Rechtspanorama - Rechtsanwälte Brandl & Talos
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SteuernundWirtschaft Seite18 15 Rechtspanorama Die Presse MONTAG,12.NOVEMBER2012 ////DIEPRESSE.COM/RECHTSPANORAMA HARDWARE • SOFTWARE SERVICE & SUPPORT www.edv2000.net +43 1 812 67 68-0 office@ edv2000.net OGH:GerichtkannSterbehilfenichtbewilligen Wachkoma.DerObersteGerichtshofsiehtkeinegesetzlicheGrundlagedafür,dasseinGerichtstellvertretendfür KomapatienteneinEndederkünstlichenErnährungbilligt.SachwalterundbehandelnderArztkönntenesabertun. VON BENEDIKT KOMMENDA [WIEN] Beenden oder nicht beenden? Die künstliche Ernährung einer Frau einstellen, die seit zwei JahrenimWachkomaliegtundmit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nie wieder zu Bewusstsein kommen wird? Das Leben in einem Zustand beenden, dendiePatientinnichtwollte?Den siewirklichnichtwollte? Wer immer meint, diese Fragen beantworten zu können – der Oberste Gerichtshof kann es nicht. Und auch kein anderes Gericht in Österreich kann es, sagt der Gerichtshof. Im Niemandsland zwischen Leben und Tod fehlen die WegweiserdesGesetzgebers. GehirnschadennachSchlaganfall Die Frau leidet unter einem apallischen Syndrom, seit sie – mit zahlreichen Aneurysmen im Gehirn – von einem schweren Schlaganfall getroffen wurde. Sie liegt bewusstlos mit offenen Augen in ihrem Pflegebett und kann weder kommunizieren noch sich willkürlich bewegen.ÜbereineSondewirdsie künstlich ernährt. Sie hat, vielleicht weil sie wusste, dass ihre Familie zu Aneurysmen neigt, eine Patientenverfügung verfasst, in der sie erklärt hatte, in einem solchen Zustand nicht weiterleben zu wollen.EineÄrztinhatsieberaten,ein Notar hat bestätigt, dass sie über Wesen und Wirkung einer „verbindlichen Patientenverfügung“ informiert worden war. Doch die Verfügung ist, wiewohl eigenhändiggeschrieben,nichtunterschrieben. Und damit gerade nicht verbindlich, sondern nur „beachtlich“, also bei der Ermittlung des hypothetischen Willens der Frau zuberücksichtigen. Aber wer sollte diesen Willen ermitteln? Der Ehemann wäre als Sachwalter dazu berufen. Und er konnte, wie die beiden Töchter, ein StoppfürdenAbbruch. [Illustration:VinzenzSchüller] Bekannter, die Ärztin und der Notar,bestätigen,dassdieFraueinLeben ohne Bewusstsein und mit künstlicher Ernährung eindeutig abgelehnt hätte. Weil er aber nach seiner Frau erbberechtigt ist, stand er in einem Interessenkonflikt, der es notwendig machte, einen Kollisionskuratorzubestellen. Dieses Los traf eine Anwältin, die ob ihrer Aufgabe gar nicht begeistert war. Sie wehrte sich gegen ihre Bestellung durch das Bezirksgericht Innere Stadt, ihr Rekurs blieb ohne Erfolg. Immerhin ließ dasLandesgerichtfürZivilrechtssacheneinenordentlichenRevisionsrekurs zu, weil der OGH noch nie gesagt hat, ob ein Kollisionskurator zur Entscheidung pro oder kontra Einstellung der künstlichen Ernährung bestellt werden kann. Der 9.SenatdesOGHunterVorsitzvon Vizepräsident Ronald Rohrer enthob die Anwältin ihrer Aufgabe (9 Ob 68/11g). Er blickte gleichsam durch die Frage der Bestellung durch auf den zugrunde liegenden AntragfüroderwiderdieSterbehilfe.UndfürdiesenkonntederSenat keine gesetzliche Grundlage finden. Am ehesten käme § 283/2 ABGB in Betracht, der eine gerichtlicheGenehmigungfürSachwalterentscheidungen in bestimmten medizinischen Angelegenheiten vorsieht. Im Notfall kann das GerichtdieZustimmungdesSachwalters auch ersetzen. Doch stets geht es um die Einleitung gravierender Behandlungen („die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden“ sind – gemeint sind etwa Amputationen, Chemotherapien, hoch dosierte Beruhigungsmittel), nie aber um einen – wiederum schwerwiegenden–AbbruchvonMaßnahmen. Gesetzesanalogienichtmöglich Nun gibt es zwar ein probates Mittel,LückenimGesetzzuschließen: die analogeAnwendungbestehender Regeln. Die verbot sich für den OGH aber aus zwei Gründen: Einerseits würde sie voraussetzen, dassderGesetzgeberdievermisste Regelung unbeabsichtigt nicht erlassen hat. Der Senat meint aber, dass die heikle Ermächtigung absichtlich nicht normiert wurde. AndererseitsmüsstediezurAnalogieauserseheneBestimmungauch von der Zielsetzung her passen. Hier jedoch würde eine Regel, die auf den Lebenserhalt zielt, ins Gegenteil verkehrt. „Derartiges be- GleichesRechtfüralle–auchfürWaldviertlerRenegaten dürfte“, so der OGH unter Verweis auf das mit steigender Eingriffsintensität zunehmend strikte Determinierungsgebot,„einesklarengesetzlichen Auftrags“. Der Abbruch der Lebenserhaltung sei ja der stärkstmögliche Eingriff ins GrundrechtaufLeben. Für eine gerichtliche Genehmigung des Abbruchs fehlt es also ebenso an einer Rechtsgrundlage wie für die Bestellung des Kurators. Der Senat weist aber einen Weg, der zur finalen Entscheidung führen kann: Wenn behandelnder Arzt und Sachwalter einvernehmlich für die Sterbehilfe sind, kann die Ernährung eingestellt werden. Bei einer Interessenkollision wie im vorliegenden Fall müsste der Sachwalter für die