Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

5.5 Kommunales Wirtschaftsrecht 51
findet man oft die Formulierung, das Bedürfnis für eine wirtschaftliche Betätigung müsse sich von
außen ergeben und dürfe nicht nur dem Wunsch gemeindlicher Organe entspringen. Die Gemeinde
dürfe den rechtfertigenden Zweck nicht selbst schaffen, sondern sei darauf angewiesen, dass
er sich aus den Bedürfnissen der örtlichen Gemeinschaft ableiten lasse. 112 Diese Formulierungen
bedürfen ihrerseits der Interpretation und helfen daher kaum weiter. Meist werden die gemeindlichen
Organe einen hinreichenden öffentlichen Zweck angeben können, der ihre wirtschaftliche Betätigung
rechtfertigt. Ein solcher kann etwa in der sozialen Sicherung der Einwohner oder der Belebung
der Konjunktur liegen. Letztlich sichert das Kriterium des öffentlichen Zwecks eine Plausibilitäts-
und Willkürkontrolle, die schwerste Auswüchsen wirtschaftlicher Betätigung durch die öffentliche
Hand unterbinden soll.
Bezogen auf die Weitergabe von Software bedeutet dies, dass die Kommunen eine Reihe von öffentlichen
Zwecken angeben können, die diese Tätigkeit stützen. So kann es um Wirtschaftsförderung,
aber auch im die Erleichterung der Kommunikation zwischen Bürger und Verwaltung gehen.
Auch soziale Aspekte können eine Rolle spielen, wenn Bürger auf bestimmte Software angewiesen
sind. Nicht ausreichend dürfte hingegen die Absicht sein, einen bestehenden Markt für Software
dahingehend zu beeinflussen, dass dort andere Produkte entstehen und modifizierte Marktbedingungen
herrschen. So ist es kein hinreichender öffentlicher Zweck, die Vorherrschaft bestimmter
Softwareprodukte auf einem bestimmten Teilmarkt zu brechen.
Das zweitens zu beachtende Subsidiaritätsprinzip ist in den Gemeindeordnungen unterschiedlich
ausgestaltet. Nach einigen Gemeindeordnungen ist gemeindliche Wirtschaftsbetätigung nur zulässig,
wenn der verfolgte öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch privatwirtschaftliche
Unternehmen erfüllt werden kann. 113 Einige Gemeindeordnungen gehen noch weiter und fordern,
dass der Zweck durch die Gemeinde besser und wirtschaftlich erfüllt werden müsse als
durch Private. 114 Die Bewertung der Subsidiarität macht einen Abwägungsprozess erforderlich.
Kommt die Gemeinde im Ergebnis zu dem Schluss, dass sie den Zweck gleich gut oder besser
verwirklichen kann als Private, so kann sie selbst tätig werden. Wird die Gemeinde tätig, obwohl
auch Private den öffentlich gewollten Zweck erfüllen könnten, ist die wirtschaftliche Betätigung
rechtswidrig. Letztlich hängt die Beurteilung in hohem Maße von der näheren Bestimmung des öffentlichen
Zwecks ab im Einzelfall ab. Für die Weitergabe von Software muss also gefragt werden,
ob der für sie vorgebrachte öffentliche Zweck auch erreicht werden könnte, wenn Private die Software
vertreiben. Dies könnte zu verneinen sein, wenn es gerade darauf ankommt, dass etwa aus
sozialen Gründen oder aus Gründen der Wirtschaftsförderung eine unentgeltliche Abgabe erfolgt.
Im Ergebnis müssen Kommunen, die Software unentgeltlich weitergeben wollen, vor allem bei der
Formulierung eines öffentlichen Zwecks Sorgfalt walten lassen. Kann ein solcher Zweck genannt
und plausibel begründet werden, ist die Weitergabe zulässig. Denkbar ist etwa eine unentgeltliche
Weitergabe aus sozialen Gründen oder aus Gründen der kommunalen Wirtschaftsförderung. Auch
Marktversagen kann zur Weitergabe berechtigen, wenn es etwa für die von der Kommune entwickelte
Software keine bezahlbare private Alternative gibt. Dagegen stellt es keinen hinreichenden
öffentlichen Zweck dar, wenn die Kommune durch die Abgabe kostenloser Software nur den Markt
dahingehend beeinflussen will, dass private Hersteller entsprechend billigere Produkte anbieten.
112 OLG Hamm, JZ 1998, S. 576 ff., 577.
113 So in Bay, Hess, MV, RH-Pf, Saarl, Thür; zu den Normen siehe Fn. 109.
114 So die übrigen Bundesländer, zu den Normen siehe Fn. 109.