intensiv mit sich selbst und
dem Militärdienst auseinander gesetzt. Zunächst ist demnach die Frage zu beantworten, ob
es sich bei der Eingabe des Beschwerdeführers um ein neues Gesuch im Sinne von Art. 16
Abs. 2 ZDG handelt.
3.1 In seiner Eingabe vom 12. Juli 2006 erklärt der Beschwerdeführer, durch die Erfahrungen
der letzten Jahre habe sich sein Gewissenskonflikt in Be6 zug auf den Militärdienst massiv
verstärkt. Er habe Seminare zu Schulung seiner Persönlichkeit besucht und dabei habe sich
- 118 -

immer deutlicher herauskristallisiert, dass es keinen Grund gebe, Gewalt gegen Menschen
anzuwenden. In diesen Seminaren sei seine Auffassung, dass alle Menschen, gleich welcher
Kultur und Religion, zu achten seien, bestätigt worden. Durch seine Reisen habe er die Möglichkeit
gehabt, seine Erfahrungen über das Zusammenleben von Menschen kontinuierlich zu
erweitern. Er habe gelernt, dass alle Menschen gleich seien und jedes Leben ein Recht auf
Respekt und Würde habe. In Kambodscha habe er erlebt, was Gewalt und Krieg bewirkten
und wie viele unschuldige Menschen darunter litten; es schockiere ihn, Menschen leiden zu
sehen. Im Falle eines militärischen Einsatzes wäre es ihm nicht möglich, Gewalt gegen Menschen
anzuwenden, insbesondere auch weil er während seinen Reisen viele Freunde in anderen
Ländern gewonnen habe. Bereits in seiner Kindheit sei ihm vermittelt worden, dass die
Achtung und der Schutz des Lebens das höchste Gut bedeute. Er habe einen ausgeprägten
Sinn für Gerechtigkeit. Er habe gemerkt, dass Gewalt nicht die Lösung von Problemen sei;
sein Ziel sei die konstruktive Konfliktlösung. Das Absolvieren der RS habe grosse Traurigkeit
in ihm ausgelöst, da das Militär zum Verletzen ausbilde. Er habe schon damals gespürt, dass
dies ein moralisches Problem für ihn sei, habe es aber nicht genauer benennen können. Seit
August 2004 sei er zudem Mitglied bei Greenpeace, um aktiv einen Beitrag für eine bessere
Welt zu leisten.
In seinem ersten Gesuch vom 4. November 2003 gab der Beschwerdeführer an, er habe auf
seinen vielen Reisen Kontakt zu Menschen gehabt, die in jüngster Zeit selber einen Krieg miterlebt
und ihm erzählt hätten, wie Familienangehörige vor ihren Augen gefoltert und getötet
worden seien. Er sei zur Auffassung gelangt, dass militärische Gewalt - selbst zu Verteidigungszwecken
- keine Antwort auf Gewalt sein dürfe. Begegnung zwischen den Völkern sei
die beste Erziehung zum Frieden und gegen Rassismus und Klischees, aus denen oft Gewalt
resultiere. Er möchte sich für eine Welt ohne Gewalt einsetzen und nie mehr einen Krieg unterstützen.
Er bemühe sich, in seinem Alltag und Umfeld diese Einstellung zu leben. Er tue
dies in kleinen konkreten Schritten und in Achtung älteren und hilfsbedürftigen Menschen
gegenüber. An der Anhörung vom 29. Januar 2004 führte der Beschwerdeführer aus, seine
Eltern hätten ihm die Werte Ehrlichkeit und Pflichtbewusstsein wie auch die katholischen
Grundwerte vermittelt. Er habe sich für Psychologie interessiert und er habe herausgefunden,
dass es nicht nur eine Wahrheit gebe. In Kambodscha sei viel zerstört worden und die Menschen
hätten viel verloren durch den Krieg. Es gebe keinen Gewinner bei diesen Kriegen. Er
habe das Schiessen verweigert, weil es ihn gestresst habe. Es sei ein sehr unangenehmes
Gefühl gewesen, im Militär mitmachen zu müssen; das sei wohl das Gewissen, er wisse aber
nicht, was dahinter stecke. Es sei falsch, für etwas zu kämpfen, das bedeute nämlich, nicht
zu reden und den Konflikt nicht zu bewältigen. Das Zusammenarbeiten sei ihm wichtig; miteinander
könne man mehr erreichen als gegeneinander. Er möchte keinem anderen Menschen
wehtun. Im Alltag merke er, wenn dies geschehe, aber im Militärdienst könne er nicht entscheiden.
Er dürfe niemanden umbringen oder Hilfe dazu bieten. Diese Gegenüberstellung
zeigt auf, dass der Beschwerdeführer sich zwar nach wie vor auf das Motiv der Gewaltlosigkeit
stützt und einige Elemente seiner Argumentation gleich geblieben sind (z. B. die auf seinen
Reisen gemachten Erfahrungen und Erkenntnisse). Der Beschwerdeführer beruft sich indessen
auch auf zuvor nicht genannte Werte, wie die Achtung und den Schutz des Lebens,
das Recht auf Respekt und Würde und die Gerechtigkeit. Zudem macht der Beschwerdeführer
geltend, er habe seine Persönlichkeit in Seminaren massgebend weiterentwickelt und er
leiste seit dem Jahr 2004 als Mitglied von Greenpeace (vgl. Bestätigung von Greenpeace
vom 31. Oktober 2006) einen aktiven Beitrag für eine bessere Welt.
3.2 Nach dem klaren und unzweideutigen Wortlaut des Gesetzes können Militärdienstpflichtige
jederzeit ein Gesuch einreichen (Art. 16 Abs. 2 ZDG). In der Botschaft vom 22. Juni
1994 zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst (BBl 1994 III 1609, Botschaft I, S.
- 119 -

1669) wird hierzu ausgeführt, die Frage, ob nach der Ablehnung des ersten Zulassungsgesuchs
weitere Zulassungsgesuche gestellt werden könnten, beurteile sich nach den Regeln
des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts. Würden im Gesuch neue Gründe geltend gemacht,
so werde ein neues Verfahren einzuleiten sein. Werde erneut dieselbe Begründung
beigezogen, so handle es sich um ein Wiedererwägungsgesuch. Im Gesetz sei bewusst von
der Formulierung eines Missbrauchsartikels abgesehen worden. Sollten sich Massnahmen
gegen Missbräuche aufdrängen, könnte sie der Bundesrat jederzeit gestützt auf das Gesetz
ergreifen. Entsprechende Massnahmen wären jedoch sehr eng zu fassen. Eine weite Fassung
könnte den Kernbereich des ZDG und der Bundesverfassung verletzen, denn wer wirklich den
Militärdienst mit seinem Gewissen nicht vereinbaren könne, solle dies jederzeit geltend machen
können. In der Botschaft vom 21. September 2001 zur Änderung des Bundesgesetzes
über den zivilen Ersatzdienst (BBl 2001 VII 6127, Botschaft II, S. 6135, 6160 und 6180 f.)
hält der Bundesrat fest, die Möglichkeit, nach der Rekrutierung jederzeit ein Zulassungsgesuch
einzureichen, bleibe unangetastet. Die Zahl allfälliger Folgegesuche sei nicht beschränkt.
Gewissen und Moral jedes Menschen seien Wandlungen unterworfen und könnten
sich in eine Richtung entwickeln, die eine weitere Militärdienstleistung nicht mehr erlaube.
Militärdienstpflichtige Personen müssten daher weiterhin jederzeit ein Gesuch um Zulassung
zum Zivildienst einreichen können. Ohne diese Möglichkeit würde der Verfassungsauftrag
(Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) nicht erfüllt.
3.3 Die Möglichkeit der jederzeitigen und wiederholten Gesuchseinreichung rechtfertigt sich
damit, dass sich die persönlichen Verhältnisse von jungen Gesuchstellern erfahrungsgemäss
innert kurzer Zeit entscheidend entwickeln können. Die Beurteilung eines Zulassungsgesuchs
beruht insofern auf einer Momentaufnahme, die wesentlich von den Lebensumständen des
Gesuchstellers im Zeitpunkt der Anhörung geprägt ist. Zwar ist ein Missbrauch dieser sehr
offenen Regelung nicht auszuschliessen, die Möglichkeit eines solchen wurde aber – wie die
Materialien aufzeigen – erkannt und bewusst in Kauf genommen. Die Wahrnehmung des
Rechts, jederzeit ein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst zu stellen, steht selbstverständlich
- wie die Rechtsausübung schlechthin - unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu
und Glauben. Auf Gesuche, die in unvernünftig kurzen Abständen (querulatorisch) gestellt
werden, ist mangels eines schutzwürdigen Interesses an deren Prüfung nicht einzutreten.
Diese Auffassung hat das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit einem wiederholt
gestellten Gesuch um Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug (Art. 397d des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) gestützt (vgl.
BGE 130 III 729, E. 2.1.1: "Ist der Freiheitsentzug von persönlichen Eigenschaften [z.B.
Geisteskrankheit] oder sonstigen veränderlichen Umständen abhängig, besteht ein Recht auf
Haftprüfung in "angemessenen" bzw. "vernünftigen Abständen"). Dies muss ebenso für Gesuche
gelten, die keine neuen Elemente, sondern eine weitgehend identische Begründung
enthalten. Denn aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich nicht, ein neues
(aufwändiges) Zulassungsverfahren - mitsamt einer Anhörung (vgl. Art. 15 Abs. 2 VKZD) -
durchzuführen, wenn der Gesuchsteller in seinem neuen Gesuch im Wesentlichen dieselbe
Argumentation wie bereits im rechtskräftig entschiedenen Gesuch vorträgt (vgl. zum Ganzen
den unveröffentlichten Beschwerdeentscheid der REKO/EVD vom 20. Mai 2005 i. S. H.
[5C/2004-141] E. 4.2).
3.4 Anders als einem neuen Gesuch nach Art. 16 Abs. 2 ZDG liegt einem Wiedererwägungs-
wie auch einem Revisionsgesuch - ein rückwärtsgerichteter Blick zu Grunde, der sich auf das
ursprüngliche Gesuch und das abgeschlossene Verfahren bezieht (vgl. unveröffentlichter Beschwerdeentscheid
der REKO/EVD vom 20. Mai 2005, a. a. O., E. 4.1.1). Ein Anspruch auf
Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung besteht gemäss Lehre und Rechtsprechung
- 120 -

nämlich dann, wenn analog zu der gesetzlichen Regelung von Art. 66 VwVG Revisionsgründe
geltend gemacht werden (das heisst u. a. dann, wenn neue erhebliche Tatsachen oder
Beweismittel vorgebracht werden oder nachgewiesen wird, dass aktenkundige erhebliche
Tatsachen oder bestimmte Begehren übersehen wurden, wobei als "neu" nur solche Tatsachen
gelten, die zum Zeitpunkt der Erstbeurteilung der Sache bereits bestanden, jedoch erst
danach in Erfahrung gebracht wurden). Das in diesem Sinne verstandene Institut des «qualifizierten
Wiedererwägungsgesuches» wird zum eigentlichen (ausserordentlichen) Rechtsmittel
und bezweckt die Beseitigung einer formell rechtskräftigen, aber ursprünglich fehlerhaften
Verfügung. Liegen Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 VwVG vor, wird die fehlerhafte
Verfügung aufgehoben und durch eine neue Verfügung ersetzt (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz.
425 ff., FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 262 f.; VPB 60.37 E.
1.b). Als Wiedererwägung wird ferner auch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien
Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sach- oder Rechtslage bezeichnet.
Diese Art der Wiedererwägung haben Lehre und Rechtsprechung aus dem Verbot der
formellen Rechtsverweigerung (Art. 29 BV) abgeleitet (Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 438 ff.; BGE
113 Ia 146 E. 3a). Ein Anspruch auf Behandlung eines entsprechenden Gesuchs besteht bereits
dann, wenn eine seit Erlass der früheren Verfügung eingetretene, anspruchsbegründende
neue Sach- oder Rechtslage geltend gemacht wird (VPB 63.7 E. 6a; 60.37 E. 1c). Eine in
diesem Sinne verstandene Wiedererwägung berührt die formelle und materielle Rechtskraft
der ursprünglich fehlerfreien Verfügung, die sich ja einzig auf die damals bestehende Sach-
und Rechtslage beziehen konnte, allerdings nicht. Die in diesem Sinne bezeichnete «Wiedererwägung»
führt nicht zu einer Neubeurteilung des in der ursprünglichen Verfügung (fehlerlos)
geregelten Gegenstandes; vielmehr wird in diesem Fall ein eigenständiges, vom Gegenstand
der früheren Verfügung unabhängiges Begehren um Regelung eines neuen Rechtsverhältnisses
beurteilt (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 311, GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
a. a. O., 324 f.). 3.5 Das hier zu beurteilende Zulassungsgesuch
wurde etwas mehr als zweieinhalb Jahre nach dem ersten Gesuch eingereicht. Dies stellt,
entgegen der Ansicht der Zulassungskommission, einen Zeithorizont dar, in welchem sich
gerade junge Leute entscheidend entwickeln und verändern können. Im Weitern handelt es
sich, wie oben dargelegt, weder um ein identisches Gesuch noch um ein Gesuch, das besonders
stark auf das erste Gesuch bezogen ist (mal abgesehen vom Lebenslauf, der aber im
Falle des Beschwerdeführers nur eine chronologische Aufzählung der Eckdaten seines Lebens
enthält, während die eigentliche Begründung des Gewissenskonflikts in einem separaten Teils
des Gesuchs zu finden ist). Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, die erste Verfügung
sei ursprünglich fehlerhaft und müsse daher in Wiedererwägung bzw. in Revision gezogen
werden, sondern er beruft sich darauf, dass er heute nicht mehr dieselbe Person sei
wie damals und dass er sich in den vergangen Jahren intensiv mit sich selbst und der Militärdienstpflicht
auseinandergesetzt habe. Der Beschwerdeführer bringt in seinem Gesuch
neue Überlegungen und Ein10 sichten in Bezug auf einen möglichen Gewissenskonflikt wie
auch neue Sachverhaltselemente vor. Es bestehen somit zumindest gewisse Anhaltspunkte
dafür, dass sich die Verhältnisse des Beschwerdeführers erheblich geändert haben. Die Frage,
ob der Beschwerdeführer glaubhaft darlegen kann, dass ihm diese Entwicklungen das
Leisten des Militärdienstes verunmöglichen, wird von der Zulassungskommission zu beantworten
sein. Aus diesen Gründen ist es angezeigt, dass die Zulassungskommission den Beschwerdeführer
erneut persönlich anhört und anschliessend über die Glaubhaftigkeit des geltend
gemachten Gewissenskonfliktes befindet.
4. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht entschieden, dass es sich bei der Eingabe des Beschwerdeführers
vom 12. Juli 2006 nicht um ein neues Gesuch, sondern um ein Wiedererwägungsgesuch
handle. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet und der angefoch-
- 121 -

tene Entscheid ist aufzuheben. Die Streitsache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Zulassungskommission
hat den Beschwerdeführer in neuer Zusammensetzung nochmals und
vor allem im Hinblick auf die geltend gemachten neuen Überlegungen, Werte und Sachumstände
anzuhören und danach darüber zu befinden, ob er glaubhaft darzulegen vermochte,
das Leisten des Militärdienstes mit seinem Gewissen nicht vereinbaren zu können.
5. Nach Art. 65 ZDG sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und es ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
6. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an
das Bundesgericht weiter gezogen werden (Art. 1 Abs. 2 VGG i. V. m. Art. 83 Bst. i des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 26. September
2006 wird aufgehoben. Die Streitsache wird an die Zulassungskommission zurückgewiesen
mit der Weisung, in anderer Zusammensetzung eine neue Anhörung durchzuführen, sich mit
den neu geltend gemachten Sachumständen und Motiven des Beschwerdeführers auseinander
zu setzen und alsdann gestützt darauf über dessen Zulassung zum Zivildienst zu befinden.
2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird eröffnet: (…)
- 122 -

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. August 2007
(Höhere Fachprüfung, B-2214/2006)
Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin legte im Sommer/Herbst 2004 die Höhere Fachprüfung für Steuerexperten
ab. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2004 teilte ihr die Prüfungskommission der
Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten (Prüfungskommission) mit,
sie habe die Prüfung nicht bestanden. Sie habe in folgenden Fächern ungenügende Fachnoten
erzielt: "Steuern" (schriftlich) 3.0; "Betriebswirtschaft, Rechnungswesen, Finanzierung"
(schriftlich) 1.5 und "Steuern" (mündlich) 3.5; ihre Endnote betrage 3.5.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 16. November bzw. 9. Dezember
2004 Beschwerde beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (Bundesamt). Sie
stellte den Antrag, es sei ihr in den Fächern "Diplomarbeit (einschliesslich Kolloquium)" und
"Recht" je die Note 5.5, im Fach "Betriebswirtschaft, Rechnungswesen, Finanzierung" die
Note 5.0 sowie in den Fächern "Steuern" (schriftlich) und "Steuern" (mündlich) je die Note
4.5 zu erteilen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, ihre Leistung sei in allen
Fächern unterbewertet worden. Im Fach "Steuern" (schriftlich) lägen Verfahrensfehler vor
und die Musterlösungen seien nicht herausgegeben worden. Die Aufgabenstellung im Fach
"Betriebswirtschaft, Rechnungswesen, Finanzierung" sei krass einseitig aufgebaut gewesen.
Im Fach "Steuern" (mündlich) sei der Experte X. befangen gewesen und es sei ihr das Protokoll
nicht ediert worden. Im Fach "Diplomarbeit" (einschliesslich Kolloquium) sei ihr das Akteneinsichtsrecht
verweigert und sie sei rechtsungleich behandelt worden. Im Fach "Recht"
lägen Verfahrensfehler vor.
Mit Vernehmlassung vom 18. März 2005 beantragte die Prüfungskommission, die Beschwerde
sei abzuweisen. Die Nachkorrektur habe zwar gezeigt, dass im Fach "Betriebswirtschaft,
Rechnungswesen, Finanzierung" ihre Note auf eine 2.5 angehoben werden könne,
aber die Prüfung gelte trotzdem weiterhin als nicht bestanden.
Mit Replik vom 2. Mai 2005 hielt die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde aufrecht. Mit
Duplik vom 11. Juli 2005 beantragte die Prüfungskommission sinngemäss erneut, die Beschwerde
sei abzuweisen. Mit Schreiben vom 12. September 2005 hielt die Beschwerdeführerin
weiterhin an ihrer Beschwerde fest.
Mit Entscheid vom 8. Februar 2006 wies das Bundesamt die Beschwerde ab. Zur Begründung
führte es zur Rüge im Fach "Steuern" (schriftlich) aus, dass ein Einsichtsrecht in sog.
"Musterlösungen" nicht bestehe. Betreffend das Fach "Steuern" (mündlich) legte es dar,
dass weder das Reglement noch die Wegleitung eine Protokollierungspflicht vorsähen. Einzig
das "Grundlagenpapier für die mündlichen Prüfungen", welches den Kandidaten nicht bekannt
gegeben worden sei, bestimme, dass die Beurteilung gemäss Bewertungsschema auf
dem Protokoll zu erfolgen habe. Ein Einsichtsrecht in die handschriftlichen Notizen der Experten
könne daraus aber nicht abgeleitet werden. Zum Fach "Steuern" (schriftlich) erklärte die
Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin auf Grund eines der Prüfungskommission anzulastenden
Fehlers bei der Verteilung der Prüfungsaufgaben zwar nicht sogleich mit dem Bearbeiten
der Mehrwertsteueraufgabe beginnen konnte, wie sie es beabsichtigt hatte. Doch könne
- 123 -

allein aus dem Umstand, dass sie für einige Minuten nicht die gewünschten Aufgaben lösen
konnte, keine schwerwiegende Beeinträchtigung des Prüfungsablaufs abgeleitet werden.
Weiter merkte die Vorinstanz an, dass keine Pflicht bestehe, bereits bei der Prüfungsaufgabe
Hinweise auf die Gewichtung der einzelnen Teilaufgaben anzubringen. Die Experten dürften
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung von der Beschwerdeführerin verlangen, dass diese
bei der Lösung der Prüfungsfragen selber erkenne, wo Schwerpunkte zu setzen seien, um die
ihr zur Verfügung stehende Zeit entsprechend einzuteilen. Die Beschwerdeführerin behaupte,
dass einige Kandidaten sich durch das Verwenden von unzulässigen Hilfsmitteln Vorteile verschafft
hätten und erwarte nun, dass dem bei der Bewertung ihrer Leistung Rechnung getragen
werde. Sie verlange mithin eine Gleichbehandlung mit Kandidaten, die sich mit ihren
Handlungen eindeutig ins Unrecht gesetzt hätten. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht,
weil der Grundsatz der Gesetzmässigkeit vorgehe. Zudem sei die Rüge der Beschwerdeführerin
als verspätet zu betrachten, da es ihr möglich gewesen wäre, das Verwenden von angeblich
verbotenen Hilfsmitteln während der Prüfung zu rügen. In Bezug auf die Rüge der Befangenheit
eines Experten führte die Vorinstanz aus, dass allein die Behauptung der Beschwerdeführerin,
der Experte X. sei befangen, weil er für eine Konkurrenzfirma arbeite, nicht für
die Annahme der Parteilichkeit genüge. Denn der Umstand, dass der Arbeitgeber der Beschwerdeführerin
und derjenige des Experten in der Arbeitswelt Konkurrenten seien, sei unerheblich,
solange es keinen konkreten Vorfall gebe, der die Vorbehalte der Beschwerdeführerin
gegenüber dem Experten X. als begründet erscheinen lasse. Weiter rügte die Beschwerdeführerin,
dass ihre Leistung in den Fächern "Steuern" (schriftlich) und "Steuern"
(mündlich) unterbewertet worden sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin
zu Recht im Fach "Steuern" (schriftlich) die Note 3,0 und im Fach "Steuern"
(mündlich) die Note 3,5 erteilt worden seien. Damit gelte die Prüfung bereits aus diesem
Grund als nicht bestanden, denn auch wenn die Note im Fach "Diplomarbeit" (einschliesslich
Kolloquium), wie beantragt, auf eine 5.5 angehoben würde, würde die gewichtete Durchschnittnote
nur 3.9 betragen. Deshalb erübrige es sich, auf die Rügen zu den Fächern "Diplomarbeit"
(einschliesslich Kolloquium), "Recht" und "Betriebswirtschaft, Rechnungswesen,
Finanzierung" einzugehen.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 10. März 2006 Verwaltungsbeschwerde
bei der Rekurskommission EVD und stellte folgende Anträge:
"1. Es sei die Diplomarbeit der Beschwerdeführerin mit der Note 5.5, eventualiter mit der Note
5, zu bewerten.
2. Eventualiter sei die Steuerexperten-Prüfung 2004 der Beschwerdeführerin als Ganzes neu
zu beurteilen, die Grenzfallklausel anzuwenden und die Prüfung als bestanden zu werten.
3. Eventualiter sei die Rechtssache zur materiellen Beurteilung des Faches "Diplomarbeit" an
die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, sich substantiiert mit den Rügen der Beschwerdeführerin
auseinander zu setzen.
4.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
5. Bei (ganz oder teilweisem) Obsiegen der Beschwerdeführerin beantragt diese eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zur Deckung der ihr aus dem Verfahren entstandenen Kosten."
- 124 -

