100826_Berner Augenklinik_Aufbewahrung Daten

Memo
Von RA Andreas Amstutz, LL.M. / Reto Ferrari-Visca, MLaw
Datum 26. August 2010
Betreff Berner Augenklinik am Lindenhofspital AG/Aufbewahrung Daten
105475
1. Ausgangslage
Die Berner Augenklinik am Lindenhofspital AG (nachfolgend Augenklinik)
verfügt über eine elektronische Agenda. Alle Dokumente werden gescannt
und elektronisch gespeichert. Die Originale werden anschliessend vernichtet.
Vorliegend wird geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die
elektronische Speicherung zulässig ist und welches die rechtlichen
Konsequenzen dieser Aufbewahrungsart sind.
2. Allgemeines
Die Pflicht zur Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher ist in
Art. 957 OR 1 geregelt, wobei der Bundesrat gemäss Art. 957 Abs. 5 OR die
Voraussetzungen näher umschreiben kann. Diese Kompetenz hat er mit dem
Erlass der Geschäftsbücherverordnung 2 wahrgenommen.
Aufgrund der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht von Art. 400 Abs. 1 OR
schuldet der Arzt dem Patienten die ausführliche, sorgfältige und vollständige
Dokumentation der ärztlichen Behandlung bzw. Operation einschliesslich pflegerischer
Massnahmen. In vielen Kantonen wird die Führung einer Krankengeschichte
zudem vom öffentlichen Recht vorgeschrieben 3 . So wird in Art. 26
Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern 4 festgehalten, dass Fachpersonen,
worunter auch Ärzte fallen, über die Behandlung von Patienten fortlaufend
Aufzeichnungen zu führen und den Behandlungsverlauf angemessen
1 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR), SR 220.
2 Verordnung vom 24. April 2002 über die Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher
(Geschäftsbücherverordnung; GeBüV), SR 221.431.
3 KUHN/POLEDNA (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, S. 136.
4 Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG), BSG 811.01.
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Andreas Amstutz
Rechtsanwalt, LL.M.
Hans Greuter
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Rechtsanwalt
Manuela Keller-Rapold
Rechtsanwältin
Gian Andrea Rusca
Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte
Eingetragen im Anwaltsregister
Mitglieder des Bernischen und
Schweizerischen Anwaltsverbandes
(BAV/SAV)

zu dokumentieren haben. Die Dokumentation muss insbesondere die Sachverhaltsfeststellungen,
die Diagnose, die angeordneten Therapieformen sowie Ablauf und Gegenstand
der Aufklärung enthalten.
Auch die Standesordnung der FMH 5 sieht eine Pflicht zur Führung und Aufbewahrung
einer Krankengeschichte vor. Gemäss Art. 12 FMH Standesordnung haben Ärzte über die
in Ausübung ihres Berufes gemachten Feststellungen und die getroffenen Massnahmen
hinreichende Aufzeichnungen zu machen.
Weder das GesG noch die Standesordnung regeln, wie die Aufzeichnung und die Aufbewahrung
genau zu erfolgen haben 6 . Es dürfte aber von einer analogen Anwendung der
GeBüV auszugehen sein 7 . Die bezüglich der Geschäftsbücher gemachten Ausführungen
gelten unseres Erachtens daher sinngemäss auch für die Behandlungsdokumentation der
Patienten.
3. Buchführungs- und aufbewahrungspflichtige Personen bzw. Unternehmen
Wer verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, hat gemäss
Art. 957 Abs. 1 OR diejenigen Bücher ordnungsgemäss zu führen und aufzubewahren,
die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäftes
und die mit dem Geschäftsbetriebe zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse
sowie die Ergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen. Von
der Eintragung im Handelsregister ausgenommen sind Handelsgewerbe, deren jährlicher
Umsatz die Summe von CHF 100'000.00 nicht erreicht 8 . Es versteht sich von selbst, dass
diejenigen Bücher, welche geführt werden müssen, auch aufzubewahren sind 9 .
