Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

32 4 Nutzung von OSS durch die öffentliche Hand
In der Praxis bestehen zum Teil Schwierigkeiten, das Vorliegen aller Tatsachen für das Bestehen
eines Schadensersatzanspruchs zu beweisen. Dort, wo das Produkt in industrieller Weise gefertigt
und vertrieben wird, kommt jedoch unter Umständen eine Anwendung der von der Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze der sog. Produzentenhaftung in Betracht. Dies betrifft vor allem die
Herstellung fertiger Betriebssystemdistributionen durch Distributoren. Im Rahmen einer solchen
Produzentenhaftung wird in verschiedener Hinsicht die Beweisführung des Verletzten erleichtert 54 .
4.4.6 Einsatz von OSS: Mitverschulden
Sowohl bei der vertraglichen als auch bei der außervertraglichen Haftung ist zu berücksichtigen,
dass die Ansprüche jeweils durch ein Mitverschulden der Behörde ganz oder teilweise im Umfang
begrenzt sein können. Im Grenzfall können sie sogar wegen eines „überwiegenden“ Mitverschuldens
der Behörde vollständig entfallen.
Ein wichtiger Bereich, in dem in der Praxis gehäuft Probleme eines möglichen Mitverschuldens
auftreten, ist die Haftung für den Verlust von Datenbeständen. Hier ist zu beachten, dass es im gewerblichen
Anwenderbereich vielfach als selbstverständlich angesehen wird, dass der Anwender
eine zuverlässige, zeitnahe und umfassende Sicherung der Daten sicherstellt. Entsprechende Anforderungen
wird man auch an Behörden stellen dürfen.
4.4.7 Vergleich proprietäre Software und OSS
Ein Vergleich zwischen der Migration zu proprietärer Software und zu OSS zeigt, dass dort, wo
entgeltliche Verträge geschlossen werden, weitgehende Parallelen in der Haftung und Gewährleistung
bestehen.
Beim Erwerb der Software zur Benutzung innerhalb der Behörde ist Anspruchsgegner der vertraglichen
Haftung und Gewährleistung der jeweilige Vertragspartner des Überlassungsvertrages. Dies
gilt sowohl für eine Migration zu OSS als auch für eine Migration zu proprietärer Software. Arbeitet
die Software nicht vertragsgemäß oder stehen Rechte Dritter einer Benutzung entgegen, ist stets
der Händler zur Beseitigung der Beeinträchtigung verpflichtet. Der Händler haftet auch für Schäden
an sonstigen Rechtsgütern der Behörde. Der gesetzliche Haftungsumfang ist dabei derselbe,
solange die Software entgeltlich erworben wird.
Macht die Behörde hingegen von der bei Migration zu OSS bestehenden Möglichkeit Gebrauch,
die Software kostenlos zu erwerben, so muss sie Abstriche im Haftungs- und Gewährleistungsumfang
hinnehmen, da das Gesetz den Softwarelieferanten bei einer unentgeltlichen Überlassung privilegiert.
Hier kann zu überlegen sein, ob die ersparten Erwerbskosten für eine Risikoabsicherung
(Supportverträge, Garantieverträge, Versicherungen) eingesetzt werden. Bei Abschluss entsprechender
Verträge ergeben sich keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen OSS und
proprietärer Software bei der Frage der Haftung und Gewährleistung.
Will die Behörde Lizenzrechte erwerben, etwa um die Software zu vervielfältigen, anzupassen oder
an andere Behörden weiterzugeben, so werden bei OSS diese Rechte stets kostenlos eingeräumt.
Bei der Migration zu proprietärer Software bedarf es hingegen regelmäßig – soweit überhaupt eine
entsprechende Rechtseinräumung erfolgt – der Zahlung einer Lizenzgebühr. Aufgrund dieser Unterschiedlichkeit
der zugrunde liegenden Verträge variiert auch der Haftungs- und Gewährleistungsmaßstab
beträchtlich. Bei kostenloser Einräumung besteht eine weitgehende Privilegierung.
54 Vgl. dazu Schiffner, Open-Source-Software (2002), S. 253 f.