Die Beschwerdeführerin rügt, dass zur Diplomarbeit sachlich fundierte Begründungen der
Bewertung fehlten, wie auch aussagekräftige, übersichtliche und nachvollziehbare Lösungs-,
Punkte- und Notenschemen. Die Aussagen der Experten seien überwiegend unbegründet und
würden nicht belegt. Die Äusserungen der Experten würden sich teilweise auch widersprechen
und seien inkonsistent. Die Vorinstanz gehe in diesem Zusammenhang fälschlicherweise
davon aus, dass das Nichtbeurteilen der Rügen im Fach "Diplomarbeit" keine Auswirkungen
auf das Prüfungsresultat habe. Da bei einer Prüfungswiederholung gemäss Prüfungsreglement
nur die Fächer zu wiederholen seien, in denen bei der ersten Prüfung nicht mindestens
die Note 5 erzielt worden sei, treffe dies nicht zu. Indem die Vorinstanz auf die Rügen in
Bezug auf die Diplomarbeit nicht eingegangen sei, habe sie das rechtliche Gehör, insbesondere
die Garantie verfahrensrechtlicher Kommunikation, verletzt. Gemäss der Beschwerdeführerin
kann ihre Feststellung, dass sich Bemerkungen der Experten offensichtlich nicht auf ihre
Diplomarbeit bezögen, ein Indiz dafür sein, dass ihre Diplomarbeit verwechselt worden sei.
Deshalb ersuche sie um Überprüfung und allfällige Richtigstellung des Sachverhaltes durch
die Beschwerdeinstanz. Aus den dargelegten Gründen dürfe die Rekurskommission EVD nicht
auf die Meinung der Experten abstellen und habe die Rügen in Bezug auf die Diplomarbeit
selbständig und frei zu prüfen oder diese mittels Rückweisung der Sache und verbindlicher
Weisung durch die Vorinstanz materiell überprüfen zu lassen. Dabei müsse die Rekurskommission
EVD bzw. die Vorinstanz auf Bewertungsraster, Punkteschema und Notenskala der
Diplomarbeit sowie auf Begründungen der Experten zurückgreifen können und diese in ihre
Bewertung mit einbeziehen. Sofern die Stellungnahmen der Experten Y. und Z. vom 2. Februar
und 1. Juli 2005 keine inhaltliche und sachliche Begründung zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin
enthielten und daraus nicht hervorgehe, wo Mängel festgestellt worden
seien, und, vor allem, welches die richtigen Antworten gewesen wären, müsse der Entscheid
der Prüfungskommission bzw. der Vorinstanz aufgehoben und dem Antrag der Beschwerdeführerin
stattgegeben werden.
C. Mit Vernehmlassung vom 19. April 2006 beantragt das Bundesamt, die Beschwerde sei
abzuweisen. Es führt aus, dass gemäss der anwendbaren Grenzfallregelung die Note im Fach
"Steuern" (mündlich) angehoben werden könne, wenn die prüfenden Experten eine Aufrundungsmöglichkeit
vorgesehen hätten. Die Note im Fach "Steuern " (schriftlich) könnte angehoben
werden, wenn der Beschwerdeführerin nur 2 Punkte zum Bestehen der Prüfung fehlten.
In der Stellungnahme vom 25. Juni 2005 hätten die zuständigen Experten jedoch festgehalten,
dass im Fach "Steuern" (mündlich) keine Aufwertungsmöglichkeit bestehe. Im
Fach "Steuern“ (schriftlich) fehlten der Beschwerdeführerin 5.5 Punkte zur nächsthöheren
Note. In dieser Situation erübrige es sich, auf die Rüge zum Fach "Diplomarbeit" (einschliesslich
Kolloquium) einzugehen.
Die Prüfungskommission beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2006 die Abweisung
der Beschwerde. Sie führt ergänzend an, dass die Beschwerdeführerin sich mit den materiellen
Erwägungen der Vorinstanz gar nicht auseinandersetze, sondern sich darauf beschränke,
das von dieser - aus prozessökonomischen Gründen - nicht Behandelte (die damaligen
Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Fächer "Diplomarbeit", "Recht" sowie
"Betriebswirtschaft, Rechnungswesen, Finanzierung") bezüglich der Benotung im Fach "Diplomarbeit"
zu kritisieren. Allerdings seien dieses Fach und das diesbezüglich im Verfahren vor
der Rekurskommission EVD durch die Beschwerdeführerin Vorgebrachte materiell nicht Prozessgegenstand.
Sollte der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt werden, wonach wegen
der Möglichkeit zur "Mitnahme von Noten " für eine allfällige Repetitionsprüfung auch
bei Nichtbestehen ein Interesse an einer Anhebung der Note im Fach "Diplomarbeit" bestehe,
so wäre die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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D. Da die Beschwerdeführerin die Prüfung im Sommer/Herbst 2006 wiederholte, wurde das
Verfahren bis zum Vorliegen des Prüfungsergebnisses nicht weiter behandelt. Eine Anfrage
beim Prüfungssekretariat ergab, dass die Beschwerdeführerin die Prüfung wiederum nicht
bestanden hatte. Gestützt darauf wurde das Verfahren wieder an die Hand genommen. Mit
Schreiben vom 14. Dezember 2006 forderte die Rekurskommission EVD die Beschwerdeführerin
auf, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen sowie eine Begründung
für die angefochtenen Bewertungen der Fächer "Steuern" (schriftlich) und "Steuern"
(mündlich) zu liefern. Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin keine Stellungnahme ein.
E. Die Beschwerde wurde am 1. Januar 2007 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht
überwiesen. Auf die erwähnten und weiteren Argumente wird, soweit sie
rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am
1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den
Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel (Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Der Beschwerdeentscheid des
Bundesamtes vom 8. Februar 2006 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 dar (VwVG, SR 172.021).
Nach Verwaltungsgerichtsgesetz unterliegen Verfügungen des Bundesamtes für Berufsbildung
und Technologie der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 33
Bst. d VGG i.V.m. Art. 44 VwVG). Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art.
53 Abs. 2 letzter Satz VGG).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor dem Bundesamt teilgenommen und ist durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert
ist (Art. 48 Bst. a VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs.
1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist
daher einzutreten.
2. Am 1. Januar 2004 ist das Berufsbildungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BBG, SR
412.10) in Kraft getreten. Es löste das (alte) Berufsbildungsgesetz vom 19. April 1978 ab
(aBBG, AS 1979 1687, 1985 660, 1987 600, 1991 857, 1992 288 2521, 1996 2588,
1998 1822, 1999 2374, 2003 187 4557). Zum selben Zeitpunkt hat die Berufsbildungsverordnung
vom 19. November 2003 (BBV, SR 412.101) die (alte) Berufsbildungverordnung
vom 7. November 1979 abgelöst (aBBV, AS 1979 1712, 1985 670, 1990 848, 1993 7,
1996 208, 1998 1822, 2001 979). Nach (neuem) BBG kann die höhere Berufsbildung durch
eine eidgenössische Berufsprüfung, eine eidgenössische höhere Fachprüfung oder durch eine
eidgenössisch anerkannte Bildung an einer höheren Fachschule erworben werden (Art. 27
Bst. a und b BBG). Die Vorschriften unterliegen der Genehmigung durch das Bundesamt (Art.
28 Abs. 2 BBG).
Nach dem bisherigen Recht konnten die Berufsverbände vom Bund anerkannte höhere Fachprüfungen
veranstalten (Art. 51 Abs. 1 aBBG und Art. 44 Abs. 1 aBBV). Sie hatten darüber
ein Reglement aufzustellen, das der Genehmigung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
bedurfte (Art. 51 Abs. 2 aBBG und Art. 45 aBBV). Die Schweizerische Kammer
- 126 -

der Wirtschaftsprüfer, Steuerexperten und Treuhandexperten, der Schweizerische Anwaltsverband,
die Konferenz Staatlicher Steuerbeamter, der Schweizerische Treuhänderverband
und die Schweizerische Vereinigung diplomierter Steuerexperten schlossen sich zu einer Trägerschaft
zusammen, um die höhere Fachprüfung auf dem Gebiet des Steuerwesens für die
ganze Schweiz durchzuführen. Gestützt auf die - damals geltenden - Delegationsbestimmungen
des alten Berufsbildungsgesetzes erliess diese Trägerschaft das Reglement über die höhere
Fachprüfung für Steuerexperten vom 20. Dezember 1993 (Reglement; vgl. BBl 1995 I
369). Die Prüfung erstreckt sich auf folgende Tätigkeitsgebiete des Steuerexperten: "Steuern",
"Recht" und "Betriebswirtschaft, Rechnungswesen, Finanzierung". Der Prüfungsstoff
ist in der Wegleitung zum Reglement über die höhere Fachprüfung für Steuerexperten (Wegleitung)
näher umschrieben. Die Prüfung besteht aus einer schriftlichen und einer mündlichen
Prüfung. Die schriftliche Prüfung umfasst eine Diplomarbeit und Klausurarbeiten (Art. 23
Reglement).
Die Klausurarbeiten erstrecken sich auf die Fächer "Steuern", "Recht" sowie "Betriebswirtschaft,
Rechnungswesen, Finanzierung" (Art. 25 Abs. 1 Reglement). Die mündliche Prüfung
erstreckt sich auf die folgenden Fächer: a) "Steuern", b) nach Wahl: "Recht" oder "Betriebswirtschaft,
Rechnungswesen, Finanzierung", c) Kurzreferat über ein Thema aus dem Fachgebiet
des Steuerexperten (Art. 26 Reglement). Über die Diplomarbeit wird ein Kolloquium von
ungefähr 30 Minuten Dauer durchgeführt, in welchem die Vertrautheit der Kandidaten mit
dem behandelten Stoff geprüft wird (Art. 24 Abs. 5 Reglement).
Die Prüfungsarbeiten werden mit den Noten 1 bis 6 bewertet, wobei die Note 4 und höhere
Noten genügende Leistungen, Noten unter 4 ungenügende Leistungen bezeichnen. Andere
als halbe Zwischennoten sind nicht zulässig (Art. 27 Reglement). Die Prüfung ist bestanden,
wenn die Gesamtnote mindestens 4.0 und der gewichtete Durchschnitt der Fächer "Diplomarbeit"
(einschliesslich Kolloquium), "Steuern" (schriftlich) und "Steuern" (mündlich) ebenfalls
mindestens 4.0 betragen. Für die Berechnung der Gesamtnote bzw. des gewichteten
Durchschnitts werden die Prüfung "Steuern" (schriftlich) dreifach, die "Diplomarbeit" sowie
die mündlichen Prüfungen zweifach gewichtet. Dabei dürfen nicht mehr als zwei Noten unter
4.0 liegen (Art. 28 Reglement).
3. Nach Art. 49 VwVG kann mit der Verwaltungsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit der angefochtenen
Verfügung, gerügt werden.
Bei der Überprüfung von Examensleistungen auferlegte sich seinerzeit die Rekurskommission
EVD entsprechend der Praxis des Bundesrates (VPB 62.62 E. 3; 56.16 E. 2.1), des Bundesgerichts
(BGE 121 I 225 E. 4b; 118 Ia 488 E. 4c; 106 Ia 1 E. 3c) sowie anderer verwaltungsunabhängiger
Rekurskommissionen (VPB 66.62 E. 4; vgl. auch VPB 64.122 E. 2) Zurückhaltung,
indem sie in Fragen, die durch die Verwaltungsjustizbehörden naturgemäss schwer
überprüfbar sind, nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane
und Experten abwich. Begründet wurde dies mit dem Argument, der Rechtsmittelbehörde
seien zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt, weshalb es ihr in
der Regel nicht möglich sei, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen
des Beschwerdeführers in der Prüfung und der Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen.
Überdies hätten Prüfungen häufig Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen die
Rechtsmittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfüge. Eine freie Überprüfung der
Examensbewertung würde zudem die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten ge-
- 127 -

genüber anderen Kandidaten in sich bergen. Daher hat sich die Auffassung durchgesetzt,
dass die Bewertung von schulischen Leistungen von der Rechtsmittelbehörde nicht umfassend,
sondern nur mit Zurückhaltung zu überprüfen ist (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 4c; 106 Ia 1
E. 3c mit Verweis auf MAX IMBODEN/RENÉ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Band I, Basel und Frankfurt am Main 1986, Nr. 66 B II a, d und V a, und Nr. 67
B III c).
In einem Beschwerdeverfahren nehmen die Examinatoren, deren Notenbewertung beanstandet
wird, im Rahmen der Beschwerdeantwort der Prüfungskommission Stellung (Art. 57 Abs.
1 VwVG). In der Regel überprüfen sie bei dieser Gelegenheit ihre Bewertungen nochmals und
geben bekannt, ob sie eine Korrektur als gerechtfertigt erachten oder nicht. Solange konkrete
Hinweise auf Befangenheit fehlen und die Beurteilung nicht als fehlerhaft oder völlig unangemessen
erscheint, war nach der Praxis der Rekurskommission EVD auf die Meinung der
Examinatoren abzustellen. Vorausgesetzt wurde aber stets, dass die Stellungnahme insofern
vollständig war, als darin substantiierte Rügen des Beschwerdeführers beantwortet wurden,
und dass die Auffassung der Examinatoren, insbesondere soweit sie von derjenigen des Beschwerdeführers
abwich, nachvollziehbar und einleuchtend war (vgl. die unveröffentlichten
Beschwerdeentscheide der REKO/EVD vom 13. Januar 1998 i.S. F. [97/HB-001] E. 8 und
vom 10. April 2001 i.S. Z. [00/HB-021] E. 4.1).
Es sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Praxis abzuweichen. Insofern hat sich auch das
Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung von Examensleistungen im obenerwähnten
Rahmen Zurückhaltung aufzuerlegen. Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich allerdings
nur bei der inhaltlichen Bewertung von fachlichen Prüfungsleistungen. Sind dagegen die Auslegung
und die Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel
im Prüfungsablauf gerügt, hat die angerufene Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen
mit freier Kognition zu prüfen, andernfalls sie eine formelle Rechtsverweigerung begehen
würde (vgl. BGE 106 Ia 1 E. 3c; VPB 56.16 E. 2.2; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHEN-
MANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 80 B
I f).
4. Die Beschwerdeführerin beantragt im Fach "Diplomarbeit" die Note 5.5, evtl. die Note 5.
Die Vorinstanz gehe in diesem Zusammenhang fälschlicherweise davon aus, dass das Nichtbeurteilen
der entsprechenden Rügen in diesem Fach keine Auswirkungen auf das Prüfungsresultat
habe. Da bei einer Prüfungswiederholung gemäss Prüfungsreglement nur die Fächer
zu wiederholen seien, in denen bei der ersten Prüfung nicht mindestens die Note 5 erzielt
worden sei, treffe dies nicht zu. Aus diesem Grunde habe die Vorinstanz den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1 Aus dem Inhalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) wird unter anderem
eine Prüfungspflicht und eine Begründungspflicht abgeleitet. Die Prüfungspflicht der entscheidenden
Behörde erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid erheblichen Sachverhaltselemente.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die entscheidende Behörde über alle
Vorbringen der Beschwerdeführerin auszusprechen hätte. Vielmehr kann sie sich dabei auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (VPB 46.54 E. 6; BGE 112
Ia 107 E. 2).
Dem Entscheid der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass diese die Bewertung in den Fächern
"Steuern" (schriftlich) und "Steuern" (mündlich) prüfte und zum Schluss kam, dass der Beschwerdeführerin
zu Recht ungenügende Noten erteilt wurden. Weil die Prüfung bereits aus
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diesem Grunde nicht als bestanden gilt, verzichtete die Vorinstanz unter anderem darauf, die
gerügte Bewertung im Fach "Diplomarbeit" (einschliesslich Kolloquium) zu überprüfen. Dieses
Vorgehen der Vorinstanz ist gestützt auf die oben dargelegten Grundsätze an und für sich
zulässig. Es stellt sich jedoch im vorliegenden Fall die Frage, ob unter dem Aspekt der "Prüfungswiederholung"
die Überprüfung der Bewertung im Fach "Diplomarbeit" angezeigt gewesen
wäre.
4.2 Lehre und Praxis gehen mehrheitlich davon aus, dass einzelne Fachnoten nur Begründungselemente
darstellen, die letztlich zur Gesamtbeurteilung führen, weshalb auch nur das
Prüfungsergebnis (d.h. die Nichterteilung eines Diploms) als Streitgegenstand aufzufassen ist.
Da die einzelnen Prüfungsnoten kein Rechtsverhältnis regeln und infolgedessen für sich allein
betrachtet auch keinen selbständigen Streitgegenstand zu bilden vermögen, können sie nicht
als Entscheid betrachtet werden; sie gehören grundsätzlich nicht zum Streitgegenstand und
nehmen auch nicht an der formellen Rechtskraft teil (REKO/EVD 95/4K-037 E. 3.2.1, publiziert
in: VPB 61.31, mit Verweis auf BGE 113 V 159 E. 1c; 110 V 48 E. 3c). Daher wird die
selbständige Anfechtbarkeit von Einzelnoten grundsätzlich verneint (MARTIN AUBERT, Bildungsrechtliche
Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, Diss. Bern 1997, S. 31 ff.,
73; WERNER SCHNYDER, Rechtsfragen der beruflichen Weiterbildung in der Schweiz, Zürich,
1999, Rz. 234; REKO/EVD 96/JC-002 E. 2.3, publiziert in : VPB 61.37). Eine Anfechtung
wird nur insofern als zulässig erachtet, als damit gleichzeitig eine Änderung im Dispositiv
bewirkt werden kann (REKO/EVD 95/4K-037 E. 3.1.1 und E. 3.2.1, a. a. O., mit Verweis
auf FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern, 1982, S. 154). Es ist zwar nicht
ausgeschlossen, dass einzelne Noten ein selbständiges Anfechtungsobjekt bilden könnten:
Dies ist dann der Fall, wenn an die Höhe der einzelnen Noten bestimmte Rechtsfolgen geknüpft
sind, z.B. die Möglichkeit, bestimmte zusätzliche Kurse oder Weiterbildungen zu absolvieren
oder besondere Qualifikationen zu erwerben, oder wenn die Noten sich später als
Erfahrungsnoten in weiteren Prüfungen auswirken (BGE 2P.177/2002 vom 7. November
2002 E. 5.2.2, BVGE 2007/6, E. 1.2 f., AUBERT, a.a.O., S. 31 f., 74 f. mit Hinweisen;
HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern/Stuttgart/ Wien 2003, S. 713 f.;
SCHNYDER, a.a.O., Rz. 236 und 292).
4.3 Nach dem Reglement sind bei der zweiten Prüfung nur die Fächer (einschliesslich Diplomarbeit)
zu wiederholen, in denen bei der ersten Prüfung nicht mindestens die Note 5 erzielt
wurde und in der dritten Prüfung alle Fächer der zweiten Prüfung (Art. 30 Abs. 2). Falls
die Vorinstanz im vorinstanzlichen Verfahren die Bewertung der Diplomarbeit überprüft und
gutgeheissen hätte, wäre der Beschwerdeführerin demnach an der zweiten Prüfung dieses
Fach erlassen worden und auch bei einer dritten Prüfung müsste sie dieses Fach nicht mehr
ablegen. Daraus folgt, dass an die Höhe der Note für die Diplomarbeit bestimmte Rechtsfolgen
geknüpft sind. Aus diesem Grunde ist die selbständige Anfechtbarkeit dieser Note zu bejahen.
Die Rekurskommission EVD, eine Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts,
lehnte die Anfechtbarkeit einer einzelnen Fachnote unter dem Aspekt der Prüfungswiederholung
in ihrer Rechtsprechung ab. Sie argumentierte hauptsächlich, dass die allfälligen
mit einer Wiederholung der Prüfung verbundenen Vor- bzw. Nachteile nicht Gegenstand
des Verfah11 rens vor der Rekurskommission EVD sind (vgl. unveröffentlichte Entscheide der
REKO/EVD vom 3. November 2006 i.S. B. [HB/2005-15], E. 4.1. ff., vom 13. Dezember
2002 i.S. B. [HB/2002-10], E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen sowie vom 13. Dezember
1999 i.S. A. [99/HB-021], E. 4 f.). Aus den dargelegten Gründen ist an dieser Rechtsprechung
nicht festzuhalten.
- 129 -

4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet reformatorisch oder kann die Sache ausnahmsweise
an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 VwVG). Da dem Bundesverwaltungsgericht
in diesem Verfahren die Aufgabe zukommt, als zweite und letzte Rechtsmittelinstanz
zu urteilen, hat es über diese Frage nicht als erste Instanz einen Entscheid zu fällen. Aus diesen
Gründen ist die Sache zur Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter eine Neubeurteilung der gesamten Steuerexperten-Prüfung
2004. Es sei die Grenzfallklausel anzuwenden und die Prüfung als bestanden
zu bewerten.
5.1 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 hat die Rekurskommission EVD die Beschwerdeführerin
zu einer substantiellen Begründung ihres Eventualantrages, ihre Prüfung als Ganzes
neu zu beurteilen und die Prüfung als bestanden zu bewerten, sowie zu einer Auseinandersetzung
mit dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz aufgefordert. Die Beschwerdeführerin
reichte diesbezüglich jedoch keine Stellungnahme ein. Das Bundesverwaltungsgericht
stellt, wie erwähnt, auf die Meinung der Examinatoren ab, solange konkrete Hinweise auf
Befangenheit fehlen und die Beurteilung nicht als fehlerhaft oder völlig unangemessen erscheint.
Mit Bezug auf das Fach "Steuern" (schriftlich) führte die Vorinstanz in ihrem Entscheid
aus, dass die Experten auf alle wesentlichen Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen
seien und sich in teils ausführlicher, teils rechtsgenüglicher Weise mit den Rügen
auseinandergesetzt hätten. Es bestehe kein Anlass, an der korrekten Beurteilung der Leistung
der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Mit Bezug auf das Fach "Steuern" (mündlich) haben die
Experten gemäss der Vorinstanz den Prüfungsablauf zumindest in den Grundzügen nachvollziehbar
aufgezeigt und dabei auch für Laien einleuchtend ausgeführt, wie sie zu ihrer Bewertung
gekommen seien. Da die Beschwerdeführerin die Gelegenheit nicht wahrnahm, ihre Rügen
mit Blick auf den vorinstanzlichen Entscheid zu formulieren, fehlt es an einer inhaltlichen
Auseinandersetzung mit diesem. Für das Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls keine Anhaltspunkte
ersichtlich, um die Beurteilung der Vorinstanz in Frage zu stellen. Aus diesem
Grunde ist auf den vorinstanzlichen Entscheid abzustellen.
5.2 Gemäss der vorliegend anwendbaren Grenzfallregelung der Prüfungskommission kann die
Note im Fach "Steuern" (mündlich) angehoben werden, wenn die prüfenden Experten eine
Aufrundungsmöglichkeit vorgesehen haben. In ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2005 haben
die zuständigen Experten festgehalten, dass im Fach "Steuern" (mündlich) keine Aufwertungsmöglichkeit
besteht. Die Note im Fach "Steuern" (schriftlich) könnte angehoben werden,
wenn der Beschwerdeführerin nur zwei Punkte zum Bestehen der Prüfung fehlen würden.
Vorliegend fehlen ihr jedoch 5.5 Punkte zur nächsthöheren Note. Somit kann die Grenzfallregelung
nicht angewendet werden.
6. Das Bundesverwaltungsgericht kommt somit zum Schluss, dass die Beschwerde insoweit
gutzuheissen ist, als die Verfügung aufzuheben ist und die Streitsache bezüglich die Diplomarbeit
(inkl. Kolloquium) an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist. Soweit
weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
7. Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden
Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als hauptsächlich
unterliegende Partei. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, ihr die Verfahrenskosten
zu 4/5 aufzuerlegen. Diese werden mit dem am 28. März 2006 geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 1'000.-- verrechnet. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes
- 130 -

wegen oder auf Begehren eine Entschädigung zugesprochen werden. Da der nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten im
Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes entstanden sind, ist jedoch von einer Parteientschädigung
abzusehen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
8. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an
das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005, BBG, SR 173.110). Er ist somit endgültig (Art. 74 Bst. c VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz vom 8.
Februar 2006 aufgehoben wird und die Streitsache bezüglich die Diplomarbeit (inkl. Kolloquium)
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen wird. Soweit weitergehend wird
die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin zu 4/5 auferlegt,
ausmachend Fr. 800.- und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- verrechnet.
Der Beschwerderführerin sind Fr. 200.- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet: (…)
- 131 -

