WIE VERHÄLT SICH DAS IN ART.33b VwVG ... - Thomas Fleiner

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WIE VERHÄLT SICH DAS IN ART.33b VwVG VORGE-
SEHENE MEDIATIONSVERFAHREN MIT DEM
GRUNDSATZ DER GESETZMÄSSIGKEIT DER VER-
WALTUNG?
PROBEARBEIT IM VERWALTUNGSRECHT
vorgelegt von
Patrizia Zbinden / Studentennummer 03-218-526
Vissaulastrasse 4
3280 Murten
patrizia.zbinden@unifr.ch
Bachelor of Law, 10. Semester
eingereicht bei
Prof. Dr. Thomas Fleiner
Professor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Freiburg i.Ue
Probearbeit begonnen am 25. Februar 2008
Probearbeit eingereicht am 10. März 2008
_________________________________________________________________
I

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis.......................................................................................................... I
Literaturverzeichnis ..................................................................................................... III
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................ V
I. Einleitung............................................................................................................. 1
II. Mediationsverfahren ........................................................................................... 1
1. Mediationsverfahren im Allgemeinen................................................................. 1
1.1 Begriff und Herkunft des Mediationsverfahren .......................................... 1
1.2 Voraussetzungen....................................................................................... 2
2. Das Mediationsverfahren in der Verwaltung...................................................... 4
2.1 Entwicklung im Verwaltungsrecht.............................................................. 4
2.2 Mediationsansatz....................................................................................... 5
2.2.1 Rolle der Behörden im Mediationsverfahren ....................................... 5
2.2.2. Einsatzmöglichkeiten........................................................................... 6
2.2.3 Wesen des Mediationsverfahren......................................................... 7
2.3 Mediationsverfahren in Art. 33b VwVG...................................................... 7
2.3.1 Allgemeiner Überblick ......................................................................... 7
2.3.2 Spannungsverhältnis in Art. 33b VwVG .............................................. 9
III. Grundsatz der Gesetzmässigkeit..................................................................... 10
1. Allgemeines..................................................................................................... 10
1.1 Rechtsgrundlage ..................................................................................... 10
1.2 Inhalt und Begriff ..................................................................................... 10
1.3 Rechtsstaatliche und demokratische Funktion ........................................ 11
1.4 Geltungsbereich ...................................................................................... 12
2. Erfordernis des Rechtsatzes............................................................................ 12
3. Erfordernis der Gesetzesform.......................................................................... 13
4. Fazit................................................................................................................. 14
I

IV. Verhältnis zwischen dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit und dem
Mediationsverfahren in Art. 33b VwVG .......................................................... 15
1. Allgemeines..................................................................................................... 15
2. Rechtlicher Rahmen des Mediationsverfahrens .............................................. 15
3. Stellung des Mediators .................................................................................... 17
4. Fazit und Schlussbemerkungen ...................................................................... 19
II

Literaturverzeichnis
Die angeführten Autoren werden, wo nicht anders angegeben, mit ihren Namen und
mit der Seitenzahl oder der Randnote der Fundstelle zitiert.
BÖSCH PETER
BROHM WINFRIED
GUY - ECABERT CHRISTINE
DIESELBE
HÄFELIN ULRICH /
MÜLLER GEORG /
UHLMANN FELIX
HÖSLI PETER
MÄCHLER AUGUST
Gericht und Mediation, in: Justizia, Die Schweizer
Richterzeitung, 2006/2, S. 1 – 21.
Beschleunigung der Verwaltungsverfahren - Straffung
oder konsensuales Verwaltungshandeln, in:
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 1991, S. 1025
– 1033.
La juridicisation du règlement amiable des conflits
administratifs en droit fédéral, in: LeGes, 2005, S.
97ff.
(zit. GUY - ECABERT, LeGes.)
Procédure administrative et médiation, Zürich usw.
2002.
(zit. GUY – ECABERT, Procédure.)
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich usw.
2006.
Möglichkeiten und Grenzen der Verfahrensbeschleunigung
durch informelles-kooperatives Verwaltungshandeln,
Zürich 2002.
Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich usw.
2005.
III

MEIER ISAAK Mediation und Möglichkeiten ihrer Förderung durch
PFISTERER THOMAS
DERSELBE
DERSELBE
DERSELBE
SCHNEIDER ULRICH
SIEGWART KARINE
STEINER ROLF / ANDREAS
NABHOLZ
TSCHANNEN PIERRE /
ZIMMERLI
ULRICH
den Gesetzgeber, in: Recht, 2004, S. 1 – 8.
Einigung und Mediation, Übersicht über die aktuelle
Bundesgesetzgebung, in: AJP, 2008, S. 3 – 17.
(zit. PFISTERER, AJP.)
Verhandeln und Konsens im Verwaltungs- und ins-
besondere im Umweltrecht, in: URP, 2005, S. 99 –
125.
(zit. PFISTERER, URP.)
Über Konsens und Mediationslösungen im öffentlichen
Recht, in: ZSR, Halbband II, 2002, S.177 –
279.
(zit. PFISTERER, ZSR.)
Grundsätze zur Verwendung von Konsens- und Mediationslösungen,
in: Pfisterer Thomas(Hrsg.), Konsens
und Mediation im Verwaltungsbereich, Zürich,
2004.
(zit. PFISTERER, Grundsätze.)
Legalitätsprinzip und finales Recht, Diss. Bern 2001.
Einführung in die Begriffe und Arten der Mediation,
in: Pfisterer Thomas (Hrsg.), Konsens und Mediation
im Verwaltungshandeln, Zürich, 2004.
Ombuds - Mediation, Zürich usw. 2003.
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern, 2005.
IV

Abkürzungsverzeichnis
Abs. Absatz
AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen)
Art. Artikel
Aufl. Auflage
BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundes-
gerichts
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
d.h. das heisst
18. April 1999 (SR 101)
Diss. Dissertation
E. Erwägung
f. und folgende
ff. und fortfolgende
Hrsg. Herausgeber
LeGes LeGes – Gesetzgebung und Evaluation, Mitteilungsblatt der Schweiz.
Gesellschaft für Gesetzgebung und der Schweiz. Evaluationsgesell-
schaft (Bern)
N Randnote
RPG Raumplanungsgesetz
S. Seite
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
u.a. unter anderem
usw. und so weiter
URP Umweltrecht in der Praxis (Zürich)
vgl. vergleiche
VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(SR 172.021)
z.B. zum Beispiel
zit. Zitiert
ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)
V