mit dem Arzt geteilte Kompetenz wohl einen Kuratorbekommenkönnen. Bankgeschäfte.WervonderFMAverlangt,imFallvonWaldviertler-ChefStaudingerAnlegerschutzvorschriftennichtanzuwenden,ruftzumAmtsmissbrauchauf.NurderGesetzgeberkönnteAusnahmenvonderKonzessionspflichtfürdiegewerbsmäßigeEntgegennahmevonEinlagenschaffen. VON ERNST BRANDL [WIEN] Ähnlich wie sich das gallische Dorf in den Asterix-Geschichten gegen Caesar auflehnt, kämpft derzeit ein Waldviertler Unternehmer mit harten Bandagen gegen die Finanzmarktaufsicht FMA („Die Presse“ berichtete zuletzt am Samstag). Die Behörde wirft dem Schuhproduzenten Heini Staudinger vor, dass er mit dem Geld, das er sich von seinen Freunden und BekanntenzurFinanzierungseines Unternehmens geliehen hat, bankkonzessionspflichtigeEinlagengeschäfte betreibt. Der Unternehmer sieht dies als willkürliche Einmischung in seine Geschäftstätigkeit und erhält Unterstützung von renommierten Medien, die sinngemäß der FMA raten, sich doch um wichtigereDingezukümmern. AufsichtbeiKleinigkeitenofthart Als Spezialist im Bank- und Kapitalmarktrecht und Vertreter vieler Banken und Finanzdienstleister in von der FMA initiierten Strafverfahren ist man durchaus versucht, in das FMA-Bashing einzustim- men. Oft konzentriert sich die Behörde tatsächlich mit großer Härte und drakonischen Strafen auf geringfügige Gesetzesverstöße, die keine Auswirkungen auf den KapitalmarktoderdenSchutzvonKundengeldern haben. Dies hat zur Folge, dass sich Bankmanager oft intensiver mit organisatorischen Belanglosigkeiten beschäftigen müssen, als sich auf ihr Kerngeschäft zu konzentrieren; auch die extensive Interpretation der Konzessionstatbestände des BWG und des darin verpackten Begriffs der Gewerblichkeit ist grundsätzlich kritisch zu betrachten (siehe dazu unter anderem Bernhard Raschauer, in „Die Presse“, Rechtspanoramavom16. Mai 2010). Im Fall des Waldviertler Unternehmers scheint es jedoch angebracht,dem(auchmedialen)Furor gegen die FMA etwas entgegenzutreten: Im Unterschied zu vielen anderenHandlungendestäglichen Geschäftsverkehrs oder zu manchen kommunalen Bürgerbeteiligungsmodellen, auf die sich das strengeAugederBehördeebenfalls richtet, ist seine Vorgangsweise ohne Zweifel ein „gewerbliches“ Entgegennehmen von fremdem Geld zur Verwaltung. Schließlich nimmt er Geld bei „Friends and Family“ auf, um damit zu wirtschaften – er macht also nichts anderes als eine Bank, die Spareinlagenentgegennimmt. GesetzgeberschütztAnleger Damit jedoch Anleger, wenn sie einer Nichtbank ihr Geld anvertrauen, ausreichend geschützt sind, hat der Gesetzgeber aus der Erfahrung zahlreicher Skandale eigene Rahmenbedingungen geschaffen. Diese geben Unternehmen die Möglichkeit, Anlegergeld aufzunehmen; dabei haben sie jedoch strenge Anlegerschutzvorschriften einzuhalten. Wie wichtig dem Gesetzgeber das Einhalten dieser Regeln gewesen ist, zeigt sich daran, dass er deren Nichtbeachten teilweise sogar unter Freiheitsstrafegestellthat. Wenn die sonst mit Unterstützung der Medien nach strengeren GesetzenrufendeBevölkerungnun von der FMA verlangt, diese Schutzvorschriften im vorliegen- den Fall nicht anzuwenden, weil einem Unternehmer legale Lösungen zu mühsam und kostspielig sind und der Zeitgeist es befiehlt, Banken zu kritisieren, so ist dies nichts anderes als die öffentliche Aufforderung zum Amtsmissbrauch. Auch wenn im Einzelfall der Unternehmer ein wirklich netter und zuverlässiger Mensch sein mag, der das Geld der Anleger sicherwiederzurückzahlenwird.Solange der Gesetzgeber – und zwar sowohl auf nationaler als auch europäischer Ebene – vorsieht, dass Einlagen gewerbsmäßig nur von streng beaufsichtigten Banken entgegengenommen und Unternehmensanleihen grundsätzlich nur nach vorherigem Erstellen eines Kapitalmarktprospekts emittiert werden dürfen, kann die FMA gar nicht anders, als das rechtswidrige VerhaltenimRahmeneinesrechtsstaatlichen Prinzipien genügenden Verfahrensabzustellen. Nur der Gesetzgeber – und nichtdieAufsichtsbehörde–istfür das Gewähren von Ausnahmen von jenem Verbot zuständig, das Nichtkonzessionierten untersagt, gewerbsmäßig Einlagen entgegenzunehmen sowie UnternehmensanleihenohneProspektzuemittieren. Zur Frage, ob man das gewerbliche Entgegennehmen von Erspartem liberalisieren soll, mögen all jene, die sich über den Status quo beschweren, an die persönlichen Schicksale denken, die gescheiterte Veranlagungsmodelle (AvW, Amis etc.) in den vergangenenJahrenverursachthaben.Geht nämlich etwas schief, so rufen genau jene, die sich heute für den Waldviertler Renegaten stark machen, wieder nach einer Verschärfung der Gesetze und nach der HaftungderAufseher. Missbrauchnieauszuschließen Bei aller Begeisterung für Crowdfunding oder ähnliche Konzepte, die unter ehrlichen Leuten durchaus funktionieren mögen, und unabhängigvomvorliegendenEinzelfall: Davon, dass Menschen keinesfalls kriminelle Energien entfalten, kannmanleidernichtausgehen. Dr.ErnstBrandlistPartner derBrandl&Talos RechtsanwälteGmbH.
