Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

5.4 Wettbewerbsrechts (UWG) 49
5.4.2 Fallgruppe 2: Wettbewerbsgefährdung
Ein Verstoß gegen § 3 UWG kann sich dann ergeben, wenn zu befürchten ist, dass sich die Angebote
der öffentlichen Hand zu einer ernstlichen Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs auswachsen.
103 Einen solchen unlauteren Verdrängungswettbewerb hat der BGH in der Entscheidung
Abrechnungssoftware für Zahnärzte untersagt. 104 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden
Sachverhalt hatte eine kassenärztliche Vereinigung ihren Mitgliedern Abrechnungssoftware eines
bestimmten Herstellers kostenlos zur Verfügung gestellt. Ähnliche Konstellationen sind auch für
die Entwicklung und Verbreitung von OSS durch die öffentliche Hand denkbar. Das Wettbewerbsrecht
findet allerdings keine Anwendung, wenn es sich bei der Verbreitung der Software um eine
hoheitliche Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Ermächtigung handelt. Dies wurde vom OLG Düsseldorf
für die Entwicklung der Steuersoftware „ELSTER“ angenommen, da insoweit eine gesetzliche
Ermächtigung gem. § 130 Abs. 5 AO vorliegt und das Gericht davon ausging, dass die Software
nur die bisherigen Formulare ersetze und damit die gesetzliche Pflicht erfülle, dem Steuerpflichtigen
die erforderlichen Formulare zur Verfügung zu stellen. 105 Eine geschäftliche Handlung kann
dagegen vorliegen, wenn die öffentliche Hand zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, aber
ohne ausdrückliche gesetzliche Vorgabe, also ohne ausdrückliche gesetzliche Befugnis zum konkreten
Handeln tätig wird. 106 Würden etwa die Steuerbehörden ein OSS-Anwendungsprogramm
entwickeln lassen, welches die Abgabe einer rechtlich geprüften Einkommenssteuererklärung erleichtert,
indem es übliche Beratungsleistungen in die Anwendung integriert, und würde das Projekt
so erfolgreich laufen, dass die bisherigen Anbieter entsprechender proprietärer Programme
ihre Marktanteile einbüßen, so wäre man im Bereich einer unlauteren Marktverdrängung. Das
Wettbewerbsrecht ist wohlgemerkt erst dann tangiert, wenn eine ernstliche Gefahr für den Bestand
des Wettbewerbs auf einem spezifischen Markt besteht. Solange das Angebot der öffentlichen
Hand mit marktstarken Konkurrenzprodukten im Wettbewerb steht, besteht diese Gefahr nicht und
ergeben sich keine besonderen Pflichten für Behörden. Nur wenn eine Gefährdung des Wettbewerbs
zu befürchten ist, müssen Behörden darauf achten, dass nicht durch den intensiven Einsatz
öffentlicher Mittel weniger finanzstarke Mitbewerber aus dem Markt gedrängt werden. Dies dürfte
allerdings nur in Ausnahmekonstellationen der Fall sein.
5.4.3 Fallgruppe 3: Gesetzesverletzung
Eine dritte Fallgruppe schließlich betrifft Gesetzesverletzungen durch Behörden bei der Verbreitung
von OSS. Verletzt die Behörde bei der Verbreitung von OSS Vorschriften des Verwaltungsrechts,
so kommen privatrechtliche Unterlassungsansprüche der betroffenen Wettbewerber aus
§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Betracht, sofern die in Frage stehende Norm jedenfalls auch dazu bestimmt
ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverfahren zu regeln. Dagegen führt die Verletzung
bloßer Marktzutrittsregeln, welche der öffentlichen Hand den Marktzutritt untersagen oder
eine entsprechende Betätigung von Bedingungen abhängig machen, um die Privatwirtschaft von
einem übermäßigen Wettbewerb durch die öffentliche Hand zu schützen (vgl. Art. 87 Bay GO,
§ 102 BW GO, § 107 NRW GO, § 71 Thür GO, Art. 85 RhPf GO), nicht zu Ansprüchen aus dem
103 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 29. Aufl., 2011, § 4,
Rz. 13.35.
104 BGH GRUR 1993, 917 – Abrechnungssoftware für Zahnärzte.
105 Siehe die unveröffentlichte Entscheidung OLG Düsseldorf, 16.10.2007, 22 U 55/07.
106 Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 29. Aufl., 2011, § 4,
Rz. 13.22.