I. Einleitung
Am 1. Januar 2007 wurde Art. 33b VwVG in das Verwaltungsverfahren eingefügt. Er
regelt die Rahmenbedingungen für den Einsatz der gütlichen Einigung und des Media-
tionsverfahrens.
Im Zusammenhang mit der Einführung des Artikels ist die Fragen aufgetaucht, wie
sich der neue Artikel mit dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit verträgt.
Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem im Art. 33b VwVG enthaltenen Media-
tionsverfahren und seinem Verhältnis zum Grundsatz der Gesetzmässigkeit.
Ich habe versucht, in dieser Arbeit aufzuzeigen, wo Spannungsverhältnisse bestehen
und wie ihnen begegnet werden kann.
Im ersten Teil meiner Arbeit wird aufgezeigt, wie das Mediationsverfahren zu verstehen
ist, und wie es sich gerade im Verwaltungswesen ausgestaltet. Im zweiten Teil
widme ich mich dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit, um schliesslich im letzten Teil
meiner Arbeit aufzeigen zu können, im welchem Verhältnis die Beiden zueinander
stehen.
II. Mediationsverfahren
1. Mediationsverfahren im Allgemeinen
1.1 Begriff und Herkunft des Mediationsverfahren
Obwohl wir in verschiedenen Gesetzestexten auf den Begriff „Mediation“ stossen, erklärt
das Gesetz ihn aber nicht selber. 1 Deshalb soll zu Beginn kurz definiert werden,
was eigentlich unter Mediation bzw. Mediationsverfahren zu verstehen ist.
Beim Mediationsverfahren handelt es sich um eine Form der alternativen Streitbeilegung.
Im Zentrum dieses aussergerichtlichen Verfahrens steht das Verhandeln. 2
Die Mediation wird umgangssprachlich oft als Überbegriff für verschieden Formen der
Konfliktbewältigung gebraucht. Teils wird Mediation auch als Synonym für Konsenslösung
verwendet. Im Kern meint aber Mediation die besondere Verhandlungsunterstützung,
durch eine Drittperson. 3 Diese Drittperson, wird bezeichnet als Mediator und
unterstützt die Streitparteien darin, eine rechtsverbindliche Lösung zu finden. Der Mediator
selber hat keine eigene Entscheidungsbefugnis.
1 PFISTERER, AJP, S. 9.
2 SIEGWART, S. 19; MEIER, S. 1 f.
3 PFISTERER, ZSR, S. 177; GUY – ECABERT, Procédure, S. 17 ff.
1

Ziel des Mediationsverfahrens ist es, dass die Konfliktparteien selber eine Lösung für
ihr Problem erarbeiten. Der Mediator hat dabei die Aufgabe, das Verfahren zu leiten,
und mit besonderen Verhandlungsmethoden die Voraussetzungen für die Kommuni-
kation zwischen den Parteien zu schaffen. 4
Ihm kommt vor allem eine Führungsfunktion im Problemlösungsprozess zu. Seine
Aufgabe ist es, zu kommunizieren, Gespräche zu führen und zu überzeugen. Dabei
hat er neutral und sachlich vorzugehen. Er ist eine Art Lotse durch den Konflikt hindurch
und nicht der Kapitän. 5 Der Mediator soll das Verhalten der Konfliktparteien so
beeinflussen, dass die Beteiligten den Konflikt sachlich austragen können. 6
Mediatonsverfahren sind immer freiwillig und bieten Raum für auf Konsens ausgerichtetes
Handeln und für kreative Lösungen. 7
Als Konfliktlösungsmethode hat sich die Mediation in den 70iger Jahren des letzten
Jahrhunderts in den USA entwickelt. 8 Auch heute noch spielen die US - amerikanischen
Erfahrungen, v.a bei der Durchführung von Mediationsverfahren, eine gewisse
Vorreiterrolle. Vorab geprägt durch Amerika haben sich wichtige Erfahrungen in Kanada,
Australien und in Japan angesammelt. Aus diesen Ländern ist eine „Mediationsbewegung“
nach Europa vorgedrungen, wodurch sich der Trend zur Vermittlung
mittels Mediation in vielen Ländern verstärkt hat. 9
Auch in die Schweiz erfreuen sich Mediationsverfahren grösster Beliebtheit. Die Mediation
hat sich hier anfänglich im Wesentlichen in familienrechtlichen Konflikten, durch
Scheidungs- und Familienmediation, entwickelt. Heute gibt es kaum mehr ein Gebiet,
wo Mediation nicht schon eingesetzt worden ist, oder eingesetzt werden kann. 10 Ansätze
gibt es vor allem im Umwelt-, Raum- und Infrastrukturrecht, sowie im Schulwesen.
11 Aber auch im Bereich der Wirtschaft sowie bei arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen
diskutiert man über Konfliktlösung durch Mediationsverfahren. 12
1.2 Voraussetzungen
Damit ein Mediationsverfahren Erfolg haben kann, müssen gewisse Bedingungen erfüllt
sein. Grundvoraussetzung ist einmal, dass der Konflikt überhaupt verhandelbar,
4
STEINER / NABHOLZ, S. 17 f.
5
PFISTERER, AJP, S. 10.
6
PFISTERER, ZSR, S. 213.
7
SIEGWART, S. 19.
8
BÖSCH, N 8; BROHM, S. 1031.
9
PFISTERER, AJP, S. 4.
10
BÖSCH, N 19; MEIER, S. 1 f.
11
PFISTERER, ZSR, S. 215 f.; HÖSLI, S. 120 ff.
12
SIEGWART, S. 22.
2

