Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

30 4 Nutzung von OSS durch die öffentliche Hand
nichtig. 51 Rechtsfolge dieser Unwirksamkeit ist, dass die gesetzlichen Regelungen Anwendung finden.
Open-Source-Lizenzen stellen so genannte Lizenzverträge dar, deren Haftung und Gewährleistung
im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sind. Da die Nutzungsrechte jedoch von den Urhebern
gewährt werden, ohne dass die Zahlung einer Lizenzgebühr verlangt wird, wird überwiegend davon
ausgegangen, dass auf diese Verträge das Haftungs- und Gewährleistungsrecht der verschiedenen
unentgeltlichen Verträge entsprechend anzuwenden ist. 52 Weil zentraler Vertragsgegenstand
der OSS-Lizenzen die Einräumung von Rechten ist, steht im Mittelpunkt gewährleistungsrechtlicher
Fragen dabei das "Einstehen müssen" für Rechtsmängel. Sachmängelgewährleistung
spielt daneben in der Regel keine Rolle. Für Rechtsmängel, also insbesondere dafür, dass der Lizenzgeber
Inhaber der lizenzierten Nutzungsrechte ist und Rechte Dritter einer Lizenzierung nicht
entgegenstehen, hat dieser in Anlehnung an die schenkungs- und leihrechtlichen Vorschriften nur
dann einzustehen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Liegt kein Fall der Arglist vor,
so hat die Behörde nach der gesetzlichen Regelung das Risiko des Bestehens von Rechtsmängeln
zu tragen. Insoweit bieten auch die von OSS-Distributoren angebotenen Zusatzabsicherungen
gegenüber Rechten Dritter („Assurance Program“, „Indemnification Program“ o.ä.) regelmäßig
keinen Schutz, weil sie den Kunden nur im Hinblick auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch des
Programms absichern, nicht aber im Hinblick auf eine weitergehende Verbreitung oder sonstige
Nutzung. Für diese weitergehende Nutzung bieten allenfalls spezielle Versicherungsprodukte entsprechenden
Schutz.
Hinsichtlich der Schäden an sonstigen Rechtsgütern der Behörde ist die Haftung der Rechtsinhaber
ebenfalls in Anlehnung an die Vorschriften für unentgeltliche Verträge auf Vorsatz und grobe
Fahrlässigkeit beschränkt. Diese haften daher nur, wenn sie wissentlich gehandelt oder aber ihre
Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße verletzt haben.
4.4.4 Einsatz von OSS: Vertragliche Haftung und Gewährleistung bei Erstellung
und Änderung von Freier Software
Wird Software gegen Entgelt im Kundenauftrag erstellt, ist Werkvertragsrecht oder nach anderer
Auffassung im Wesentlichen Kaufvertragsrecht anwendbar. Auch bei der entgeltlichen Anpassung
von Software an die spezifischen Bedürfnisse der Behörde besteht eine Gewährleistung und Haftung
nach werk- oder kaufvertraglichen Grundsätzen, abhängig von der jeweiligen Einordnung des
Geschäftes.
Unabhängig davon, ob es sich bei den genannten Verträgen um Kauf- oder Werkverträge handelt,
kann die Behörde von ihrem jeweiligen Vertragspartner bei Mängeln zunächst Nacherfüllung verlangen,
wobei Unterschiede in der Ausübung je nach vertragstypologischer Einordnung der Verträge
bestehen. Scheitert die Nacherfüllung, stehen dem Besteller Minderung, Rücktritt und – bei Verschulden
der anderen Vertragspartei – Schadensersatzansprüche zu. Ob darüber hinaus die Behörde
berechtigt ist, den Mangel selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen und Ersatz der
51 Dazu ausführlich Jaeger/Metzger, Open-Source-Software: Rechtliche Rahmenbedingungen der Freien
Software (2. Aufl. 2006), Rz. 219 ff.
52 Siehe Jaeger/Metzger, a.a.O., Rz. 210 ff.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source (2004), S. 152 ff. Andere
Ansicht aber Hoeren, Open Source und das Schenkungsrecht - eine durchdachte Liaison?, in: Recht
und Risiko - Festschrift für Helmut Kollhosser , Bd. 2 (2004), S. 229 ff.