Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

52 5 Lizenzierung verwaltungseigener Software als OSS
5.5.2 Grundrechtliche Schranken
Für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand im Übrigen gibt es keine gesetzlichen Vorgaben
des einfachen Rechts. So bestehen für die Weitergabe von Software durch Bundes- oder
Landesbehörden keine den Gemeindeordnungen vergleichbaren Vorgaben. Dies führt dazu, dass
auch in den Stadtstaaten mangels verselbständigter kommunaler Ebene keine Vorgaben des kommunalen
Wirtschaftsrechts existieren. 115 Gleichwohl ist die Abgabe von Software aus Sicht privater
Dritter nicht schrankenlos. Es wurde bereits angedeutet, dass sich diese gegenüber der wirtschaftlichen
Betätigung der öffentlichen Hand auf ihre Grundrechte berufen können. Hier ist vor allem die
Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG zu nennen.
Der von Art. 12 Abs. 1 GG ausgehende Schutz vor unentgeltlicher Weitergabe von Software durch
die öffentliche Hand ist allerdings denkbar schwach ausgeprägt. Das liegt daran, dass bereits ein
Eingriff in den Schutzbereichs nur im Ausnahmefall angenommen werden kann. 116 Art. 12 Abs. 1
GG schützt nämlich grundsätzlich nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor staatlicher Konkurrenz. 117
Durch die Abgabe von Software kann ein privater Marktteilnehmer nur mittelbar in seinen Rechten
verletzt sein. Bei mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen verlangt das Bundesverfassungsgericht,
dass die angegriffene staatliche Maßnahme berufsregelnde Tendenz aufweist. 118 Das lässt
sich bei staatlicher Marktteilnahme nur annehmen, wenn der Staat einen Verdrängungswettbewerb
eröffnet, der die Bedingungen auf dem betroffenen Markt oder Teilmarkt nachhaltig verändert und
private Marktteilnehmer wirtschaftlich in Bedrängnis bringt. 119 Das wird in der Regel nicht der Fall
sein.
Für die unentgeltliche Weitergabe von Software bedeutet dies, dass nur dann ein Grundrechtseingriff
zu bejahen wäre, wenn durch sie ein bestehender Teilmarkt für Software in ein empfindliches
Ungleichgewicht geriete, wenn also private Anbieter von Software in wirtschaftliche Bedrängnis gerieten.
Dies wird man nur im Ausnahmefall annehmen können. Wäre ausnahmsweise doch ein
Eingriff zu bejahen, wäre nach einer Rechtfertigung, insbesondere der Verhältnismäßigkeit der
staatlichen Maßnahme zu fragen. Hier käme es wiederum auf den Zweck der Weitergabe von Software
an. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die unentgeltliche Weitergabe von Software
durch Stellen der Bundes- und Landesverwaltung nur im extremen Ausnahmefall an grundrechtliche
Grenzen stößt.
5.6 Rechtliche Folgen einer OSS-Lizenzierung durch Behörden
Die Verbreitung behördeneigener Entwicklungen auf Grundlage einer OSS Lizenz begründet Vertragsverhältnisse
zwischen der Behörde, den Abnehmern der Software und Dritten, die die Software
auf anderem Wege erhalten haben und Nutzungsrechte aus der entsprechenden Lizenz in Anspruch
nehmen möchten. Die Lizenzverträge begründen vielfältige Rechte der Behörde gegenüber
den Lizenznehmern, aber nur sehr wenige Pflichten. Die im Folgenden dargestellten Grundsätze
entsprechen denjenigen, welche auf die Vertragsverhältnisse Anwendung finden, wenn die Behör-
115 Zur Rechtslage in Berlin siehe ausführlich Musil/Kirchner, Das Recht der Berliner Verwaltung, 2. Aufl.
2007, Rz. 462 ff.
116 So auch OVG Münster, DVBl. 2004, S. 133 ff., 137; VGH Mannheim, DÖV 2006, S. 831 ff.
117 BVerwGE 39, 329, 336; dem folgend z.B. VGH Mannheim, DÖV 2006, S. 831 ff.
118 Zu den verschiedenen Eingriffsbegriffen siehe nur Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, S. 421 ff., 424.
119 VGH Mannheim, DÖV 2006, S. 831 ff.