- Seite 2: 18 RECHTSPANORAMA Arbeitstatt Freih
SteuernundWirtschaft Seite18 15<br />
<strong>Rechtspanorama</strong><br />
Die Presse<br />
MONTAG,12.NOVEMBER2012 ////DIEPRESSE.COM/RECHTSPANORAMA<br />
HARDWARE • SOFTWARE<br />
SERVICE & SUPPORT<br />
www.edv2000.net<br />
+43 1 812 67 68-0<br />
office@ edv2000.net<br />
OGH:GerichtkannSterbehilfenichtbewilligen<br />
Wachkoma.DerObersteGerichtshofsiehtkeinegesetzlicheGrundlagedafür,dasseinGerichtstellvertretendfür<br />
KomapatienteneinEndederkünstlichenErnährungbilligt.SachwalterundbehandelnderArztkönntenesabertun.<br />
VON BENEDIKT KOMMENDA<br />
[WIEN] Beenden oder nicht beenden?<br />
Die künstliche Ernährung<br />
einer Frau einstellen, die seit zwei<br />
JahrenimWachkomaliegtundmit<br />
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit<br />
nie wieder zu Bewusstsein<br />
kommen wird? Das Leben<br />
in einem Zustand beenden,<br />
dendiePatientinnichtwollte?Den<br />
siewirklichnichtwollte?<br />
Wer immer meint, diese Fragen<br />
beantworten zu können – der<br />
Oberste Gerichtshof kann es nicht.<br />
Und auch kein anderes Gericht in<br />
Österreich kann es, sagt der Gerichtshof.<br />
Im Niemandsland zwischen<br />
Leben und Tod fehlen die<br />
WegweiserdesGesetzgebers.<br />
GehirnschadennachSchlaganfall<br />
Die Frau leidet unter einem apallischen<br />
Syndrom, seit sie – mit zahlreichen<br />
Aneurysmen im Gehirn –<br />
von einem schweren Schlaganfall<br />
getroffen wurde. Sie liegt bewusstlos<br />
mit offenen Augen in ihrem<br />
Pflegebett und kann weder kommunizieren<br />
noch sich willkürlich<br />
bewegen.ÜbereineSondewirdsie<br />
künstlich ernährt. Sie hat, vielleicht<br />
weil sie wusste, dass ihre Familie<br />
zu Aneurysmen neigt, eine<br />
Patientenverfügung verfasst, in der<br />
sie erklärt hatte, in einem solchen<br />
Zustand nicht weiterleben zu wollen.EineÄrztinhatsieberaten,ein<br />
Notar hat bestätigt, dass sie über<br />
Wesen und Wirkung einer „verbindlichen<br />
Patientenverfügung“<br />
informiert worden war. Doch die<br />
Verfügung ist, wiewohl eigenhändiggeschrieben,nichtunterschrieben.<br />
Und damit gerade nicht verbindlich,<br />
sondern nur „beachtlich“,<br />
also bei der Ermittlung des<br />
hypothetischen Willens der Frau<br />
zuberücksichtigen.<br />
Aber wer sollte diesen Willen<br />
ermitteln? Der Ehemann wäre als<br />
Sachwalter dazu berufen. Und er<br />
konnte, wie die beiden Töchter, ein<br />
StoppfürdenAbbruch. [Illustration:VinzenzSchüller]<br />
Bekannter, die Ärztin und der Notar,bestätigen,dassdieFraueinLeben<br />
ohne Bewusstsein und mit<br />
künstlicher Ernährung eindeutig<br />
abgelehnt hätte. Weil er aber nach<br />
seiner Frau erbberechtigt ist, stand<br />
er in einem Interessenkonflikt, der<br />
es notwendig machte, einen Kollisionskuratorzubestellen.<br />
Dieses Los traf eine Anwältin,<br />
die ob ihrer Aufgabe gar nicht begeistert<br />
war. Sie wehrte sich gegen<br />
ihre Bestellung durch das Bezirksgericht<br />
Innere Stadt, ihr Rekurs<br />
blieb ohne Erfolg. Immerhin ließ<br />
dasLandesgerichtfürZivilrechtssacheneinenordentlichenRevisionsrekurs<br />
zu, weil der OGH noch nie<br />
gesagt hat, ob ein Kollisionskurator<br />
zur Entscheidung pro oder kontra<br />
Einstellung der künstlichen Ernährung<br />
bestellt werden kann. Der<br />
9.SenatdesOGHunterVorsitzvon<br />
Vizepräsident Ronald Rohrer enthob<br />
die Anwältin ihrer Aufgabe (9<br />
Ob 68/11g). Er blickte gleichsam<br />
durch die Frage der Bestellung<br />
durch auf den zugrunde liegenden<br />
AntragfüroderwiderdieSterbehilfe.UndfürdiesenkonntederSenat<br />
keine gesetzliche Grundlage finden.<br />
Am ehesten käme § 283/2<br />
ABGB in Betracht, der eine gerichtlicheGenehmigungfürSachwalterentscheidungen<br />
in bestimmten<br />
medizinischen Angelegenheiten<br />
vorsieht. Im Notfall kann das GerichtdieZustimmungdesSachwalters<br />
