Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

4.5 Vergaberecht 35
offener Standards dürfte dies stets gegeben sein. Es ist also keineswegs so, dass die Vorzüge der
Open-Source-Lizenzen bei der Leistungsbeschreibung stets außer Betracht zu bleiben haben, weil
andernfalls ein fairer Wettbewerb zwischen den beiden Vertriebsmodellen ausgeschlossen wäre.
Weitere Fragen betreffen den Zuschnitt der Ausschreibung und insbesondere die Frage, ob Softwareüberlassung
und Support stets gemeinsam auszuschreiben sind oder auch getrennt beschafft
werden können. Zum Teil wird in der Aufspaltung der beiden Leistungen ein Verstoß gegen das
Gebot der neutralen Ausschreibung gesehen, weil die Vergabestelle durch die Aufspaltung der ein-
zelnen Bestandteile die eigentliche Wirtschaftlichkeitsentscheidung umgehe. 62 Dies sei insbesondere
dann der Fall, wenn die Lieferung von Open-Source-Software als kostenlos eingeordnet wird,
was unter Umständen sogar zur Folge hätte, dass die Leistung überhaupt nicht ausgeschrieben
werden müsste, 63 während der kostenpflichtige Support ausgeschrieben wird. Ein vollständiges
Bild könne nur gewonnen werden, wenn jeweils Software und Support gemeinsam als einheitliches
Erfüllungsgeschäft verglichen werden. Die Ausschreibung müsse den Vergleich der jeweiligen Gesamtwirtschaftlichkeit
gestatten, um nicht von vornherein die proprietären Anbieter zu benachteili-
gen. 64 Hiergegen wird allerdings zu Recht eingewandt, dass das einheitliche Angebot von Software
und Support durch einen Anbieter nicht der branchenüblichen Praxis entspricht. 65 Im Übrigen ist
darauf zu verweisen, dass das Vergaberecht – wie das Wettbewerbsrecht insgesamt – der Kopplung
von Leistungen eher kritisch gegenübersteht. Dementsprechend schreibt § 97 Abs. 3 GWB
ausdrücklich vor, dass Ausschreibungen grundsätzlich in Teillosen erfolgen sollen, um auf diese
Weise kleinen und mittelständischen Unternehmen die Beteiligung an entsprechenden Ausschrei-
bungen zu ermöglichen. 66
4.5.3 Beschaffung von OSS: transparente Ausschreibung
Um einen echten Wettbewerb zwischen den Angeboten zu erreichen, sind in der Ausschreibung
alle die Entscheidung beeinflussenden Umstände aufzunehmen (vgl. § 97 Abs. 1 GWB, § 8 Abs. 2
VOL). Faktoren, die in der Ausschreibung nicht genannt wurden, dürfen später bei der Entscheidung
nicht berücksichtigt werden.
Behörden, die eine Migration zu OSS in Betracht ziehen, müssen deswegen bereits in der Ausschreibung
auf die Eigenschaften hinweisen, die für eine solche Entscheidung sprechen könnten.
Auch insofern gilt, dass die entsprechenden Hinweise auf einer Abstraktionsebene gehalten sein
müssen, die es Anbietern proprietärer Produkte ermöglicht, sich ebenfalls an der Ausschreibung
zu beteiligen. Dies sollte allerdings in einer Weise geschehen, die es auch Anbietern proprietärer
Produkte ermöglicht, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Es erscheint als vergaberechtlich
unbedenklich, wenn auf die besondere Bedeutung der Kompatibilität der Programme und der mit
diesen Programmen erzeugten Dateien mit anderen Programmen und deren erzeugten Dateien
hingewiesen wird. Auch sollte auf die Bedeutung der Verwendung von Standardschnittstellen verwiesen
werden. Es kann auch dazu angeführt werden, dass eine größtmögliche Unabhängigkeit
62 So insbesondere Heckmann, IT-Vergabe, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und
Recht 2004, 401, 402.
63 Vgl. § 99 GWB: „Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge […].“
64 Heckmann, IT-Vergabe, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und Recht 2004, 401, 402.
65 Müller/Gerlach, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und Recht 2005, 87, 89.
66 Vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker-Dreher, Wettbewerbsrecht, Band. 2, GWB, 4. Aufl. 2007, § 97, Rn. 96
ff.