Angehörige freier Berufe wie Ärzte und Anwälte sind eintragungs- und damit buchführungspflichtig,
wenn bei der Ausübung eines freien Berufs ein kaufmännischer Betrieb
geführt wird. Das ist dann der Fall, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber
der persönlichen Beziehung zum Patienten oder Klienten in den Vordergrund tritt, indem
etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen
besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung besondere
Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben etc. wird 10 .
Die Augenklinik ist als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen. Sie untersteht
somit der obligationenrechtlichen Buchführungs- und Aufbewahrungspflicht. Die für die
Augenklinik tätigen Ärzte müssen zudem die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht
5 Online abrufbar unter http://www.fmh.ch/files/pdf4/Standesordnung_2010.04.05_dt.sc.pdf.
6 In Art. 26 Abs. 2 GesG wird lediglich festgehalten, dass die Behandlungsdokumentation unter der
Beachtung der erforderlichen Sicherheitsmassnahmen aufzubewahren ist. Diese Sicherheitsmassnahmen
werden jedoch nicht näher umschrieben.
7 Vgl. STRAUB, Aufbewahrung und Archivierung in der Anwaltskanzlei, in: AJP 2010, S. 552.
8 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV), SR 221.411.
9 BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 3 zu Art. 957 OR.
10 BGE 2A.570/2002 vom 03.06.2003, E. 2.4.2.
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der Behandlungsdokumentation der Patienten gemäss Art. 26 GesG und Art. 12 Standesordnung
FMH beachten.
4. Allgemeine Sorgfaltspflicht
Die Geschäftsbücher müssen gemäss Art. 3 GeBüV so geführt und aufbewahrt und die
Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz müssen so erfasst und aufbewahrt
werden, dass sie nicht geändert werden können, ohne dass sich dies feststellen lässt.
Des Weiteren sind die Geschäftsbücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz
sorgfältig, geordnet und vor schädlichen Einwirkungen geschützt aufzubewahren
(Art. 5 GeBüV).
Archivierte Informationen sind von aktuellen Informationen zu trennen bzw. so zu kennzeichnen,
dass eine Unterscheidung möglich ist. Die Verantwortung für die archivierten
Informationen ist klar zu regeln und zu dokumentieren (Art. 7 Abs. 1 GeBüV).
Die Informationen sind systematisch zu inventarisieren und vor unbefugtem Zugriff zu
schützen. Zugriffe und Zutritte sind aufzuzeichnen. Diese Aufzeichnungen unterliegen
derselben Aufbewahrungspflicht wie die Datenträger (Art. 8 Abs. 1 GeBüV).
5. Verfügbarkeit
Die Geschäftsbücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz müssen so
aufbewahrt werden, dass sie bis zum Ende der Aufbewahrungsfrist von einer berechtigten
Person innert angemessener Frist eingesehen und geprüft werden können (Art. 6
Abs. 1 GeBüV).
6. Form der Aufbewahrung
Die Bücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz können nach Art. 957
Abs. 2 OR schriftlich, elektronisch oder in vergleichbarer Weise geführt und aufbewahrt
werden, soweit dadurch die Übereinstimmung mit den zu Grunde liegenden Geschäftsvorfällen
gewährleistet ist.
Betriebsrechnung (= Erfolgsrechnung) und Bilanz sind schriftlich (gemeint ist auf Papier)
11 und unterzeichnet aufzubewahren. Die übrigen Geschäftsbücher, die Buchungsbelege
und die Geschäftskorrespondenz können auch elektronisch oder in vergleichbarer
Weise aufbewahrt werden, sofern sie jederzeit lesbar gemacht werden können (Art. 957
Abs. 3 OR).
11 BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 44 zu Art. 957 OR.
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7. Zulässige Informationsträger
Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a GeBüV sind zur Aufbewahrung von Unterlagen unveränderbare
Informationsträger wie namentlich Papier, Bildträger und unveränderbare Datenträger
zulässig.