auch ersetzen. Doch stets geht<br />
es um die Einleitung gravierender<br />
Behandlungen („die gewöhnlich<br />
mit einer schweren oder nachhaltige<br />
Beeinträchtigung der körperlichen<br />
Unversehrtheit oder der Persönlichkeit<br />
verbunden“ sind – gemeint<br />
sind etwa Amputationen,<br />
Chemotherapien, hoch dosierte<br />
Beruhigungsmittel), nie aber um<br />
einen – wiederum schwerwiegenden–AbbruchvonMaßnahmen.<br />
Gesetzesanalogienichtmöglich<br />
Nun gibt es zwar ein probates Mittel,LückenimGesetzzuschließen:<br />
die analogeAnwendungbestehender<br />
Regeln. Die verbot sich für den<br />
OGH aber aus zwei Gründen:<br />
Einerseits würde sie voraussetzen,<br />
dassderGesetzgeberdievermisste<br />
Regelung unbeabsichtigt nicht erlassen<br />
hat. Der Senat meint aber,<br />
dass die heikle Ermächtigung absichtlich<br />
nicht normiert wurde.<br />
AndererseitsmüsstediezurAnalogieauserseheneBestimmungauch<br />
von der Zielsetzung her passen.<br />
Hier jedoch würde eine Regel, die<br />
auf den Lebenserhalt zielt, ins Gegenteil<br />
verkehrt. „Derartiges be-<br />
GleichesRechtfüralle–auchfürWaldviertlerRenegaten<br />
dürfte“, so der OGH unter Verweis<br />
auf das mit steigender Eingriffsintensität<br />
zunehmend strikte Determinierungsgebot,„einesklarengesetzlichen<br />
Auftrags“. Der Abbruch<br />
der Lebenserhaltung sei ja der<br />
stärkstmögliche Eingriff ins<br />
GrundrechtaufLeben.<br />
Für eine gerichtliche Genehmigung<br />
des Abbruchs fehlt es also<br />
ebenso an einer Rechtsgrundlage<br />
wie für die Bestellung des Kurators.<br />
Der Senat weist aber einen<br />
Weg, der zur finalen Entscheidung<br />
führen kann: Wenn behandelnder<br />
Arzt und Sachwalter einvernehmlich<br />
für die Sterbehilfe sind, kann<br />
die Ernährung eingestellt werden.<br />
Bei einer Interessenkollision wie<br />
im vorliegenden Fall müsste der<br />
Sachwalter für die mit dem Arzt<br />
geteilte Kompetenz wohl einen<br />
Kuratorbekommenkönnen.<br />
Bankgeschäfte.WervonderFMAverlangt,imFallvonWaldviertler-ChefStaudingerAnlegerschutzvorschriftennichtanzuwenden,ruftzumAmtsmissbrauchauf.NurderGesetzgeberkönnteAusnahmenvonderKonzessionspflichtfürdiegewerbsmäßigeEntgegennahmevonEinlagenschaffen.<br />
VON ERNST BRANDL<br />
[WIEN] Ähnlich wie sich das gallische<br />
Dorf in den Asterix-Geschichten<br />
gegen Caesar auflehnt, kämpft<br />
derzeit ein Waldviertler Unternehmer<br />
mit harten Bandagen gegen<br />
die Finanzmarktaufsicht FMA<br />
(„Die Presse“ berichtete zuletzt am<br />
Samstag). Die Behörde wirft dem<br />
Schuhproduzenten Heini Staudinger<br />
vor, dass er mit dem Geld, das<br />
er sich von seinen Freunden und<br />
BekanntenzurFinanzierungseines<br />
Unternehmens geliehen hat, bankkonzessionspflichtigeEinlagengeschäfte<br />
betreibt. Der Unternehmer<br />
sieht dies als willkürliche Einmischung<br />
in seine Geschäftstätigkeit<br />
und erhält Unterstützung von renommierten<br />
Medien, die sinngemäß<br />
der FMA raten, sich doch um<br />
wichtigereDingezukümmern.<br />
AufsichtbeiKleinigkeitenofthart<br />
Als Spezialist im Bank- und Kapitalmarktrecht<br />
und Vertreter vieler<br />
Banken und Finanzdienstleister in<br />
von der FMA initiierten Strafverfahren<br />
ist man durchaus versucht,<br />
in das FMA-Bashing einzustim-<br />
men. Oft konzentriert sich die Behörde<br />
tatsächlich mit großer Härte<br />
und drakonischen Strafen auf geringfügige<br />
Gesetzesverstöße, die<br />
keine Auswirkungen auf den KapitalmarktoderdenSchutzvonKundengeldern<br />
haben. Dies hat zur<br />
Folge, dass sich Bankmanager oft<br />
intensiver mit organisatorischen<br />
Belanglosigkeiten beschäftigen<br />
müssen, als sich auf ihr Kerngeschäft<br />
zu konzentrieren; auch die<br />
extensive Interpretation der Konzessionstatbestände<br />
des BWG und<br />
des darin verpackten Begriffs der<br />
