Rechtliche Aspekte der Nutzung, Verbreitung und ... - Bund.de

26 4 Nutzung von OSS durch die öffentliche Hand
daraus nicht gefolgert werden, inwieweit Patente Dritter berührt werden. Da das Patent die zugrunde
liegenden technischen Lösungen schützt und nicht die konkrete Form der Programmierung, genügt
es mit Blick auf etwaige Patentrechte nicht, alle Rechte der jeweiligen Programmierer erworben
zu haben. Um wirkliche Rechtssicherheit zu erreichen, bedarf es einer Patentrecherche und
gegebenenfalls den Erwerb von Patentlizenzen Dritter. In patentrechtlicher Hinsicht ergeben sich
dabei für beide Migrationswege im Grundsatz die gleichen rechtlichen Risiken.
4.4 Haftung und Gewährleistung
4.4.1 Einleitung
Einer der wesentlichen Punkte in der Bewertung der unterschiedlichen Risiken einer Migration zu
proprietärer Software oder zu OSS ist die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Haftung und Gewährleistung.
Dieser ergibt sich im Einzelfall erst in der Zusammenschau von gesetzlichen Regeln
und den konkret getroffenen vertraglichen Vereinbarungen. Die pauschale Aussage, bei OSS gebe
es keine Haftung und Gewährleistung, weil die Software kostenlos erhältlich sei, während bei proprietärer
Software die volle Absicherung durch den Vertragspartner geschuldet sei, gibt die
Rechtslage nicht zutreffend wieder. Bei entsprechender Vertragsgestaltung bestehen für Behörden
keine erheblichen Unterschiede zwischen dem Einsatz von OSS oder proprietärer Software.
Zunächst gilt es allerdings die verschiedenen Ansprüche und Anspruchsgegner auseinanderzuhalten.
Unter Gewährleistung versteht man das „Einstehen müssen“ für die Vertragsgemäßheit des
Programms. Der Begriff der Haftung beschreibt zunächst das vertragliche „Einstehen müssen“ für
Schäden, die sich beim Vertragspartner an sonstigen Rechtsgütern ergeben, etwa Schäden an
Hardware oder anderer Software (vertragliche Haftung). Mit Haftung bezeichnet man darüber hinaus
auch jedes sonstige außervertragliche „Einstehen müssen“ für Schäden (außervertragliche
Haftung).
Die Haftung und Gewährleistung kann, abhängig von der Ausgestaltung der jeweiligen vertraglichen
Beziehungen, unterschiedlichen gesetzlichen Maßstäben unterliegen. So gelten insbesondere
bei unentgeltlichen Verträgen vielfach weitreichende Gewährleistungs- und Haftungserleichterungen,
während bei der entgeltlichen Softwareüberlassung voll gehaftet wird. Von den gesetzlichen
Regelungen können die Vertragsparteien innerhalb bestimmter gesetzlicher Grenzen abweichen
und einen schärferen oder milderen Haftungs- und Gewährleistungsmaßstab vertraglich vereinbaren.
Behörden sollten darauf bedacht sein, dass die Haftung und Gewährleistung nicht zu ihrem
Nachteil ausgeschlossen wird. Werden diese Vereinbarungen nicht wirksam getroffen, etwa
weil man sich außerhalb des gesetzlich zulässigen Rahmens befindet, gilt wiederum der gesetzliche
Haftungsmaßstab. Gesetzlich zulässig und in der Praxis verbreitet ist die Vereinbarung einer
zusätzlichen vertraglichen Haftung. Distributoren von OSS bieten vielfach die vertragliche Übernahme
des Haftungsrisikos ihrer Kunden gegenüber Ansprüchen Dritter an („Indemnification Program“,
„Assurance Program“ o.ä.)
Für die Behörde kommen bei der Migration zu OSS unterschiedliche vertragliche Haftungs- und
Gewährleistungsschuldner in Betracht. Einerseits können Ansprüche gegenüber dem Distributor
oder sonstigen Lieferanten der Software bestehen. Andererseits können dort, wo die Behörde eine
Open-Source-Lizenz erworben hat, um die Software zu verändern, zu vervielfältigen und weiterzu-