Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

50 5 Lizenzierung verwaltungseigener Software als OSS
Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerb. 107 Gleiches gilt für Verstöße gegen das Haushaltsrecht
oder Zuständigkeitsvorschriften. 108 Insoweit bleibt es bei den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten
(vgl. Frage 2.2.1).
5.5 Kommunales Wirtschaftsrecht
5.5.1 Schranken wirtschaftlicher Betätigung in den Gemeindeordnungen
Weitere öffentlich-rechtliche Vorgaben für die unentgeltliche Weitergabe von Software finden sich
vor allem in den Gemeindeordnungen und hier insbesondere in den Abschnitten über das kommunale
Wirtschaftsrecht. 109 Auf Bundes- und Landesebene fehlen entsprechende Vorgaben für öffentliche
Wirtschaftstätigkeit. Hier können im Ausnahmefall lediglich Grundrechte Grenzen beinhalten
(hierzu sogleich). Im Ergebnis müssen Behörden die Software unentgeltlich weitergeben wollen,
vor allem bei der Formulierung eines öffentlichen Zwecks sorgfältig vorgehen. Kann ein solcher
Zweck genannt und plausibel begründet werden, ist die Weitergabe in aller Regel zulässig.
Die Gemeindeordnungen normieren rechtsformunabhängige Voraussetzungen wirtschaftlicher Betätigung
der Kommunen. Die wichtigste ist, dass die Betätigung einem öffentlichen Zweck dienen
muss (z.B. § 91 Abs. 2 Nr. 1 KommVerf Bbg) 110 . Weiterhin muss sie in einem angemessenen Verhältnis
zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen (z.B. § 91 Abs. 2 Nr. 2 Komm-
Verf Bbg). Schließlich darf sich die Gemeinde nur wirtschaftlich betätigen, wenn die Aufgabe nicht
besser und wirtschaftlicher durch private Anbieter erledigt werden kann oder – weitergehend -,
wenn die Gemeinde die Aufgabe besser und wirtschaftlicher erfüllen kann (sog. Subsidiaritätsgrundsatz,
vgl. § 91 Abs. 3 KommVerf Bbg) 111 . Zunächst lässt sich generell sagen, dass die Weitergabe
von Software an Dritte durch eine Gemeinde immer als wirtschaftliche Betätigung anzusehen
ist, wenn sie keine hoheitliche Tätigkeit damit ausübt. Wirtschaftliche Betätigung liegt immer
schon dann vor, wenn die Gemeinde am Austausch von Leistungen und ggf. Gegenleistungen auf
einem bestimmten Markt teilnimmt. Darunter fällt die – auch unentgeltliche – Weitergabe von Software.
Unerheblich ist, ob die Kommune ihre Tätigkeit in der Absicht Gewinn zu erzielen ausübt.
Dies ist aus der Sicht betroffener privater Marktteilnehmer auch unerheblich. Liegt eine wirtschaftliche
Betätigung vor, unterliegt eine Software weitergebende Kommune den Vorgaben des Gemeindewirtschaftsrechts.
Diese werden im Folgenden näher beschrieben.
Erste Voraussetzung ist also, dass die Gemeinde mit dem Softwarevertrieb einem öffentlichen
Zweck dient. Der Begriff ist allerdings in hohem Maße interpretations- und ausfüllungsbedürftig.
Die Rechtsprechung hat sich in der Vergangenheit um eine nähere Konkretisierung bemüht. So
107 Siehe hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 29. Aufl.,
2011, § 4, Rz. 11.47. Vgl. aus der Zeit vor der UWG-Reform bereits in diesem Sinne und in Abkehr von
der alten Rechtsprechung BGH, GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten.
108 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 29. Aufl., 2011, § 4,
Rz. 13.55.
109 Siehe zu den drei Voraussetzungen für gemeindliche Wirtschaftstätigkeit § 102 GO BaWü, § 87 GO Bay,
§ 91 KommVerf Bbg, § 121 Hess GO, § 68 KommVerf MV, § 108 Nds GO, § 107 GO NRW, § 87 GO
RhPf, § 108 KSVG Saarl, § 116 GO SAnh, § 97 Sächs GO, § 101 Go SchlH, § 712 Thür KO.
110 Manche Gemeindeordnungen verlangen einen "dringenden" öffentlichen Zweck, vgl. § 107 Abs. 1 GO
NW. Im Ergebnis dürfte damit aber kaum eine Verschärfung bewirkt werden.
111 Die Gemeindeordnungen divergieren hinsichtlich der Formulierung und Reichweite des Subsidiaritäts-
grundsatzes, dazu sogleich.