Gewerblichkeit ist grundsätzlich<br />
kritisch zu betrachten (siehe dazu<br />
unter anderem Bernhard Raschauer,<br />
in „Die Presse“, <strong>Rechtspanorama</strong>vom16.<br />
Mai 2010).<br />
Im Fall des Waldviertler Unternehmers<br />
scheint es jedoch angebracht,dem(auchmedialen)Furor<br />
gegen die FMA etwas entgegenzutreten:<br />
Im Unterschied zu vielen<br />
anderenHandlungendestäglichen<br />
Geschäftsverkehrs oder zu manchen<br />
kommunalen Bürgerbeteiligungsmodellen,<br />
auf die sich das<br />
strengeAugederBehördeebenfalls<br />
richtet, ist seine Vorgangsweise<br />
ohne Zweifel ein „gewerbliches“<br />
Entgegennehmen von fremdem<br />
Geld zur Verwaltung. Schließlich<br />
nimmt er Geld bei „Friends and<br />
Family“ auf, um damit zu wirtschaften<br />
– er macht also nichts anderes<br />
als eine Bank, die Spareinlagenentgegennimmt.<br />
GesetzgeberschütztAnleger<br />
Damit jedoch Anleger, wenn sie<br />
einer Nichtbank ihr Geld anvertrauen,<br />
ausreichend geschützt<br />
sind, hat der Gesetzgeber aus der<br />
Erfahrung zahlreicher Skandale eigene<br />
Rahmenbedingungen geschaffen.<br />
Diese geben Unternehmen<br />
die Möglichkeit, Anlegergeld<br />
aufzunehmen; dabei haben sie jedoch<br />
strenge Anlegerschutzvorschriften<br />
einzuhalten. Wie wichtig<br />
dem Gesetzgeber das Einhalten<br />
dieser Regeln gewesen ist, zeigt<br />
sich daran, dass er deren Nichtbeachten<br />
teilweise sogar unter Freiheitsstrafegestellthat.<br />
Wenn die sonst mit Unterstützung<br />
der Medien nach strengeren<br />
GesetzenrufendeBevölkerungnun<br />
von der FMA verlangt, diese<br />
Schutzvorschriften im vorliegen-<br />
den Fall nicht anzuwenden, weil<br />
einem Unternehmer legale Lösungen<br />
zu mühsam und kostspielig<br />
sind und der Zeitgeist es befiehlt,<br />
Banken zu kritisieren, so ist dies<br />
nichts anderes als die öffentliche<br />
Aufforderung zum Amtsmissbrauch.<br />
Auch wenn im Einzelfall<br />
der Unternehmer ein wirklich netter<br />
und zuverlässiger Mensch sein<br />
mag, der das Geld der Anleger sicherwiederzurückzahlenwird.Solange<br />
der Gesetzgeber – und zwar<br />
sowohl auf nationaler als auch europäischer<br />
Ebene – vorsieht, dass<br />
Einlagen gewerbsmäßig nur von<br />
streng beaufsichtigten Banken entgegengenommen<br />
und Unternehmensanleihen<br />
grundsätzlich nur<br />
nach vorherigem Erstellen eines<br />
Kapitalmarktprospekts emittiert<br />
werden dürfen, kann die FMA gar<br />
nicht anders, als das rechtswidrige<br />
VerhaltenimRahmeneinesrechtsstaatlichen<br />
Prinzipien genügenden<br />
Verfahrensabzustellen.<br />
Nur der Gesetzgeber – und<br />
nichtdieAufsichtsbehörde–istfür<br />
das Gewähren von Ausnahmen<br />
von jenem Verbot zuständig, das<br />
Nichtkonzessionierten untersagt,<br />
gewerbsmäßig Einlagen entgegenzunehmen<br />
sowie UnternehmensanleihenohneProspektzuemittieren.<br />
Zur Frage, ob man das gewerbliche<br />
Entgegennehmen von<br />
Erspartem liberalisieren soll, mögen<br />
all jene, die sich über den Status<br />
quo beschweren, an die persönlichen<br />
Schicksale denken, die<br />
gescheiterte Veranlagungsmodelle<br />
(AvW, Amis etc.) in den vergangenenJahrenverursachthaben.Geht<br />
nämlich etwas schief, so rufen genau<br />
jene, die sich heute für den<br />
Waldviertler Renegaten stark machen,<br />
wieder nach einer Verschärfung<br />
der Gesetze und nach der<br />
HaftungderAufseher.<br />
Missbrauchnieauszuschließen<br />
Bei aller Begeisterung für Crowdfunding<br />
oder ähnliche Konzepte,<br />
die unter ehrlichen Leuten durchaus<br />
funktionieren mögen, und unabhängigvomvorliegendenEinzelfall:<br />
Davon, dass Menschen keinesfalls<br />
kriminelle Energien entfalten,<br />
kannmanleidernichtausgehen.<br />
Dr.Ernst<strong>Brandl</strong>istPartner<br />
der<strong>Brandl</strong>&<strong>Talos</strong><br />
<strong>Rechtsanwälte</strong>GmbH.
