Rechtsfragen der Flugsicherung Rechtsgutachten im Auftrag des ...

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BT/Drs. 11/6745, 11/6779 und 11/7339; dazu und zum Folgenden oben B. II.
das den Bundesminister für Verkehr ermächtigen sollte, durch Rechtsverordnung eine Gesellschaft
mit beschränkter Haftung mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Flugsicherung zu
beauftragen. Der Bundespräsident hielt diese sogenannte Organisationsprivatisierung nach der
seinerzeitigen Verfassungslage für unvereinbar mit Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 87d Abs.1
GG. Er wies ausdrücklich darauf hin, dass die Tätigkeit der Fluglotsen trotz technischer Besonderheiten
ihrer Rechtsnatur nach sonderpolizeilicher Art („Luftpolizei“) und damit im
Kern hoheitliche Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG sei. „Artikel
87d Abs. 1 GG weist die Staatsaufgabe ,Luftverkehrsverwaltung’ und damit die Flugsicherung
der staatlichen bundeseigenen Verwaltung im Sinne des Artikel 86 GG zu und schließt
eine Organisationsprivatisierung aus. Zum Kern der hiervon umfassten Aufgaben zählt insbesondere
die hoheitliche Verwaltungstätigkeit der Fluglotsen. Sie kann nicht von den gerade
hierfür geschaffenen organisationsrechtlichen Vorgaben der Verfassung ausgenommen werden.“
BT/Drs. 12/67, S. 1 f.
Um dennoch die vom Parlament für notwendig gehaltene Organisationsprivatisierung zu ermöglichen,
hat der verfassungsändernde Gesetzgeber Art 87d Abs.1 GG um Satz 2 ergänzt:
„Durch die Organisationsprivatisierung soll erreicht werden, dass die Flugsicherungsaufgaben
künftig von einer Gesellschaft privaten Rechts (GmbH) wahrgenommen werden, deren Geschäftsanteile
alle vom Bund gehalten werden…Die nach Artikel 87d Abs. 1 GG geforderte
bundeseigene Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe ,Luftverkehr’ lässt sich ebenfalls nicht
auf die Ausübung von Aufsichtsbefugnissen, wie weit oder eng diese im Einzelfall auch ausgestaltet
sein mögen, reduzieren. Aufsicht ist qualitativ etwas anderes als eigene Verwaltung.
Im Übrigen sind zur effektiven Erfüllung hoheitlicher Aufgaben Weisungs- und Durchgriffsrechte
des Verwaltungsträgers im Einzelfall notwendig. Derartige Rechts sind jedoch zwangsläufig
eingeschränkt, wenn eine Organisationsform des Privatrechts gewählt wird…Durch
Anfügung des neuen Satzes in Art. 87d Abs. 1 GG wird im Grundsatz die Form der bundeseigenen
Verwaltung für den Bereich des Luftverkehrs beibehalten. Es wird jedoch die Möglichkeit
geschaffen, durch Bundesgesetz eine andere Organisationsform zu wählen.“
BT/Drs. 12/1800, S. 3.
Nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers soll Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG also
nur eine Organisationsprivatisierung, nicht jedoch die materielle Überführung der sonderpolizeilichen
Aufgabe der Flugsicherung in private Hände ermöglichen. Deshalb wurde nicht nur
ausdrücklich von einer „Organisationsprivatisierung“ gesprochen, sondern auch darauf hingewiesen,
dass der Bund alle Geschäftsanteile der privaten Gesellschaft halten werde. Nur die
Organisationsform der Hoheitsaufgabe Flugsicherung sollte der Entscheidung des Bundesgesetzgebers
überlassen werden, nicht jedoch ihre Zugehörigkeit zur öffentlichen Verwaltung.
Wegen dieser beschränkten Reichweite der Verfassungsänderung erlaubt der zeitgleich mit