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22 4 Nutzung von OSS durch die öffentliche Hand gramms, auf denen Rechte Dritter lasten, können gegen die Behörde unter den oben genannten Voraussetzungen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. Man stelle sich etwa folgenden Beispielfall vor. Ein Entwicklungsprojekt stellt eine umfangreiche Datenbanksoftware unter die GPL und verbreitet das Programm. Die Behörde A lädt sich die Software herunter, modifiziert sie für die besonderen Anforderungen von Behörden und vertreibt sie an die Behörden B, C und D. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass einer der Programmierer des Projekts unsauber gearbeitet und einzelne Teile des Programms in urheberrechtlich unzulässiger Weise übernommen hat, so kann der Inhaber der Rechte an diesen Programmteilen grundsätzlich nur die Verbreitung und Benutzung dieser Programmteile untersagen. Daraus folgt, dass A die Verbreitung dieser Programmteile untersagt werden kann, nicht aber die Verbreitung der sonstigen Programmteile. Lässt sich der problematische Bestandteil ersetzen, so kann das auf diese Weise bereinigte Gesamtprogramm weiter verbreitet werden. B, C, und D kann ebenfalls nur die Benutzung der Programmteile untersagt werden, an denen Rechte Dritter bestehen. Können diese ersetzt oder gelöscht werden, etwa weil der jeweilige Benutzer diese Programmbestandteile gar nicht benötigt, so darf das Restprogramm weiterhin benutzt werden. Wo sich eine Behörde aufgrund entgegenstehender Rechte Dritter entsprechenden Ansprüchen ausgesetzt sieht, ist jeweils zu fragen, ob sie ihrerseits Ansprüche gegen ihre Vertragspartner geltend machen kann. Dies ist eine Frage der Gewährleistung (siehe auch 4.4). 4.2.5 Vergleich proprietäre Software und OSS Im Hinblick auf die urheberrechtlichen Fragestellungen ergeben sich aus der Sicht einer Behörde als Nutzer eine Reihe relevanter Unterschiede zwischen einer Migration zu proprietärer Software und einer Migration zu OSS. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass die unter 4.2 thematisierten rechtlichen Probleme der OSS- Lizenzen, soweit diese praktisch überhaupt relevant werden, auch bei proprietären Lizenzmodellen auftreten können. Es handelt sich hier nicht um spezifische Rechtsfragen der OSS. Vielmehr können entsprechende rechtliche Probleme sowohl bei OSS als auch bei proprietärer Software auftreten. Erhebliche Vorteile von OSS gegenüber proprietären Konkurrenzprodukten sind im Hinblick auf den Umfang der Rechtseinräumung festzuhalten. OSS-Lizenzen erlauben den Behörden eine denkbar umfassende Nutzung der Programme, der Erwerb dieser Rechte ist kostenfrei und in der Abwicklung denkbar einfach. Demgegenüber gestatten proprietäre Softwarelizenzen in der Regel nur eine bestimmungsgemäße Benutzung der Software. Hinzu kommen die mannigfaltigen Verwendungs- und Weitergabebeschränkungen in üblichen Softwarelizenzen, die den ohnehin geringen Spielraum der Nutzer zusätzlich einengen. Benötigt der Nutzer zusätzliche Rechte, etwa weil er die Software verändern oder in weiterem Umfang einsetzen möchte, so muss er in aller Regel eine erhöhte Lizenzgebühr hinnehmen. Entsprechende Vertragsgestaltungen sind üblich und oft auch rechtlich wirksam, etwa die Erhöhung der Lizenzgebühren bei der Verwendung von Software auf einer leistungsstärkeren Hardware 41 . Für die unter 4.2.4 genannten Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche können sich dagegen gewisse Vorteile für eine Migration zu proprietärer Software ergeben. Es ist zwar festzuhalten, dass eine Behörde als Softwarenutzer nie absolut sicher sein kann, dass der weiteren Nutzung ei- 41 Siehe hierzu Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.10.2002, Neue Juristische Wochenschrift 2003, 2014.
4.2 Urheberrecht 23 nes Programms keine Rechte Dritter entgegenstehen. Entsprechende Probleme sind allerdings umso weniger wahrscheinlich, je seriöser und transparenter die Herkunft eines Programms ist. OSS wird hier mitunter mit Nachteilen behaftet sein, wenn die Herkunft eines Programms nicht oder nur mit erheblichem Aufwand geklärt werden kann, während das konkurrierende, proprietäre Produkt eindeutig zuzuordnen ist. Hier zeigen sich die Nachteile der dezentralen Entwicklung im Rahmen von mitunter weltweit verstreuten Communities. Freilich ist auch die umgekehrte Situation denkbar, in der die Herkunft eines proprietären Programms weniger transparent ist als diejenige der konkurrierenden OSS; dies gilt umso mehr, als die Behörde bei OSS in jedem Fall den Quellcode untersuchen und dadurch Hinweise auf die Herkunft des Programms erhalten kann. Man muss hier also die jeweils in Konkurrenz stehenden Produkte im Einzelfall vergleichen. Zu berücksichtigen ist bei der Evaluierung der Migration zu proprietärer Software durchaus auch, welche diesbezüglichen Erfahrungen die Behörde mit den jeweiligen Anbietern in der Vergangenheit gemacht hat. Urheberrechtliche Zulässigkeit einzelner Lizenzklauseln Umfang der Rechtseinräumungen Risiko entgegenstehender Rechte Dritter 4.3 Patentrecht 4.3.1 Einleitung Tabelle 5: Urheberrechtliche Fragen Migration zu OSS Migration zu proprietärer Software Aus der Sicht der Nutzer keine praktisch relevanten Rechtsprobleme Sehr weitgehend Oft restriktiv Erhöht bei unklarer Herkunft, geringer bei seriösen Projekten Bei entsprechender Vertragsgestaltung keine praktisch relevanten Rechtsprobleme Erhöht bei unklarer Herkunft, geringer bei seriösen Anbietern Die Fragen des Patentrechts haben in der Diskussion der letzten Jahre um die Rechtssicherheit von OSS breiten Raum eingenommen. Die Angst vor rechtlichen Risiken durch Patente wird dabei sowohl von den konkurrierenden Anbietern proprietärer Produkte geschürt als auch von den OSS- Projekten selbst, die regelmäßig auf die rechtlichen Gefahren durch Softwarepatente hinweisen, zuletzt an prominenter Stelle in der Präambel der GPL Version 3. Bei näherer Betrachtung sind die rechtlichen Risiken bei der Nutzung von OSS jedoch beherrschbar. Im Folgenden sollen die vielfach diskutierten rechtspolitischen Fragen ausdrücklich ausgeklammert werden. Der Migrationsleitfaden konzentriert sich auf den juristischen Status quo aus der Perspektive einer Behörde als Nutzer. Versucht man diesen zu beschreiben, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass allein das europäische Patentamt seit 1993 über 30.000 Patente für programmbezogene Erfindungen in allen Technikbereichen erteilt hat, zu denen auch Erfindungen zum Beispiel im Automobilbau, im Maschinenbau und in der Mess- und Regeltechnik gehören, weil bei ihnen Computerprogramme eingesetzt werden. Hinzu kommen die vom Deutschen Patent- und Markenamt in diesem Bereich erteilten Patente. Dadurch ist es bereits heute möglich, ein realistisches Bild von den rechtlichen
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