Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

4.5 Vergaberecht 37
erwartenden mittel- und langfristigen Kosten verwiesen werden, denn die Vergabekriterien müssen
stets auf die ausgeschriebene Leistung bezogen sein. 69 Vielmehr sind die genannten Eigenschaften
von Open-Source-Software als Vorteil im Rahmen des Preis-Leistungs-Vergleichs zu berücksichtigen.
Umgekehrt sollten Kosten, die durch die Migration von proprietären auf OSS-Produkte
entstehen, nicht pauschal als wirtschaftlicher Nachteil des OSS-Produkts einbezogen werden. Die
Kosten des Ausstiegs aus einer nicht oder nur unzureichend auf offenen Standards basierenden
IT-Lösung ist ein wirtschaftlicher Nachteil dieser geschlossenen Lösung und kann nicht dem konkurrierenden
OSS-Angebot zum Nachteil gereichen.
Bei Anlegung dieser Grundsätze ergibt sich das folgende Bild: Pauschale Hinweise auf die Förderung
von OSS oder des Wettbewerbs auf den IT-Märkten sind als vergabefremde Kriterien unzulässig.
Die IT-Beschaffung durch Behörden ist nicht der richtige Platz, um Wettbewerbspolitik zu
betreiben. Das Gleiche gilt für sozialpolitische oder sonstige allgemeine Erwägungen. Behörden
dürfen entsprechende Argumente bei der Begründung einer Vergabeentscheidung nicht zugrunde
legen.
Es ist aber darauf hinzuweisen, dass sich Behörden nicht mit einem einfachen Preisvergleich der
Gesamtangebote begnügen müssen. Die Erfahrung zeigt, dass kurzfristige finanzielle Vorteile oftmals
später teuer bezahlt werden müssen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn Behörden
Produkte anschaffen, die nur mit Produkten desselben Anbieters kombiniert werden können
oder für die ausschließlich dieser Anbieter Supportleistungen anbietet. Kurzfristige Preisnachteile
können mittelfristig durch die Unabhängigkeit von einzelnen Anbietern auf den Folgemärkten
ausgeglichen werden. OSS bietet hier einen strategischen Vorteil. Offene Quelltexte und die Freiheit,
Änderungen an diesen vorzunehmen, sorgen dafür, dass wichtige Folgemärkte für eine Mehrzahl
von Anbietern offen stehen. Dies sorgt für Wettbewerb und Kostenvorteile. Eine entsprechende
Einbeziehung konkret absehbarer Begleit- und Folgekosten ist im Sinne einer nachhaltigen Verwendung
öffentlicher Mittel wünschenswert. Es sollte hierbei aber nicht direkt auf die zu erwartenden
mittel- und langfristigen Kosten verwiesen werden, denn die Vergabekriterien müssen stets
auf die ausgeschriebene Leistung bezogen sein. Vielmehr müssen die genannten Eigenschaften
von OSS als Vorteil einer Migration zu OSS im Rahmen des Preis-Leistungs-Vergleichs berücksichtigt
werden. Die technische und rechtliche Unabhängigkeit auf Folgemärkten ist deshalb als
werthaltige Eigenschaft des Angebots zu berücksichtigen.
Vergaberechtlich zulässig sind auch alle sonstigen Kriterien, denen Aussagekraft für die Leistungsfähigkeit
der einzelnen Angebote zukommt. Hier können unter anderem einbezogen werden: die
technische Sicherheit der IT-Angebote, die Kompatibilität mit anderen Programmen, die Kompatibilität
der mit dem Programm erzeugten Dokumente, die technischen und rechtlichen Nutzungsmöglichkeiten,
Fragen der Haftung und Gewährleistung. Entsprechende Kriterien dürfen allerdings nur
unter der Voraussetzung berücksichtigt werden, dass sie in der Ausschreibung ausdrücklich benannt
worden sind.
4.5.5 Vergleich proprietäre Software und OSS
Die Anforderungen des Vergaberechts gelten in gleichem Maße für eine Migration zu OSS wie
eine Migration zu proprietärer Software. Ausschreibungen dürfen nicht so gestaltet sein, dass bestimmte
Bieter, seien es Anbieter proprietärer oder OSS-Produkte, von vornherein faktisch ausge-
69 Immenga/Mestmäcker-Dreher, Wettbewerbsrecht, Band. 2, GWB, 4. Aufl. 2007, § 97, Rn. 224.