somit kompromissfähig ist. Sind diese Grundvoraussetzungen nicht gegeben, behindert
dies das Mediationsverfahren.
Um das Vorhandensein solcher Voraussetzungen abzuklären, bedarf jedes Mediationsverfahren
einer Vorbereitungsphase. In dieser Phase stellt sich die Frage, ob überhaupt
genügend Spielraum seitens der Parteien und des Gesetztes da sind, um
ein Mediationsverfahren erfolgreich durchzuführen. 13
Ein Mediationsverfahren kann nur dann erfolgreich sein, wenn beide Parteien einverstanden
sind, gemeinsam zu verhandeln. Es kann also niemand gezwungen werden,
an einem Mediationsverfahren teilzunehmen. 14 Ein erzwungenes Mediationsverfahren
wäre sowieso unsinnig, denn nur wenn beide Beteiligten an der Lösung des Konfliktes
ein ausreichend starkes Interesse haben, verspricht das Verfahren ein Erfolg zu wer-
den. 15
Ein Ausstieg aus der Mediationsverhandlung ist jederzeit möglich, da ja die Verhandlung
auf dem Freiwilligkeitsprinzip beruht. Die Parteien können selber bestimmen,
welche Streitpunkte behandelt werden sollen. Der Mediator hat lediglich die Aufgabe,
das Gespräch zu strukturieren und den Ablauf der Verhandlung zu bestimmen. Im
Endeffekt dient die Mediation dazu, eine gemeinsame von beiden Parteien akzeptierte
Lösung zu finden. 16
Weil sich durch den Konsensweg viele Anliegen zusammenführen lassen, erleichtert
er es, nachhaltige Lösungen zu finden. Ein konsensuales Vorgehen führt unter Umständen
zu einem rascheren und besseren Ergebnis. 17
Mediation kann dann nicht der geeignete Weg sein, wenn eine grundlegende Rechtsfrage
gelöst werden soll. Da Mediationsergebnisse nur Einzelfallgerechtigkeit schaffen
können, vermögen sie nicht zur Rechtsfortbildung beitragen. Sie sind deshalb auch
nicht der geeignete Weg, eine grundlegende Rechtsfrage zu lösen. 18
13 BÖSCH, N 12 ff.
14 BÖSCH, N 11.
15 SIEGWART, S. 19 f.
16 SIEGWART, S. 15.
17 PFISTERER, URP, S. 105.
18 BÖSCH, N 11.
3

2. Das Mediationsverfahren in der Verwaltung
2.1 Entwicklung im Verwaltungsrecht
Die permanente Suche nach einem Kompromiss ist ein fester Bestandteil der Schweizer
Konkordanzdemokratie. Das schweizerische politische System ist durch föderale
und direkt demokratische Strukturen stark von einem Vermittlungsgedanken geprägt.
Auch in der Bundesverfassung, wie auch im Bundesrecht, finden wir Bestimmungen,
welche für die Konfliktlösung auf den Gedanken der Verhandlung und der Vermittlung
abstellen. (vgl. Art. 28 Abs. 2 BV, Art. 44 Abs. 3 BV). Weiter finden wir den Vermittlungsgedanken
z. B. auch im Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) sowie im
informellen und konsensualen Verwaltungshandeln. 19
Im Hinblick auf diesen schon fast systemimmanenten Vermittlungsgedanken ist es
eher erstaunlich, dass es die ältere schweizerische Verwaltungsrechtslehre lange Zeit
stark ablehnte, dass der Staat mit Privaten über öffentlichrechtliche Belange Verhandlungen
führt.
Die Begründung für diese Haltung war, dass der zwingende Charakter des öffentlichen
Rechts „kein Paktieren zwischen Imperiumsträgern und Privatpersonen“ zulasse.
20 Namentlich wurden in diesem Zusammenhang Bedenken in Bezug auf das Legalitätsprinzip,
die Rechtsgleichheit und den Rechtschutz der Privaten geäussert.
Das Staatsverständnis hat sich diesbezüglich im Verlaufe der Zeit stark geändert.
Heute wird der Staat vermehrt als Dienstleistungsbetrieb gesehen. Er kann durchaus
auf Private zugehen und mit ihnen Vereinbarungen treffen, ohne deswegen Gefahr zu
laufen, seine hoheitliche Autorität einzubüssen. Mit der Zeit hat sich die Auffassung
durchgesetzt, dass sich komplexe Probleme oftmals nur dann lösen lassen, wenn Behörden
und Private gemeinsam nach Lösungen suchen.
Allein mit Hilfe der traditionellen Zwangsmittel des Staates wären viele Probleme der
heutigen Zeit nicht mehr zu bewältigen. Die Entwicklung unserer Gesellschaft rechtfertigt
somit die Suche nach neuen Lösungswegen für Konflikte zwischen Privaten und
Staat. 21
Formen gütlicher Konfliktbeilegung erleben in allen Rechtsbereichen, namentlich auch
im Bereich des Verwaltungsrechts, einen regelrechten Aufschwung. 22
19 SIEGWART, S. 22 f.
20 HÖSLI, S. 130.
21 HÖSLI, S. 130 ff.
22 GUY - ECABERT, LeGes, S. 97.
4

Heutzutage stösst die Verwaltung immer mehr an die Grenzen ihrer Wirksamkeit und
ihrer Steuerungsfähigkeit. Die Verwaltung alleine bringt keinen allseits akzeptablen
und zügig realisierbaren Verfügungs- oder Projektentwurf mehr zustande.
Die Aufgabenerfüllung wird immer komplexer, da die Verwaltung oft über ungenügen-
de Informationen verfügt. 23 Sie ist vermehrt auf die Zusammenarbeit mit den Betroffe-
nen angewiesen.
Die Ansprüche der Menschen sind gewachsen und haben sich gewandelt. Immer
mehr handelt die Verwaltung nicht mehr in einem juristisch abgegrenzten Bereich,
sondern folgt einem Konfliktlösungsprozess mit den betroffenen Parteien.
Der mediative Ansatz verlangt einen Kulturwandel in der Verwaltung, weg von einer
vertikalen zu einer teilweise horizontalen Beziehung von Behörden und Privaten. Weg
von einer Befehlskultur hin zu einer Partnerschaft. 24
Gefordert wird, dass die Verwaltungsbehörden weniger „von oben herab“ über Recht
verfügen, sondern partnerschaftlich einen von beiden Seiten getragene Lösung schaf-
fen.
„Nicht nur kollektive Mitbestimmung bei der staatlichen Willensbildung, sondern indivi-
duelle Formen einer partnerschaftlichen Beteiligung Betroffener bei der Gestaltung
von konkreten Verwaltungsverhältnissen stehen im Zentrum der Forderungen nach
mehr Kooperation zwischen Verwaltung und Privaten.“ 25
2.2 Mediationsansatz
Trotz all dieser Schwierigkeiten muss die Verwaltung dennoch ihre Aufgaben erfüllen.
Wie bereits erwähnt, bildet hier der Mediationsansatz eine Möglichkeit zur Bewältigung
dieser Aufgaben.
Die Verwaltung kann durch diesen mediativen Ansatz die Betroffenen zu Beteiligten
machen und mit ihnen zusammen eine Lösung finden. Auf diese Weise sollen die
Grenzen der Verwaltungstätigkeit gemildert werden und soll helfen, die Anliegen der
Privaten zu erfüllen und Legitimation zu gewährleisten. Das Ziel dabei ist eine raschere
und bessere Aufgabenerfüllung. 26
2.2.1 Rolle der Behörden im Mediationsverfahren
Mediationsverhandlungen sind im Verwaltungsrecht von vornherein speziell, weil eine
Behörde daran beteiligt ist. Die Behörde agiert in einer Art Doppelrolle, sie verhandelt
23 PFISTERER, Grundsätze, S. 11.
24 PFISTERER, Grundsätze, S. 112 f.
25 MÄCHLER, S. 75 f.
26 PFISTERER, Grundsätze, S. 11.
5

