Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

4.4 Haftung und Gewährleistung 27
geben, Ansprüche auch gegenüber den jeweiligen Lizenzgebern bestehen. Auch bei der außervertraglichen
Haftung kann es unterschiedliche Anspruchsgegner geben.
Im Einzelnen gelten für die verschiedenen Vertragsverhältnisse die folgenden Grundsätze.
4.4.2 Einsatz von OSS: Vertragliche Haftung und Gewährleistung bei Überlassungsverträgen
Verträge über die Überlassung von Open-Source-Software von einem Zwischenhändler an die Behörde
sind regelmäßig als Kauf oder als Schenkung einzuordnen, abhängig davon, ob die Parteien
die Überlassung gegen (Einmal-) Entgelt oder aber die unentgeltliche Überlassung verabreden.
Ein entgeltlicher Erwerb kann dabei insbesondere auch deshalb interessant sein, da der Lieferant
bei einer entgeltlichen Überlassung in größerem Umfang Gewährleistungs- und Haftungsrisiken
übernehmen muss. Das Risiko einer Migration zu OSS wird hierdurch unter Umständen besser
kalkulierbar.
Ist Kaufrecht anwendbar, hat die Behörde einen Anspruch darauf, dass der Zwischenhändler die
OSS frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft. Der Zwischenhändler muss dafür einstehen,
dass der Vertragsgegenstand die vertraglich vereinbarte oder vorauszusetzende Beschaffenheit
aufweist und dass keine Rechte Dritter, insbesondere Urheber- und Patentrechte, an dem Vertragsgegenstand
bestehen, die die bestimmungsgemäße Benutzung behindern. Diese Gewährleistung
schulden Distributoren und sonstige Zwischenhändler bereits bei Abschluss eines einfachen
Softwareüberlassungsvertrags. Einer besonderen vertraglichen Vereinbarung bedarf es dafür
nicht. Beim Abschluss eines „Indemnification Program“ oder „Assurance Program“ mit dem Distributor
sollte deshalb im Einzelnen geprüft werden, ob sich hieraus zusätzliche Ansprüche des Kunden
gegenüber dem Anbieter ergeben. Diese können beispielsweise darin bestehen, dass sich der
Anbieter zur aktiven Unterstützung des Kunden in Rechtsstreitigkeiten mit Dritten verpflichtet oder
dass für den Fall einer Patentverletzung des Kunden auf das Patentportfolio des Distributors oder
weiterer vertraglich verbundener Parteien zur Verteidigung zurückgegriffen werden kann.
Liegen Mängel vor, so kann die Behörde in erster Linie Nacherfüllung verlangen. Schlägt diese
Nacherfüllung fehl, dann hat der Käufer die Auswahl unter mehreren Ansprüchen. Er kann vom
Vertrag zurücktreten (§§ 440, 323 BGB). Als Alternative steht dem Erwerber das Recht zu, am
Vertrag zwar festzuhalten, den Kaufpreis aber zu mindern (§ 441 BGB). Schließlich hat der Käufer
auch einen Anspruch auf Schadensersatz auf Grundlage der §§ 280, 440 BGB, wenn der Zwischenhändler
– was gesetzlich vermutet wird – den Schaden zu vertreten hat. Zu vertreten hat der
Schuldner dabei regelmäßig auch leichte Fahrlässigkeit.
Auch für Schäden an sonstigen Rechtsgütern der Behörde, insbesondere Hardware oder andere
Software, hat der Zwischenhändler grundsätzlich zu haften. Die Behörde kann in diesem Fall Ersatz
ihres Schadens verlangen; Anspruchsgrundlage ist § 280 BGB. Voraussetzung ist wiederum,
dass der Zwischenhändler den Schaden zu vertreten hat. Ein Verschulden wird aber auch hier
grundsätzlich vermutet; es ist Aufgabe des Verkäufers, sich zu entlasten.
Von dieser gesetzlichen Verteilung des Haftungs- und Gewährleistungsrisikos können die Parteien
innerhalb bestimmter Grenzen abweichen. Zwischenhändler versuchen oftmals unter Verweis auf
die üblichen Lizenzklauseln in Open-Source-Lizenzen, eine für sie günstigere vertragliche Regelung
durchzusetzen und die Haftung und Gewährleistung weitestgehend auszuschließen. Entsprechende
Ausschlussklauseln sind aber in aller Regel nicht gerechtfertigt, da die Zwischenhändler