Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

46 5 Lizenzierung verwaltungseigener Software als OSS
System aus dem Jahr 2007, welche auch die Erstellung von Individualsoftware durch Externe abdecken,
sehen in der Grundkonstellation die Einräumung nicht ausschließlicher Nutzungsrechte
vor (Ziffer 2.3.2.1), was Behörden keine ausreichende Grundlage für die Lizenzierung des Programms
als OSS verschafft. Ziffer 4.5.3.1. des eigentlichen Vertragsmusters für den Systemvertrag
sieht zwar auch die Option eines Erwerbs ausschließlicher Nutzungsrechte vor, sofern das
Formular entsprechend ausgefüllt wird. Insoweit fehlt es aber an der ausdrücklichen Erlaubnis für
die Behörde, Dritten einfache Nutzungsrechte einräumen zu können. Ohne eine ausdrückliche Erlaubnis
kann die Behörde auch als Inhaber der ausschließlichen Rechte gem. § 35 UrhG jedoch
Dritten keine einfachen Nutzungsrechte einräumen. Deshalb müssen Behörden, solange keine
entsprechend angepasst Version der EVB-IT System vorliegen, auf den Abschluss einer Zusatzvereinbarung
bestehen, durch die der Behörde als Auftraggeber die ausschließlichen Nutzungsrechte
an allen wesentlichen Nutzungsarten einschließlich der Befugnis zur Erteilung einfacher
Nutzungsrechte an Dritte eingeräumt werden.
Werden der Behörde die genannten Rechte eingeräumt und ist sie dadurch in der Lage, ein Programm
als OSS zu verbreiten und zu lizenzieren, so steht es der Behörde gleichwohl frei, einzelnen
Lizenznehmern Nutzungsrechte zu anderen Bedingungen einzuräumen. Dieses sogenannte
„Dual Licensing“ ist keineswegs ungewöhnlich, sondern in der OSS-Branche verbreitet. 92 Die Behörde
könnte auf diese Weise etwa dem Auftragnehmer, der als externes Unternehmen das fragliche
Programm entwickelt hat, ein einfaches Nutzungsrecht für eine proprietäre Verwertung einzuräumen
und sich eine Beteiligung an den Erlösen zusichern lassen. Für eine entsprechende Lizenzrückvergütung
könnte Ziffer 4.5.5. der EVB-IT-System als Modell herangezogen werden.
Denkbar ist bei entsprechender Vereinbarung mit einem externen Auftragnehmer auch, dass die
ausschließlichen Nutzungsrechte beim Auftragnehmer verbleiben und dieser das Programm als
OSS freigibt. Auch in diesem Fall ist eine Beteiligung der Behörde an den Erlösen des Auftragnehmers
aus einer parallelen proprietären Nutzung denkbar.
5.3.4 Einwilligung von Bediensteten und sonstigen Urhebern
Im Grundsatz sollte vor einer OSS Lizenzierung sowohl bei Entwicklungen externer Programmierer
als auch bei Entwicklungen durch eigene Mitarbeiter die ausdrückliche Einwilligung der Urheber
eingeholt werden.
Wurde das Programm durch freie Mitarbeiter, externe Unternehmen oder andere Verwaltungsstellen
entwickelt und hat sich die Behörde vertraglich die ausschließlichen Nutzungsrechte einräumen
lassen, so bedeutet dies gemäß § 35 UrhG nicht, dass die Behörde ohne Weiteres Nutzungsrechte
an Dritte vergeben kann. Die Einräumung von Nutzungsrechte ist nur dann wirksam, wenn die Vergabe
von "Tochterrechten" in dem Vertrag zwischen der Behörde und dem externen Softwarehersteller
ausdrücklich zugelassen wurde. Fehlt es an einer solchen Befugnis, so hängt die Zulässigkeit
von der Einwilligung des externen Entwicklers ab. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
nicht nur, wenn die ausschließlichen Nutzungsrechte direkt vom Urheber eingeräumt
wurden, sondern auch für den Fall, dass die Behörde die Rechte von einem anderen Inhaber aus-
schließlicher Rechte, etwa dem Arbeitgeber des Urhebers, erworben hat. 93 Dann kommt es auf
dessen Einwilligung an.
92 Siehe hierzu Jaeger/Metzger, Open-Source-Software, 2. Aufl., 2006, Rz. 114 ff.
93 Vgl. BGH GRUR 1987, 37 - Videolizenzvertrag.