und muss gleichzeitig dafür sorgen, dass die Anforderungen von Rechtsstaat und
Demokratie eingehalten werden. 27
Wichtig ist, dass das Mediationsverfahren in der Verwaltung sich auf das Recht und
die demokratische Ordnung ausrichten. Die Mediationsvereinbarung muss in einem
rechtlich gebundenen Rahmen entstehen und muss auch im Ergebnis rechtmässig
sein. 28
Im Mediationsverfahren wird der Inhalt des Entscheides konsensual vorbereitet. Ge-
fällt wird der Entscheid anschliessend alleine durch die rechtlich zuständige Behörde.
Sie ist über alle Verhandlungen hinweg letztverantwortlich dafür, dass rechtmässig
entschieden, das Recht richtig angewendet und der Entscheid innert nützlicher Frist in
einem ordnungsgemässen Verfahren geschaffen wird. Die Behörde muss dafür sor-
gen, dass der Sachverhalt korrekt ermittelt wird, die Beteiligten angehört werden usw.
Sie muss die Anforderungen des Rechts wahren, ungeachtet einer Zustimmung der
Beteiligten. Das Mediatonsverfahren ist an die Grundordnung und an das Verfahren
gebunden. Unter keinen Umständen darf die Behörde ihre Letztverantwortung einem
Dritten überlassen, auch nicht dem Mediator! Sie alleine trägt die Letztverantwortung
über den Verhandlungstisch hinaus, denn alleine die Behörde darf einseitig hoheitli-
che Anordnungen treffen. 29
2.2.2. Einsatzmöglichkeiten
Die Vermittlung zwischen den Parteien ist nach schweizerischer Tradition ureigene
Funktion der Behörde. Es gibt aber auch im Verwaltungsbereich Gründe, anstatt der
Behörde einen unabhängigen Mediator als Vermittler einzusetzen.
Solche Gründe können sein, dass für eine Verhandlung ein besonderes Fachwissen
nötig ist, welches der Mediator hat, oder ganz einfach um die Verwaltung zu entlas-
ten. 30
Vorteile des Verhandelns mittels Mediation können sein, dass unter Umständen Zeit
und Aufwand der Behörde wie auch der Privaten eingespart werden. Kooperation
bringt auch den positiven Vorteil, dass Positionen im Diskurs besser überprüft werden
können und damit besser fundiert sind. Es gibt auch immer wieder Fälle, welche so
komplex gelagert sind, dass die Verwaltung ohne die Mitwirkung der Betroffenen über-
fordert wird, und durch die Zusammenarbeit der Informationsfluss erheblich verbessert
27 PFISTERER, ZSR, S. 231 f.
28 PFISTERER, ZSR, S. 198 f.
29 PFISTERER, URP, S. 111.
30 PFISTERER, AJP, S. 10.
6

werden kann. Ausserdem lassen sich langwierige Rechtsstreitigkeiten mit Konsenslö-
sung eher vermeiden. 31
2.2.3 Wesen des Mediationsverfahren
Tendenziell spricht die Lehre die auf Verhandlung und Konsens ausgerichteten Stra-
tegien, wie u.a. auch das Mediationsverfahren, dem informellen Verwaltungshandeln
zu. Es wäre jedoch dogmatisch falsch, wenn diese Strategien ausschliesslich dort zur
Anwendung gelangen dürften. Mediation ist nur dann dem informellen Verwaltungs-
handeln zuzuordnen, wenn sie von den Beteiligten als rechtlich unverbindliche Vor-
verhandlung qualifiziert wird. Wenn aber im Mediationsergebnis, wie bei Art. 33b
VwVG, eine Verfügung integriert wird, ist sie dem formellen Verwaltungsverfahren zu-
zuschreiben. Der Verwaltungsvollzug im Rahmen des informellen Verwaltungshandeln
ist geeignet für die Medationslösung. Auch das Verfahren auf Erlass einer Verfügung
lässt Handlungsspielräume für das Mediationsverfahren offen. Wichtig ist es zu be-
merken, dass es beim Mediationsverfahren immer um eine Ergänzung und nicht um
den Ersatz des formellen Verwaltungsverfahren geht. 32
2.3 Mediationsverfahren in Art. 33b VwVG
2.3.1 Allgemeiner Überblick
Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren ist seit dem 1. Januar 2007 um
eine neue Bestimmung ergänzt worden, welche die gütliche Einigung und die Mediati-
on einführt.
Art. 33b VwVG regelt die Rahmenbedingungen für den Einsatz der gütlichen Einigung
und dem Mediationsverfahren. Die Bestimmung gilt im Anwendungsbereich des
VwVG, d.h. im Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundes-
verwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. Die
Bestimmung macht nur dort Sinn, wo das materielle Recht überhaupt einen Entschei-
dungsspielraum offen lässt. Nach Art. 33b VwVG kann die Behörde das Verfahren im
Einverständnis der Parteien sistieren, damit sie sich über den Inhalt der Verfügung
einigen können.
Einschliessen soll die Einigung auch, dass die Parteien auf Rechtsmittel verzichten
und die Verteilung der Kosten regeln. Zur Förderung der Einigung kann die Behörde
eine neutrale, fachkundige Person als Mediator einsetzen.
31 MÄCHLER, S. 82 f.
32 SIEGWART, S. 24.
7