18 RECHTSPANORAMA<br />
Arbeitstatt<br />
Freiheitsstrafe<br />
beiFinanzdelikt<br />
VfGHentscheidet,dasseine<br />
Schmuggleringemeinnützige<br />
Tätigkeitenleistendarf.<br />
[WIEN/AICH] Gibt es auch bei<br />
Finanzstrafvergehen die Möglichkeit,<br />
durch gemeinnützige Arbeit<br />
Buße zu tun? Diese Frage musste<br />
der Verfassungsgerichtshof<br />
(VfGH) erstmals klären. Zuvor<br />
hattendieBehördenderFraudieseMöglichkeitverweigert.<br />
Die Bulgarin war wegen gewerbsmäßigen<br />
Schmuggels sowie<br />
wegen „vorsätzlicher Monopolhehlerei“<br />
zu einer Geldstrafe von<br />
20.000 Euro verurteilt worden. Da<br />
die Frau nur Notstandshilfe bezieht,<br />
konnte sie die Strafe nicht<br />
zahlen. In diesem Fall wäre eine<br />
Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Wochen<br />
schlagend geworden. Das<br />
versuchte die Frau abzuwenden,<br />
indem sie anbot, stattdessen gemeinnützigeArbeitenzuleisten.<br />
GesetznurfürStrafurteile<br />
Sowohl beim Zollamt Graz als<br />
auchbeimUnabhängigenFinanzsenat<br />
als zweiter Instanz stieß die<br />
BulgarinauftaubeOhren:DieBehörden<br />
erklärten, dass das Strafvollzugsgesetz<br />
es nicht vorsehe,<br />
dass man sich durch gemeinnützige<br />
Arbeiten eine Freiheitsstrafe<br />
nach Finanzstrafvergehen erspare.<br />
Die Norm nehme nämlich nur<br />
auf Urteile von Strafgerichten Bezug.<br />
Für verwaltungsbehördliche<br />
Finanzstrafverfahren gebe es<br />
schließlich eigene Bestimmungen<br />
imFinanzstrafgesetz.<br />
Der VfGH widersprach: Es sei<br />
keinsachlicherGrundersichtlich,<br />
warum das Finanzstrafgesetz völlig<br />
die Regeln des Strafvollzugsgesetzes<br />
verdrängen sollte. Dies<br />
würde zu unsachlichen Ergebnissen<br />
führen, zumal man sich dann<br />
zwar nach einem Finanzdelikt<br />
Haftstrafen bis zu neun Monaten,<br />
die von einem Strafgericht verhängt<br />
wurden, durch Arbeit ersparen<br />
könnte – aber nicht die<br />
maximal dreimonatigen Haftstrafen,<br />
die eine Behörde verhängen<br />
kann. Deswegen müsse man die<br />
Gesetze so interpretieren, dass es<br />
auch bei Finanzstrafvergehen die<br />
Möglichkeit der gemeinnützigen<br />
Arbeitgebe.(B1070/11-10)<br />
EINSTEIGER/<br />
AUFSTEIGER<br />
ie Rechtsanwältin Michaela<br />
D Wernitznig verstärkt seit November<br />
das Team von <strong>Brandl</strong> &<br />
<strong>Talos</strong>. Zu ihren Schwerpunkten<br />
zählen Mergers & Acquisitions,<br />
Umgründungen, allgemeines und<br />
streitiges Gesellschaftsrecht. Sie<br />
wird die weitere Expansion der<br />
auf Kapitalmarktrecht spezialisierten<br />
Wirtschaftskanzlei unterstützen.<br />
Zuletzt war sie für die<br />
Kanzlei Schönherr tätig.<br />
eit Herbst verstärkt die Wirt-<br />
S schaftskanzlei Arnold <strong>Rechtsanwälte</strong><br />
ihr Team mit Bernhard<br />
Vetter von der Lilie. Er erweitert<br />
in Zukunft das Team von <strong>Rechtsanwälte</strong>n<br />
der Arnold <strong>Rechtsanwälte</strong><br />
GmbH. Der neu eingetragene<br />
Rechtsanwalt ist auf die Bereiche<br />
Immobilien-, Gesellschaftsund<br />
Wirtschaftsrechts spezialisiert.<br />
Die beiden Partner Nikolaus<br />
und Florian Arnold freuen<br />
sich über den Neuzugang.<br />
LEGAL§ PEOPLE<br />
Branchen-News aus der Welt des Rechts<br />
M. Wernitznig verstärkt das Team<br />
von <strong>Brandl</strong> & <strong>Talos</strong>. Foto: <strong>Brandl</strong> & <strong>Talos</strong><br />
AWARD/<br />
DEAL DER WOCHE<br />
olf Theiss Partner Benja-<br />
W min Twardosz wurde in<br />
den Fachsenat der Kammer der<br />
Wirtschaftstreuhänder berufen.<br />
Der Fachsenat gilt als wissenschaftliches<br />
Organ der Kammer<br />
und erarbeitet Gutachten zu Gesetzesentwürfen<br />
sowie Fachgutachten<br />
und Richtlinien für Mit-<br />
+++ STEUERN & WIRTSCHAFT +++<br />
Nikolaus Arnold, Bernhard Vetter,<br />
Florian Arnold (v. l. n. r.). Foto: Arnold<br />
glieder. Twardosz wird dort vorwiegend<br />
in den Arbeitsgruppen<br />
Finanzstrafrecht und Verfahrensrecht<br />
tätig sein. Er ist Rechtsanwalt<br />
und Steuerberater und publiziert<br />
regelmäßig zu verschiedenen<br />
steuerrechtlichen und verfahrensrechtlichen<br />
Themen.<br />
ie beiden Dorda-Brugger-Jor-<br />
D dis-Partner Andreas W. Mayr<br />
und Christoph Brogyányi haben<br />
die börsenotierte Frauenthal<br />
Andreas Mayr (l.) und Christoph<br />
Brogyányi. Foto: Dorda Brugger Jordis<br />
beim erfolgreichen Rückkauf eigener<br />