BGE 133 I 185 (Subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Justiz- und
Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Subsidiäre Verfassungsbeschwerde) vom 30.
April 2007
Regeste:
Art. 9 BV; Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG, Art. 115 lit. b BGG. Ausländerrechtliches
Bewilligungsverfahren.
Keine Legitimation des Ausländers zur subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung
des Willkürverbots, wenn kein Rechtsanspruch auf Bewilligung besteht. Verhältnis subsidiäre
Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
(E. 2.1 und 2.2); im konkreten Fall kann die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
angefochten werden, weil kein Rechtsanspruch auf die Bewilligung besteht (E. 2.2 und
2.3).
Legitimationsvoraussetzungen bei Willkürbeschwerden nach der Rechtsprechung zu Art. 88
OG (E. 4). Entstehungsgeschichte von Art. 115 lit. b BGG; Zusammenhang mit der Rechtsprechung
zu Art. 88 OG (E. 5). In Berücksichtigung der Materialien, der Zielsetzungen der
Revision der Bundesrechtspflege und des Verhältnisses zu den verschiedenen in Art. 83 BGG
enthaltenen Ausschlussgründen setzt die Berechtigung zur Erhebung der Willkürrüge bei der
subsidiären Verfassungsbeschwerde nach Art. 115 lit. b BGG voraus, dass sich der Beschwerdeführer
auf eine durch das Gesetz oder ein spezielles Grundrecht geschützte Rechtsstellung
berufen kann (E. 6).
Sachverhalt
X., geboren 1950, ist Staatsangehöriger von Serbien. 1983, im Alter von 33 Jahren, reiste
er aus dem damaligen Jugoslawien erstmals in die Schweiz ein, wo er zuerst als Saisonnier
arbeitete und ab 1989 im Rahmen von Jahresaufenthaltsbewilligungen im Wesentlichen ohne
Unterbruch verweilte. Er ist in dritter Ehe mit einer Kroatin verheiratet, mit welcher zusammen
er einen 2005 geborenen Sohn hat. Ehefrau und Kind können sich in der Schweiz nur im
begrenzten Rahmen von Besuchervisen aufhalten. Im Zeitraum von 1987 bis 2003 ergingen
gegen X. insgesamt sechs Straferkenntnisse. Am stärksten ins Gewicht fällt die am 12. November
1991 ausgesprochene Verurteilung zu einem Monat Gefängnis bedingt und zu einer
Busse von Fr. 300.- wegen fahrlässiger Tötung, begangen mit Personenwagen durch Nichtgewährung
des Vortritts gegenüber einem Fussgänger auf dem Fussgängerstreifen, Überschreiten
der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts und Nichtanpassen der Geschwindigkeit
an die Strassenverhältnisse.
Seit Ende Juni 2001 war X. nie mehr erwerbstätig. Seit dem 1. April 2004 bezog er eine volle
IV-Rente, ab 1. März 2005 wird ihm eine 3/4-IV-Rente ausgerichtet. Hinzu kommt eine
Kinderrente für den Sohn, und seit Januar 2006 hat er Anspruch auf IV-
Ergänzungsleistungen. Im Zeitraum von April 2003 bis Januar 2006 beanspruchte er Sozial-
- 132 -

hilfeleistungen in einem fünfstelligen Betrag. Es liegen gegen ihn zahlreiche Betreibungen und
Verlustscheine vor. 1988, 1996 und 2003 wurde X. fremdenpolizeilich verwarnt.
Mit Verfügung vom 30. August 2006 lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern das
Gesuch von X. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Zugleich verweigerte es die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und ordnete unter Festsetzung einer Ausreisefrist
die Wegweisung aus dem Kanton Luzern an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des
Kantons Luzern wies am 4. Januar 2007 die hiegegen erhobene Beschwerde ab.Am 5. Februar
2007 hat X. den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde
beim Bundesgericht angefochten; er rügt eine Verletzung des Willkürverbots.Gestützt
auf Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen
des Bundesgerichts am 30. April 2007 über die Frage der Legitimation zur Erhebung
der Willkürrüge mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde (Art. 115 BGG) im Sinne der nachstehenden
Erwägungen entschieden. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht in
Kraft getreten (AS 2006 S. 1205 ff., 1242). Der angefochtene Entscheid ist nach diesem
Zeitpunkt ergangen. Damit finden auf das vorliegende, am 5. Februar 2007 eingeleitete Beschwerdeverfahren
die Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes Anwendung (Art. 132 Abs.
1 BGG).
2. Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Departements mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit
bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29
Abs. 1 BGG; s. auch BGE 131 II 352 E. 1 S. 353; 130 I 312 E. 1 S. 317; 130 II 509 E. 8.1
S. 510).
2.1 Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation
der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG; BS 3 S. 531) konnten grundsätzlich
alle (auf Bundesrecht oder kantonales Recht gestützten) Entscheide kantonaler Behörden
mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht
angefochten werden, wenn das ordentliche eidgenössische Rechtsmittel (Berufung,
Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde) unzulässig
war. Mit der Einführung der drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde
in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) können
nunmehr dem Grundsatz nach alle kantonalen Entscheide, auch solche, die gestützt auf kantonales
Recht ergangen sind, mit dem jeweiligen ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden.
Dies jedoch nur soweit, als das Gesetz keine Ausnahme vorsieht (für die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Art. 83-85 BGG). Stünden ausschliesslich die drei
Einheitsbeschwerden zur Verfügung, wie dies der bundesrätliche Entwurf vorsah (Botschaft
vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff.), könnten - anders als bisher nach dem Bundesrechtspflegegesetz
- nicht (mehr) alle kantonalen Entscheidungen beim Bundesgericht angefochten
werden. Dies wurde, trotz der grundsätzlichen Ausweitung des gerichtlichen
Rechtsschutzes (s. Art. 29a BV), als Mangel empfunden. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens
wurden daher verschiedene Vorschläge insbesondere über Gegenausnahmen zu den
Ausnahmekatalogen unterbreitet (s. dazu etwa PHILIPPE GERBER, Le recours constitutionnel
subsidiaire: un dérivé du recours unifié, in: Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundes-
- 133 -

amtes für Justiz [Hrsg.], Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift zum 65. Geburtstag von
Heinrich Koller, Basel/Genf/München 2006, S. 245 ff.). Dies hätte zu einer unerwünschten
Unübersichtlichkeit des Rechtsmittelsystems geführt. Schliesslich hat der Gesetzgeber als
Ersatz für die staatsrechtliche Beschwerde die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ins Bundesgerichtsgesetz
eingefügt (dazu Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 18. März 2004
an die Rechtskommission des Nationalrats zu den Normvorschlägen der Arbeitsgruppe Bundesgerichtsgesetz
vom 16. März 2004, Ziff. 3.1 S. 2).
2.2 Gemäss Art. 113 BGG beurteilt das Bundesgericht Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide
letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 BGG
zulässig ist. Angefochten ist vorliegend der Entscheid über eine ausländerrechtliche Bewilligung;
es handelt sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Gegen derartige Entscheide
kann im Grundsatz mit dem ordentlichen Rechtsmittel, mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82-89 BGG, ans Bundesgericht gelangt werden.
Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
auf dem Gebiet des Ausländerrechts jedoch unzulässig gegen Entscheide betreffend
Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch
einräumen.
2.3 Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die
Erteilung und Verweigerung von Bewilligungen. Es besteht kein Anspruch auf eine Erlaubnis,
es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich
hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich des Bundesverfassungsrechts)
oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284 mit Hinweis). Gleich verhält
es sich nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft tretenden Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; BBl 2005 S. 7365
ff.), welches unterscheidet zwischen Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch
besteht, und Bewilligungen, worüber die Behörde ermessensgeprägt entscheidet (vgl. insbesondere
Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie Art. 96 AuG; Botschaft des Bundesrats zum Ausländergesetz
vom 8. März 2002, BBl 2002 S. 3709 ff., bspw. S. 3724-3728). Der Beschwerdeführer
hat unter keinem Titel einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Bewilligung. Weder
seine persönlichen Verhältnisse (Grad seiner Integration in der Schweiz, regelmässige Pflege
von Beziehungen zu seiner Heimat, wo er bis ins Alter von 33 Jahren weilte) noch seine aktuellen
familiären Beziehungen bilden eine taugliche Grundlage für die Geltendmachung eines
Anwesenheitsrechts nach den Vorschriften der Ausländergesetzgebung oder nach Art. 8
EMRK (vgl. insbesondere BGE 130 II 281). Ebenso wenig verschafft eine längere Aufenthaltsdauer
für sich einen Anspruch auf Bewilligungserneuerung unter dem Gesichtswinkel
von Treu und Glauben. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Anfechtung
des für den Beschwerdeführer negativen Bewilligungsentscheids ist mithin ausgeschlossen,
und als bundesrechtliches Rechtsmittel fällt in der Tat allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
in Betracht. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdeführer dazu
legitimiert ist.
3. Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders
berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat
(lit. c).
- 134 -

Die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde hat der Gesetzgeber enger gefasst.
Gemäss Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und (kumulativ)
ein "rechtlich geschütztes Interesse" an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids (französisch: "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la
décision attaquée; italienisch: "interesse legittimo" all'annullamento o alla modifica della decisione
impugnata) hat (lit. b). Der Text von Art. 115 lit. b BGG weicht von demjenigen von
Art. 88 OG ab, welcher die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde regelte; danach
stand das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher
Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende
Erlasse oder Verfügungen erlitten hatten. rIndessen hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung
die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 88 OG gleich umschrieben wie dies
nunmehr Art. 115 lit. b BGG ausdrücklich tut. Zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt
war, wer in eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (qui est atteint par l'acte
attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés) bzw. ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 129 I 217 E. 1 S. 219;
126 I 81 E. 3b S. 85). In französischsprachigen Urteilen ist teilweise auch verkürzt von "intérêt
juridique" die Rede (BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157, 386 E. 2.5 S. 390; 124 I 231 E. 1c
S. 234), womit aber rechtlich geschützte Interessen gemeint sind. Der Gesetzgeber hat sich
für die Umschreibung der Beschwerdeberechtigung an der Rechtsprechung zu Art. 88 OG
orientiert (s. nachfolgend E. 5.1); diese bildet somit einen ersten Ausgangspunkt für die Auslegung
von Art. 115 lit. b BGG. Nachfolgend ist daher näher auf die Legitimationsvoraussetzungen
gemäss Art. 88 OG einzugehen.
4. Die nach Art. 88 OG erforderlichen eigenen rechtlich geschützten Interessen können
entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch
ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das
die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt. Besonderes gilt für den verfassungsrechtlich
jeder Person gewährten Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür
behandelt zu werden (Art. 9 BV; Willkürverbot).
4.1 Vor dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 war das Willkürverbot
nicht ausdrücklich in der Bundesverfassung enthalten. Es wurde aber aus Art. 4
der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleitet und galt grundsätzlich als eigenständiges
verfassungsmässiges Recht, welches dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies
Handeln der Behörden einräumte. Seine Verletzung konnte daher im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde, anders als andere verfassungsrechtliche Grundsätze - wie etwa
das Verhältnismässigkeitsgebot -, selbständig gerügt werden. Nach feststehender Rechtsprechung
verschaffte das Willkürverbot im Bereich der Rechtsanwendung für sich allein aber
noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG; nach dieser Norm war eine
Partei bloss dann zur Willkürrüge legitimiert, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche
Anwendung sie rügte, ihr einen Rechtsanspruch einräumte oder den Schutz ihrer angeblich
verletzten Interessen bezweckte (BGE 121 I 267 E. 2 S. 268 f. mit Hinweisen). Keinen Anlass,
von dieser Auslegung von Art. 88 OG bei Willkürbeschwerden abzuweichen, sah das
Bundesgericht im Umstand, dass das Willkürverbot in kantonalen Verfassungen und in der
am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 ausdrücklich
als Grundrecht verankert wurde; es hielt dafür, der Umstand der Kodifikation ändere
am Gehalt des ohnehin anerkannten Grundrechts nichts und vermöge sich insofern auf die
Frage der Legitimation nicht auszuwirken (BGE 121 I 267 E. 3 S. 269 ff. zu Art. 11 Abs. 1
der am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen neuen Verfassung des Kantons Bern [SR
131.212]; 126 I 81 zu Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, je betreffend aus-
- 135 -

länderrechtliche Bewilligungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht; s. auch BGE 129 I 217
E. 1.3 S. 221 ff. betreffend Einbürgerung). Die restriktive Legitimation zur Willkürbeschwerde
wurde mit der Besonderheit des Willkürverbots begründet. Dieses Grundrecht ist nicht mit
einem spezifischen Schutzbereich verbunden, der an einen bestimmten menschlichen Lebensbereich
oder an ein bestimmtes Institut anknüpft, sondern gilt, gleich wie das verwandte
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (oder das nicht als verfassungsmässiges Recht anerkannte
Gebot verhältnismässigen Handelns) als allgemeines Prinzip für sämtliche Bereiche staatlicher
Tätigkeit. Das Bundesgericht hat daraus geschlossen, es ergebe sich nicht bereits aus dem -
weit umrissenen - Inhalt dieser Garantie, wem die Befugnis zustehen soll, Verletzungen des
Willkürverbots dem Verfassungsrichter zu unterbreiten; die Legitimation zur Geltendmachung
des Willkürverbots bestimme sich vielmehr nach Massgabe der Anforderungen, die das jeweilige
Prozessgesetz aufstellt (BGE 121 I 267 E. 3c S. 270; 126 I 81 E. 3b S. 85 f.).
4.2 Die Doktrin war dieser Rechtsprechung gegenüber von jeher überwiegend kritisch eingestellt.
Hervorgehoben wurde dabei, dass das Willkürverbot ein selbständiges Grundrecht
darstelle, das der Bürger grundsätzlich in gleicher Weise anrufen können soll wie die übrigen
Grundrechte; die Einschränkung der Legitimation durch Verfahrensvorschriften laufe auf eine
Einschränkung des von der Verfassung grundsätzlich garantierten Rechts selber hinaus (s.
Zusammenfassung der Kritik in BGE 126 I 81 E. 3c und 4a S. 86 ff.; ferner bei THOMAS
GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des
Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 294 ff.). Eine Änderung der Rechtsprechung
wurde mit Nachdruck auf das Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung verlangt,
welche das Willkürverbot in Art. 9 ausdrücklich festschreibt. Die gemäss Art. 16 OG vereinigten
Abteilungen des Bundesgerichts lehnten am 20. März 2000 eine Praxisänderung
mehrheitlich ab. Im gestützt auf diesen Beschluss ergangenen, bereits mehrfach zitierten Urteil
vom 3. April 2000 (BGE 126 I 81) hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts
auf die Kritik Bezug genommen und festgehalten, dass gute Gründe sowohl für die
bisherige Rechtsprechung wie auch für die von der Doktrin vertretene gegenteilige Auffassung
namhaft gemacht werden könnten. Indessen wurde erkannt, dass sich den Materialien
zur neuen Bundesverfassung keine klaren Indizien für einen gesetzgeberischen Willen auf
Ausweitung der Beschwerdeberechtigung bei Willkürbeschwerden entnehmen lasse (BGE
126 I 81 E. 5 S. 90 ff.). Als ausschlaggebend für die Beibehaltung der restriktiven Auslegung
von Art. 88 OG erwies sich jedoch der Umstand, dass die Revision der Bundesrechtspflege
anstand. Das Bundesgericht erachtete es als wenig opportun, von einer seit Jahrzehnten geübten
Praxis abzuweichen und neue Beschwerdemöglichkeiten zu öffnen, kurz bevor ein vom
Gesetzgeber neu zu konzipierendes Rechtsmittelsystem eingeführt werde, nach welchem unter
Umständen im Bereich von ausländerrechtlichen Bewilligungen (und in anderen vom Ausnahmenkatalog
betroffenen Materien) jegliche Beschwerdemöglichkeit entfallen könnte; erforderlich
sei eine - zunächst vom Gesetzgeber anzustellende - Gesamtbetrachtung, um ein
insgesamt kohärentes System zu gewährleisten (BGE 126 I 81 E. 6 S. 93 f.). Die Doktrin
hielt auch nach diesem Urteil an ihrer Kritik fest, welche sich primär auf die Erwägungen des
Bundesgerichts zur Tragweite des Willkürverbots und auf die bundesgerichtliche Beurteilung
der Materialien zu Art. 9 BV im Hinblick auf die Legitimationsfrage bezog (s. dazu, auch als
Beispiel für andere: REGINA KIENER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts
in den Jahren 2000 und 2001, in: ZBJV 138/2002 S. 605, Ziff. XI. 1.2 S. 699 ff., mit
Hinweisen auf weitere Doktrin; THOMAS GÄCHTER, a.a.O.). Weniger ins Blickfeld der Kritik
gerieten die Erwägungen zur Bedeutung der - seither verwirklichten - Revision der Bundesrechtspflege.
Vielmehr erwogen auch Kritiker der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass
es nunmehr Sache des Gesetzgebers sei, die streitige Frage zu entscheiden (etwa CLAUDE
ROUILLER, Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in: Daniel Thürer/Jean-
François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S.
- 136 -

683; ANDREAS KLEY/RETO FELLER, Grundrechte, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna
[Hrsg.], Aktuelle Anwaltspraxis 2001, Bern 2002, S. 339 f.) Nachfolgend ist mithin auf die
Entstehungsgeschichte von Art. 115 BGG einzugehen.
5. Erklärte Ziele der Revision der Bundesrechtspflege waren primär eine wirksame und
nachhaltige Entlastung des Bundesgerichts, zugleich die punktuelle Verbesserung des
Rechtsschutzes sowie die Vereinfachung der Verfahren und Rechtswege (bundesrätliche
Botschaft, BBl 2001 S. 4202, Übersicht S. 4208).
5.1 Die Einführung der drei Einheitsbeschwerden bewirkt hinsichtlich der Anfechtung von
auf kantonales Recht gestützten Entscheiden eine Verbesserung des Rechtsschutzes, wobei
aber der Wegfall der staatsrechtlichen Beschwerde ohne kompensatorische Massnahmen in
gewissen Bereichen als Rechtsschutzverlust empfunden worden wäre; dies war der hauptsächliche
Grund für die nachträgliche Einführung der subsidiären Verfassungsbeschwerde (s.
vorne E. 2.1); zudem wollte man erreichen, dass letztinstanzliche kantonale Entscheide über
"civil rights" wegen Verletzung der EMRK zuerst beim Bundesgericht angefochten werden
müssen, bevor sie an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen werden
können (HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten,
in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Reorganisation der Bundesrechtspflege
- Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 155). Der
Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens lässt jedenfalls nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers
schliessen, mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde einen weitergehenden Rechtsschutz
zu gewähren als unter der Herrschaft der staatsrechtlichen Beschwerde und insbesondere
die Beschwerdeberechtigung auszudehnen. Die wenigen vorhandenen Dokumente
sprechen klar für das Gegenteil. Im Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 18. März 2004
an die Rechtskommission des Nationalrats zu den Normvorschlägen der Arbeitsgruppe Bundesgerichtsgesetz
vom 16. März 2004 steht dazu Folgendes: "Für die Legitimation zur subsidiären
Verfassungsbeschwerde sollen die gleichen Anforderungen gelten wie bei der heutigen
staatsrechtlichen Beschwerde (Erfordernis des rechtlich geschützten Interesses)" (Ziff.
3.1 S. 2). Ebenso erklärte der Kommissionssprecher des Ständerats am 8. März 2005 im
Rat: "Für die Legitimation bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde sollen die Anforderungen
wie bei der heutigen staatsrechtlichen Beschwerde gelten, also das Erfordernis des
rechtlich geschützten Interesses" (AB 2005 S S. 139). Diese Aussage wurde weder in Frage
gestellt noch diskutiert.
5.2 Trotz des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte von Art. 115 lit. b BGG fordern
verschiedene Autoren vom Bundesgericht nach wie vor, dass es seine bei der staatsrechtlichen
Beschwerde entwickelte Legitimationspraxis lockere und das Recht zur Willkürbeschwerde
für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde vorbehaltlos anerkenne (ANDREAS AU-
ER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, L'interdiction de l'arbitraire, in: Droit constitutionnel
suisse, Bd. II, Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 541; BERNHARD
EHRENZELLER, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, in: Anwaltsrevue 2007 S. 103 ff.,
107; PHILIPPE GERBER, a.a.O., S. 251 ff.; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité:
Le recours constitutionnel subsidiaire, in: Les nouveaux recours fédéraux en droit public,
Genf/Zürich/Basel 2006, S. 89 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde,
in: Pierre Tschannen [Hrsg.], Die neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische
Praxis 2006, Bern 2007, S. 299 ff.). Einige gegenüber der Rechtsprechung zu Art. 88 OG
kritisch eingestellte Autoren äussern sich nunmehr, unter Berücksichtigung der Reformziele,
in Bezug auf die Frage der Legitimationsbeschränkung gemäss Art. 115 BGG eher neutral
(REGINA KIENER/ MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Wür-
- 137 -

digung, in: ZBl 107/2006 S. 141 ff., 154; CHRISTOPH AUER, Die Beschwerdebefugnis nach
dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Festschrift Heinrich Koller, a.a.O., S. 203 ff.). Andere
Autoren stellen fest, Art. 115 lit. b BGG "richtet sich offensichtlich gegen die selbständige
Anrufung von Art. 9 BV" (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 4 BV], Bern 2005, S.
440), oder räumen unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der subsidiären Verfassungsbeschwerde
ein, dass "das Bundesgericht im Bereich der subsidiären Verfassungsbeschwerde
seine restriktive Praxis bei der Zulässigkeit von Willkürrügen, der Rügen wegen ungleicher
Rechtsanwendung (...) weiterführen" könne (RAINER J. SCHWEIZER, Die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege,
a.a.O., S. 242), oder heben hervor, dass auf eine gesetzgeberische Lösung
verzichtet worden sei, der Umfang des Rechtsschutzes nach der gesetzgeberischen Vorstellung
aber im Wesentlichen dem Status quo entspreche (PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz,
Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 58 Fn.
219). Für mehrere Autoren scheint es klar zu sein, dass die restriktive Legitimationspraxis
unter der Herrschaft des neuen Rechts beizubehalten sei (TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden
ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, S. 77; HEINRICH KOLLER, Grundzüge der neuen
Bundesrechtspflege und des vereinheitlichten Prozessrechts, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege,
a.a.O., S. 41 ff.; HANSJÖRG SEILER, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz
[BGG], Bern 2007, Rz. 10-16 zu Art. 115 BGG, S. 491 f.; KARL SPÜH-
LER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Zürich/St. Gallen 2006, Kommentar zu Art. 115 BGG; ALAIN WURZBURGER, La nouvelle
organisation judiciaire fédérale, JdT 2005 I S. 646 f.; derselbe, Présentation générale et
système des recours, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Publication CEDIDAC 71,
Lausanne 2007, S. 23). Hinzuweisen ist auch auf die Autoren, die bereits mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 88 OG im Prinzip einverstanden waren (ETIENNE GRISEL,
Le recours au Tribunal fédéral pour inégalité, arbitraire ou discrimination - La question de l'intérêt
juridiquement protégé [ATF 126 I 81], in: La mise en oeuvre et la protection des droits,
Recueil des travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Lausanne et le Journal
des Tribunaux à l'occasion du congrès de la Société Suisse des Juristes tenu à Lausanne les
7 et 8 juin 2002 en coopération avec la Fédération Suisse des Avocats, S. 150 ff.; CHRIS-
TOPH ROHNER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Genf/Basel
2002, Rz. 25-32 zu Art. 9 BV).
5.3 Die Frage nach der Ausgestaltung der Legitimation zur Willkürbeschwerde lässt sich
nach dem Gesagten nicht allein durch Auslegung der Verfassung bzw. von Art. 9 BV beantworten;
eine strikt verfassungsrechtliche Sichtweise greift zu kurz. Massgebend für das
Verständnis von Art. 115 lit. b BGG sind die bereits erwähnten, mit der Umgestaltung des
gesamten Rechtsschutzsystems (Revision der Verfahrensordnung für das Bundesgericht,
Schaffung des Bundesverwaltungs- und des Bundesstrafgerichts, Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV) angestrebten Ziele. Dabei stehen das Bedürfnis nach Entlastung des Bundesgerichts
einerseits und dasjenige nach Beibehaltung bzw. Verwesentlichung des Rechtsschutzes
andererseits in einem Spannungsverhältnis.
Zur Beurteilung der Qualität des Rechtsschutzes ist nebst dem Umfang der Zulässigkeit von
Rechtsmitteln ans Bundesgericht auch die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie zu
beachten, welche spätestens nach Ablauf der den Kantonen angesetzten zweijährigen Anpassungsfrist
demnächst Geltung erlangt (vgl. Art. 130 Abs. 3 BGG). Sie hat zur Folge, dass
auch in den bundesgerichtlicher Überprüfung entzogenen Streitfällen nunmehr, soweit es
sich um justiziable Materien handelt, in jedem Fall zumindest der Zugang zu einem unteren
bzw. zu einem kantonalen Gericht offensteht. In vielen Kantonen war dies namentlich im Be-
- 138 -