Nach Abschluss der Verhandlungen macht die Behörde die Einigung zum Inhalt der
Verfügung, es sei denn, diese Einigung widerspreche dem Bundesrecht oder sei unangemessen.
Die Streitigkeit wird also nicht durch einen Vergleich zwischen den Parteien
beendet, sondern durch eine Verfügung der Beschwerdeinstanz. Der Streitgegenstand
steht nicht zur Disposition der Streitparteien. Mit der Verfügung wird die Einigung
zwischen den Parteien in das öffentliche Recht überführt. 33 Nicht also der Konsens
der Parteien, sondern einzig der hoheitliche Akt der Behörde begründet Rechte
und Pflichten. Die Lösung, welche die Parteien ausgehandelt haben, wird somit erst
durch die Überführung in eine Verfügung rechtsverbindlich.
Das Verhandlungsergebnis darf von der Behörde nur dann in eine Verfügung übernommen
werden, wenn diese Bundesrechtskonform ist d.h. wenn das Gesetzesrecht
und die Grundrechte nicht verletzt werden, die Lösung angemessen ist, kein Ermessensfehler
vorliegt und der Sachverhalt richtig und vollständig ermittelt wurde.
Ähnliche Bestimmungen wie den Art. 33b VwVG finden wir in kantonalen Verwaltungsverfahrens-
oder Verwaltungsrechtpflegegesetzen. So sieht z.B. der Kanton
Graubünden in seinem Raumplanungsrecht ebenfalls eine Möglichkeit der gütlichen
Einigung und der Mediation vor. 34
Im Vordergrund eines möglichen Einsatzes von mediativen Verfahren im Bereich der
Anwendung des Bundesverwaltungsrechts stehen grössere umweltrelevante Bauvorhaben
mit zahlreichen Betroffenen und Verfahren, bei denen der Behörde ein weiter
Ermessensspielraum zu steht. Gerade in diesen Bereichen kann das Mediationsverfahren
zu effizienten und kreativen Lösungen führen.
Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in erster Linie eine einvernehmliche Lösung
angestrebt werden soll
Der Beizug eines Mediators ist möglich, aber nicht vorgeschrieben. Es gilt nämlich
auch hier zu beachten, dass Mediation nur bei Freiwilligkeit funktioniert. Wenn eine
Mediation stattfinden soll, muss sie möglichst früh in das Verfahren einbezogen wer-
den. 35
In der Lehre wird gesagt, dass es theoretisch für ein Mediationsverfahren keine explizite
gesetzliche Grundlage bräuchte. Mediatonsverfahren sind grundsätzlich dort zulässig,
wo das Gesetz genügend Entscheidungsspielraum für eine mediative Lösung
bietet. Auch im Verwaltungsrecht setzt das mediative Verfahren Räume zur Verhand-
33 HÄFELIN / MÜLLER, N 1810a ff.; GUY-ECABERT, LeGes, S. 107 f.
34 Vgl. Art. 6 RPG des Kanton Graubünden.
35 Vgl. Einfache Anfrage im Nationalrat von Cina Jean-Michel, 03.10.2003.
8

lung voraus. Eine gesetzliche Grundlage wie Art. 33b VwVG stellt die Möglichkeiten
für Mediation klar und sie ist deshalb sehr sinnvoll. Der Mediationsweg wird auf diese
Weise legitimiert und die behördliche Kontrolle samt deren Massstäben abgesichert. 36
2.3.2 Spannungsverhältnis in Art. 33b VwVG
Im Zusammenhang mit der Einführung des Art. 33b VwVG wurden kritische Fragen
aufgeworfen. Zum einem im Zusammenhang mit seiner Einführung, zum andern aufgrund
seines Inhaltes. Mittels einer parlamentarischen Initiative wurde sogar die Aufhebung
von Art. 33b VwVG verlangt.
Art. 33b VwVG war im Entwurf des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege
nicht enthalten. Die Bestimmung konnte daher auch nicht Gegenstand ausführlicher
Erläuterungen in der Botschaft sein. Auch in den Zusatzbotschaften und Berichten
findet sich Art. 33b VwVG nicht. Er wurde auf Antrag eines Mitgliedes des Ständerates
in der vorberatenden Kommission aufgenommen.
Der Artikel wurde somit nicht eingehend im Plenum besprochen, was wahrscheinlich
auch damit zu tun hatte, dass er nur in einem Anhang untergebracht war, welcher die
Änderungen von 150 Bundeserlassen zum Inhalt hatte. Kritiker des Artikels bemerken,
dass eine Bestimmung wie Art. 33b VwVG, welche nicht unerhebliche Auswirkungen
auf die Stellung der Behörden haben wird, ausführlicher vom Parlament im ordentlichen
Verfahren hätte behandelt werden müssen.
Zum Inhalt von Art. 33b VwVG wurden ebenfalls Befürchtungen geäussert, dass das
in Art. 33b VwVG vorgesehene Mediationsverfahren dem verwaltungsrechtlichen
Grundsatz der Gesetzmässigkeit zuwiderlaufen könnte. Es bestünde ein Spannungsverhältnis
zwischen dem neu eingeführten Mediationsverfahren und dem Grundsatz,
dass die Behörden das öffentliche Recht von Amtes wegen anzuwenden hätten
(Grundsatz der Gesetzmässigkeit). Weiter wurde argumentiert, dass durch solche Bestimmungen
das Recht aufgeweicht werden könnte, und die Behörden aufgrund von
Art. 33b VwVG ihre Vorrangstellung verlieren könnten. Dem Mediationsverfahren wurde
somit eine gewisse Demontage-Wirkung unterstellt. 37
Auf dieses Verhältnis zwischen Mediationsverfahren von Art. 33b VwVG und dem
Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung soll im 4. Teil meiner Arbeit einge-
36
GUY-ECABERT, LeGes, S. 102; PFISTERER, AJP, S. 11.
37
PFISTERER, AJP, S. 13; vgl. Parlamentarische Initiative zur Aufhebung von Art. 33b VwVG,
02.07.2007.
9

gangen werden. Zunächst soll aber aufgezeigt werden, was unter dem Grundsatz der
Gesetzmässigkeit zu verstehen ist.
III. Grundsatz der Gesetzmässigkeit
1. Allgemeines
1.1 Rechtsgrundlage
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit, auch genannt das Legalitätsprinzip, hat seine
Grundlage in Art. 5 Abs. 1 BV. Bis zum Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am
1. Januar 2000 war der Grundsatz der Gesetzmässigkeit nicht in der Verfassung verankert.
Er galt aber bereits damals als ungeschriebener Verfassungsgrundsatz des
Bundesrechts. 38
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit findet nicht nur in Art. 5 BV, sondern auch in
anderen allgemeinen Bestimmungen der Bundesverfassung Ausdruck. So zum Beispiel
im Zusammenhang mit der Einschränkung von Grundrechten in Art. 36 Abs. 1
BV. 39
Im kantonalen und kommunalen Recht gilt der Grundsatz der Gesetzmässigkeit aufgrund
seiner Verankerung in der BV. Aber gerade neuere Kantonsverfassungen haben
das Prinzip selber normiert. Den Kantonen steht es frei, strengere Anforderungen
für das Legalitätsprinzip vorzusehen. 40
1.2 Inhalt und Begriff
Der Grundsatzes der Gesetzmässigkeit bindet sämtliche Verwaltungstätigkeiten an
das Gesetz. Das Prinzip von Art. 5 Abs. 1 BV, „Grundlage und Schranke staatlichen
Handelns ist das Recht“, bildet ein tragendes Element des schweizerischen Rechts-
staates. 41
Alles Verwaltungshandeln muss sich auf das Gesetz stützen. Zudem dürfen Verwaltungstätigkeiten
nicht gegen das Gesetz verstossen. Somit wird klargestellt, dass alle
Verwaltungstätigkeiten, die nicht auf einem Gesetz beruhen, unzulässig sind. 42
In der Schweiz wird der Grundsatz der Gesetzmässigkeit traditioneller Weise in zwei
Teilprinzipien gegliedert. Zum einen in das des „Vorrang des Gesetzes“ und zum andern
in das des „Vorbehalts des Gesetzes“. 43
38 HÄFELIN / MÜLLER, N 377; SCHNEIDER, S. 6.
39 SCHNEIDER, S. 7 f.
40 HÄFELIN / MÜLLER, N 378.
41 HÄFELIN / MÜLLER, N 368 f.; TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 1.
42 HÄFELIN / MÜLLER, N 368 f.
43 SCHNEIDER, S. 11; HÄFELIN / MÜLLER, N 379.
10

