Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

34 4 Nutzung von OSS durch die öffentliche Hand
benden Leistung gerechtfertigt ist“ und außerdem der Hinweis „oder gleichwertiger Art“ aufgenommen
wird. Abs. 4 präzisiert, dass konkrete Produkte auch ohne den Hinweis „oder gleichwertiger
Art“ benannt werden dürfen, „wenn die Auftraggeber Erzeugnisse oder Verfahren mit unterschiedlichen
Merkmalen zu bereits bei ihnen vorhandenen Erzeugnissen oder Verfahren beschaffen
müssten und dies mit unverhältnismäßig hohem finanziellen Aufwand oder unverhältnismäßigen
Schwierigkeiten bei Integration, Gebrauch, Betrieb oder Wartung verbunden wäre.“
In der Literatur wird hieraus zum Teil gefolgert, dass eine Ausschreibung für IT-Aufträge nicht von
vornherein auf Open-Source-Software bzw. „quelloffene Software“ oder bestimmte Lizenzmodelle
beschränkt erfolgen darf. 59 Ein solcher Ansatz erscheint jedoch als zu wenig differenziert. Natürlich
gibt es Fälle, in denen keine sachlichen Gründe für die Forderung nach einer Offenlegung des
Quelltexts oder bestimmten Lizenzbedingungen gegeben sind. Sofern auch proprietäre Produkte
funktional den Bedarf decken können, ist eine Ausschreibung so zu gestalten, dass sowohl Open-
Source-Programme als auch herkömmlich lizenzierte Angebote möglich sind. Die Entscheidung für
die Beschaffung von Open-Source-Software darf dann nicht bereits vor der Ausschreibung gefallen
sein. Wird hier gleichwohl „Open-Source-Software“ oder Ähnliches gefordert, so verhindert dies
einen fairen Wettbewerb, weil die proprietären Produkte von vorne herein ausgeschlossen werden.
Eine entsprechende Funktionsäquivalenz kann aber nicht als Regelfall unterstellt werden. 60 Sofern
eine Behörde sachlich begründen kann, warum die anzuschaffende Software einzelne oder alle
Merkmale von Open-Source-Software aufweisen soll, erscheint eine entsprechende Leistungsbeschreibung
als vergaberechtskonform. Freilich sollte auch in diesem Fall darauf geachtet werden,
dass die Anforderungen entsprechend abstrakt formuliert werden, um auch proprietären Anbietern
jedenfalls soweit wie möglich die Teilnahme an der Ausschreibung zu ermöglichen. So kann sich
beispielsweise das Erfordernis offener Quellcodes als zulässig erweisen, wenn aus der Sicht der
Behörde ein erhöhtes Maß an Sicherheit gegen „backdoors“, Virenattacken und Ähnliches für die
Erfüllung der öffentlichen Aufgabe erforderlich ist; eine entsprechende Anforderung schließt proprietär
agierende Bieter nicht von vornherein aus, sofern diese im Einzelfall bereit sind, Einblick in
die Quelltexte zu gewähren. 61 Auch können Leistungsbeschreibungen, welche die typischen Merkmale
von Open-Source-Lizenzen als Leistungsanforderungen beinhalten, mit dem Vergaberecht
vereinbar sein, wenn diese neutral den Umfang der gewünschten Nutzungsrechte beschreiben und
erkennen lassen, wofür die Behörde diese Rechte einsetzen möchte. Es kann sachlich gerechtfertigt
sein, wenn eine Behörde die entsprechenden Nutzungsrechte erwerben möchte, um ein Programm
von den eigenen Mitarbeitern oder von Dritter Seite weiter entwickeln oder anpassen zu
lassen. Als ebenso legitim kann sich die Anforderung darstellen, ein Programm bei Bedarf zu möglichst
kostengünstigen Konditionen an weiteren Arbeitsplätzen oder in anderen Behörden einsetzen
zu können. Es liegt auf der Hand, dass für die Zulässigkeit entsprechender Anforderungen ein
tatsächliches, konkretes Bedürfnis der Behörde erforderlich ist. Bei der Forderung nach Einhaltung
59 So insb. Heckmann, IT-Vergabe, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und Recht 2004,
401, 408; Müller/Gerlach, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und Recht 2005, 87, 90.
Anders aber Demmel/Herten-Koch, Vergaberechtliche Probleme bei der Beschaffung von Open-Source
Software, Neue Zeitschrift für Baurecht 2004, 187, 188.
60 So aber Heckmann, IT-Vergabe, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und Recht 2004,
401, 407 („widerspricht im Regelfall dem Gebot einer neutralen Leistungsbeschreibung“).
61 Dass dies proprietären Anbietern eine realistische Chance eröffnet, zeigt das „Shared Source“-Programm
von Microsoft, welches bestimmten Lizenznehmern Einblick in die Quelltexte der Microsoft-Programme
gewährt.