eich ausländerrechtlicher Bewilligungen ohne Rechtsanspruch bisher nicht der Fall. Was den
Zugang zum Bundesgericht selber betrifft, hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des
ordentlichen Rechtsmittels im öffentlichen Recht ausgedehnt (vorne E. 2.1). Zugleich hat er
die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde - bewusst - enger gefasst als für die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; wenn die diesbezüglich spärlichen
Materialien hierfür auf die staatsrechtliche Beschwerde verweisen, macht dies Sinn: Das Erfordernis
des rechtlich geschützten Interesses wirkte sich unter der Herrschaft von Art. 88
OG letztlich nur bei Beschwerden wegen Verletzung des Willkürverbots oder des allgemeinen
Rechtsgleichheitsgebots aus; bei anderen verfassungsmässigen Rechten ergab sich die Beschwerdeberechtigung
aus deren Gehalt selber. Es fragt sich, worin der offensichtlich gewollte
Unterschied zwischen Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG einerseits und Art. 115 lit. b
BGG andererseits überhaupt bestehen würde, wenn das rechtlich geschützte Interesse zur
Erhebung der Willkürrüge nun direkt aus dem Gehalt des Willkürverbots resultieren sollte.
Dass - anders als bei der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann, ergibt sich bereits aus Art. 116
BGG und hat mit der Beschränkung des Beschwerderechts nichts zu tun. Nichts gewinnen
für die Auslegung von Art. 115 lit. b BGG lässt sich aus dem Umstand, dass auch das Recht
zur Beschwerdeführung bei Beschwerden in Zivilsachen (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG) und in
Strafsachen (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) ein rechtlich geschütztes Interesse voraussetzt (zur
Ausgangslage für diese Legitimationsbestimmungen s. Botschaft, BBl 2001 S. 4312 bzw.
4138; ferner CHRISTOPH AUER, a.a.O., S. 199 und 201).
6.1 In Bezug auf die Ausnahmekataloge zu den drei Einheitsbeschwerden ist der Zusammenhang
zwischen diesen und der subsidiären Verfassungsbeschwerde zu beachten. Keine
Probleme ergeben sich hinsichtlich der Ausschlussgründe, die am Streitwert anknüpfen. Anders
verhält es sich dagegen bei jenen Tatbeständen, wo das Gesetz die Unzulässigkeit des
ordentlichen Rechtsmittels vom Fehlen eines Rechtsanspruches abhängig macht (Art. 83 lit.
c Ziff. 2 BGG: ausländerrechtliche Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das
Völkerrecht einen Anspruch einräumt; Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG: kantonale Entscheide über
Bewilligungen auf dem Gebiet des Asyls, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht
einen Anspruch einräumt; Art. 83 lit. k BGG: Entscheide betreffend Subventionen, auf
die kein Anspruch besteht. Auch Art. 83 lit. m BGG, der die Beschwerde gegen Entscheide
über die Stundung oder den Erlass von Abgaben ausschliesst, beruht auf dem Gedanken,
dass es diesbezüglich nach vielen Steuergesetzen an einem Rechtsanspruch gebricht).
An einem Rechtsanspruch fehlt es dann, wenn keine gesetzliche Norm die Voraussetzungen
der Bewilligungserteilung (bzw. der Gewährung eines anderen Vorteils) näher regelt und
diesbezügliche Kriterien aufstellt. Ohne eine solche Bestimmung aber lässt sich kaum eine
fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts rügen. Selbst wenn das ordentliche Rechtsmittel
zulässig wäre, könnte daher als Bundesrechtsverletzung letztlich bloss die Verletzung des
Willkürverbots und des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots geltend gemacht werden. Dürfte
der Streit auch ohne Vorliegen eines Rechtsanspruchs durch Anrufung des Willkürverbots mit
subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, könnte
dieses in praktisch gleichem Umfang angerufen werden wie mit dem - unzulässigen - ordentlichen
Rechtsmittel. Es würde mit dem Zweck der am Fehlen eines Rechtsanspruchs anknüpfenden
Ausschlussgründe schlecht harmonieren, wenn ein negativer Entscheid mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde allein wegen Verletzung des Willkürverbots beim Bundesgericht
angefochten werden könnte. Die Zulassungsschranke würde auf diese Weise praktisch unterlaufen
und die für diese Rechtsgebiete angestrebte Entlastung des Bundesgerichts weitgehend
in Frage gestellt, ohne dass für den Rechtsschutz der Betroffenen viel gewonnen wäre
(zum vermeintlichen Rechtsschutzgewinn BGE 121 I 267 E. 3e S. 271; s. auch HANSJÖRG
- 139 -

SEILER, a.a.O., N. 15 zu Art. 115 BGG). Wichtig ist dabei, dass, wie nachstehend dargelegt,
trotz restriktiver Legitimationspraxis zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ein weit reichender
Rechtsschutz zur Verfügung steht. Davon, dass die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
im Bereich des öffentlichen Rechts weitgehend ihrer Substanz beraubt würde (so
ULRICH ZIMMERLI, a.a.O., S. 301 f.), kann keine Rede sein.
6.2 Fehlt einer Partei die Legitimation zur Geltendmachung der Verletzung des Willkürverbots,
schliesst dies die Rüge der Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte, die nach
ihrem Gehalt einer Partei unmittelbar eine rechtlich geschützte Position verschaffen, nicht
aus. So kann, wie schon bisher bei fehlender Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde
in der Sache selbst, in jedem Fall die Verletzung von Parteirechten gerügt werden, deren
Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft; Art. 115 lit. b BGG erlaubt
auch bei restriktiver Auslegung die Weiterführung der so genannten "Star-Praxis" (BGE 114
Ia 307 E. 3c S. 312 f.). So wird etwa eine Gehörsverweigerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung
gerügt werden können, wenn der angefochtene Entscheid keine Begründung
enthält. Auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Verfahrensgarantien
(wie Art. 6 EMRK) können geltend gemacht werden, soweit sie in den Sachgebieten,
für welche das ordentliche Rechtsmittel wegen Fehlens von Rechtsansprüchen ausgeschlossen
ist, Anwendung finden. Für ausländerrechtliche Bewilligungen ist besonders Art.
8 EMRK von Bedeutung. Die Verweigerung einer Bewilligung kann bei gewissen Konstellationen
auf eine Verletzung des durch diese Konventionsnorm geschützten Rechts auf Achtung
des Familien- oder Privatlebens hinauslaufen; diesfalls erweist sich Art. 8 EMRK als Norm,
die einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung verschafft (beispielhaft BGE 130
II 281). Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG kommt dann nicht zum Tragen,
und gegen die Bewilligungsverweigerung steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
offen. Das Bundesgericht prüft, wenn Art. 8 EMRK ins Spiel gebracht wird,
regelmässig schon bei der Eintretensfrage, ob diese Konventionsnorm bei Berücksichtigung
der tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles für den geltend gemachten Anspruch von
Belang ist. Trifft dies nicht zu und erklärt das Bundesgericht das ordentliche Rechtsmittel gestützt
auf Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG als unzulässig, sodass nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
als bundesrechtliches Rechtsmittel bleibt, stellt sich die Frage einer allfälligen Verletzung
von Art. 8 EMRK nicht (mehr) und bietet auch eine restriktive Handhabung von Art.
115 lit. b BGG keine Probleme. Nicht anders verhält es sich grundsätzlich hinsichtlich anderer
konkreter verfassungsmässiger Rechte, aus denen der Ausländer im Hinblick auf die Bewilligungserteilung
rechtlich geschützte Interessen ableiten will. Auch eine Verletzung des Diskriminierungsverbots
gemäss Art. 8 Abs. 2 BV wird bei Fehlen der Legitimation zur Willkürrüge
- genügende Substantiierung vorausgesetzt - grundsätzlich immer angerufen werden
können (BGE 129 I 217 für ordentliche Einbürgerungen), gegebenenfalls wiederum schon im
Rahmen der Eintretensfrage zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl.
betreffend Art. 100 Abs. 1 lit. b OG BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 ff., s. auch die übrigen Erwägungen
hinsichtlich anderer verfassungsmässiger Rechte). Schliesslich ist in diesem Zusammenhang
nochmals auf die in Art. 29a BV statuierte Rechtsweggarantie hinzuweisen.
Der Rechtsuchende ist auch bei einer restriktiven Auslegung der Legitimationsvorschrift von
Art. 115 lit. b BGG nicht schutzlos.
6.3 Sowohl die Materialien wie auch die mit der Revision der Bundesrechtspflege verbundenen
Zielsetzungen sowie die anzustrebende Konkordanz mit den verschiedenen in Art. 83
BGG enthaltenen Ausschlussgründen führen zum Schluss, dass die Legitimationsvorschrift
von Art. 115 lit. b BGG im Sinne der bisherigen Praxis zu interpretieren ist. Kantonale Entscheide,
für welche Art. 83 BGG die Weiterziehbarkeit an das Bundesgericht vom Vorliegen
eines Rechtsanspruchs abhängig macht, können bei Fehlen eines solchen nicht allein gestützt
- 140 -

auf das Willkürverbot mittels subsidiärer Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten
werden.
7. Der Beschwerdeführer, der keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
hat, macht einzig geltend, der die Bewilligungsverweigerung bestätigende kantonale
Entscheid verletze das Willkürverbot. Zu dieser Rüge ist er nach Art. 115 lit. b BGG nicht legitimiert,
und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten.
- 141 -

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. Juli 2007
(Beschwerdeurteil vom 17. Mai 2006, Vollzug der Wegweisung / Revision;
D-4949/2006)
Sachverhalt:
A. Das vom Gesuchsteller am 22. November 2000 gestellte Asylgesuch lehnte das Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF; seit dem 1. Januar 2005 Bundesamt für Migration, BFM) mit Verfügung
vom 25. April 2003 ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren
Vollzug. Die vom Gesuchsteller mit Eingabe vom 26. Mai 2003 in Bezug auf den Wegweisungsvollzug
erhobene Beschwerde wurde mit Urteil der ARK vom 17. Mai 2006 abgewiesen.
B. Mit Eingabe vom 29. Juni 2006 liess der Gesuchsteller um Revision des Beschwerdeurteils
vom 17. Mai 2006 ersuchen und beantragen, er sei als Flüchtling anzuerkennen und
die Wegweisungsverfügung sei zu sistieren. Mit der Revisionseingabe wurden vom Rechtsvertreter
die folgenden Dokumente eingereicht:
"1. Arztzeugnis betreffend Bruder meines Mandanten (z.Z. im Gefängnis).
2. Eine Bittschrift der Schwester meines Mandanten.
3. Ein Antwortschreiben der afghanischen Menschenrechtskommission."
C. Mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2006 stellte der damals zuständige Instruktionsrichter
der ARK vorweg fest, dass das vorliegende Revisionsverfahren ausschliesslich auf die Frage
der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs beschränkt sei, da das ordentliche Beschwerdeverfahren
nur diese Frage zum Gegenstand gehabt habe. Zudem wurde das Gesuch
um einstweilige Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung gutgeheissen und auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses verzichtet.
D. Mit Eingabe vom 12. Juli 2006 liess der Gesuchsteller durch seinen Rechtsvertreter die
folgenden Dokumente zu den Akten reichen:
"1. Vier Bilder von Verwandten bzw. Familie meines Mandanten in ihrem langjährigen Wohnort
in B./Iran aufgenommen vor den bekannten historischen Gebäuden etc.
2. Zwei Bilder vom Grab des Vaters meines Mandanten (C.. gestorben am ) im Friedhof D. in
B..
3. Rechnung des Friedhofs (Original).
4. Ein Arztrezept für den verstorbenen Vater.
5. Diverse weitere medizinische Belege im Zusammenhang mit dem verstorbenen Vater
(Krankengeschichte, an E. gestorben).
6. Schulzeugnisse der Kinder F., G. und H. von I. Schule in B. (samt detaillierter Noten).
7. Bestätigung für G. von "Tekwando" Vereinigung (m.W. eine koreanische Kampfsportart).
8. Das Schreiben der Schwester und Antwortschreiben der afghanischen Organisation für
Menschenrechte (Original, bereits eingereicht)."
E. Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2007 forderte der zuständige Instruktionsrichter
des Bundesverwaltungsgerichts den Gesuchsteller auf, die eingereichten fremdsprachigen
Beweismittel in eine Amtssprache übersetzen zu lassen.
F. Mit Eingabe vom 1. Februar 2007 wurden die Übersetzungen vom Gesuchsteller nachgereicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist seit dem 1. Januar 2007 zuständig zur Behandlung
von Revisionsgesuchen gegen Beschwerdeurteile, welche – wie vorliegend - von der ARK
gefällt wurden (vgl. Koordinationsentscheid des Plenums des Bundesverwaltungsgerichts
- 142 -

vom 25. Juni 2007). Dabei entscheidet es in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern
oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
[VGG, SR 173.32]), sofern das Revisionsgesuch nicht in die Zuständigkeit
des Einzelrichters beziehungsweise der Einzelrichterin fällt (vgl. Art. 23 VGG, Art. 111
Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]).
1.2 Der Gesuchsteller hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
Beschwerdeurteils und ist daher zur Einreichung eines Revisionsgesuches legitimiert (Art. 48
Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG, SR 172.021] in analogiam; vgl. URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen
Rechtsmittel des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 65 ff.).
1.3 Da in casu das BGG nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 45 VGG e contrario), gelten
für den vorliegenden Fall die Bestimmungen von Art. 66 ff. VwVG (vgl. den vorgenannten
Entscheid des Gerichtsplenums vom 25. Juni 2007).
1.4 Der Gesuchsteller ruft den Revisionsgrund von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG an und zeigt
ausserdem die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens auf. Die Eingabe erweist sich damit
als hinreichend begründet. Auf das im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte (vgl. Art.
67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 52 VwVG) Revisionsgesuch ist deshalb – vorbehältlich der
nachfolgenden Erwägung – einzutreten.
1.5 Die Beschwerde vom 26. Mai 2003 richtete sich lediglich gegen den vom BFF mit Verfügung
vom 25. April 2003 angeordneten Wegweisungsvollzug, womit das Beschwerdeverfahren
auf die Prüfung des Vollzugs der Wegweisung beschränkt war. Daraus ergibt sich, dass
sich auch das vorliegende Revisionsverfahren nur den Wegweisungsvollzug beschlagen kann.
Auf das mit dem Revisionsbegehren gestellte Gesuch um Anerkennung des Gesuchstellers
als Flüchtling ist daher nicht einzutreten.
2.
2.1 Mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision wird die Unabänderlichkeit und
Massgeblichkeit eines rechtskräftigen Beschwerdeentscheides angefochten, im Hinblick darauf,
dass die Rechtskraft beseitigt wird und über die Sache neu entschieden werden kann
(vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 229 f.).
2.2 Gemäss Art. 66 Abs. 2 VwVG zieht die Beschwerdeinstanz ihren Beschwerdeentscheid
auf Begehren einer Partei in Revision, wenn neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel
vorgebracht werden (Bst. a), und wenn nachgewiesen wird, dass sie aktenkundige erhebliche
Tatsachen oder bestimmte Begehren übersehen (Bst. b) oder gewisse verfahrensrechtliche
Bestimmungen verletzt hat (Bst. c).
2.3 Gemäss Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG müssen die zur Stützung eines Revisionsgesuches
geltend gemachten Tatsachen und eingereichten Beweismittel neu und erheblich sein. Revisionsweise
geltend gemachte Tatsachen gelten lediglich dann als neu, wenn sie zur Zeit der
Erstbeurteilung der Sache bereits vorhanden waren, jedoch erst nachträglich in Erfahrung gebracht
werden konnten. Erheblich im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG sind neue Tatsachen
dann, wenn sie geeignet sind, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Entscheides
zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einem anderen, für die
gesuchstellende Partei günstigeren Ergebnis zu führen, mit anderen Worten, wenn sie den
Ausgang des Verfahrens beeinflussen können. Revisionsweise eingereichte Beweismittel sind
nur dann als neu und erheblich zu qualifizieren, wenn sie entweder neue erhebliche Tatsachen
erhärten oder geeignet sind, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren
Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Partei unbewiesen
geblieben sind, resp. wenn sie bei Vorliegen im ordentlichen Verfahren vermutlich zu einem
anderen Entscheid geführt hätten. Beweismittel müssen selber - im Gegensatz zu geltend
gemachten neuen Tatsachen - nicht notwendigerweise aus der Zeit vor dem Beschwerdeentscheid
stammen, um neu im revisionsrechtlichen Sinn zu sein (vgl. zum Ganzen Entscheidun-
- 143 -

gen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2002 Nr. 13 E. 5a, S. 113 f. mit Hinweisen auf
Doktrin und Praxis).
2.4 Gründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG gelten nicht als Revisionsgründe, wenn die
Partei sie im Verfahren, das dem Beschwerdeentscheid voranging, geltend machen konnte
(Art. 66 Abs. 3 VwVG). So bilden sowohl neue Tatsachen als auch neue Beweismittel nur
dann einen Revisionsgrund, wenn die gesuchstellende Partei sie auch bei zumutbarer Sorgfalt
im erstinstanzlichen Verfahren oder im ordentlichen Rechtsmittelverfahren nicht kennen oder
beibringen konnte oder sie aus entschuldbaren Gründen nicht vorgebracht hat (EMARK 2002
Nr. 13 E. 5a und b S. 113 f.).
3.
3.1 Der Gesuchsteller ruft den Revisionsgrund der neuen und erheblichen Tatsachen und
Beweismittel an. Dazu reicht er im Verlaufe des Revisionsverfahrens verschiedene Dokumente
zu den Akten, welche in der Folge auf entsprechende Aufforderung hin ins Deutsche übersetzt
wurden. Hiezu wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Aussagen des Gesuchstellers
anlässlich des ordentlichen Verfahrens würden damit bewiesen. Dazu komme, dass die
Familie im Iran und nicht in Afghanistan lebe, weshalb eine Wegweisung nach Afghanistan
wegen des fehlenden Beziehungsnetzes nicht in Frage komme.
3.2 Ein grosser Teil der eingereichten Dokumente datiert dabei vor Erlass des Beschwerdeurteils,
so verschiedene ärztliche Belege der Universität für für medizinische Wissenschaften,
Gesundheit und heilende Dienstleistungen der Provinz B., des Laboratoriums K. in B., des Laboratoriums
für medizinische Diagnostik, der Klinik für Radiologie und Sonographie in L., des
Laboratoriums des M.-Spitals in B., des medizinischen Laboratoriums des N. in B., des Laboratoriums
für medizinische Wissenschaft in B., des Ministeriums für Gesundheitspflege, Heilung
und personelle Angelegenheiten, alle aus den Jahren 2001 und 2002 datierend und den
Vater des Gesuchstellers betreffend sowie ein Dokument der Vereinigung der grundmedizinischen
Dienstleistungen aus dem Jahre 2005 den Bruder des Gesuchstellers betreffend,
Schulzeugnisse aus dem Schuljahr 2000 – 2001 wie auch ein Zeugnis der Tewando-
Föderation vom 10. Dezember 2005. Hiezu ist festzuhalten, dass sich weder den Akten entnehmen
lässt noch in der Revisionseingabe dargelegt wird, weshalb es dem Gesuchsteller
weder möglich noch zumutbar gewesen sein sollte, diese - teilweise Jahre vor Erlass des Beschwerdeurteils
entstandenen - Dokumente nicht bereits im Verlaufe des ordentlichen Verfahrens
zu beschaffen und beizubringen, zumal Asylgesuchsteller erfahrungsgemäss bestrebt
sind, alle ihre Asylgründe dokumentierenden und als tauglich erscheinenden Beweismittel zu
den Akten zu reichen. Zudem obliegt es einem Gesuchsteller im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht
während des ordentlichen Verfahrens, allfällige Beweismittel vollständig zu bezeichnen
und beizubringen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. d AsylG). Diese vor dem Beschwerdeurteil datierenden
Dokumente sind somit als verspätet eingereicht im Sinne von Art. 66 Abs. 3 VwVG
zu betrachten. Verspätete Vorbringen sind nur dann revisionsrechtlich beachtlich, wenn aufgrund
dieser Vorbringen offensichtlich wird, dass dem Gesuchsteller im Heimat- oder Herkunftsstaat
Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht. Dabei genügt es
nicht, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel geeignet sein können, zu einem anderen
Ergebnis als im vorangegangenen ordentlichen Asylverfahren zu führen, sondern sie müssen
derart sein, dass sie bei rechtzeitigem Bekanntwerden zu einem anderen Beschwerdeentscheid,
und zwar zu einer Gutheissung zumindest bezüglich der Frage der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs geführt hätten (vgl. EMARK 1995 Nr. 9 E. 7g S. 89 f.). Diese Voraussetzung
ist vorliegend nicht gegeben, zumal sich die oben erwähnten, als Beweismittel eingereichten
und vor Erlass des Beschwerdeurteils datierenden Dokumente einerseits auf Lebensumstände
der angeblichen Familienmitglieder des Gesuchstellers beziehen, welche im Iran
wohnen sollen. Andererseits wurde im Beschwerdeurteil der ARK auch auf Unglaubhaftigkeit
der geltend gemachten Inhaftierung des Bruders des Gesuchstellers sowie auf dessen Wohnsitz
in Kabul geschlossen (vgl. Urteil der ARK vom ). Die in diesem Zusammenhang mit der
- 144 -

Revisionsgeingabe eingereichte, das Jahr 2005 betreffende, ärztliche Bestätigung ist ihrem
Inhalt nach nicht geeignet, die geltend gemachte Inhaftierung des Bruders mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit zu belegen, zumal dieser nicht zu entnehmen ist, der Bruder des Gesuchstellers
würde sich im Gefängnis befinden. Es lässt sich allein mit diesem Arztzeugnis
nicht widerlegen, dass sich der Bruder des Gesuchstellers und/oder andere Familienangehörige
in O. aufhalten würden, kam doch die an den Gesuchsteller gerichtete Post ausschliesslich
aus O.. Indessen ist dies vorliegend nicht von Belang, zumal die Frage des Wohnsitzes
der Familie des Gesuchstellers nicht die hier interessierende Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
beschlägt. So wird nämlich damit nicht ersichtlich, inwiefern der geltend gemachte
Umstand der angeblich im Iran lebenden Familienmitglieder den Gesuchsteller bei einer Rückkehr
in sein Heimatland einer konkreten Gefahr einer gegen die EMRK verstossenden Behandlung
aussetzen würde. Diese Dokumente sind mithin auch unter diesem Aspekt revisionsrechtlich
nicht beachtlich.
3.3 Sodann reichte der Gesuchsteller diverse Dokumente ein, welche entweder nach dem
Beschwerdeurteil entstanden sind, so drei Zeugnisse der kulturellen Bildungsinstitution vom
5. Juni 2006, oder mangels Datierung keinem genauen Zeitpunkt zugeordnet werden können
(ein Schreiben der Bezirksorganisation für Gesundheit und Heilung der Provinz B., ein Dokument
des Iran- Laboratoriums für medizinische Diagnostik, ein Bericht der Universität für medizinische
Wissenschaften B. sowie vier Zeugnisse der kulturellen Bildungsinstitution für das
Schuljahr 2005 - 2006) sich aber auf im ordentlichen Verfahren unbewiesen gebliebene Tatsachen
beziehen und deshalb nach Ansicht des Gesuchstellers revisionsrechtlich erheblich
sein sollen. Darüber hinaus werden zwei vor Erlasse des Beschwerdeurteils datierende Dokumente
zu den Akten gereicht, nämlich ein Bericht der Menschenrechtsorganisation vom
13. Mai 2006 sowie eine Bittschrift der Schwester des Gesuchstellers vom 10. Mai 2006,
welche als revisionsrechtlich neu zu bezeichnen, jedoch – wie die oben erwähnten weiteren
Dokumente auch – nicht als erheblich zu betrachten sind. Denn selbst wenn es sich bei den
auf den Arzt- und Schulzeugnissen angeführten Personen tatsächlich um Familienangehörige
des Gesuchstellers handeln sollte, führt dieser Umstand zu keiner für den Gesuchsteller anderen
Beurteilung unter dem Blickwinkel der Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs,
zumal der Gesuchsteller einerseits als Einzelperson in seinem Heimatland Afghanistan
nicht mit Unterhaltspflichten für seine Familienangehörigen belastet wäre und andererseits
bei der Reintegration in sein Heimatland auf die Hilfe seines in O. lebenden Bruders
– dessen Inhaftierung, wie oben angeführt wird – unglaubhaft ist, zählen könnte. Nicht relevant
ist zudem, dass die Schwester des Beschwerdeführers allenfalls nicht in O. lebt. Deren
Klageschrift vom sowie das Antwortschreiben der afghanischen Organisation für Menschenrechte
und Umweltschutz vom 13. Mai 2006 vermögen die behauptete Inhaftierung des Bruders
des Gesuchstellers nicht zu belegen, da aus dem genannten Schreiben der Menschenrechtsorganisation
nicht hervorgeht, dass sich jener tatsächlich wie behauptet im Gefängnis
befindet. Schliesslich vermögen die sechs eingereichten Fotografien, welche die Familienmitglieder
im Iran zeigen sollen, an der Sachlage auch nichts zu ändern. So ist nicht klar, wann
die Fotografien aufgenommen wurden. Abgesehen davon wird damit nicht belegt, dass die
Familie tatsächlich im Iran lebt. Aber auch wenn dies der Fall sein sollte, würde ein Wegweisungsvollzug
des Gesuchstellers dadurch auch nicht unzulässig oder unzumutbar, wie oben
dargelegt wurde. Die Fotografien sind daher ebenfalls als revisionsrechtlich unerheblich zu
bezeichnen.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein revisionsrechtlich relevanter Sachverhalt
dargetan ist. Das Gesuch um Revision des Urteils der ARK vom 17. Mai 2006 ist demzufolge
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Kosten von insgesamt Fr. 1'200.-- dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art.
63 Abs. 1 VwVG; Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements über die
- 145 -

Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006
[VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Verfahrenskosten, bestimmt auf Fr. 1'200.--, werden dem Gesuchsteller auferlegt.
Dieser Betrag ist innert 30 Tagen zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3. Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Gesuchstellers, 2 Expl. (eingeschrieben; Beilagen: die im Revisionsverfahren
eingereichten Originaldokumente und Fotografien, Einzahlungsschein)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr. N )
- das Migrationsamt des Kantons
- 146 -

Sachverhalte:
1. Familiennachzug
Der türkische Staatsangehörige B. (geb. 1952) reiste im Jahr 1988 in die Schweiz ein und
ersuchte um Asyl. Nach Abweisung seines Gesuchs verliess er Ende 1992 die Schweiz. Am
3. Mai 1994 heiratete er in der Türkei eine Schweizer Bürgerin. Im Juli 1994 reiste er erneut
in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton
Zürich erhielt. Im April 1998 erwarb er das Schweizer Bürgerrecht. B. hat zwei Söhne, C
(geb. 1982) und D. Ferhat (geb. 1986), die aus einer früheren Ehe mit einer türkischen
Staatsangehörigen stammen. Diese Ehe war im April 1994 rechtskräftig geschieden und die
elterliche Gewalt über die beiden Kinder B. zugesprochen worden. Auf ein erstes Nachzugsgesuch
von B. wurde seinen Söhnen im August 1995 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. D.
kehrte etwa 20 Tage nach seiner Einreise in die Türkei zurück, C. nach rund anderthalb Jahren.
Am 22. Juli 1999 stellte B. ein neues Nachzugsgesuch, welches die Fremdenpolizei mit
Verfügung vom 8. Dezember 1999 abwies. Der Regierungsrat des Kantons Zürich trat auf
den dagegen erhobenen Rekurs zunächst nicht ein. Auf Beschwerde hin wies das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich den Regierungsrat an, über den Rekurs materiell zu befinden.
Der Regierungsrat wies diesen am 14. November 2001 ab, was das Verwaltungsgericht
am 13. März 2002 bestätigte. Die Vorinstanzen haben dabei unter anderem ausgeführt, die
Familientrennung sei von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden
und es sei gänzlich unglaubwürdig, dass die Kinder nun allein seien und keine Bezugs- oder
Betreuungsperson mehr hätten. Aus den Angaben des Beschwerdeführers ergebe sich, dass
die Betreuung der Kinder durch andere Personen erfolgt sei.
B. hat mit Postaufgabe vom 7. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht und Folgendes beantragt:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2002 sei aufzuheben.
2. Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, den Söhnen C., geb. 1982 und
D., geb. 1986, den Aufenthalt zum Verbleib bei ihrem Vater im Kanton Zürich zu bewilligen
und ihnen eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
3. Eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
- 147 -

Gesetzliche Grundlagen:
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 26. März 1931
Art. 17
1 In der Regel wird die Behörde dem Ausländer, auch wenn er voraussichtlich dauernd im Lande bleibt,
zunächst nur Aufenthalt bewilligen. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung
setzt im einzelnen Fall fest, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf.
2 Ist dieser Zeitpunkt bereits festgelegt oder ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung,
so hat sein Ehegatte Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die
Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von
fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Ledige Kinder unter
18 Jahren haben Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern
zusammen wohnen. Die Ansprüche erlöschen, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche
Ordnung verstossen hat.
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
Anhang I
Art. 3 Familienangehörige
1 Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht
hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie
über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen
Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu
Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei
führen.
2 Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder
denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt
wird;
c) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder. Die Vertragsparteien
begünstigen die Aufnahme aller nicht unter den Buchstaben a, b und c genannten Familienangehörigen,
denen der Staatsangehörige einer Vertragspartei Unterhalt gewährt oder mit denen er
im Herkunftsland in einer häuslichen Gemeinschaft lebt.
3 Für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei
dürfen die Vertragsparteien nur folgende Unterlagen verlangen:
a) die Ausweise, mit denen sie in ihr Hoheitsgebiet eingereist sind;
b) eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung,
in der das Verwandtschaftsverhältnis bestätigt wird;
c) für Personen, denen Unterhalt gewährt wird, eine von der zuständigen Behörde des Heimat-
oder Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der bestätigt wird, dass die in Absatz 1 genannte
Person ihnen Unterhalt gewährt oder sie in diesem Staat mit ihr in einer häuslichen Gemeinschaft
leben.
4
Die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis hat die gleiche Gültigkeit wie die der
Person, von der das Recht hergeleitet ist.
- 148 -

5 Der Ehegatte und die Kinder einer Person mit Aufenthaltsrecht, die noch nicht 21 Jahre alt oder unterhaltsberechtigt
sind, haben ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit das Recht auf Zugang zu einer Erwerbstätigkeit.
6 Die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei dürfen ungeachtet dessen, ob er im Hoheitsgebiet
der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt oder keine Erwerbstätigkeit ausübt
oder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen
des Aufnahmestaates, sofern sie in dessen Hoheitsgebiet wohnen, am allgemeinen Unterricht sowie
an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Die Vertragsparteien unterstützen alle Bemühungen,
durch die diesen Kindern ermöglicht werden soll, unter den besten Voraussetzungen an diesem
Unterricht bzw. dieser Ausbildung teilzunehmen.
Fragen zur Falllösung:
1) Wie beurteilen Sie die Frage des Eintretens auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde?
Prüfen sie die einzelnen Voraussetzungen und insbesondere
das Vorliegen eines Ausschlussgrundes im Sinne des Negativkataloges von Art. 99
ff. OG.
2) Würde sich Ihre Einschätzung ändern, falls B. (nach Inkrafttreten der Justizreform)
eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen würde? Hätte B.
noch weitere Beschwerdemöglichkeiten?
3) Inwiefern könnte Art. 17 ANAG, Art. 3 Anhang I FZA oder die EMRK bei der Frage
der Eintretensvoraussetzungen relevant sein?
4) Die Freizügigkeitsabkommen sind bloss anwendbar auf Sachverhalte, die einen
transnationalen Charakter im Verkehr mit einem EU Staat betreffen. Inwiefern ist
dies in casu problematisch? Welche grundrechtlichen Überlegungen können dazu
angstellt werden?
[2A.226/2002 / Familiennachzug]
- 149 -

2. Lotterie « Umwelt und Entwicklung »
Neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und Entwicklungshilfeorganisationen haben
sich zwecks Beschaffung von Mitteln im Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung"
(nachfolgend: Trägerverein) zusammengeschlossen, welcher eine gesamtschweizerische Lotterie
mit monatlicher Ziehung durchführen soll.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich erteilte am 25. April 2000 dem
Trägerverein die Bewilligung für die Durchführung einer Lotterie im Kanton Zürich unter verschiedenen
Auflagen.
Die Interkantonale Landeslotterie focht die Erteilung der Bewilligung am 25. Mai 2000 beim
Regierungsrat an. Dieser wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. September 2000 ab, soweit
er darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates erhob die Interkantonale Landeslotterie
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches diese mit Urteil
vom 8. Dezember 2000 abwies.
Gesetzliche Grundlagen:
Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923
Art. 1
Lotterieverbot
1 Die Lotterien sind verboten.
2 Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines
Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen
Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder
durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird.
Art. 5
A. Gemeinnützige Lotterien nach Bundesrecht
I. Im Ausgabekanton
1. Bewilligung
1
Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecke dienen, können für das Gebiet des
Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden.
2
In allen Fällen aber sind Lotterien zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen von
der Bewilligung ausgeschlossen.
Art. 16
B. Beschränkung der gemeinnützigen Lotterien durch kantonales Recht
Die Kantone sind berechtigt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in
weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen.
- 150 -

Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen des Kantons Zürich (vom 24. Mai 1959)
§ 21
Zulassung zum Rekurs
zum Rekurs ist berechtigt,
a) wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung hat;
b) eine Gemeinde, eine andere Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts zur Wahrung
der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interesse
Fragen zur Falllösung
1) Welches Rechtsmittels kann sich die Interkantonale Landeslotterie bedienen, um
den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich anzufechten (prüfen
Sie auch auf Basis der Justizreform)?
2) Welches sind die hierfür erforderlichen Voraussetzungen? Wie beurteilen Sie derenVorliegen
im vorliegenden Fall?
3) Welches ist die Bedeutung von § 21 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz
in Verwaltungssachen und wie artikuliert sich diese Bestimmung gegenüber
der entsprechenden Norm auf Bundesebene?
4) Inwiefern hat die Qualifizierung der Lotteriebewilligung Einfluss auf die Beurteilung
der Beschwerdelegitimation?
5) Müsste in einem Gebiet, auf dem freier Wettbewerb herrscht, die Beurteilung anders
ausfallen? Was hielten Sie von einer solchen Unterscheidung?
[BGE 127 II 268 / Lotterie « Umwelt und Entwicklung »]
- 151 -

3. Waldabstand
Am 29. April 1998 stellte der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Meiringen beim Regierungsstatthalteramt
des Amtsbezirks Oberhasli das Gesuch um Erstellung einer neuen Umfahrungsstrasse
zum Kieswerk Funtenen mit Einfahrt in die Brünigstrasse auf den in der
Landwirtschaftszone gelegenen Parzellen Nr. 106, 165, 221 und 1568. Das Baugesuch umfasste
gleichzeitig ein Gesuch zum Bauen in Waldnähe nach der Waldgesetzgebung und um
Bewilligung einer Ausnahme nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22.
Juni 1979. Mit Verfügung vom 1. Juni 1999 genehmigte das Amt für Gemeinden und
Raumordnung die Überbauungsordnung und erteilte für das Bauvorhaben eine Gesamtbewilligung,
welche unter anderem eine Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldesnähe betreffend
das Strassenstück auf Parzelle Nr. 106 bis zu einem Abstand von null Metern enthielt. Die
Einsprache von T. und M., Eigentümer aus der unmittelbaren Nachbarschaft des Überbauungsgebietes,
werden vom Amt abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Gegen den Genehmigungs-
und Gesamtentscheid führten T. und M. Verwaltungsbeschwerde bei der Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern. Diese wies die Einsprache mit Entscheid
vom 9. Dezember 1999 ab. Gegen diesen Entscheid erhoben T. und M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
In vom Verwaltungsgericht angeforderten Amtsbericht vom 6. April 2000 führt die Waldabteilung
Oberland Ost des Amtes für Wald des Kantons Bern aus, der Einfluss von Strassen im
Waldabstandsbereich auf den Wald sei bedeutend geringer als der von Hochbauten. Während
für Wohnbauten in günstiger Lage zum Wald Waldabstände unter 15 m im Allgemeinen nicht
bewilligt würden, sei ein minimaler Waldabstand von 2 m für Erschliessungsstrassen üblich.
Das fragliche Strassenprojekt liege im ebenen Gebiet. Im Gegensatz zu Hanglagen seien daher
die Aushubarbeiten minimal und die Wurzelverletzung geringer. Zudem bestehe ein grosser
Teil des fraglichen Waldrandes aus Sträuchern, deren Wurzeln meist weniger weit reichten
als die von hochstämmigen Bäumen. Ein Waldabstand von null Meter sei in diesem Fall
insbesondere auch in Anbetracht der im Kanton Bern geltenden Definition des Waldrandes
verantwortbar. Aufgrund dieser Überlegungen wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Bern die erhobene Beschwerde mit Urteil vom 5. Oktober 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Bundesgesetz über den Wald (WaG) vom 4. Oktober 1991
Art. 17 Waldabstand
1
Bauten und Anlagen in Waldesnähe sind nur zulässig, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung
des Waldes nicht beeinträchtigen.
2
Die Kantone schreiben einen angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand
vor. Sie berücksichtigen dabei die Lage und die zu erwartende Höhe des Bestandes.
- 152 -

Kantonales Waldgesetz (KWaG) des Kantons Bern
vom 5. Mai 1997
Art. 25 Waldabstand 1. Grundsatz
1
Die in der Verordnung bezeichneten Bauten und Anlagen haben einen Abstand zum Wald von mindestens
30 Meter einzuhalten.
2
Neuaufforstungen haben einen Abstand von 30 Meter zu Bauten und Bauzonen einzuhalten.
Art. 26 2. Ausnahmen
1
Die zuständige Stelle der Volkswirtschaftsdirektion kann beim Vorliegen besonderer Verhältnisse
Ausnahmen bewilligen.
2
Liegen besondere Verhältnisse vor, kann der Waldabstand in Überbauungsordnungen und Baureglementen
mit Zustimmung der zuständigen Stelle der Volkswirtschaftsdirektion mittels Baulinien verkürzt
werden.
3
Diese Stelle kann ihre Zustimmung davon abhängig machen, dass die Gemeinde mit den betroffenen
Waldeigentümerinnen und Waldeigentümern eine dauernde Regelung für die Waldrandpflege getroffen
hat
Fragen zur Falllösung
1) Welches Rechtsmittel bietet sich den Beschwerdeführern gegen das Urteil des
Berner Verwaltungsgerichts an? Prüfen Sie auch auf Basis der Justizreform.
2) Wie ist das Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu beurteilen?
[1A.293/2000 (=ZBL 2002 S. 485-490) / Waldabstand]
- 153 -

VPB 67.28 / UMTS Konzession
(Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 25. Juni 2002)
Fernmeldewesen. Änderung einer Konzession für Mobilfunk der 3. Generation (UMTS), welche
mit einer Versorgungsauflage bis Ende 2002 erteilt worden war.
- Die Kommunikationskommission ist gemäss Art. 5 FMG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1
FMG für die Änderung der Konzession zuständig.
- Veränderte tatsächliche Verhältnisse ergeben sich vorliegend daraus, dass wider Erwarten
sowohl der technische Stand der Endgeräte als auch die verfügbaren Dienste noch nicht in
genügendem Masse vorhanden sind, um die Netzabdeckung in der bei der Konzessionserteilung
festgelegten Frist zu verlangen.
- Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung besteht vorliegend darin,
dass beim Markteintritt von UMTS-basierenden Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend
ausgetestetes und markt- bzw. diensterelevantes Netz aufgebaut ist und einschliesslich
der zur Nutzung notwendigen markttauglichen Endgeräte zur Verfügung steht.
Zusammenfassung des Sacherverhalts:
Modul XI
Monopole und Konzessionen
Am 6. Dezember 2000 wurden die vier UMTS[80]- Konzessionen durch die Eidgenössische
Kommunikationskommission (ComCom) versteigert. Der Konzessionärin Z. wurde anlässlich
der Auktion zur Vergabe der 4 UMTS- Konzession eine Konzession zugeschlagen. Die entsprechende
Konzession Nr. X für das Erbringen von Fernmeldediensten über ein landesweites
digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des UMTS-Standards gemäss den Bedingungen
für IMT-2000[81]-Familie der ITU-R[82] in der Schweiz wurde der Konzessionärin Z. am
31. Januar 2001 erteilt.
Bezüglich der Versorgungsauflage war in den Ausschreibungsunterlagen ursprünglich vorgesehen,
dass sich die Konzessionärin verpflichtet, «bis am 31.12.2004 mindestens 50% der
Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-
Netzinfrastruktur erbracht werden, zu versorgen.» Die definitive Konzession wurde in
Ziff. 3.3.3 durch eine Staffelung ergänzt. Die Ergänzung lautete dahingehend, dass bis Ende
2002 20% der Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-
2000/UMTS Netzinfrastruktur erbracht werden, versorgt werden müssten. Die ursprüngliche,
50%-ige Abdeckung der Bevölkerung bis Ende 2004 wurde beibehalten. Die Zwischenstufe
von 20% wurde insbesondere in die Konzession aufgenommen, um sicherzustellen, dass die
Aufsichtsbehörden bei sich durch die Konzessionärinnen ergebenden Verzögerungen rechtzei-
- 154 -

tig und nicht erst Ende 2004 einschreiten können. Die Konzession ist unbestritten in Rechtskraft
erwachsen.
Bei der Konzessionerteilung ging man anfänglich von der rechtzeitigen Verfügbarkeit von
UMTS-Netzwerkinfrastruktur, Terminals sowie spezifischer UMTS-Dienste aus. Später mussten
die anfänglich zu positiv ausgefallenen Prognosen revidiert werden. Nach Überprüfung
der aktuellen Situation stellte die ComCom fest, dass insbesondere Zweifel bezüglich der
termingerechten Verfügbarkeit der für den Markteintritt wichtigen «multimode» Endgeräten
(d. h. alle drei Mobilfunkstandards [GSM[83]/GPRS[84]/UMTS] unterstützende Endgeräte)
bestehen. Zudem befindet sich die Entwicklung von Diensten und Anwendungen, welche die
Möglichkeiten von UMTS ausschöpfen, zur Zeit noch in der Anfangsphase und eine entsprechende
Nachfrage hat sich noch nicht manifestiert.
Aufgrund der veränderten Verhältnisse im Bereich des Marktes der dritten Mobilfunkgeneration
(3G-Telekommunikation) erklärte sich deshalb die ComCom am 18. April 2002 bereit,
eine Flexibilisierung der Versorgungsauflagen der UMTS- Konzession zu prüfen und auf die
Zwischenstufe von 20% Bevölkerungsabdeckung per Ende 2002 zu verzichten. Gleichzeitig
sollte aber eine spezifische, zusätzliche Berichterstattungspflicht bezüglich des Voranschreitens
der Netzaufbauarbeiten eingeführt werden. Das BAKOM hat den UMTS-
Konzessionärinnen die entsprechende Konzessionsänderung im Rahmen der Gewährung des
rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 1. Mai 2002 zur Stellungnahme unterbreitet. Sämtliche
Konzessionärinnen haben ihre Stellungnahmen fristgerecht bis zum 17. Mai 2002 beim
BAKOM eingereicht.
Aus den Erwägungen:
2.1. Formelles
Die Konzessionärin Z. ist gestützt auf Art. 4 und Art. 22 ff. des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) Inhaberin der UMTS-Konzession Nr. X. In der vorliegenden
Verfügung steht eine Änderung der in der vorgenannten Konzessionenthaltenen Versorgungsauflage
zur Diskussion. Für Änderungen einzelner Bestimmungen der Konzession vor
Ablauf ihrer Dauer ist gemäss Art. 10 FMG die Konzessionsbehörde zuständig. Konzessionsbehörde
ist in casu die Eidgenössische Kommunikationskommission (Art. 5 FMG).
2.2 Materielles
2.2.1 Gesetzliche Grundlage
Gemäss Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde «einzelne Bestimmungen der
Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen
anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist.»
Art. 10 Abs. 2 FMG hält weiter fest, dass die Konzessionärin angemessen entschädigt wird,
wenn die Änderung der Konzession eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte
bewirkt.
2.2.2 Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse
Vorliegend gilt es zu prüfen, ob sich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 FMG die tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnisse geändert haben und ob eine Änderung der heute geltenden Konzes-
- 155 -

sionsbestimmungen zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist und somit
als gerechtfertigt erscheint.
Veränderte tatsächliche Verhältnisse liegen dann vor, wenn sich der von der Konzessionsbehörde
zugrunde gelegte Sachverhalt im Verlaufe der Zeit beispielsweise in technischer, politischer
oder wirtschaftlicher Hinsicht anders entwickelt als dies anlässlich der Konzessionserteilung
angenommen werden durfte und musste.
Im Zeitpunkt der Vergabe der Konzessionen ging die ComCom davon aus, dass die Einführung
der neuen UMTS-Infrastruktur sehr schnell vorangehen werde. Entsprechend positiv war
auch die Stimmung auf dem Telekommunikationsmarkt und sie wurde durch entsprechende
Aussagen seitens der Netzinfrastrukturanbieter und Geräteherstellern noch verstärkt. Im Verlaufe
des Jahres 2001 zeichnete sich ab, dass diese Vorgaben zu euphorisch gewesen waren
und entsprechend relativiert werden mussten. Auf Anfrage des Bundesamtes für Kommunikation
(BAKOM) hin wurden bei den Infrastrukturherstellern Auskünfte über die Verfügbarkeit
der Netzinfrastruktur wie auch von entsprechenden Endgeräten eingeholt. Die Anfragen ergaben,
dass es zwar grundsätzlich technisch und organisatorisch möglich sein dürfte, die
verlangte Netzabdeckung von 20% per Ende 2002 zu erreichen, jedoch Zweifel betreffend
der termingerechten Verfügbarkeit der für den Markteintritt wichtigen «multimode» Endgeräten
(GSM/GPRS/UMTS) bestehen. Zudem befindet sich die Entwicklung von Diensten und
Anwendungen, welche die Möglichkeiten von UMTS ausschöpfen, noch in der Anfangsphase
und die Entwicklung einer entsprechenden Marktnachfrage ist erst mit der Einführung leistungsfähiger,
GPRS-basierender Dienste zu erwarten, die sich in Folge einer verspäteten
kommerziellen Verfügbarkeit von leistungsfähigen GPRS-Endgeräten nur zögerlich entwickeln.
Dementsprechend kann wohl auch kaum von einer eigentlichen Versorgung der Bevölkerung
mit UMTS-basierenden Diensten die Rede sein.
Aus den dargelegten Gründen ist zweifelsohne ersichtlich, dass der technische Stand der
Endgeräte wie auch der verfügbaren Dienste in noch ungenügendem Masse vorangeschritten
ist und der Kundennutzen im gegenwärtigen Zeitpunkt deshalb als noch gering qualifiziert
werden muss. Es ist nicht zu erwarten, dass sich dies bis zum Jahresende 2002 wesentlich
verändern wird. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich damit in der Zeitspanne vor der
Konzessionvergabe und dem jetzigen Zeitpunkt massgeblich verändert. Mit einer derartigen
Änderung wird die in Art. 10 Abs. 1 FMG verlangte Voraussetzung für eine Konzessionsänderung
erfüllt.
Änderungen rechtlicher Natur sind dann gegeben, wenn sich das objektive Recht seit der
Konzessionserteilung geändert hat, sei dies durch Inkrafttreten neuer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmungen.
Vorliegend relevante Gesetzesänderungen sind nicht erfolgt. Inwiefern
die Tatsache, dass im Zeitpunkt der Konzessionserteilung die Vollzugsinstrumente für die
Anwendung der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung (NISV, SR 814.710) noch nicht definitiv festgelegt waren, eine solche Änderung
der rechtlichen Verhältnisse darstellen könnte, kann hier offengelassen werden, da sich bereits
die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben. Immerhin war zwar die NISV selber im
Zeitpunkt der Konzessionserteilung bereits in Kraft, wichtige notwendige Vollzugsinstrumente
(z. B. Messmethoden bzw. Messempfehlungen) für deren Anwendung lagen aber nur teilweise
und nur in provisorischer, umstrittener Fassung vor. Dies führte mindestens zu einer
Rechtsunsicherheit und zu einer zeitlichen Verzögerung bei den entsprechenden kantonalen
Baubewilligungsbehörden.
- 156 -