Sind die Informationsträger hingegen veränderbar, d.h. die auf ihnen gespeicherten Informationen
können geändert oder gelöscht werden, ohne dass die Änderung oder Löschung
auf dem Datenträger nachweisbar ist (Art. 9 Abs. 2 GeBüV), müssen zusätzlich
folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit diese zur Aufbewahrung von Unterlagen
zulässig sind (Art. 9 Abs. 1 lit. b GeBüV):
- Es kommen technische Verfahren zur Anwendung, welche die Integrität der gespeicherten
Informationen gewährleisten (z.B. digitale Signaturverfahren).
- Der Zeitpunkt der Speicherung der Informationen ist unverfälschbar nachweisbar (z.B.
durch elektronischen „Zeitstempel“).
- Die zum Zeitpunkt der Speicherung bestehenden weiteren Vorschriften über den Einsatz
der betreffenden technischen Verfahren werden eingehalten.
- Die Abläufe und Verfahren zu deren Einsatz werden festgelegt und dokumentiert. Zudem
werden die entsprechenden Hilfsinformationen (wie Protokolle und Logfiles) aufbewahrt.
Die Informationsträger sind regelmässig auf ihre Integrität und Lesbarkeit zu prüfen
(Art. 10 GeBüV).
8. Aufbewahrungsdauer
Die Aufbewahrungsfrist für die in Art. 957 OR erwähnten Unterlagen beträgt gemäss
Art. 962 OR zehn Jahre. Die Frist beginnt mit dem Abschluss des Geschäftsjahres, in
welchem die Dokumente entstanden sind, bei Korrespondenz mit der Übermittlung. Da
auftragsrechtliche Ansprüche erst nach zehn Jahren verjähren, sollten die wesentlichen
Unterlagen generell während zehn Jahren ab der letzten ärztlichen Behandlung bzw.
Beratung aufbewahrt werden 12 .
Gemäss Art. 26 Abs. 2 GesG ist die Behandlungsdokumentation von Patienten so lange
aufzubewahren, als sie für die Gesundheit der Patienten von Interesse ist, mindestens
aber während zehn Jahren 13 . Auch die Praxisaufgabe entbindet die Fachperson nicht von
ihrer Aufbewahrungspflicht. Die Fachperson hat in diesem Fall zu gewährleisten, dass die
Behandlungsdokumentation unter Wahrung der Schweigepflicht verwaltet und den
12 Vgl. STRAUB, Aufbewahrung und Archivierung in der Anwaltskanzlei, in: AJP 2010, S. 558.
13 Der Regierungsrat kann für bestimmte Tätigkeiten längere Aufbewahrungsfristen vorsehen,
wenn dies im Interesse der Patientinnen und Patienten liegt.
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erechtigten Patienten der Zugang dazu ermöglicht wird (Art. 26 Abs. 3 GesG). Die
Fachperson kann sich nur aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Patienten
von ihrer Aufbewahrungspflicht befreien, indem sie die Behandlungsdokumentation der
nachbehandelnden Fachperson oder dem Patienten übergibt (Art. 26 Abs. 4 GesG).
Auch Art. 12 Standesordnung FMH sieht eine Aufbewahrung der Behandlungsdokumentation
von zehn Jahren vor. Gemäss Art. 8 des Anhangs der Standesordnung
der FMH 14 müssen arbeitsmedizinische Dokumente 15 sogar während 40 Jahren
aufbewahrt werden.
9. Beweiskraft
Art. 957 Abs. 4 OR hält ausdrücklich fest, dass elektronisch oder in vergleichbarer Weise
aufbewahrte Geschäftsbücher, Buchungsbelege und Geschäftskorrespondenz die gleiche
Beweiskraft haben wie solche, die ohne Hilfsmittel lesbar sind. Art. 957 Abs. 4 OR
findet nicht nur Anwendung auf Informationen, welche nach Obligationenrecht aufbewahrt
werden müssen, sondern wird sinngemäss auch auf rechtsrelevante Unterlagen bzw.
