Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

4.4 Haftung und Gewährleistung 33
Hier steht es der Behörde bei der Migration zu OSS allerdings offen, ersparte Erwerbskosten für
den Abschluss einer Versicherung einzusetzen.
Gewisse Unterschiede im Haftungsumfang bestehen im Bereich der außervertraglichen Haftung.
Da der proprietäre Hersteller auf sämtliche Schritte im Entwicklungsprozess Einfluss nehmen
kann, wird man auch einen höheren Sorgfaltsmaßstab anlegen können. Allerdings spielt die außervertragliche
Haftung des Herstellers von Computerprogrammen in der Praxis bisher allenfalls eine
untergeordnete Rolle.
4.5 Vergaberecht
4.5.1 Allgemeines
Die Wahl der Behörde zwischen einer Migration zu proprietärer Software und einer Migration zu
OSS hat unter Beachtung der Prinzipien des Vergaberechts zu erfolgen 55 . Die Beschaffung von Informationstechnologie
muss grundsätzlich nach Maßgabe des Wettbewerbsprinzips erfolgen, vgl.
§ 97 Abs. 1 GWB. Hierbei sind alle Bewerber gleich zu behandeln ("Gleichbehandlungsgrundsatz",
vgl. § 97 Abs. 2 GWB). Vergabefremde Kriterien, die nicht an die Wirtschaftlichkeit des Angebots
oder die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bewerbers anknüpfen, dürfen
nicht berücksichtigt werden (vgl. § 97 Abs. 4 GWB).
Überschreitet der Beschaffungsauftrag die Schwellenwerte der Vergabeverordnung 56 , so besteht
für die übergangenen Bieter die Möglichkeit, eine Nachprüfung der Vergabeentscheidung nach
den Vorschriften des GWB zu beantragen. 57 Dies kann zu einer Verzögerung der Beschaffung führen
und birgt das Risiko zusätzlicher Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer und die gegebenenfalls
erforderliche erneute Ausschreibung, falls die Behörde die Vergaberechtsprinzipien
missachtet hat. Deswegen sollte sich die Vergabestelle an die folgenden Hinweise halten. Diese
basieren auf einer Auswertung der vergaberechtlichen Fachliteratur. Eine Klärung der Rechtslage
durch die Vergabekammern des Bundes und der Länder sowie der Gerichte fehlt bislang.
4.5.2 Beschaffung von OSS: Neutrale Ausschreibung
Aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich als erste Anforderung
an eine vergaberechtskonforme Beschaffung, dass in der Ausschreibung die geforderten
Leistungen neutral beschrieben werden müssen. Die Anforderungen an eine neutrale Leistungsbe-
schreibung sind in § 7 VOL/A 58 näher bestimmt. Gemäß § 7 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A ist es nur gestattet,
bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren vorzuschreiben, wenn „dies durch die Art der zu verge-
55 Vgl. zum Folgenden eingehend Heckmann, IT-Vergabe, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer
und Recht 2004, 401 sowie Demmel/Herten-Koch, Vergaberechtliche Probleme bei der Beschaffung
von Open-Source Software, Neue Zeitschrift für Baurecht 2004, 187; Müller/Gerlach, Open-Source-
Software und Vergaberecht, Computer und Recht 2005, 87.
56 Der Schwellenwert beträgt gem. § 2 Vergabeverordnung für IT-Aufträge der obersten und oberen Bundesbehörden
und vergleichbarer Bundeseinrichtungen: 125.000 €, für alle anderen IT-Aufträge: 193.000
€.
57 Unterhalb der Schwellenwerte des GWB sind bisher praktisch zumeist nur Schadensersatzansprüche
gegen die Vergabestelle denkbar, welche aber im Hinblick auf die Bezifferung des konkreten Schadens
problematisch sind. Nach der jüngsten Rspr. des BVerwG besteht insoweit kein verwaltungsgerichtlicher
Rechtsschutz, BVerwG, Neue Zeitschrift für Bau- und Vergabrecht 2007, 389 ff. - Straßenbeleuchtung.
58 Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen v. 20.11.2009, Teil A, Bundesanzeiger v. 29.12.2009, Nr.
196a.