Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

28 4 Nutzung von OSS durch die öffentliche Hand
die Software entgeltlich weitergeben. Behörden sollten sich hier keinesfalls auf einen Ausschluss
ihrer Ansprüche einlassen, sondern auf der Beibehaltung der gesetzlichen Standards bestehen. Im
Übrigen ist zugunsten der Behörde zu beachten, dass gerade in Standardverträgen ("Allgemeine
Geschäftsbedingungen") Haftungs- und Gewährleistungsbeschränkungen nur begrenzt vereinbart
werden können. Ein vollständiger Ausschluss der Haftung und Gewährleistung, wie er sich im
Kleingedruckten mancher GNU/Linux-Standarddistribution findet, ist deswegen zumeist unwirksam.
Hierauf sollten sich Behörden aber nicht verlassen, sondern von vornherein darauf dringen,
dass eine sinnvolle vertragliche Lösung gefunden wird. Die Regelungen der EVB-IT Überlassung
TYP A und B zur Gewährleistung und Haftung 49 sind grundsätzlich auch beim Erwerb von Standard
OSS geeignet.
Hat sich die Behörde die Software kostenlos verschafft, ist auf den Vertrag in der Regel Schenkungsrecht
anzuwenden. In diesen Fällen haftet der Lieferant nur in engen Grenzen. Dafür, dass
die Software die vorauszusetzende Beschaffenheit aufweist und Rechte Dritter einer Verwendung
nicht entgegenstehen, hat der Schenker nur dann einzustehen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen
hat (§§ 523, 524 BGB). Der Lieferant muss den Mangel kennen oder zumindest für
möglich halten. Zudem muss eine Aufklärungspflicht bestehen, das heißt, der Beschenkte muss
eine vorherige Aufklärung über den jeweiligen Mangel erwarten können. Für die Haftung im Hinblick
auf die sonstigen Rechtsgüter des Erwerbers hat der Lieferant bei kostenloser Überlassung
nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 521 BGB). Falls es durch das Programm also
zu einer Verletzung der sonstigen Rechtsgüter des Erwerbers kommt, so haftet er nur, wenn er die
Rechtsverletzung wissentlich herbeiführt oder seine Sorgfaltspflichten in besonders schwerem
Maße verletzt.
Oftmals wird zugleich mit dem Softwareüberlassungsvertrag auch ein Supportvertrag abgeschlossen,
in dem sich der Softwarelieferant zur Pflege und Instandhaltung der überlassenen Programme
verpflichtet. Hier stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Mängelgewährleistung aus dem
Überlassungsvertrag und den Pflichten des Dienstleisters aus dem Supportvertrag. Wird die Software
gegen Entgelt überlassen, so hat die Behörde grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass
Mängel beseitigt werden, ohne dass hierfür ein besonderes Entgelt bezahlt werden muss. Während
der Gewährleistungsfrist darf also nur für solche Leistungen ein Entgelt verlangt werden, die
über das hinausgehen, was eine Behörde bereits im Rahmen der gesetzlichen Mängelgewährleistung
verlangen kann, etwa 24-Stunden-Service und die Garantie, Ausfälle in bestimmten Reaktionszeiten
zu beheben. Schwierig zu beurteilen sind solche Vertragsgestaltungen, in denen der Behörde
die Software kostenlos überlassen wird, während für den Support ein Entgelt verlangt wird.
Hier ist zugunsten der Behörde davon auszugehen, dass eine künstliche Aufspaltung in einen unentgeltlichen
Teil mit nur geringer Gewährleistung und einen entgeltlichen Teil, für den eine erhöhte
Einstandspflicht besteht, nicht wirksam vorgenommen werden kann. Stellt sich eine Dienstleistung
aus Sicht der Behörde als eine einheitliche entgeltliche Leistung dar, so muss der Anbieter
auch dafür einstehen, dass das Programm grundsätzlich funktionsfähig ist. Entsprechende Einstandspflichten
für diese Basisgewährleistung dürfen nicht als kostenpflichtiger Support abgerechnet
werden.
49 Ziffern 7-9 EVB-IT Überlassung Typ A und Ziffer 7-9 EVB-IT Überlassung Typ B (Haftung bei Mängeln).