Aktien im Weg eines öffentlichen<br />
Übernahmeangebots beraten.<br />
Frauenthal hat mit Closing<br />
des Angebots Inhaberaktien im<br />
Ausmaß von rund sieben Prozent<br />
des gesamten Grundkapitals rückerworben.<br />
„Wir sind stolz darauf,<br />
dass Frauenthal in verschiedenen<br />
Bereichen des Wirtschaftsrechts<br />
auf die Expertise unserer Kanzlei<br />
vertraut“, sagt Andreas W. Mayr,<br />
Leiter des Kapitalmarktteams und<br />
MONTAG, 12. NOVEMBER 2012<br />
DIEPRESSE.COM Die Presse<br />
KleinestattgroßerSteuerreform<br />
Abgabenänderungsgesetz2012.DieRegierungplantKorrekturenbeiderGrundstücksbesteuerung,beiderBerichtigunglangzurückliegenderFehlerundbeiderPrivatentnahme.<br />
VON ANDREAS BAUMANN<br />
UND KARIN SIMADER<br />
[WIEN] Während eine große Steuerreform<br />
noch auf sich warten lässt,<br />
hat sich die Regierung mit dem<br />
Abgabenänderungsgesetz 2012 auf<br />
eine Reihe kleinerer Maßnahmen<br />
im Steuerrechtgeeinigt.DieRegierungsvorlage<br />
soll demnächst beschlossen<br />
werden. Daraus drei<br />
wichtigePunkte:<br />
1 Grundstücksverkauf:Vorteilfür<br />
Private,NachteilimBetrieb<br />
Seit April unterliegen alle Einkünfte<br />
aus Grundstücksveräußerungen<br />
der Steuerpflicht. Im privaten Bereich<br />
werden die Einkünfte auch<br />
nach Ablauf der bis dahin geltenden<br />
Spekulationsfrist von zehn<br />
Jahren besteuert. Im betrieblichen<br />
Bereich sind alle Wertänderungen<br />
in Grund und Boden, unabhängig<br />
von der Gewinnermittlungsart,<br />
steuerlich relevant. Mit dem Abgabenänderungsgesetz<br />
2012 will der<br />
Gesetzgeber nun einige Korrekturen<br />
bei der neuen Grundstücksbesteuerungvornehmen.<br />
Während sich im privaten Bereich<br />
Verbesserungen ergeben,<br />
kommtesimbetrieblichenBereich<br />
zu Einschränkungen. Verluste aus<br />
der betrieblichen Grundstücksveräußerung<br />
sind, soweit sie nicht im<br />
selbenJahrmitGrundstücksgewinnen<br />
ausglichen werden können,<br />
nur noch zur Hälfte vom restlichen<br />
Gewinn abzugsfähig. So soll verhindert<br />
werden, dass mit 25% begünstigt<br />
besteuerte Verluste bis zu<br />
50% progressiv besteuerte Gewinne<br />
reduzieren. Die Neuregelung<br />
giltrückwirkendab1.April2012.<br />
Demgegenüber ergeben sich<br />
Verbesserungen für den privaten<br />
Steuerpflichtigen: Bisher konnten<br />
Verluste aus GrundstücksveräußerungennurmitGewinnenausderselben<br />
Tätigkeit ausgeglichen werden,unddasnurinnerhalbdesselben<br />
Jahres. Es liegt auf der Hand,<br />
dass im privaten Bereich selten<br />
mehrere Immobilien innerhalb<br />
eines Jahres verkauft werden. Der<br />
Gesetzgeber sieht deshalb nun bereits<br />
für die Veranlagung 2012 vor,<br />
dass ein Ausgleich auch mit Einkünften<br />
aus Vermietung und Ver-<br />
pachtung im Sinne des § 28 EStG<br />
erfolgen kann. Allerdings muss<br />
auch hier der Verlust aus der Veräußerungersthalbiertwerden,umnichtbegünstigtemit„normal“besteuerten<br />
Einkünften zu vermischen.<br />
Die Halbierung greift allerdings<br />
selbst dann, wenn auf die<br />
Anwendung des besonderen Steuersatzes(25%)verzichtetwird.<br />
2 BerichtigungvonFehlernaus<br />
verjährtenZeiträumen<br />
Die absolute Verjährungsfrist im<br />
österreichischen Steuerrecht beträgt<br />
zehn Jahre. Ist diese Frist verstrichen,<br />
können keine Abgabenbescheide<br />
mehr erlassen oder geändert<br />
werden. Nun kann es aber<br />
vorkommen, dass – etwa im Zuge<br />
einer abgabenrechtlichen Außenprüfung<br />
– Fehler zutage treten, die<br />
ihre Wurzel in der Vergangenheit<br />
haben.DerVerwaltungsgerichtshof<br />
vertritt dazu die Ansicht, dass der<br />
Fehler in jener Periode korrigiert<br />
werden muss, in der er entstanden<br />
ist. Wenn bei Erkennen des Fehlers<br />
die absolute Verjährung bereits<br />
eingetreten ist, wird die Korrektur<br />
unmöglich. Das kann zulasten des<br />
Steuerpflichtigen gehen – etwa<br />
wenn eine Rückstellung nicht gebildet<br />
wurde – oder aber auch zu<br />
seinen Gunsten, zum Beispiel bei<br />
sofortiger Absetzung eigentlich aktivierungspflichtigenVermögens.<br />
Geplant ist nun: Hat ein Fehler<br />
seine Wurzel in einer bereits verjährten<br />
Periode, wird er im ersten<br />
noch nicht verjährten Jahr in der<br />
Vergangenheit durch Zu- oder Abschläge<br />
vom Gewinn korrigiert.<br />
Voraussetzung ist, dass der Fehler<br />
noch Auswirkungen in nicht verjährten<br />
Perioden hat. Hat man<br />