2.2.3 Öffentliches Interesse
Zusätzlich zur oben erwähnten Voraussetzung einer Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnisse ist erforderlich, dass die Konzessionsänderung der Wahrung wichtiger öffentlicher
Interessen entspricht.
Öffentliche Interessen sind Anliegen, welche die Öffentlichkeit (verstanden als Allgemeinheit)
für schützenswert und verwirklichenswert erachtet. Die öffentlichen Interessen sind stets
den zugehörigen Aufgabengesetzen zu entnehmen, wobei sie sich zumeist den Ziel- und
Zweckartikeln des Gesetzes, mitunter aber auch spezifischen Umschreibungen oder Aufzählungen
entnehmen lassen. Das Vorliegen eines bestimmten öffentlichen Interesses allein
rechtfertigt staatliches Handeln noch nicht: Das öffentliche Interesse muss die entgegenstehenden
(privaten oder öffentlichen) Interessen überwiegen. Ob dies der Fall ist, wird durch
Interessenabwägung ermittelt (Tschannen / Zimmerli / Kiener; Allgemeines Verwaltungsrecht;
Bern 2000; S. 101 ff.).
Das FMG bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 1 FMG, «der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige,
preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national und international konkurrenzfähige
Fernmeldedienste» anzubieten. Im Rahmen einer volkswirtschaftlichen Gesamtbetrachtung
und unter Berücksichtigung der vorerwähnten veränderten Rahmenbedingungen im Telekommunikationsmarkt
erscheint es wenig sinnvoll, dass die Behörde an der ursprünglichen
Versorgungsauflage festhält. Vielmehr muss sie darauf bedacht sein, dass dem Publikum
Dienste angeboten werden, welche im Sinne des Zweckartikels (Art. 1 Abs. 1 FMG) für dieses
auch einen gewissen Mehrwert beinhalten. Insofern macht es wenig Sinn, UMTS-
Technologien und Dienste vor Erreichen der Marktreife regulatorisch zusätzlich zu forcieren.
In diesem Zusammenhang sei als typisches Beispiel auf die verfrüht eingeführten und technisch
noch nicht ausgereiften WAP-Dienstleistungen verwiesen, welche beim Zielpublikum
nur auf geringe Akzeptanz gestossen sind und auch heute das Image von WAP stark negativ
belasten. Letztlich ist es auch ein öffentliches Interesse, nicht regulatorisch zu Investitionen
zu verpflichten, wenn der Markt noch nicht reif scheint bzw. die entscheidenden Endgeräte
noch nicht zur Verfügung stehen.
Diese Interessen überwiegen die Interessen an der Beibehaltung der Versorgungspflicht bis
Ende 2002. Das weiterhin vorhandene öffentliche Interesse an der rechtzeitigen Einführung
von UMTS-basierenden Diensten wird mit der Einführung einer zeitlich beschränkten spezifischen
Meldepflicht über den Fortschritt des Aufbaus der Netzinfrastruktur berücksichtigt.
Diese erlischt, wenn der ursprünglich vorgesehene Versorgungsgrad erreicht ist.
Bezüglich eines allenfalls vorhandenen Arguments der Beeinträchtigung der Rechtssicherheit
durch die Konzessionsänderung ist festzuhalten, dass der Kerngehalt der Konzession von der
Änderung nicht betroffen ist. Die Änderung betrifft nur den Zeitpunkt des regulatorisch erzwungenen
Markteintrittes. Diesen zu flexibilisieren beeinträchtigt die Rechtssicherheit im
vorliegenden Umfeld wenig, zumal sich die Änderung zum Vorteil der Konzessionärin auswirkt.
Es steht ihr weiterhin offen, bereits in einem früheren Zeitpunkt mit UMTSbasierenden
Diensten am Markt aufzutreten. Sie erhält aber neu die Möglichkeit, damit etwas
zuzuwarten. Ein allfälliges Interesse der Konzessionärin, dass neben ihr auch ihre Mitbewerber
die für die Erreichung von 20% der Bevölkerung bis Ende 2002 nötigen Investitionen sofort
tätigen müssen, tritt gegenüber dem Interesse der Konsumenten gemäss Art. 1 FMG zurück.
- 157 -

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es im öffentlichen Interesse liegt, dass
beim Markteintritt von UMTS-basierenden Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend
ausgetestetes und markt- bzw. diensterelevantes Netz aufgebaut ist und einschliesslich der
zur Nutzung notwendigen markttauglichen Endgeräte zur Verfügung steht.
Auf die Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 FMG braucht vorliegend nicht näher eingegangen zu
werden, da die beabsichtigte Konzessionsänderung zu keiner Schmälerung der übertragenen
Rechte führt.
2.2.4 Stellungnahme der Konzessionärin Z.
(…)
Abschliessend kann gesagt werden, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 10 Abs. 1 FMG
gegeben sind. Es rechtfertigt sich deshalb, die Konzession auf Grund der veränderten tatsächlichen
Verhältnisse und zur Wahrung der öffentlichen Interessen entsprechend zu modifizieren.
Unter Berücksichtigung sämtlicher in Frage stehenden Interessen erscheint es angemessen,
auf die Versorgungsauflage von 20% bis Ende 2002 zu verzichten. Die Versorgungsauflage
von 50% der Bevölkerung bis Ende 2004 wird beibehalten.
[80] «Universal Mobile Telecommunications System», Universelles mobiles Telekommunikationssystem:
ein Standard für digitale Mobilfunknetze der 3. Generation.
[81] «International Mobile Telecommunications 2000».
[82] Internationale Fernmeldeunion - Radiocommunication.
[83] «Global System for Mobile Communications», Globales Mobilkommunikationssystem:
ein Standard für digitale Mobilfunknetze der 2. Generation.
[84] «General Packet Radio Service», paketvermittelter Datendienst zur Verbesserung des
Datendurchsatzes in GSM-Netzen (erlaubt Übertragungsraten von bis zu 115,2 kBit/s).
- 158 -

BGE 127 II 69 / Wasserrechtskonzession aus dem 19. Jahrhundert
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Oktober 2000 i.S.
A. AG gegen Regierung und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste
Wasserrechtskonzessionen sind nach heutigem Recht zwingend zu befristen (Art. 54 lit. e
und Art. 58 WRG); dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen
Gewalt (E. 4). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt
wurden, sind nachträglich zu befristen. Massgeblichkeit des im Vertragsrecht geltenden Prinzips,
dass keine Verträge auf "ewige" Zeiten abgeschlossen bzw. aufrechterhalten werden
können. Es gibt kein wohlerworbenes Recht auf eine Konzession ohne zeitliche Beschränkung
(E. 5). In concreto durfte die Konzession nach einer Dauer von 134 Jahren unter Gewährung
einer angemessenen Übergangsfrist aufgelöst werden (E. 6).
Sachverhalt
Mit Beschluss Nr. 340 vom 16. Februar 1866 erteilte der Regierungsrat (heute: Regierung)
des Kantons St. Gallen dem Oberverwaltungsrat von X. eine Wasserrechtskonzession am B.-
Bach und C.-Bach bei Y. (Wasserrecht Nr. III/17). Nach Ziff. 5 der Urkunde erlischt die Konzession,
"falls während einem vollen Jahre von der Erteilung an gerechnet, kein Gebrauch
davon gemacht wird". Eine Bestimmung über die Konzessionsdauer fehlt. In der Folge wurde
dieses Wasserrecht von der Ortsgemeinde X. auf die Weberei Y. AG übertragen.
Im Jahr 1975 stellte die Weberei Y. AG ihren Betrieb ein. Ein Jahr später nahm die D. AG
(später umbenannt in E. AG, seit 1980 A. AG,) die Produktion von Kunststoffschäumen und
Styropor auf. Das 1977 von den kantonalen Behörden eingeleitete Zustimmungsverfahren
zur Übertragung der Verleihung wurde mit der Begründung abgebrochen, dass lediglich eine
Aktienübertragung und eine Änderung des Geschäftszwecks stattgefunden habe; die Rechtspersönlichkeit
der Y. AG bleibe bestehen.
Bei einer nach einem Ölunfall durchgeführten Kontrolle der A. AG im Jahr 1992 wurde festgestellt,
dass das Wasser der Kraftanlage nicht nur energetisch, sondern auch anderweitig
genutzt wird. Die Druckleitung speist eine Hydrantenleitung und eine Brauchwasserleitung.
Das Brauchwasser wird vorwiegend zur Dampferzeugung für die Styroporherstellung benötigt.
Im B.-Bach sind sodann immer wieder erhebliche Schäden am Fischbestand aufgetreten,
was von den Behörden darauf zurückgeführt wird, dass die A. AG dem Gewässer in Niederwasserzeiten
kein Restwasser belässt und beim Ausschwemmen, Ablassen und Wiederauffüllen
des Stauweihers unsachgemäss vorgeht.
Am 14. Oktober 1997 gab das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen der A. AG Gelegenheit,
zu einem Entscheid-Entwurf Stellung zu nehmen, der vorsah, die Konzession aufzuheben.
Der Gemeinderat X. seinerseits beantragte am 29./30. Dezember 1997, die Wasserrechtsverleihung
zu befristen und Restwassermengen vorzuschreiben, dies unter Hinweis
- 159 -

darauf, dass die Trockenlegung des Bachs und verendete Fische immer wieder die Gemüter
erhitzten. Die A. AG beantragte am 6. Februar 1998, das eingeleitete Verfahren aufzuheben.
Am 30. Juni 1998 erliess das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachstehende Verfügung:
1. Die Wasserrechtsverleihung vom 16. Februar 1866 (RRB Nr. 340; Wasserrechtsverzeichnis
Nr. III/17) wird befristet. Der A. AG, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren eingeräumt,
in welcher sie den Betrieb der Wasserkraftanlage nach den Bestimmungen der altrechtlichen
Konzession weiterführen darf. Mit Ende des Jahres 2003 erlischt die Verleihung
unwiderruflich.
2. Betreffend den Wasserbezug aus dem B.-Bach für die Dampferzeugung und die anderweitige
Verwendung für Industriezwecke wird folgendes verfügt:
a) Der Wasserbezug ist zu messen. Die monatlichen Ablesungen sind zu protokollieren und
jährlich dem Amt für Umweltschutz (AFU) zuzustellen.
b) Der Wasserzins für das tatsächlich während eines Jahres bezogene Wasser beträgt Fr.
0.08 je Kubikmeter, wenigstens aber Fr. 800.-- je Jahr. Er wird rückwirkend ab 1. Januar
1993 erhoben.
3. Beabsichtigt die A. AG, die Gewässernutzung am B.-- und C.-Bach aufrechtzuerhalten, so
hat sie bis zum 31. Dezember 2001 ein Verleihungsgesuch, welches nebst der Kraftnutzung
für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 auch die Brauchwasserbezüge beinhaltet, bei der zuständigen
Stelle des Staates einzureichen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das mit der Konzession verliehene Wasserrecht
könne nachträglich befristet und somit auf den 31. Dezember 2003 einseitig aufgehoben
werden; des Weiteren seien die Wasserbezüge zur Dampferzeugung nicht Bestandteil
der Konzession.
Die A. AG erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 1998 Rekurs bei der Regierung des Kantons
St. Gallen. Nach Durchführung des Instruktionsverfahrens überwies das Justiz- und Polizeidepartement
des Kantons St. Gallen am 15. Dezember 1999 die Akten zuständigkeitshalber
dem kantonalen Verwaltungsgericht.
Mit Entscheid vom 16. März 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die
Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene
Verfügung auf, soweit darin festgestellt wurde, die Konzession beziehe sich nicht
auf Wasserentnahmen. Auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung trat
es nicht ein, sondern überwies sie diesbezüglich zum Entscheid an die Regierung. Hinsichtlich
der Frage der Befristung der Konzession wies es die Beschwerde ab.
Zur Begründung wurde namentlich Folgendes ausgeführt: Die Konzession habe befristet werden
können, da deren Dauer bei der Erteilung nicht geregelt worden sei und eine unbefristete
Konzession dem Prinzip der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt widersprechen würde.
Es gebe kein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unlimitierte Sondernutzung eines öffentlichen
Gewässers.
- 160 -

Die A. AG erhob am 8. Mai 2000 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche
Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragte insbesondere, es sei festzustellen,
dass die Konzession vom 16. Februar 1866 eine unbefristete altrechtliche Konzession
sei, die der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung des B.-Baches im
verliehenen Umfang einräume.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren. Es tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde, welche
hinsichtlich der Frage des Wasserzinses für den Brauchwasserbezug zulässig wäre, mangels
diesbezüglicher formgültiger Rügen nicht ein. Im Übrigen behandelt es die Rügen (betreffend
Inhalt und Dauer der Konzession, soweit diese die Nutzung des Wassers zur Erzeugung
von Wasserkraft beschlägt) im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese
ab.
Aus den Erwägungen
4.-- a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons
St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession
nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit
wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung
von Gewässern (GBG/ SG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen
worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG/SG),
gewährleistete jedoch die bis anhin geübten Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand
(Art. 1 Abs. 3 GBG/SG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung
(GNG/ SG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die
Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50
Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG/SG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung
von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des
Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung,
allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgesetz vom 22.
Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz (WRG; SR
721.80)) seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzession vorschreibt
(Art. 54 lit. e WRG) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (Art.
58 WRG), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes
ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (Art. 43
Abs. 1 WRG), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was
schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten
dieses Gesetzes erteilt worden sind (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584).
b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. PETER
LIVER hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert
Jahren (ZSR 71/1952 S. 305 ff.); nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen
Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der
Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die
Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese
Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen,
wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen
Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum
Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung
gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich.
Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilas-
- 161 -

sen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden." Das
Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905 die Konzession zur Ausbeutung
der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen
Natur eine zeitliche Beschränkung nicht wesentlich sei (BGE 31 II 828 E. 3 S. 859).
Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905
entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der
Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird
dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten
Wasserrechten der vorliegenden Art -- unbestrittenermassen -- nicht um solche handelt. Ehehafte
Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung
haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden
können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich
Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff
s. PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der
Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen
Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als
privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt
worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch
(LIVER, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu
beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches
einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession
entgegensteht.
c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf
unbefristete Dauer erteilen (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136,
308; ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; TOMAS
POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen
Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung
werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet
(VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das
Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern,
ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das
durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass
das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist
(Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. AUGUSTIN, a.a.O., S. 29, 34;
MOOR, a.a.O., S. 308, POLEDNA, a.a.O., S. 242, 250).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete
Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher
nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben
werden kann (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr.
37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer
einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche
Lückenfüllung bestimmt (BGE 97 II 390 E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig
erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird
angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich
zeitlich beschränkt werden können (AUGUSTIN, a.a.O., S. 34; POLEDNA, a.a.O., S.
250; RENE A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367).
- 162 -

d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade
auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da
die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses
des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige
Rechtsauffassung nicht ankommen.
5.-- a) Im Zusammenhang mit Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung als wohlerworben
jene Rechte, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher
Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie
über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 144 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, in: ZBl 86/1985 S. 498, E.
2b S. 500, mit Hinweisen). In die Substanz von auf diese Weise begründeten Rechten darf
gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen
werden (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; 107 Ib 140 E. 3a S. 145).
Ob eine Rechtsposition als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allein
aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteilen (KATHRIN
KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen,
Bern 1984, S. 224 ff., 233). Die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts ist vielmehr
das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung, welches den aufgrund einer früheren
Rechtsordnung eingeräumten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer
Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräumt, wobei das konkret fassbare
Rechtssicherheitsinteresse des Rechtsinhabers nach den aktuellen Verhältnissen zu gewichten
ist (KLETT, a.a.O., S. 233 ff.).
Im Falle der Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten
der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten
Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession
ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität sich nicht
kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und
über die Konzessionsdauer besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig
von der Konzession abgehen und das Leistungsverhältnis zu seinen Gunsten verändern
kann (BGE 126 II 171 E. 4b S. 180 f., mit Hinweisen). Namentlich kann es grundsätzlich die
Dauer der Konzession nicht kürzen, weil die Rentabilität des von der konzessionierten Unternehmung
zu erstellenden Werkes davon wesentlich abhängt; (nur) insofern gehört die -- vereinbarte
-- Dauer der Konzession zur Substanz des wohlerworbenen Rechts (BGE 49 I 555 E.
II/3 S. 584 f.).
b) Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte zeitlich unbegrenzte Nutzung eines Wasserrechts
lässt sich nun allerdings grundsätzlich nicht damit begründen, dass sie Grundlage für
die Kalkulierung der Rentabilität der Investitionen bilden würde. Beim Erlass des eidgenössischen
Wasserrechtsgesetzes ging das Parlament davon aus, dass eine Konzessionsdauer von
80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine
zweckmässige Amortisation ausreichen (KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung
und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich
1921, S. 194; AUGUSTIN, a.a.O., S. 30). "Durant 80 années, si l'entreprise n'a pas pu
amortir ses installations et son capital, elle ne les amortira jamais" (Sten.Bull. 1915 N 291,
Nationalrat Maillefer). Die Regierung des Kantons St. Gallen hat zwar in der Zeit, in welcher
die vorliegende Konzession begründet wurde, dem Grossen Rat eine Gesetzesvorlage zugeleitet,
in welcher sie die Auffassung vertrat, Wassernutzungskonzessionen sollten Bestand ha-
- 163 -

en, solange das damit in Verbindung stehende Werk genutzt werde (vorne E. 4b). Gesetz ist
die Vorlage jedoch nicht geworden, weshalb aus dieser Meinungsäusserung nicht allzu weit
reichende Schlüsse gezogen werden dürfen. Für eine zeitlich unbeschränkte Konzessionsdauer
kann jedenfalls nicht ins Feld geführt werden, dass sie die notwendige Basis für das Konzessionsverhältnis
bilden würde und zu dessen Substanz zu zählen wäre.
Vielmehr widerspricht es in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen
auf unbeschränkte Dauer zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige
Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen
der Gewässerhoheit, die es im 19. Jahrhundert gerade erst in Anspruch genommen hat,
durch Verleihung sukzessive wieder entäussert hätte. Nun ist für die Anerkennung eines
wohlerworbenen Rechts -- auch im Zusammenhang mit Konzessionen -- massgeblich, dass
die Konzessionserteilung vertragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade
diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern
aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (BGE 113 Ia 357 E. 6a/cc S.
361, mit Hinweis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum kann nicht unberücksichtigt
bleiben, dass es heute auch zivilrechtlich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge
auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (BGE 114 II 159 E. 2a S.
161; 113 II 209 E. 4 S. 210 f.; 93 II 290 E. 7 S. 300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies
selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen
worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich
um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung
hat (BGE 97 II 390 E. 3 S. 395). Art. 2 SchlT ZGB aber wird auch im öffentlichen Recht für
massgeblich erachtet (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung
in der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf dauerhafte
Sondernutzung nicht geben kann. Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit
öffentlicher Gewalt (vorne E. 4c) und insofern mit der öffentlichen Ordnung
nicht mehr vereinbar, unabhängig davon, dass die altrechtlichen Konzessionen in gewissem
Sinne als Gebilde (auch) "dinglicher" Natur verstanden wurden. Die Beschwerdeführerin vermag
dies mit ihrer Berufung auf Art. 2 und 27 ZGB bzw. mit dem Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung dazu (BGE 123 III 337; 97 II 390) nicht zu entkräften. Wohl lässt
das Bundesgericht ein Eingreifen in vertragliche Vereinbarungen nur mit etwelcher Zurückhaltung
zu, wobei sich diese Haltung wohl noch in besonderem Masse rechtfertigen mag, wenn
Vertragspartner ein Gemeinwesen ist (vgl. BGE 97 II 390 E. 7 S. 399 f.). Auch der von der
Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass jedenfalls
eine Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung unzulässig ist. Das Gemeinwesen kann
die ihm zustehende Hoheit über die Gewässer im Rahmen einer Konzession nicht für alle Zeiten
aufgeben.
Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist die Dauer der Konzession zu
beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen (vgl. BGE 97 II 390 E. 10 S.
402; AUGUSTIN, a.a.O, S. 34 f.).
c) Es ist dem Verwaltungsgericht folglich darin beizupflichten, dass die der Beschwerdeführerin
erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, nachträglich befristet werden durfte,
ohne dass dadurch ein wohlerworbenes Recht bzw. das Willkürverbot oder das Gebot der
Wahrung von Treu und Glauben verletzt worden wäre. Insbesondere darf Ziff. 5 der Konzessionsurkunde
in Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht so verstanden werden,
dass die Konzession auch nach Jahrzehnten bzw. gar Jahrhunderten einzig dann erlischt,
wenn während eines Jahres kein Gebrauch davon gemacht wird. Zu berücksichtigen
- 164 -

ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, ein Gesuch um erneute Verleihung
des Wassernutzungsrechts zu stellen, worüber in einem förmlichen Verfahren und unter Berücksichtigung
sämtlicher Interessen, nebst des öffentlichen Interesses an befriedigender und
umweltgerechter Wassernutzung auch des privaten Interesses der Beschwerdeführerin, befunden
wird.
6.-- Was die konkrete Befristung betrifft, so hat das Verwaltungsgericht die massgebenden
Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Nach einer Konzessionsdauer von 134 Jahren stellte
sich insbesondere die Frage der Amortisation der Anlagen nicht mehr (s. zur Massgeblichkeit
insbesondere dieses Kriteriums vorne E. 5a letzter Absatz und E. 5b erster Absatz, ferner
BGE 113 II 209), und der Kanton St. Gallen konnte unter Gewährung einer angemessenen
Übergangsfrist (fünfeinhalb Jahre ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung vom 30.
Juni 1998 bis zum 31. Dezember 2003) die Konzession auflösen. Sodann ist das Rechtsgleichheitsgebot
entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Der Kanton
St. Gallen durfte die Konzession der Beschwerdeführerin nicht nur dann befristen, wenn er
gleichzeitig sämtliche weiteren Wasserkonzessionen aus der damaligen Zeit, die keine Befristung
aufweisen, ebenfalls befristet hätte. Es darf sehr wohl den Umständen jedes einzelnen
Falles Rechnung getragen werden. Aufgrund der erheblichen Belastung des B.-Bachs lag es
für die Behörden des Kantons St. Gallen nahe, zunächst die vorliegende Konzession einer
Klärung zuzuführen.
- 165 -