Nach dem Prinzip des „Vorrang des Gesetzes“ darf eine staatliche Handlung nicht
gegen das geltende Recht verstossen. Der Staat agiert nicht ausserhalb der Rechtsordnung.
Er muss sein Handeln am geltenden Recht auszurichten. Er darf keine Verfügung
erlassen, die einem gültigen Rechtssatz widerspricht und keinen Rechtssatz,
der einem höheren Rechtssatz zuwiderläuft. 44
Nach dem Prinzip des „Vorbehalts des Gesetzes“ dürfen Rechte und Pflichten nur
durch einen Rechtssatz begründet werden. In der neueren Lehre wird der Ausdruck
„Vorbehalt des Gesetzes“ als missverständlich kritisiert. 45 Deshalb wird heute anstatt
vom „Vorbehalt des Gesetzes“ von der Unterscheidung zwischen „Erfordernis der Gesetzesform“
und dem „Erfordernis des Rechtssatzes“ gesprochen. 46 Was genau unter
diesen Erfordernissen zu versehen ist, wird nachfolgend in Punkt 2 und Punkt 3 dieses
Kapitels erklärt.
1.3 Rechtsstaatliche und demokratische Funktion
Dem Grundssatz der Gesetzmässigkeit wird von Lehre und Rechtsprechung eine
rechtsstaatlich und eine demokratisch Funktion zugeschrieben.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dient der Grundsatz der Gesetzmässigkeit,
„einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatlichen Zuständigkeitsordnung,
andererseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit,
Berechenbarkeit und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns (...)“. 47
Ein Teilgehalt der rechtsstaatlichen Funktion ist die Gewährleistung der Rechtssicherheit.
Durch das Prinzip der Gesetzmässigkeit wird eine Bindung der Verwaltungsbehörden
an das Gesetz bewirkt und dient somit der Voraussehbarkeit des Verwaltungshandelns.
Weiter gewährleistet die Bindung an das Gesetz, dass sich die Verwaltung
an generell-abstrakte Regeln halten muss. Dadurch wird sicher gestellt, dass
die Behörden in ähnlich gelagerten Fällen gleich entscheiden. So wird der Gefahr einer
Ungleichbehandlung entgegen gewirkt und somit folglich die Rechtssicherheit ge-
währleistet. 48
44 SCHNEIDER, S. 11.
45 TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 5 ff.
46 TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 5 ff.; SCHNEIDER, S. 13.
47 BGE 123 I 1 E 2b S. 3 f.
48 HÄFELIN / MÜLLER, N 372 ff.
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Dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit kommt zudem eine demokratische Funktion zu.
Das sogenannte Erfordernis der Gesetzesform fordert, dass Verfügungen sich auf ein
Gesetz abstützen müssen, das vom Parlament und allenfalls auch unter Mitsprache
des Volkes erlassen wurde. 49
Je nach Regelungstatbestand haben rechtsstaatliche oder demokratische Anliegen
eine unterschiedliche Bedeutung. Infolge dessen ist auch das Legalitätsprinzip diffe-
renziert zu verstehen. 50
1.4 Geltungsbereich
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit bezieht sich auf die gesamte Verwaltungstätig-
keit. Es wirkt sich auf sämtliche Bereiche und Arten aus.
Er gilt heute sowohl für die Eingriffsverwaltung, wie auch für die Leistungsverwaltung.
Historisch gesehen hatte der Grundsatz der Gesetzmässigkeit sein Wirkungsfeld in
der Eingriffsverwaltung. Seit dem grundlegenden Bundesgerichtsentscheid „Wäffler“
findet das Legalitätsprinzip aber auch Anwendung in der Leistungsverwaltung. 51
Grund für diese Ausdehnung des Legalitätsprinzips war insbesondere der, dass die
Leistungsverwaltung eine immer beträchtlichere Bedeutung erlangt hat. Es war nicht
länger vertretbar, Entscheidungen über wirtschaftliche und soziale Leistungen allein
dem Ermessen der Behörden zu überlassen. 52
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit gilt nicht nur für den Bund, sondern für alle Stu-
fen des Gemeinwesens, d.h. auch für die Kantone und Gemeinden. 53
2. Erfordernis des Rechtsatzes
Das Erfordernis des Rechtssatzes erfüllt eine rechtsstaatliche Funktion. Als Teilgehalt
des Grundsatzes der Gesetzmässigkeit bildet es eine Grundvoraussetzung für ein
rechtssicheres und willkürfreies Handeln. Das Erfordernis verlangt, dass eine Staats-
tätigkeit nur auf Grund und nach Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen
ausgeübt werden darf. Von den Rechtsnormen wird verlangt, dass sie genügend be-
stimmt oder bestimmbar sind. 54
Jede Verfügung muss sich also auf einen Rechtssatz stützen. Unter einem Rechtssatz
ist eine Regelung zu verstehen, die sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten
richtet und eine unbestimmte Zahl von Fällen erfasst. Sie begründet Rechte und
49 HÄFELIN / MÜLLER, N 376.
50 SCHNEIDER, S. 20.
51 BGE 103 Ia 369 S. 380 ff.
52 TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 15.
53 HÄFELIN / MÜLLER, N 418.
54 HÄFELIN / MÜLLER, N 381 f.
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Pflichten von Privaten, regelt die Organisation, die Zuständigkeit oder Aufgaben der
Behörden oder des Verfahrens. 55
Als materielle Grundlage gelten alle Rechtssätze unabhängig ihrer Normstufe.
Damit sich eine Verfügung auf einen Rechtssatz stützen kann, muss dieser genügend
bestimmt sein. Das Handeln einer Behörde muss also voraussehbar sein.
Laut Bundesrechtsprechung muss, „das Gesetz so präzise formuliert sein, dass der
Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens
mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit, erkennen kann.“ 56
Jedem Rechtssatz ist aber dennoch ein bestimmter Grad an Unbestimmtheit eigen.
Das ergibt sich aus der mangelnden Präzision der Sprache und der beschränkten
Voraussehbarkeit künftiger Ereignisse. Zudem besteht in gewissen Bereichen der