Daten angewendet, welche nicht unmittelbar kaufmännischer Natur sind 16 .
Art. 957 Abs. 4 OR verlangt hingegen keine absolute Gleichstellung von digitaler Kopie
und Original, sondern nur, dass elektronische Dokumente nicht aufgrund ihrer Form vom
Beweis ausgeschlossen werden dürfen 17 . Informationen aus öffentlichen Registern und
Urkunden verlieren daher grundsätzlich ihre erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 ZGB,
wenn sie nur noch elektronisch geführt werden 18 . Des Weiteren entbindet Art. 957
Abs. 4 OR nicht davon, Beweismittel in qualifizierter Form vorzulegen, wenn dies besondere
gesetzliche Bestimmungen vorsehen (wie z.B. bei der schriftlichen Schuldanerkennung
im Rechtsöffnungsverfahren) 19 . Es ist daher zu empfehlen, solche Dokumente im
Original aufzubewahren 20 .
10. Zusammenfassung
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass unter folgenden Voraussetzungen
die elektronische Speicherung von Geschäftsbüchern gemäss Art. 957 OR bzw. Patien-
14
Online abrufbar unter http://www.fmh.ch/files/pdf4/anhang_4_20081.pdf.
15
Arbeitsmedizinisch tätig sind Ärzte, die der Arbeitgeber beizieht, um sich und die Arbeitnehmenden
im Bereich der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten sowie der Gesundheitsvorsorge
unterstützen zu lassen (Art. 2 Anhang 4 Standesordnung FMH).
16
BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 50 zu Art. 957 OR; GASSER/HÄUSERMANN, Digitalisierung von
Unternehmensinformationen, in: AJP 2006, S. 306.
17
BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 51 zu Art. 957 OR. Ausführlich GASSER/HÄUSERMANN, a.a.O.,
S. 207 ff. .
18
BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 53 zu Art. 957 OR; Handkommentar OR-NEUHAUS/WIEDERKEHR,
N 19 zu Art. 957. Differenzierend GASSER/HÄUSERMANN, a.a.O., S. 313.
19
BaK OR II-NEUHAUS/STEIGER, N 53 zu Art. 957 OR; Handkommentar OR-NEUHAUS/WIEDERKEHR,
N 19 zu Art. 957. Ausführlich und auch differenzierend GASSER/HÄUSERMANN, a.a.O., S. 314.
20
GASSER/HÄUSERMANN, a.a.O., S. 314.
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tenunterlagen gemäss Art. 26 GesG bzw. Art. 12 Standesordnung FMH auf einem veränderbaren
Informationsträger zulässig ist:
- Beweisbarkeit der Integrität eines Dokuments (z.B. durch eine elektronische Signatur).
- Beweisbarkeit des Erstellungsdatums (z.B. durch einen elektronischen „Zeitstempel“).
- Einhalten der technischen Vorschriften.
- Dokumentation des Aufbewahrungsprozesses (z.B. durch Logfiles von Archivierungssystemen).
Zudem sind die allgemeinen Sorgfaltspflichten und der Grundsatz der Verfügbarkeit zu
beachten.
Die Erfolgsrechnung und die Bilanz müssen hingegen schriftlich auf Papier und unterzeichnet
aufbewahrt werden (Art. 957 Abs. 3 OR). Eine rein elektronische Archivierung ist
nicht zulässig.
Grundsätzlich kommt elektronisch gespeicherten Unterlagen die gleiche Beweiskraft wie
Originaldokumenten zu. Ausnahmen sind elektronisch gespeicherte Informationen aus
öffentlichen Registern und Urkunden sowie Unterlagen, welche von Gesetzes wegen
einer qualifizierten Form bedürfen (z.B. schriftliche Schuldanerkennungen). Diese Dokumente
sollten im Original aufbewahrt werden.
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