etwa den Abzug bestimmter Betriebsausgaben<br />
vergessen, kann<br />
dies nicht in einem späteren Jahr<br />
nachgeholt werden. Diese Systematik<br />
wird auch für Einkünfte aus<br />
Vermietung und Verpachtung gelten.<br />
Die Zu- oder Abschläge erfolgen<br />
auf Antrag oder von Amts wegen<br />
in Ermessensausübung. Auch<br />
die Neuregelung kann zugunsten<br />
oder zulasten des Steuerpflichtigen<br />
wirken. Sie tritt mit 1. Jänner<br />
2013 in Kraft und ist erstmals auf<br />
Fehler anzuwenden, die Veranla-<br />
gungszeiträume ab 2003 betreffen.<br />
Durch die Neuregelung wird die<br />
periodengerechte Gewinnermittlung<br />
zugunsten einer (teilweise)<br />
richtigen Totalgewinnbesteuerung<br />
aufgegeben. Die Neuregelung ist<br />
imEinkommensteuergesetzverankert<br />
und ersetzt eine erst vor gut<br />
einem Jahr in Kraft getretene Bestimmung<br />
der Bundesabgabenordnung.<br />
Das fördert nicht gerade<br />
die Rechtssicherheit; außerdem<br />
werden nun verfahrensrechtliche<br />
Bestimmungen im Einkommensteuergesetz<br />
implementiert, was<br />
aus steuersystematischen Gründenebenfallsabzulehnenist.<br />
3 VerwendungvonGegenständen<br />
außerhalbdesUnternehmens<br />
Im Bereich der Umsatzsteuer<br />
schiebt der Gesetzgeber unerwünschten<br />
Steuergestaltungen den<br />
Riegel vor. Verwendet ein Unternehmer<br />
einen Gegenstand seines<br />
Unternehmens für private Zwecke,<br />
fällt Umsatzsteuer an. Der Unternehmer<br />
ist in diesem Fall Endverbraucher<br />
und soll auch die Umsatzsteuertragen.DieBemessungsgrundlage<br />
für eine solche Entnahme<br />
ist der Wiederbeschaffungspreis.<br />
Anstatt einer (unentgeltlichen)<br />
Entnahme kann der Unternehmer<br />
den Gegenstand auch zu<br />
einem niedrigen Preis verkaufen –<br />
zum Beispiel dem Ehepartner –,<br />
womitsichnachbisherigerRechtslage<br />
die Steuer am (zu) niedrigen<br />
Entgelt statt am Wiederbeschaffungspreis<br />
bemisst. Um das zu verhindern,<br />
wird ab 2013 der Normalwert<br />
als Bemessungsgrundlage<br />
festgelegt, wenn er über dem Entgelt<br />
liegt, das der Unternehmer für<br />
Leistungen für Zwecke außerhalb<br />
seines Unternehmens oder für den<br />
Bedarf seines Personals verlangt.<br />
Der Normalwert wird mithilfe<br />
einesFremdvergleichsermittelt.<br />
Die Neuregelung erfasst nach<br />
ihrem Wortlaut auch Fälle abseits<br />
der Steuerumgehung und gilt für<br />
alle „Zwecke, die außerhalb des<br />
Unternehmensliegen“.NurdieErläuterungen<br />
zur Regierungsvorlage<br />
verlangen, dass das Entgelt<br />
aufgrund außerbetrieblicher Motive<br />
vom Normalwert abweichen<br />
muss, etwa wegen einer familiären<br />
Nahebeziehung zum Käufer. In<br />
diesen beiden Punkten entspricht<br />
die Neuregelung nicht den Vorgaben<br />
der EU-Richtlinie. Für den<br />
Steuerpflichtigen ändert sich<br />
nichts,wennderGegenstandnicht<br />
verkauft, sondern verschenkt wird.<br />
Dann bleibt es beim Ansatz des<br />
Wiederbeschaffungspreises. Außerdem<br />
wird das Entgelt weiterhin<br />
herangezogen, wenn der Käufer<br />
selbst umsatzsteuerpflichtiger Unternehmerist.ImFamilienverband<br />
ist eine Schenkung günstiger, weil<br />
derNormalwertimGegensatzzum<br />
Wiederbeschaffungspreis einen<br />
Gewinnaufschlagbeinhaltet.<br />
StBDr.BaumannistPartnerund<br />
geschäftsführenderGesellschafter,<br />
Mag.Simader,LL.B.,istSenior<br />
ConsultantbeiTJPAustroexpert<br />
Steuerberatungsgesellschaftm.b.H.<br />
M&A-Partner von Dorda Brugger<br />
Jordis.<br />
erha Hempel Spiegelfeld<br />
C Hlawati begleitete die Acron-<br />
Gruppe im öffentlichen Bieterverfahren<br />
der ÖBB Immobilienmanagement<br />
GmbH rund um<br />
den Erwerb der erst kürzlich fertiggestellten<br />
Gewerbeimmobilie<br />
Wien Westbahnhof A3 in der<br />
BahnhofCity Wien West. Acron<br />
vertraute im Bereich Corporate,<br />
M&A auf Albert Birkner und<br />
Christian Thaler. Das Real-Estate<br />
&Construction-Team bestand<br />
aus Johannes Aehrenthal, Manfred<br />
Ton, Peter Vcelouch und<br />
Mark Krenn. Der öffentlichrechtliche<br />
Bereich wurde von Stefan<br />
Huber betreut, für Finance<br />
zeichnete Johannes Buchinger<br />
verantwortlich.<br />
LEGAL§ PEOPLE<br />
People & Business ist eine Verlagsserie der Anzeigenabteilung<br />
der „Presse“.<br />
Koordination: Robert Kampfer<br />
E-Mail: robert.kampfer@diepresse.com<br />
Telefon: +43 (0) 1/514 14-263
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