ZBl 1991 212 / Gewässerschutz
Verlegung der Kosten der Behebung einer Gewässerverunreinigung. Begriff des Verhaltensstörers
( Erw. 5a). Pflicht der Kantone, für die Anpassung von Altanlagen an die neuen Gewässerschutzvorschriften
zu sorgen oder die Stillegung nicht konformer Anlagen anzuordnen
(Erw. 5b). Begriff der polizeilichen Gefahr (Erw. 5c). Störend im polizeilichen Sinn sind im allgemeinen
nur Handlungen oder Unterlassungen, welche unmittelbar eine Gefahr verursachen
(Erw. 5d/aa ). Schadenverursachung durch Duldung einer anhaltenden konkreten Gefahr
(Erw. 5d/bb ). Pflicht der Kantone, gegen Polizeiwidrigkeiten einzuschreiten (Erw. 5e). Die
zuständige Behörde ist verpflichtet, die Kosten der Behebung einer Gewässerverschmutzung
unter mehreren Stören aufzuteilen (Erw. 6a). Aufteilung dieser Kosten nach dem subjektiven
und objektiven Anteil eines jeden Beteiligten an der Verursachung (Erw. 6b-Erw. 6e).
Sachverhalt
Nach Bundesrecht waren bis 1. Juli 1987 alle alten Öltankanlagen den neuen Sicherheitsanforderungen
anzupassen. Die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden wussten seit
dem Herbst 1981, dass eine bestimmte Tankanlage ein hohes Leckrisiko aufwies, bei dem
ernsthaft mit einem Schadenseintritt zu rechnen war. Die kantonalen Behörden kümmerten
sich um das Problem, setzten sich aber gegenüber dem Hauseigentümer, welcher diesen Zustand
auf sich beruhen liess, weder im Sinn einer Sanierung noch der Stilllegung der Anlage
durch. Nach Ablauf der bundesrechtlichen Frist flossen infolge fehlerhafter Handlungen des
Chauffeurs eines Öllieferanten an die 11000 Liter Heizöl neben den Tank und versickerten
wegen der undichten Sicherheitshüllen im Untergrund, was entsprechende Sanierungsmassnahmen
notwendig machte. Als letzte kantonale Instanz auferlegte die Regierung des Kantons
Graubünden die entstandenen Gewässerschutzkosten zu einem Drittel dem Hauseigentümer
und zu zwei Dritteln dem Öllieferanten. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
des Öllieferanten überbürdete das Bundesgericht dem Hauseigentümer
sechs Zehntel, dem Öllieferanten drei Zehntel und dem Kanton Graubünden einen Zehntel der
Kosten.
Aus den Erwägungen des Bundesgerichts
Modul XII
Staats- und Beamtenhaftung
5. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Regierung habe zu Unrecht die Haftung des Kantons
verneint.
a) Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Gemeinwesen als Mitverursacher zur Kostentragung
verpflichtet wird (vgl. Urteil vom 12. Februar 1986 i.S. T., ZBl 88/1987, 305 f. Erw. 3). Da
im vorliegenden Fall der Kanton über die Sache, welche den ordnungswidrigen Zustand bewirkt
hat, keine rechtliche oder tatsächliche Gewalt hatte (vgl. BGE 114 Ib 50 f.), fällt er
einzig als Verhaltensstörer in Betracht. Verhaltensstörer ist, wer durch eigenes Verhalten oder
durch das unter seiner Verantwortung erfolgte Verhalten Dritter unmittelbar eine polizei-
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widrige Gefahr oder Störung verursacht. Als unmittelbaren Störer betrachtet das Bundesgericht
auch, wer es in Kauf nimmt, dass andern durch sein an sich nicht rechtswidriges Verhalten
die Schaffung eines polizeiwidrigen Tatbestandes ermöglicht wird (BGE 108 Ia 307
Erw. 3, 94 I 409 Erw. 4, 87 I 112 ff; Daniel Thürer, Das Störerprinzip im Polizeirecht, ZSR
102/1983 I 563 ff., 477; Hans Mathys, Zum Begriff des Störers im Polizeirecht, Diss. Zürich
1974, S. 19). Verhalten ist Tun oder Unterlassen, wobei eine Unterlassung die Verhaltenshaftung
nur begründet, wenn eine besondere Rechtspflicht zu sicherheits- oder ordnungswahrendem
Handeln besteht (BGE 114 Ib 51 f. Erw. 2c/bb und cc).
b) aa) Die Rechtspflicht zu sicherheits- oder ordnungswahrendem Handeln ergibt sich aus
dem Gewässerschutzrecht. Gewässerschutz geht alle an (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Gewässerschutzgesetz;
GSchG; SR-814-20)), das Gesetz wendet sich an die Allgemeinheit: Jedermann
ist verpflichtet, alle nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um die
Verunreinigung der Gewässer zu vermeiden (Art. 13 GSchG). Das gilt auch für den Staat; er
ist im Rechtsstaat umfassend an das Recht gebunden. Sodann ist der Staat besonders angesprochen:
Der Vollzug des Gewässerschutzrechts ist eine öffentliche Aufgabe der Kantone
(Art. 24bis Abs. 5 BV, Art. 5 Abs. 1 GSchG). Sie sind verpflichtet, alle notwendigen gesetzlichen
Massnahmen zum Schutz der Gewässer zu ergreifen, Die Kantone haben gegen defekte
Anlagen vorzugehen. Ferner hatten -- und haben noch immer -- sie dafür zu sorgen, dass
Altanlagen (vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden
Flüssigkeiten vom 28. September 1981 (VWF; SR-814-226-21)), die den massgebenden
Vorschriften nicht entsprachen, angepasst oder ausser Betrieb gesetzt wurden
(Art. 57 Abs. 1 VWF). Das bedeutete, dass die Anlagen nach den damaligen Technischen
Tankvorschriften (TTV) vom 27. Dezember 1967 (SR-814-226-211) so abzuändern waren,
dass sie annähernd den gleichen Sicherheitsgrad erreichten wie Neuanlagen (Art. 10 Abs. 2
in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 VWF). Die Kantone hatten die Fristen für die Anpassung
nach der Dringlichkeit des Einzelfalles festzulegen; sie hatten dazu 15 Jahre Zeit (vgl. Art. 51
Abs. 2 der Verordnung zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende
Flüssigkeiten vom 19. Juni 1972,
welche durch Art. 63 Abs. 1 VWF aufgehoben worden ist). Altanlagen mussten demnach
spätestens bis zum 1. Juli 1987 angepasst sein (Art. 57 Abs. 2 VWF). Passte der Eigentümer
oder Inhaber die Anlage nicht an oder setzte er sie nicht ausser Betrieb, so hatte ihm die
kantonale Behörde eine letzte Frist einzuräumen. Kam er der Aufforderung auch binnen dieser
Frist nicht nach, so hatte sie die Altanlage auf seine Kosten ausser Betrieb zu setzen (Art. 7
GSchG, Art. 57 Abs. 4 VWF).
b) Die Tankanlage des Beschwerdegegners war eine Altanlage. Seit Herbst 1981 wusste die
zuständige Behörde, dass sie Mängel aufweist. Am 30. Oktober 1986 besichtigten der Technische
Experte des Amtes für Umweltschutz (AfU) und Revisor W. die Anlage und besprachen
die Sanierungsmöglichkeiten. Bereits vorher, am 6. Februar 1986, war dem Anlageeigentümer
eine Frist bis 31, Dezember 1986 gesetzt worden, um die fällige Revision durchführen
zu lassen. Nachdem diese abgelaufen war, wurde er am 6. Februar 1987 gemahnt
und zur Tankrevision bis spätestens 30. April 1987 aufgefordert. Auch diese Frist verstrich
ungenutzt. Das nächste Ereignis war der Unfall, welcher am 26. September 1987 entdeckt
wurde und die Gewässerschutzmassnahmen auslöste. Die kantonalen Behörden duldeten
somit während Jahren eine konkret mangelhafte Tankanlage in einem Gewässerschutzbereich;
damit verstiessen sie gegen die gesetzliche Handlungspflicht (vgl. BGE vom 17. Dezember
1980, ZBl 82/1981, 373 Erw. 4). Zudem setzten sie dem Anlageeigentümer lediglich
- 167 -

Frist zur Revision (vgl. Art. 24 Abs. 3 GSchG, Art. 44 ff. VWF), nicht aber zur Anpassung
oder gar Stillegung der Anlage. Die Regierung wendet in ihrer Vernehmlassung zwar ein, der
Anlageeigentümer wäre, hätte er die Revision bis 30. April 1987 durchgeführt, unverzüglich
angewiesen worden, die bestehenden Mängel zu beheben oder die Anlage ausser Betrieb zu
setzen. Indessen steht das im Widerspruch zum Verhalten der Behörden im tatsächlich eingetretenen
Fall: Obwohl der Anlageeigentümer die Frist verstreichen liess, reagierten sie nicht.
Überdies war im vorliegenden Fall nicht bloss eine Anpassung oder Stillegung der konkreten
Anlage bis zum 1. Juli 1987, sondern sogar eine vordringliche Intervention der kantonalen
Behörden angezeigt. Der Kanton hat somit durch das Vorgehen und die Versäumnisse gegen
seine allgemeine bundesrechtliche Pflicht verstossen, alle Altanlagen anpassen zu lassen oder
stillzulegen (Art. 57 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 VWF).
c) Demnach hat sich der Kanton gegenüber dem Anlageeigentümer zu Unrecht nicht durchgesetzt.
Er hat nicht nur gegen seine allgemeine Pflicht verstossen, alle Altanlagen an das
neue Recht anpassen zu lassen oder sie stillzulegen. Vielmehr duldete er eine ihm als konkret
mangelhaft bekannte Anlage in einem Gewässerschutzbereich A. Dadurch hat er das Gewässerschutzrecht
klar verletzt. Er hat nicht ordnungswahrend gehandelt.
c) aa) Eine Gefahr besteht nicht erst, wenn der Eintritt des Schadens als gewiss prognostiziert
werden muss. Anderseits genügt die blosse Möglichkeit, dass durch die Unterlassung
ein Schaden eintreten werde, ebensowenig zur Annahme einer Gefahr. Insbesondere ist die
sogenannte latente oder potentielle Gefahr noch keine polizeiliche Gefahr. Polizeilich ist die
Gefahr erst, wenn zusätzliche, neue Umstände den Eintritt eines Schadens ernsthaft befürchten
lassen (Bill Drews/Gerhard Wacke/Klaus Vogel/Wolfgang Martens, Gefahrenabwehr, 9.
Aufl., Köln etc. 1986, S. 223 f.).
b) Im vorliegenden Fall wurde die Gefahr nicht schon allein dadurch begründet, dass die Altanlage
am 31. Juli 1987 noch nicht saniert bzw. stillgelegt war; mit Ablauf der gesetzlichen
Frist am 1. Juli 1987 änderte sich am Gefahrenpotential grundsätzlich ja nichts. Indessen
war die Anlage konkret mangelhaft. Der Kanton wusste seit 1981 vom ungenügenden Zustand
der Anlage, zudem musste er ab Ende 1986 davon ausgehen, dass ihr Eigentümer die
Mängel nicht selbständig beheben würde. Dass der Kanton tätig werde, war besonders geboten,
da Gewässerverschmutzungen, gerade durch eine Anlage in einem Gewässerschutzbereich
A, folgenschwere Auswirkungen haben. Der Schadeneintritt war ernsthaft zu befürchten;
es war sehr wahrscheinlich, dass ohne ein präventives polizeiliches Eingreifen die Störung
eintreten werde (Mathys, a.a.O., S. 72). Somit lag eine hohe polizeiliche Gefahr vor.
d) aa) Störend sind blosse Handlungen oder Unterlassungen, welche unmittelbar wirken (BGE
114 Ia 48 Erw. 2a; 102 Ib 207 f. Erw. 3; BGE vom 12. Februar 1986, ZBl 88/1987, 302 f.
Erw. 1a; Drews/Wacke/Vogel/Martens, S. 313 f; Claude Rouiller, L'exécution anticipée d'une
obligation par équivalent. Note sur les art. 7 et 8 LPEP, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel
1983, S. 591 ff., S. 598); dazu gehören auch diejenigen, die das polizeiwidrige Verhalten
Dritter, das in Kauf genommen wird, veranlassen oder gar bezwecken (BGE vom 7. Oktober
1981, ZBl 83/1982, 541 ff., 544 und 547; Mathys, a.a.O., S. 18 f., 42 ff.). Mit dem Kriterium
der Unmittelbarkeit soll der Ursachenbegriff begrenzt werden (BGE 114 Ib 48 Erw. 2a;
Thürer, a.a.O., S. 475).
b) Wenn der Staat die ihm obliegenden Aufgaben der präventiven Gefahrenabwehr nicht richtig
erfüllt, darf er im allgemeinen nicht als unmittelbarer Verursacher betrachtet werden. Indessen
ist der vorliegende Fall besonders krass. Der Kanton wusste um die anhaltende, kon-
- 168 -

krete Gefahr, die von der Tankanlage ausging, sowie, dass der Anlageeigentümer die Mängel
nicht selber behebt. Zudem war der Kanton ohnehin verpflichtet, die Altanlage an das neue
Recht anpassen zu lassen oder stillzulegen. Trotzdem hat er nichts unternommen, um den
Eintritt der Störung zu verhindern. Er duldete die Gefahr. Dem Kanton Graubünden muss im
vorliegenden Fall vorgeworfen werden, eine Gewässerverschmutzung durch die Tankanlage
nicht verhindert, sondern in Kauf genommen zu haben. Damit ist sein Verhalten für die Gewässerverschmutzung
unmittelbar ursächlich.
e) Dass dem Kanton aus personellen Gründen Grenzen gesetzt sind und deshalb die Überwachung
bei der grossen Zahl von Altanlagen schwierig ist, entlastet ihn nicht. Die Behörden
sind zwar weitgehend auf die Selbstverantwortung und -kontrolle der Betreiber gewässergefährdender
Anlagen angewiesen. Indessen hatten sie die Aufgabe, Altanlagen anpassen zu
lassen oder allenfalls ausser Betrieb zu setzen. Dazu hätten sie vermehrt die offenbar seit
1980 der Verwaltung zur Verfügung stehenden Mittel der Computertechnologie einsetzen
können. Jedenfalls war es zumutbar, alle dem Kanton gemeldeten konkret mangelhaften Anlagen
auf den Schlusstermin des 1. Juli 1987 zu erfassen und hier die Prioritäten zu setzen.
Die kantonalen Weisungen vom 5. Januar 1987 verlangten dies -- rechtswidrigerweise --
nicht. Der Kanton unterliess es demnach, eine ihm übertragene öffentliche Aufgabe ordnungsgemäss
zu erfüllen, obwohl er dazu 15 Jahre Zeit hatte und die dafür notwendigen
Mittel besass. Hätten ihm die Mittel tatsächlich gefehlt, hätte er die Aufgaben rechtzeitig
entweder den Gemeinden delegieren oder sich selber die Mittel beschaffen können. Der Kanton
war aufgrund des zeitlichen Ablaufs der Vorfälle und der frühzeitigen Kenntnis der Mangelhaftigkeit
der Anlage in besonderem Mass in der Lage, gegen die Polizeiwidrigkeit vorzugehen
und die Gewässerverschmutzung zu verhindern (Thürer, a.a.O., S. 475). Trotzdem
duldete er die Gefahrensituation. Dafür besteht kein Rechtfertigungsgrund. Demnach ist die
rechtswidrige Unterlassung unmittelbar ursächlich für die polizeiwidrige Gefahr; der Kanton
ist mitverursachender Verhaltensstörer nach Art. 8 GSchG.
6. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie als Mitverursacherin an der Gewässerverschmutzung
zu gelten hat. Indessen beanstandet sie die Bewertung des Verschuldensgrades
des Chauffeurs und des Anlageeigentümers; sie sei von jeglicher Kostentragungspflicht
für die Gewässerschutzmassnahmen zu befreien.
a) Bei einer Mehrheit von Störern kann die Behörde nicht einen Störer mit der vollen Zahlungspflicht
belasten und ihm die Auseinandersetzung mit anderen Verantwortlichen überlassen.
Art. 8 GSchG schafft keine Solidarhaft unter verschiedenen Verursachern. Auch wenn
die Festlegung der Quoten in manchen Fällen schwierig ist, besteht kein Grund, die zuständige
Behörde von dieser Aufgabe zu entlasten; die Kosten sind nach möglichst genauer Klärung
des Hergangs zu verteilen. Ein Verursacher ist kostenpflichtig, ob er sich eine Rechtswidrigkeit
zuschulden kommen liess oder nicht. Es genügt, wenn sein bzw. das ihm zuzurechnende
Verhalten Dritter oder die Sachen, über die er rechtliche oder tatsächliche Gewalt
ausübt, den polizeiwidrigen Zustand, das heisst die Gewässerverschmutzung, bewirkt haben
(BGE 114 Ib 52 f. E. 2/cc; Rouiller, a.a.O., S. 598). Zwar missbilligt das Gesetz vor allem die
schuldhafte Gewässerverschmutzung und bedroht demgemäss den Verhaltensstörer mit Kosten;
es droht solche aber gleichzeitig dem schuldlosen Zustandsstörer an, der nur durch seine
Herrschaft über die polizeiwidrige Sache mit dem Schadenfall verknüpft ist. Das Verschuldenselement
und das kausale Element stehen nebeneinander. Die Skala der ethischen Wertungen,
wie sie in Art. 51 Abs. 2 OR zum Ausdruck kommt, ist überlagert von einer anderen,
welche die wirtschaftliche Interessenlage mitberücksichtigt und den Gesichtspunkten der Billigkeit
und der Praktikabilität Rechnung trägt. Einer solchen Lösung kann im Hinblick auf an-
- 169 -

dere Kausalhaftungen die Rechtfertigung nicht abgesprochen werden; wer Situationen
schafft, die mit oder ohne Verschulden Dritter zu Gewässerverschmutzungen führen können,
soll grundsätzlich auch bei der Kostentragung für Schutz und Sanierungsmassnahmen mitwirken.
Somit dürfte in der Regel in erster Linie der schuldhafte Verhaltensstörer und in letzter
Linie der schuldlose Zustandsstörer heranzuziehen sein. Auch wenn einer von mehreren
Verursachern Zustands- und Verhaltensstörer zugleich sein sollte, so hat diese doppelte Begründung
seiner Haftung nicht von selbst seine ausschliessliche Pflicht zur Tragung aller Kosten
zur Folge; die anderen Störer können im Rahmen ihrer Verursacheranteile ebenfalls zur
Kostentragung herangezogen werden (BGE 102 Ib 210 f. Erw. 5c, 101 Ib 417 ff. Erw. 6;
BGE vom 12. Februar 1986, ZBl 88/1987, 305 Erw. 3).
b) Die Regierung bezeichnet den Eigentümer der Anlage als Zustands- und Verhaltensstörer,
die Beschwerdeführerin aber, welche für ihren Angestellten einstehen muss, lediglich als
Verhaltensstörerin. Sie erachtet das Verschulden des Chauffeurs als grobfahrlässig; dagegen
trete die Verantwortung des Eigentümers der Tankanlage für den Unfall in den Hintergrund.
Auch hätte durch das pflichtgemässe Verhalten des Eigentümers der Ölunfall nicht unbedingt
vermieden werden können. Das menschliche müsse gegenüber dem technischen Versagen
stärker gewichtet werden. Die Kosten der Ölwehrmassnahmen seien daher zu zwei Dritteln
von der Beschwerdeführerin und zu einem Drittel vom Anlageeigentümer zu tragen.
c) Die Liegenschaft "Chesa Guarda L'En" liegt in der Gewässerschutzzone A (vgl. Art. 15
VWF). Für den mittelgrossen Tank (vgl. Art. 4 Abs. 5 lit. c VWF) sind Schutzmassnahmen
erforderlich, die gewährleisten, dass Flüssigkeitsverluste leicht erkannt und auslaufende Flüssigkeiten
zurückgehalten werden (Art. 27 Abs. 1 VWF). Schutzbauwerke für Öltanks können
Keller sein (Art. 29 TTV; vgl. Art. 9 VWF), sofern Boden und Wände aus solidem, rissfreiem
Beton bestehen und zusammen mit einer standsicheren Trennwand aus armiertem Beton eine
Auffangwanne bilden (Art. 34 Abs. 2 TTV). Die Wannen sind mit einer öldichten, ölbeständigen,
strapazierfähigen und schwer brennbaren Auskleidung zu versehen (Art. 34 Abs. 3
TTV). Das Fassungsvermögen der Wanne hat dem Tanknutzinhalt zu entsprechen (Art. 34
Abs. 6 TTV). Der Eigentümer solcher Anlagen ist verpflichtet, für deren einwandfreies Funktionieren,
die Instandhaltung und die richtige Bedienung besorgt zu sein; er hat die Einrichtungen
in angemessenen Zeitabständen sachgemäss revidieren zu lassen und das Personal
hinreichend zu instruieren (Art. 24 Abs. 3 GSchG).
d) Es kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass der Ölunfall keinen nennenswerten
Schaden verursacht hätte, wenn der Tankkellerboden undurchlässig gewesen wäre, wie er es
nach seiner Zweckbestimmung hätte sein sollen. Indessen war er undicht, weshalb ein grosses
Quantum Öl versickern konnte. Der Hauseigentümer hat seine diesbezüglichen Pflichten
verletzt. Er hat sich nicht nur nicht an die Auflagen des AfU gehalten, er wäre auch von Gesetzes
wegen, ohne Intervention der Behörden, verpflichtet gewesen, bei Feststellung der
Schadhaftigkeit des Schutzbauwerks von sich aus alles Zumutbare vorzukehren, um eine allenfalls
mögliche Gewässerverunreinigung zu verhindern (Art. 13 und Art. 24 Abs. 4
GSchG). Er hatte seit langem Kenntnis von der Mangelhaftigkeit des Schutzwerks und wurde
mehrfach zur Revision aufgefordert und sogar gemahnt. Zudem war er von Gesetzes wegen
verpflichtet, seine Tankanlage sanieren zu lassen; auch dies hat er unterlassen. Er hat seine
Gewässerschutzpflicht gröblich verletzt und muss sich ein hohes Mass an Fahrlässigkeit zurechnen
lassen. Das Verschulden des Chauffeurs wäre ohne schlimme Folgen geblieben,
wenn die baulichen Anlagen, für die der Hauseigentümer die Verantwortung trägt, den Vorschriften
entsprochen hätten. Die Einschätzung dieser zweiten Schadensursache durch die
Regierung und die entsprechende Belastung des Beschwerdegegners mit einem Kostenanteil
- 170 -

von lediglich einem Drittel hält nach dem Gesagten nicht stand. Das Bundesgericht hatte in
einem früheren Entscheid den Fall zu behandeln, in dem eine Hauseigentümerin vom Mangel
des Schutzbauwerks keine Kenntnis gehabt hatte und ihn bei zumutbarer Aufmerksamkeit
auch nicht hätte kennen müssen. Ihr Kostenanteil von 25% erachtete das Bundesgericht als
angemessen. Es hielt jedoch fest, dass ihr Kostenanteil zweifellos höher hätte angesetzt
werden müssen, wenn sie vom Mangel Kenntnis gehabt oder ihn bei zumutbarer Aufmerksamkeit
hätte kennen müssen und sie die erforderlichen Sicherungsmassnahmen trotzdem
unterlassen hätte (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 15. Dezember 1983 i.S. Casabella, Erw.
4). Unter diesem Gesichtspunkt muss die Verantwortung des Hauseigentümers weit höher
eingestuft werden und kann das Verhalten des Chauffeurs der Beschwerdeführerin nicht als
Hauptursache für die Gewässerverschmutzung bezeichnet werden. Das technische Versagen
des Schutzbauwerks ist mit dem menschlichen Versagen des Eigentümers zu verbinden, der
von der technischen Unzulänglichkeit des Bauwerks Kenntnis hatte, die Mängel jedoch nicht
behob.
e) Das ändert nichts daran, dass auch die Beschwerdeführerin Mitverantwortung für die Gewässerverschmutzung
trifft. Von ihrem Chauffeur muss erwartet werden, dass er wegen der
hohen potentiellen Gefährdung des Grundwassers durch den Ölumschlag die geltenden Vorschriften
kennt und sie kompromisslos anwendet. Wäre er richtig vorgegangen, hätten die
Folgen des Unfalls reduziert werden können. Denn er hätte den Füllvorgang persönlich zu
überwachen gehabt und hätte ihn dannzumal jederzeit unterbrechen können (Art. 3 Abs. 3
der Verordnung vom 20. September 1973 über Füllsicherungen bei Tanks (SR-814-226-211-
31)). Er hätte dauernd anwesend sein und abwechslungsweise die am Umschlag beteiligten
Anlagen (Fahrzeug, Behälter und Leitungen) in bezug auf den Füllstand, die Dichtheit und allfällige
Flüssigkeitsverluste kontrollieren müssen (kantonales Merkblatt 4.0 Ziffer 3.1 B st. d).
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kosten für die Ölwehrmassnahmen zu Unrecht
zum grössten Teil der Beschwerdeführerin auferlegt worden sind. Vielmehr ist es angezeigt,
den Hauseigentümer stärker zu belasten; immerhin verbleibt der Beschwerdeführerin ein wesentlicher
Teil. Die Mitverantwortung des Kantons dagegen ist im Verhältnis zu den andern
Verursachern von untergeordneter Bedeutung, darf indessen nicht vollständig übergangen
werden; somit hat auch er einen Teil der erwachsenen Kosten zu tragen. Angesichts der
Umstände ist der Hauseigentümer mit 60% der entstandenen Kosten zu belasten, während
der Beschwerdeführerin 30% verbleiben und der Kanton Graubünden 10% zu tragen hat. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Sinn als begründet, und der angefochtene Entscheid der
Regierung des Kantons Graubünden ist aufzuheben und entsprechend abzuändern (Art. 114
Abs. 2 OG).
- 171 -

