Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

48 5 Lizenzierung verwaltungseigener Software als OSS
generell entgegenstehen. Allerdings müssen sich auch Behörden an die Spielregeln des Wettbewerbs
halten. 98 Dem liegt folgendes Prinzip zugrunde: Wenn sich die öffentliche Hand wirtschaftlich
wie ein Privater betätigt, darf sie sich nicht derjenigen Machtmittel bedienen, die sich aus ihrer
öffentlich-rechtlichen Sonderstellung ergeben. Aus diesem Grundgedanken ergeben sich spezifische
Anforderungen an den Softwarevertrieb von Behörden, welche im Folgenden kurz beschrieben
werden.
Voraussetzung für einen Verstoß gegen die Vorschriften des UWG ist allerdings zunächst, dass
entsprechende Handlungen von Behörden als „geschäftliche Handlungen“ im Sinne von § 2 Abs. 1
Nr. 1 UWG eingeordnet werden können. Entscheidend hierfür ist, ob die Behörde das Ziel verfolgt,
in den Wettbewerb einzugreifen. 99 Für die Bejahung einer entsprechenden Wettbewerbsabsicht
genügt es, wenn die Verwaltungsstelle unter Hinweis auf die besonderen Qualitäten eines Programms
eine besonders weite Verbreitung intendiert; Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich.
100 Keine Anwendung findet das Wettbewerbsrecht dagegen bei rein hoheitlicher Tätigkeit,
wenn die Behörde auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung tätig wird. Bei Zugrundelegung dieses
Maßstabs wird die allgemeine und öffentliche Verbreitung von OSS durch Behörden, etwa
durch das Bereithalten zum Download im Internet, typischerweise unter den Begriff der „Wettbewerbshandlung“
fallen, es sei denn, es handelt sich im Einzelfall um eine rein hoheitliche Tätigkeit.
Wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist zudem die Weitergabe im Einzelfall - etwa an andere Behörden,
um die gemeinsame Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zu ermöglichen.
Zu unterscheiden sind drei besonders relevante Fallgruppen von Wettbewerbsverstößen, bei denen
insbesondere konkurrierende Softwareunternehmen auf Unterlassung gem. § 8 UWG und
Schadensersatz gem. § 9 UWG klagen können.
5.4.1 Fallgruppe 1: Autoritäts- und Vertrauensmissbrauch
Wenn die öffentliche Hand ihre Autorität und das ihr entgegengebrachte besondere Vertrauen der
Bürger dazu nutzt, von ihr angebotene Waren oder Dienstleistungen im Markt zu platzieren, so
kann hierin ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG liegen. 101 Man stelle sich beispielhaft die folgende
Konstellation vor: Eine vom Bundes- oder Landesdatenschutzbeauftragten in Auftrag gegebene
Fortentwicklung einer freien Verschlüsselungssoftware für E-Mails wird auf seiner Website als besonders
sicher und vom Bundesdatenschutzbeauftragten zertifiziert zum Download angeboten. In
Fallgestaltungen dieser Art wird seitens der Behörden darauf zu achten sein, dass ein Angebot
zum Download entsprechend zurückhaltend formuliert ist, um Wettbewerbsverstöße zu vermeiden.
Beschreibungen der angebotenen Programme müssen neutral und objektiv sein und sich auf sachliche
Informationen beschränken. Beispielhaft sei das „Open Source Observatory and Repository
for European Public Administrations“ (OSOR) genannt. Die Präsentation der Projekte erfolgt hier
so zurückhaltend, dass ein Wettbewerbsverstoß aus dem Gesichtspunkt des Autoritäts- und Vertrauensmissbrauchs
klar verneint werden kann. 102
98 Piper/Ohly-Ohly, UWG, 4. Aufl., 2006, Einf D Rz. 33.
99 Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 29. Aufl., 2011, § 4,
Rz. 13.22 ff.
100 BGH GRUR 1982, 425, 430 – Brillen-Selbstabgabestelle.
101 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 29. Aufl., 2011, § 4,
Rz. 13.36 ff. und 13.42 m.w.N.
102 Vgl. http://www.osor.eu/ (die Seite wurde zuletzt am 05.05.2011 besucht).