Verwaltungstätigkeit ein Bedürfnis nach einem gewissen Spielraum für die Berücksichtigung
besonderer Umstände im Einzelfall. 57
Zu offene und zu wenig detaillierte Normen stehen aber unter Umständen im Widerspruch
zu den rechtsstaatlichen Forderungen des Grundsatzes der Gesetzmässig-
keit. 58
Es lässt sich nicht allgemeingültig beantworten, welche konkreten Anforderungen an
die Bestimmtheit einer Norm zu stellen sind.
Für die Frage nach dem Grad der Bestimmtheit hat die neuere Rechtsprechung und
Lehre folgende Massstäbe aufgestellt: Neben den verfassungsmässigen Grundsätzen
der Demokratie, der Gewaltenteilung und des Rechtsstaates sollen neuerdings auch
praktische Bedürfnisse, wie z. B das nach sachgerechter Flexibilität, bei der Beurteilung
der Frage nach dem Grad der erforderlichen Bestimmtheit eine Rolle spielen. 59
3. Erfordernis der Gesetzesform
Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass die wichtigsten Rechtsnormen, auf
die sich staatliches Handeln stützt, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten sind.
Die Anforderungen an die Rechtsgrundlage gehen bei diesem Teilgehalt des Gesetzmässigkeitsprinzips
weiter als beim Erfordernis des Rechtssatzes.
55
HÄFELIN / MÜLLER, N 383.
56
BGE 109 Ia 273, S. 283 ff.
57
HÄFELIN / MÜLLER, N 388; TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 26 f.
58
TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 26 f.
59
SCHNEIDER, S. 112 ff.
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Das Erfordernis der Gesetzesform dient v.a der demokratischen Funktion des Ge-
setzmässigkeitsprinzips. Im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung
kommt ihm aber auch eine gewisse rechtsstaatliche Bedeutung zu. 60
4. Fazit
Zusammenfassend ist zu sagen, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit rechtsstaatliche
und demokratische Aufgaben erfüllt, indem er den Staat in seinem Handeln
an das Recht bindet. Es soll Schutz vor Willkür, Rechtsgleichheit und Rechtsicherheit
gewährleisten und zur demokratischen Legitimation staatlichen Handelns beitragen.
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit ist dabei nicht als etwas absolut Unveränderliches
zu verstehen ist. Er befindet sich in einem ständigen Wandel, genau wie die Gesellschafts-
und Staatsordnung, die ihm zugrunde liegt. Allerdings ist zu beachten,
dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit in seiner Funktion, demokratische und
rechtsstaatliche Anliegen zu schützen, zweifellos in einem gewissen Spannungsverhältnis
zu Modernisierungsbestrebungen in der Verwaltungsorganisation stehen kann.
60 HÄFELIN / MÜLLER, N 393 f.
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IV. Verhältnis zwischen dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit
und dem Mediationsverfahren in Art. 33b VwVG
1. Allgemeines
Das Mediationsverfahren in Art. 33b VwVG steht mit dem Grundsatz der Gesetzmäs-
sigkeit der Verwaltung in einem gewissen Spannungsverhältnis. Gerade was die
Rechtsgleichheit und die Rechtssicherheit angehen.
Werden Lösungen in einem Mediationsverfahren erarbeitet, sind diese von Fall zu Fall
verschieden und sehr individuell. Kritisch wurde die Frage aufgeworfen, ob der neue
Artikel nicht sogar den Grundsatz, dass Behörden das Recht von Amtes wegen anzu-
wenden haben, vereiteln könnte.
Da Art. 33b VwVG erst seit dem 1. Januar 2007 im Verwaltungsverfahren eingeführt
worden ist, wird sich vermutlich erst in Zukunft zeigen, wie viele Fragen in seinem Zu-
sammenhang aufgeworfen werden und welche Bedeutung ihm zukommen wird. Es
würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, alle rechtsstaatlichen Probleme zu erör-
tern, welche im Zusammenhang mit dem Mediationsverfahren in der Verwaltung auftauchen
könnten. Aus diesem Grund beschränke ich mich folgend darauf, den rechtlichen
Rahmen des Mediatonsverfahrens zu erörtern, damit der Grundsatz der Gesetzmässigkeit
eingehalten wird. Zudem werde ich kurz auf die Stellung des privaten
Mediators im Verwaltungsverfahren eingehen.
2. Rechtlicher Rahmen des Mediationsverfahrens
Heute ist nicht mehr umstritten, dass die Verwaltung konsensual handeln darf. Sie ist
aber, auch im konsensualen Handeln, immer an ihren öffentlichen Auftrag gebunden.
Damit geht einher, dass die Behörden sinngemäss die verfassungsmässigen Rechte
zu beachten haben und nicht rechtsungleich Rechte erteilen und Pflichten auferlegen
dürfen. 61
Art. 33b VwVG enthält für das öffentliche Recht nicht etwas grundsätzlich Neues,
sondern verankert lediglich im Allgemeinen Verfahrensrecht, was bisher informell oder
aufgrund von Spezialgesetzten möglich war. 62
Damit der Grundsatz der Gesetzmässigkeit eingehalten wird, müssen Lösungen, die
in einem Mediationsverfahren nach Art. 33b VwVG gefunden werden, sich innerhalb
des rechtlich zulässigen Rahmens bewegen.
61 MÄCHLER, S. 119.
62 Vgl. MÄCHLER, S. 69 ff.; PFISTERER, Grundsätze, S. 109 ff.
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Die Behörde darf das Verhandlungsergebnis nur dann in die Verfügung übernehmen,
wenn diese bundesrechtskonform ist. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Ge-
seztmässigkeit. Es dürfen also keine Grundrechte oder Gesetzesrechte verletzt wer-
den, keine Ermessensfehler vorliegen, die Lösung muss angemessen sein und der
rechtlich erhebliche Sachverhalt richtig und vollständig ermittelt.
Hält die ausgehandelte Regelung dieser umfassenden Prüfung stand, ist davon aus-
zugehen, dass eine Verpflichtung besteht, sie in die Verfügung zu übernehmen und
ihr damit Rechtsverbindlichkeit zu verleihen.
Die Verwaltung muss sich an den Grundsatz der Gesetzmässigkeit halten. Solange