BGE 120 Ib 411 / Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit
Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1994 i.S. K. G. gegen Kanton
Aargau (Direktprozess). Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. Anforderungen an die ärztliche
Sorgfaltspflicht (E. 4a). Die Haftung des Arztes für einen Selbstmordversuch des Patienten
setzt eine konkret erkennbare Suizidgefährdung voraus (E. 4b/c).
Sachverhalt
A.- K. G. besuchte am Freitag den 21. August 1986 nach ihrer Arbeit ihren Ehemann A. G.,
welcher seit zwei Monaten Patient auf der offenen Station P 8-2 der Psychiatrischen Klinik
Königsfelden war. A. G. stellte fest, dass es seiner Frau psychisch nicht gut ging. Er fragte
deshalb den Abteilungsarzt Dr. B., ob er die Nacht mit ihr zuhause verbringen dürfe. Im Gespräch
mit Frau G. fielen dem Arzt ihr "paranoider Blick" und ihre "Verfolgungsideen" auf; er
entsprach deshalb dem Wunsch ihres Ehemannes. Da sich der Gesundheitszustand von Frau
G. in der Nacht verschlechtert hatte, entschloss sich Herr G. am Morgen, seine Frau in die
Klinik mitzunehmen und eine stationäre Aufnahme zu veranlassen. Das Ehepaar wurde von
einer Krankenschwester ins Besuchszimmer gebeten und aufgefordert, auf den zuständigen
Tagesarzt zu warten. Um ca. 07.45 Uhr erschien Dr. A. und führte das Ehepaar in sein Büro.
Da Frau G. einen offensichtlich verstörten Eindruck machte und in Anwesenheit des Ehemannes
kaum sprechen wollte, schickte Dr. A. den Ehemann ins Besuchszimmer.
Im Gespräch mit Frau G. stellte Dr. A. fest, dass sie zeitlich und autopsychisch nicht voll orientiert
war und unter Beeinträchtigungs- und Verfolgungswahn litt. In der Folge liess Dr. A.
Frau G. allein in seinem Büro, um mit Dr. B. und dem Oberarzt zu telefonieren. Während dieser
Gespräche begab sich Frau G. in den Korridor und stürzte sich aus dem offen stehenden
Fenster auf das ca. 4 m tiefer liegende Vordach des Pavillons. Sie erlitt dabei u.a. schwere
Hirnverletzungen und ist seither vollkommen arbeitsunfähig.
B.- Am 11. März 1991 klagte K. G. gestützt auf Art. 42 Abs. 1 OG beim Bundesgericht gegen
den Kanton Aargau. Sie beantragte, der Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 220'000.--
nebst Zins zu 5% seit 23. August 1986 zu verpflichten. Sie wirft Dr. A. eine Sorgfaltspflichtverletzung
vor, weil er sie trotz ihrer desolaten psychischen Verfassung allein im Büro
zurückgelassen habe. Gemäss § 75 der aargauischen Kantonsverfassung hafte der Kanton
für den Schaden, den Behörden oder Beamte in Ausübung der amtlichen Tätigkeit widerrechtlich
verursachten. Der Kanton Aargau bestreitet in seiner Klageantwort jegliche Verantwortlichkeit,
da die Suizidgefahr von K. G. nicht erkennbar gewesen sei.
C.- Der vom Instruktionsrichter zum Experten ernannte Prof. F. beantwortete im Gutachten
vom 30. Juni 1992 die ihm unterbreiteten Fragen. Prof. F. empfahl überdies, die beiden Ärzte
Dr. A. und Dr. B. sowie Herrn G. mündlich anzuhören. Gestützt darauf erstattete der Gutachter
am 10. Februar 1993 einen zusätzlichen Bericht.
D.- An der Hauptverhandlung vom 25. Oktober 1994 erhöhte die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch
auf Fr. 226'190.-- nebst Zins. Der Beklagte beantragte, im Haftungsfalle sei
dieser Betrag gestützt auf Art. 43 und 44 OR auf einen Drittel herabzusetzen. Im Übrigen
sind die Parteien bei ihren Rechtsauffassungen geblieben.
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Auszug aus den Erwägungen:
4.- Die Klägerin erblickt in ihrer ungenügenden Überwachung eine pflichtwidrige Unterlassung
des Tagesarztes Dr. A. und somit eine Haftung des Beklagten. Sie wirft dem Beklagten
eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vor.
a) Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und
Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, was aber nicht heisst, dass er diesen
auch herbeiführen oder gar garantieren müsse; denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu
seiner Verpflichtung, gleichviel ob er als Beamter oder als Beauftragter des Patienten handelt.
Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich zudem nicht ein für allemal
festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach
der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum,
den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen,
sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Allgemein lässt sich immerhin sagen,
dass seine Haftung sich nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt.
Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens
oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt
zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (BGE 115 Ib
175 E. 2b S. 180, 113 II 429 E. 3a S. 32/33 mit Hinweisen).
Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede
Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden
bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat für jene Gefahren und Risiken, die immanent
mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind, im allgemeinen
nicht einzustehen und übt eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich
Rechnung zu tragen ist. Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung
therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals
ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht
fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das
pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden
könnte, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat.
Eine Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein
sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als
vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht. Dies entspricht
denn seit langem bereits der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Arzt
für eine unrichtige Beurteilung nur einzustehen hat, wenn diese unvertretbar ist oder auf objektiv
ungenügender Untersuchung beruht, ihm aber objektive Fehlgriffe nicht als Sorgfaltspflichtverletzung
vorzuwerfen sind, welche bei einem so vielgestaltigen und verschiedenartigen
Auffassungen Raum bietenden Beruf in gewissem Umfang als unvermeidbar erscheinen
(BGE 66 II 34, 64 II 200 E. 4a S. 205).
Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen Gebote oder Verbote
der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein
solches Gebot ist weder im aargauischen Spitalgesetz noch in den dazugehörigen Dekreten
speziell festgehalten. Das ist jedoch nicht von Belang; denn wird ein Patient bei einer Heilbehandlung
in seiner körperlichen Integrität getroffen, so ergibt sich die Widerrechtlichkeit
schon aus dem Verbot, das den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegt (BGE 115 Ib 175 E. 2b S.
181, 112 II 118 E. 5e mit Hinweisen). Die objektiv gebotene Sorgfalt wird nach der Rechtsprechung
und der herrschenden Lehre bei der vertraglichen Haftung von der Vertragsverlet-
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zung, bei der ausservertraglichen, zu der auch die Staatshaftung zu zählen ist, dagegen von
der Widerrechtlichkeit erfasst; sie gehört daher im einen wie im andern Fall zum Beweisthema
des Geschädigten, welcher die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 115 Ib 175
E. 2b S. 181).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 112 Ib 322 ff. eine Verantwortlichkeit des Kantons Basel-
Landschaft bejaht, weil ein Patient, der in einer geschlossenen Abteilung untergebracht war
und dessen akute Suizidgefahr bekannt war, wegen ungenügender Sicherheit der Liftanlage
entweichen konnte. Diese strenge Haftung der Anstaltsträger für Patienten, die wegen ihrer
Selbstgefährdung zu behandeln sind und welche die Klinik vor einer Selbstschädigung zu bewahren
hat, gilt auch nach deutscher Lehre (LAUFS, in LAUFS/UHLENBRUCK, Handbuch
des Arztrechts, S. 645 Rz. 11). Die deutschen Richter messen jedoch laut den publizierten
Urteilen dem Vorhandensein akuter Selbstgefährdungsanzeichen und der Voraussehbarkeit
einer Suizidhandlung bei der Beurteilung einer Arzthaftung entscheidendes Gewicht bei (vgl.
KUNTZ, Arzthaftungsrecht, Sammlung von Entscheiden, 1c/A/II S. 19, S. 25, S. 69; OLG
Düsseldorf, VERSR 1984, S. 193 ff.). Dabei muss vor allem die konkrete Suizidgefahr im
Auge behalten werden. Einen Behandlungsfehler begeht dabei insbesondere, wer eine konkret
erkennbare Suizidgefährdung oder die Gefahr des Entweichens nicht erkennt, sie fehlerhaft
einschätzt oder sie schlicht nicht beachtet. Je grösser die konkrete, aktuelle Suizidgefahr
ist, desto intensiver müssen die erforderlichen Vorsichtsmassnahmen sein (GROPP, Zur
rechtlichen Verantwortlichkeit des Klinikpersonals bei Suizidhandlungen BGE 120 IB 411 S.
415 hospitalisierter Psychiatriepatienten, Medizinrecht 1994, Heft 4, S. 130 und S. 132).
c) Werden diese allgemeinen Leitsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, so ist eine
Haftung des Beklagten zu verneinen.
aa) Die Prüfung, ob dem an Stelle des Beklagten handelnden Arzt eine Ermessensüberschreitung
zur Last gelegt werden muss, beurteilt sich nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich
nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der
Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess,
von der Sachlage halten musste (BGE 115 Ib 175 E. 3b S. 184/185).
bb) Prof. F. führt in seinem Gutachten aus, die Patientin habe keine Suizidabsichten geäussert
und keine Symptome gezeigt, die auf eine akute Suizidgefährdung hingewiesen hätten,
so dass ein unvermuteter Suizidversuch nicht zu erwarten gewesen sei. Nach der Zeugenbefragung
kommt der Gutachter in seinen Ergänzungsberichten zum Schluss, Dr. A. habe damals
aufgrund seiner Beurteilung, die ausreichend sorgfältig gewesen sei, keine akute Suizidgefährdung
gesehen. Aus der Einschätzung der Situation vor dem Suizidversuch habe er mit
einem gewissen Mass an Berechtigung annehmen dürfen, dass die Patientin, die freiwillig in
Begleitung ihres Mannes in die Klinik gekommen war, nicht weglaufen würde. Was die Klägerin
dagegen einwendet, vermag an den gutachterlichen Feststellungen, eine konkrete Suizidgefahr
sei nicht erkennbar gewesen - und nur dies ist ausschlaggebend -, nichts zu ändern.
Der Umstand, dass der Gutachter anerkennt, die Situation sei unklar gewesen, weil der affektive
Kontakt zur Patientin gestört gewesen sei und gleichzeitig eine Sprunghaftigkeit des
Denkens sowie Angst, Ratlosigkeit und ein gewisses Mass an Verworrenheit bestanden habe,
reicht für eine Haftpflicht nicht aus. Ebenfalls unbeachtlich ist, dass die Frage, ob der
Sturz aus dem Fenster medizinisch als Suizidversuch zu qualifizieren sei, vom Gutachter aufgrund
der vorhandenen Informationen nicht beantwortet werden konnte. Auch wenn die
Kurzschlusshandlung der Klägerin durch eine plötzlich einschiessende Wahneingebung oder
Angst oder durch andere psychotische Motive hervorgerufen worden sein könnte, mithin ein
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Suizidversuch nach Auffassung von Prof. F. aufgrund der Umstände kurzfristig nicht hätte
ausgeschlossen werden können, so genügt auch dies für eine Haftung des Beklagten nicht.
Von einem haftpflichtrechtlich massgebenden Diagnosefehler des Arztes könnte nur dann die
Rede sein, wenn die Suizidgefahr anlässlich des Gesprächs konkret erkennbar gewesen wäre.
Ist eine solche Gefahr bei einem bestimmten Krankheitsbild, insbesondere bei akuten Psychosen
aus dem schizophrenen Formenkreis, nicht auszuschliessen, so kann dieser Umstand
allein - entgegen der Ansicht der Klägerin - noch keine Haftung auslösen. Ebensowenig genügt
es für eine Haftung, dass es bei Würdigung der Gesamtsituation angezeigt gewesen
wäre, die Patientin nicht allein zu lassen, denn diese Beurteilung stellt eine Ermessensentscheidung
dar, welche nach Ansicht des Experten bei dem komplexen und ungewöhnlichen
Ablauf der Ereignisse an diesem Morgen mit Unsicherheit und Ungewissheit behaftet bleiben
müsste.
Daraus erhellt, dass Dr. A. sein Ermessen, das sich primär nach fachärztlichen und nicht
nach rechtlichen Kriterien beurteilt, nicht in unvertretbarer Weise gehandhabt hat. Die Klägerin
hat somit den Beweis für eine Sorgfaltspflichtverletzung des behandelnden Arztes nicht
zu erbringen vermocht, weshalb die Klage abgewiesen wird.
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Sachverhalt
Vacherin Mont d’Or
Die Bundesbehörden informierten im November 1987 die Öffentlichkeit über das Auftreten
von Listeriose-Bakterien im Weichkäse Vacherin Mont d’Or und empfahl gewissen Kreisen
der Bevölkerung vom Konsum des Käses abzusehen.
Wie sich später ergab, stützten sich diese Empfehlungen auf den Stand der damaligen wissenschaftlichen
Erkenntnisse und trafen die angebrachten Unterscheidungen, inbesondere
zwischen Vacherin Mont d’Or und anderen Käsesorten.
Am 30. Juni 1989 bzw. 11./17. August 1989 wurden beim Bundesgericht sieben verwaltungsrechtliche
Klagen von Weichkäseproduzenten eingereicht, die sich wegen des Verkaufsrückganges
von Vacherin Mont d’Or in der Folge der Informationskampagne geschädigt fühlten,
mit dem Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zur Zahlung von Schadenersatz
zu verurteilen.
Die Klagen beruhen auf der Behauptung der Bund habe seit dem Auftauchen von Listeria
monocytogenes auf waadtländischem Vacherin Mont d'Or durch rechtlich und tatsächlich
falsche, mangelhafte, verspätete oder ungeeignete warnende Informationen der Öffentlichkeit
und ungerechtfertigte Herabsetzung der Produkte der Kläger in der Öffentlichkeit -- bzw.
durch Unterlassen der angebrachten Informationen -- Bestimmungen des Bundesrechts verletzt
und namentlich durch einen dadurch bewirkten allgemeinen Verkaufsrückgang bei
Weichkäsen Schaden verursacht.
Gesetzliche Grundlagen:
Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz) vom
18. Dezember 1970
Art. 9 Oberaufsicht, Koordination
Der Bund übt die Oberaufsicht über die Durchführung des Gesetzes aus und koordiniert wenn nötig die
Massnahmen der Kantone.
Art. 10 Ausserordentliche Umstände
1 Wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne
Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen.
2 Er kann die Kantone mit der Durchführung derartiger Massnahmen beauftragen.
Art. 11 Grundsatz
Die Kantone treffen die Massnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten. Vorbehalten bleibt
Artikel 10.
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Fragen zur Falllösung:
1) Welches sind die Voraussetzungen für die Staatshaftung? Wie beurteilen Sie deren
Vorliegen in casu?
2) Worin besteht der Schaden der Weichkäseproduzenten? Wie ist er juristisch zu
qualifizieren?
3) Inwiefern ist die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit von Bedeutung? Welche
Argumente können für und gegen das Vorliegen der Widerrechtilichkeit ins Feld
geführt werden?
4) Wäre allenfalls eine Haftbarkeit für rechtmässiges Staatshandeln vorstellbar?
5) Wie müsste heute in einem Fall wie dem vorliegenden verfahrensmässig vorgegangen
werden?
[118 Ib 473 / Vacherin Mont d’Or]
- 177 -

Sachverhalte
1. Logopädin
Modul XIII
Repetitorium (Selbststudium)
X. ist diplomierte Logopädin mit Vorbildung Matura. Sie wurde per 1. April 1978 definitiv an
die Primarschule W. gewählt, wo sie seither Sprachheilunterricht erteilt. Ihre Besoldung setzt
sich zusammen aus 90% der Grundbesoldung für Primarlehrer und einer Zulage für Spezialunterricht.
Diese Kürzung um 10% beruht auf einer im Einzelfall getroffenen Anordnung, wobei
die kantonalen Behörden sich auf Art. 15 Abs. 3 des kantonalen Dekrets vom 21. September
1971 über die besonderen Klassen und den Spezialunterricht der Volksschule (DbK)
stützen. Dieser Artikel lautet wie folgt:
"Art. 15 Besoldungen
1 Lehrer, welche an Kleinklassen A B oder C unterrichten, erhalten eine Zulage zur Primarlehrergrundbesoldung
gemäss Lehrerbesoldungsgesetz.
2 Der Spezialunterricht wird in der Regel ebenfalls nach den Besoldungsbestimmungen für
die Primarlehrerschaft im Verhältnis zur Stundenzahl besoldet.
3 Für Ausnahmefälle nach Absatz 2 und Artikel 9 Absatz 2 werden die Besoldung und eine
allfällige Zulage von der Erziehungsdirektion festgesetzt. Im Streitfall trifft das Personalamt
eine Verfügung."
Dies Dekret stützt sich nach den kantonalen Behörden auf Art. 5 Abs. 1 des Gesetzes vom
1. Juli 1973 über die Lehrerbesoldungen (LBG). Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Art. 5 Nähere Regelungen der Besoldungen, der Zulagen und der Entschädigungen
1 Der Grosse Rat legt die Besoldungen und Zulagen gemäss Art. 4 Absätze 1 und 2 sowie
die Dienstaltersgeschenke durch Dekret fest. Den Besoldungszuschlägen soll die Funktion
zukommen, der Lehrerschaft einen angemessenen finanziellen Aufstieg zu ermöglichen."
Logopäden, welche vor ihrer logopädischen Ausbildung eine Primarlehrerausbildung absolviert
haben, erhalten demgegenüber die volle Grundbesoldung für Primarlehrer und die Zulage für
Spezialunterricht.
Mit Eingabe vom 26. August 1993 gelangte X. an das Personalamt des Kantons Bern; sie
führte aus, die zehnprozentige Kürzung des Grundlohnes lasse sich nicht auf die geltende
Gesetzgebung abstützen. Sie ersuchte um entsprechende Erhöhung der Grundbesoldung und
rückwirkende Nachzahlung des unrechtmässig abgezogenen Differenzbetrages für die letzten
fünf Jahre.
Das Amt für Finanzen und Administration der Erziehungsdirektion und auf Rekurs hin die Erziehungsdirektion
des Kantons Bern wiesen das Begehren ab. X. erhob dagegen Beschwerde
an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches diese mit Urteil vom 13. November
1995, zugestellt am 24. November 1995, abwies.
- 178 -

Fragen zur Falllösung:
1) Welches Rechtsmittel kann X. ergreifen, um den Entscheid des Verwaltungsgerichts
Bern anzufechten?
2) Welche Rügen können vorgebracht werden?
3) Mit welcher Kognition hat das Bundesgericht die jeweiligen Rügen zu prüfen?
[BGE 123 I 1 / Logopädin]
- 179 -

2. Vereinigung Schweizer Weinhandel
Das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) gelangte am 20. Mai 1997 an die interessierten
Kreise der Weinwirtschaft und teilte ihnen mit, dass gestützt auf eine neue Verordnung die
Eidgenössische Weinhandelskontrollkommission (Kommission) eingesetzt werde. Für die neben
dem Präsidenten und dem Vertreter der Konsumentenorganisationen noch freien sieben
Kommissionssitze sei vorgesehen, diese unter den Verteilerorganisationen (1 Sitz), dem
Wein- und Spirituosenhandel (3 Sitze) sowie den Produzenten (3 Sitze) aufzuteilen. Das BLW
lud die interessierten Kreise ein, Wahlvorschläge einzubringen.
Im anschliessenden Schriftenwechsel zwischen dem BLW und der Délégation du commerce
suisse du vin (Delegation) als Vertreterin des Schweizerischen Weinhändlerverbandes, der
UNIVIN sowie weiterer Vereinigungen stellte sich die Delegation auf den Standpunkt, der
Weinhandel habe Anspruch auf vier Sitze in der Kommission.
Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) entschied am 10. Oktober 1997,
dass die Kommission eingesetzt sei und sich für die Amtsperiode 1997 bis 2000 aus den in
einem Anhang aufgeführten Mitgliedern und Ersatzleuten zusammensetze. Die Aufteilung der
Sitze auf die interessierten Kreise bildet nicht Bestandteil des Dispositivs der Verfügung des
EVD, sondern ging bloss sinngemäss aus der Liste im Anhang hervor. Die Sitzverteilung folgte
einem bestimmten Verteilschlüssel (nebst der Präsidentin oder dem Präsidenten und dem
Mitglied der Konsumentenorganisationen ein Vertreter der Verteilerorganisationen, drei Vertreter
des Wein- und Spirituosenhandel sowie drei Vertreter der Produzenten).
Am 29. Oktober 1997 gelangten der Schweizerische Weinhändlerverband und die UNIVIN
mit gleichlautenden Beschwerden an den Bundesrat und beantragten, die Verfügung des EVD
sei aufzuheben und dem Weinhandel seien in der Kommission unter erneuter Durchführung
des Wahlverfahrens mindestens vier Sitze einzuräumen. Auf Kosten der ernannten Vertreter
der Produzenten solle folglich ein zusätzliches Mitglied samt Stellvertreter aus dem Kreis des
Weinhandels gewählt werden.
Am 28. November 1997 schlossen sich die beiden beschwerdeführenden Verbände zur Vereinigung
Schweizer Weinhandel zusammen. Diese hielt in ihrer Stellungnahme vom
23. Februar 1998 an der Beschwerde fest.
- 180 -

Gesetzliche Grundlagen:
Verordnung über ausserparlamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des
Bundes (Kommissionenverordnung)
vom 3. Juni 1996
Art. 2
1 Ausserparlamentarische Kommissionen (Kommissionen) sind vom Bund eingesetzte Gremien, die für
Regierung und Verwaltung öffentliche Aufgaben erfüllen.
2 Nicht als Kommissionen gelten Arbeitsgruppen, die:
a. mehrheitlich aus Angehörigen der Bundesverwaltung bestehen; oder
b. auf informelle Weise zur Behandlung von Einzelfragen gebildet werden.
Art. 5 Verwaltungs- und Behördenkommissionen
1
Kommissionen sind ihrer Funktion nach entweder Verwaltungs- oder Behördenkommissionen.
2
Verwaltungskommissionen haben beratende und vorbereitende Funktion.
3
Behördenkommissionen sind mit Entscheidungsbefugnissen ausgestattet. Sie bedürfeneiner entsprechenden
gesetzlichen Grundlage.
Art. 9 Ausgewogene Zusammensetzung
Kommissionen müssen nach Interessengruppen, Geschlechtern, Sprachen, Regionen und Altersgruppen
ausgewogen zusammengesetzt sein.
Art. 11 Einsetzungsverfügung
1
Kommissionen werden durch Verfügung des Bundesrates, der Departementsvorsteherin oder des Departementsvorstehers
beziehungsweise der Bundeskanzlerin oder des Bundeskanzlers eingesetzt.
2
Die Einsetzungsverfügung hat insbesondere folgenden Inhalt:
a. sie umschreibt den Auftrag und gibt die Fristen für dessen Erfüllung an;
b. sie nennt die Mitglieder unter Angabe ihres Geburtsjahres, ihres Berufes und ihrer Funktion in der
Kommission;
c. sie regelt die Organisation;
d. sie regelt die Berichterstattung und die Information der Öffentlichkeit;
e. sie umschreibt die Verwendungsrechte des Bundes an allenfalls entstehenden urheberrechtlich geschützten
Werken und Verfahren;
f. sie regelt die Schweigepflicht;
g. sie regelt wenn nötig die Beziehungen der Kommission zu Kantonen und Parteien sowie zu anderen
Organisationen;
h. sie weist die Sekretariatsarbeiten zu;
i. sie nennt die finanziellen Rahmenbedingungen, insbesondere die Kredite für besondere Aufträge und
andere grosse Ausgabenposten;
k. sie regelt die Auskunftspflicht der Verwaltung gegenüber der Kommission;
l. sie bezeichnet allenfalls die Präsidentin oder den Präsidenten.
3
Von einer Einsetzungsverfügung kann abgesehen werden, wenn ein Erlass die entsprechenden Regelungen
enthält.
- 181 -

Verordnung über die Kontrolle des Handels mit Wein (Weinhandel-Kontrollverordnung)
vom 28. Mai 1997
Art. 7
1 Die Kommission besteht aus höchstens neun Mitgliedern und höchstens acht Ersatzleuten. Sie werden
vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (Departement) jeweils für eine Amtsdauer von
vier Jahren gewählt. Das Departement bezeichnet die Präsidentin oder den Präsidenten.
2 Die Konsumentenorganisationen sind in der Kommission mit einem Mitglied vertreten. Die übrigen
Mitglieder sowie deren Ersatzleute gehören den interessierten Kreisen der Weinwirtschaft an. Die Präsidentin
oder der Präsident braucht nicht diesen Kreisen anzugehören.
Fragen zur Falllösung:
1) Welche Fragen des allgemeinen Verwaltungsrechts müssen im zu ergehenden Entscheid
des Bundesrates Beachtung finden?
2) Welche Rechtsfragen ergeben sich somit für den Entscheid?
3) Inwiefern ist es von Belang, ob mit der vorliegenden Beschwerde der vom EVD
angewendete allgemeine Verteilschlüssel für die Sitze, die Wahl der Kommission
für die Amtsperiode 1997-2000 oder die einzelne Wahl der Mitglieder der Kommission
angefochten wird?
4) Welche Lösung ist bezüglich der genannten Rechtsfragen zu treffen?
[VPB 63.56 / Vereinigung Schweizer Weinhandel]
- 182 -