die Verwaltung sich in diesen Grenzen bewegt, kann ein Konflikt auch einvernehmlich
geregelt werden. 63
Art. 33b VwVG steht somit nicht im Widerspruch zum Grundsatz der Gesetzmässigkeit
und auch nicht zum zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts.
Wichtig ist zu beachten, dass das Mediationsverfahren den Grundsatz der Gesetzmässigkeit
nicht verdrängen kann. 64
In etlichen Bereichen des Verwaltungsrechts macht ein Mediationsverfahren mangels
Verhandlungsspielraum keinen Sinn z.B. wenn es sich um die Anwendung polizeilich
motivierter Gesetze geht. Mediation ist nämlich nur da angebracht, wo ein gewisser
Verhandlungsspielraum besteht. Aber auch da zieht die Wahrung der Rechtsgleichheit
der Zulässigkeit behördlicher Zugeständnisse Schranken.
Art. 33b VwVG trägt diesen Vorbehalten Rechnung, indem die Behörden das Verfahren
zur Durchführung eines Mediationsverfahrens sistieren können, (aber nicht in jedem
Fall müssen), wobei die Parteien jederzeit die Aufhebung der Sistierung verlangen
können.
Der Einfluss der Behörden wird trotz Mediation aufrecht erhalten. Die Behörden behalten
die Herrschaft über das Verfahren, indem sie sistieren, das ordentliche Verfahren
wieder aufnehmen und Behördenempfehlungen abgeben. Die inhaltliche Kontrolle der
Ergebnisse muss bei der Behörde bleiben. 65
Bei der Verfahrenseröffnung müssen beide Parteien, Private und Behörden, durch
Sistierungsanträge dem Mediatonsverfahren zustimmen.
63
GUY- ECABERT, LeGes, S. 99.
64
Vgl. Parlamentarische Initiative zur Aufhebung von Art. 33b VwVG.
65
Vgl. Art. 33b Abs. 1 VwVG.
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Ebenso sind beim Abschluss das Einverständnis der Privaten und ein positiver Ent-
scheid der Behörde nötig. 66
Selbst eine Einigung mit allen Beteiligten befreit die Verwaltung nicht davon, das
Recht zu beachten. Das Recht kennt keine rechtsfreien Räume, in denen sich Media-
tionslösungen beliebig tummeln dürfen.
Vermittelnde Behörden und der Mediator dürfen nicht nach persönlichem Dafürhalten
agieren. Sie müssen das Recht in den Verwaltungsprozess einführen und stets nach
ihm handeln. Alle Parteien müssen sich bemühen, einen rechtmässigen Weg zu gehen
und rechtmässige Ergebnisse zu erzielen. 67
Voraussetzung ist immer, dass sich Mediationslösungen innerhalb des Rechts und der
demokratischen Strukturen bewegen und die Verfassungsgrundsätze des Verwaltungsrechts
beachten. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit kann nicht weg mediiert
werden, die Verantwortung bleibt eine staatliche. 68
3. Stellung des Mediators
Werden in einem Verwaltungsverfahren private Mediatoren eingesetzt, bestehen immer
gewisse Risiken.
Damit der Mediator nicht willkürlich seine Macht ausüben kann, oder gar die Schranken
des Rechts missachtet, müssen Massnahmen zur Begrenzung seiner Kompetenzen
und zur Kontrolle seiner Macht getroffen werden.
Das wichtigste Bollwerk dazu ist und bleibt die Letztverantwortung der Behörde. 69
Der öffentlich-rechtlich tätige Mediator verkörpert eine Art Zwischenform. Er „beinhaltet“
kooperative und hierarchische Elemente. Er ist weder freischaffender Beauftragter,
noch ist er einfach ein Verwaltungsfunktionär.
Seine Aufgabe ist ausgelagert worden, ohne die öffentliche Verantwortung für das
Verfahren anzutasten.
Sollen Private als Mediatoren an einem Mediatonsverfahren mitarbeiten, üben sie einen
delegierten Teil der behördlichen Befugnis zur Rechtsanwendung aus. Daraus
entsteht, dass der Mediator genau wie die Behörde ans Recht gebunden ist. 70
66 PFISTERER, AJP, S. 11.
67 PFISTERER, URP, S.112.
68 SIEGWART, S. 23.
69 PFISTERER, ZSR, S. 293.
70 Vgl. Art. 33b Abs. 3 VwVG.
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Bei der verwaltungsrechtlichen Entscheidvorbereitung gelten also dieselben verfah-
rensmässigen und inhaltlichen Vorschriften, wie jene die für die nachfolgende Verfü-
gung gelten und zu beachten sind.
Auch wenn sich private Mediatoren am Verwaltungsverfahren beteiligen, bilden die
allgemeinen Verwaltungsvorschriften die massgebende Grundordnung.
Mediation darf kein Einfallstor für Belieben sein. 71
Bei einer allfälligen Schaffung eines verwaltungsinternen Mediationsangebots (z.B. im
Personalbereich der Behörde) wäre ein besonderes Augenmerk auf die Unabhängig-
keit zu richten, die einen Mediator wesensgemäss auszeichnen müssen. 72
71 PFISTERER, AJP, S. 11.
72 PFISTERER, Grundsätze, S. 109 ff.
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4. Fazit und Schlussbemerkungen
Mediationsverfahren und Verwaltungsrecht schliessen einander gegenseitig nicht aus.
Es ist zwar festzustellen, dass Mediatonsverfahren im Verwaltungsrecht gewisse Risiken
bergen, sich aber deshalb noch lange nicht in einem rechtsfreien Raum bewegen.
Wer Mediationslösungen einsetzt, ist herausgefordert, die rechtlichen Bedingungen
einzuhalten und gleichzeitig die Chancen zu effizienten und besseren Resultaten aus-
zuschöpfen. 73
Spielräume für Mediationsverfahren sollten auch in der Verwaltungstätigkeit möglichst
gut genutzt werden, aber immer müssen dabei die Anforderungen und die Schranken
des Rechts beachtet werden.
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit kann und darf nicht weg mediiert werden. Dafür
zu sorgen ist und bleibt die Aufgabe der Verwaltungsbehörde, welche Letztverantwortlich
dafür bleibt, dass ihre Aufgaben rechtlich und demokratisch einwandfrei erfüllt
werden.
Murten, den 10. März 2008
Patrizia Zbinden
73 PFISTERER, ZSR, S. 236 ff.
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