Rechtsfragen der Flugsicherung Rechtsgutachten im Auftrag des ...

Rechtsfragen der Flugsicherung
Rechtsgutachten
im Auftrag des
Landratsamts Waldshut
erstellt von
Prof. Dr. Joachim Wieland, LL.M.
Institut für Öffentliches Recht
Johann Wolfgang Goethe-Universität
Frankfurt am Main
März 2006

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A. GUTACHTENAUFTRAG ....................................................................................... 3
B. SACHBERICHT..................................................................................................... 7
I. Die Entwicklung der Luftverkehrsverwaltung bis 1992 .......................................................................... 7
II. Die Rechtslage nach Grundgesetzänderung und Organisationsprivatisierung 1992 ............................ 8
III. Die Entwicklung der europäischen Luftraumarchitektur zum einheitlichen europäischen
Luftraum.............................................................................................................................................................. 12
IV. Der Entwurf eines Flugsicherungsgesetzes......................................................................................... 17
V. Die Luftraumüberwachung durch die schweizerische Skyguide AG und ihr luftverkehrsrechtlicher
Rahmen ................................................................................................................................................................ 21
C. DIE WAHRNEHMUNG VON FLUGSICHERUNGSDIENSTEN DURCH PRIVATE
................................................................................................................................. 25
I. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für eine Kapitalprivatisierung –Art. 87 d Abs. 1 Satz 1 und 2
GG 25
II. Zum Einfluss des Europarechts auf die Organisation der Flugsicherung............................................ 37
D. DIE WAHRNEHMUNG VON FLUGSICHERUNGSDIENSTEN DURCH DIE
SCHWEIZERISCHE AG ZUR FÜR ZIVILE UND MILITÄRISCHE FLUGSICHERUNG
(„SKYGUIDE“)......................................................................................................... 39
I. Die Rechtsstellung der „Skyguide“ nach schweizerischem Recht – Gesetzliche Beleihungsfiktion
nach § 16 FSG-E.................................................................................................................................................. 39
II. Die einfachgesetzlichen Grenzen der Betätigung der „Skyguide“ im deutschen Luftraum ............... 40
III. Das Gebot zur Einbindung in die Bundesverwaltung nach Art. 87d GG ........................................ 44
IV. Hoheitsrechtsübertragung an einen Privaten? – Der Rahmen der Artt. 24, 59 GG....................... 46
V. Die Einwirkungen völkerrechtlicher Bindungen der Europäischen Gemeinschaft............................. 49
E. ERGEBNISSE IN THESEN.................................................................................. 54

A. Gutachtenauftrag
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Die Bundesregierung hat am 14. Dezember 2005 einen Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung
der Flugsicherung in den Bundestag eingebracht.
Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der
Flugsicherung, BT/Drs. 16/240 (im Folgenden abgekürzt FSG-E).
Der Gesetzentwurf wurde nach der ersten Beratung in der 11. Sitzung des Bundestages am 19.
Januar 2006 in die Ausschüsse – federführend: Ausschuss für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung
– verwiesen.
Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 16/11, 749 (C) – 754 (D).
Der Gesetzentwurf ist einerseits durch Änderungen im europarechtlichen Rahmen der Luftsicherheit
veranlasst, andererseits beabsichtigt der Gesetzgeber die Kapitalprivatisierung der
Deutschen Flugsicherung GmbH (im Folgenden: DFS), um deren Chancen im europäischen
Wettbewerb auf dem sich abzeichnenden Luftsicherungsmarkt zu verbessern.
Die Europäische Gemeinschaft hat durch ein Verordnungspaket aus dem Jahr 2004 die Architektur
des europäischen Luftraums grundlegend umgestaltet. Neben der Neuzeichnung des
Rahmens der Luftraumaufteilung,
VO Nr. 549/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 zur
Festlegung des Rahmens für die Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftraums
(„Rahmenverordnung“), ABl. EU Nr. L 96 S. 1.
der Nutzungsbedingungen eines einheitlichen europäischen Luftraums,
VO Nr. 551/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 über
die Ordnung und Nutzung des Luftraums im einheitlichen europäischen Luftraum
(„Luftraum-Verordnung“), ABl. EU Nr. L 96 S. 20.
und der Herstellung von Interoperabilität der Flugsicherungstechnik durch einen kohärenten
Gemeinschaftsrechtsrahmen
VO Nr. 552/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 über
die Interoperabilität des europäischen Flugverkehrsmanagementnetzes („Interoperabilitäts-Verordnung“),
ABl. EU Nr. L 96 S. 26.
erfährt die Erbringung von Flugsicherungsdiensten eine grundlegende Umgestaltung und
erstmalige europäische, gemeinschaftsrechtliche Fundierung. Wesentlicher Regelungsgegenstand
der „Flugsicherungsdienste-Verordnung“

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Nr. 550/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 über die
Erbringung von Flugsicherungsdiensten im einheitlichen europäischen Luftraum
(„Flugsicherungsdienste-Verordnung“), ABl. EU Nr. L 96 S. 10.
ist die Schaffung eines Rahmens für die Erbringung von Flugsicherungsdiensten durch in den
Mitgliedstaaten im Wege der Zertifizierung anerkannte und von den Flugaufsichtsbehörden
funktionell getrennte Flugsicherungsorganisationen.
Die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen binden als Verordnungen nach Art. 249 Abs. 2 EG
die Bundesrepublik Deutschland, ohne dass es eines weiteren Umsetzungsaktes bedürfte. Sie
lösen aber einen erheblichen Anpassungsbedarf, namentlich im Luftverkehrsrecht, aus. Insbesondere
die gemeinschaftsrechtlich nunmehr gebotene Trennung von Flugsicherungs- und
Aufsichtsorganisationen ist im geltenden deutschen Luftverkehrsrecht nur ansatzweise verwirklicht.
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sieht insoweit die Schaffung eines Bundesamtes
für Flugsicherung vor. Dieses soll unmittelbar der Fach- und Rechtaufsicht des
Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Wohnungswesen [nunmehr: Bundesministerium
für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung] unterstehen.
Vgl. § 2 FSG-E.
Die Erbringung von Flugsicherungsdienstleistungen soll im Wege der Beleihung von selbstständigen
Flugsicherungsorganisationen wahrgenommen werden.
Vgl. §§ 3 ff. FSG-E.
Derzeit ist mit der Wahrnehmung der Flugsicherung in Deutschland nach § 31b LuftVG die
DFS GmbH betraut. Bei dieser handelt es sich um eine juristische Person des Privatrechts,
deren Gesellschaftsanteile indes – der Vorgabe des § 31 b LuftVG geltender Fassung folgend
– ausschließlich vom Bund gehalten werden. Der Gesetzentwurf nimmt nun den europarechtlich
bedingten Regulierungsbedarf zum Anlass, den Bereich der reinen Organisationsprivatisierung
zu verlassen und eine Kapitalprivatisierung der DFS GmbH zu ermöglichen. Die Motivation
des Gesetzgebers ist die Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der DFS auf dem
erwarteten europäischen Markt der Flugsicherungs-Leistungserbringer.
Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuregelung der
Flugsicherung, BT/Drs. 16/240, S. 1 f.: „Gleichzeitig werden die Voraussetzungen für
eine Kapitalprivatisierung der bislang bundeseigenen DFS geschaffen, um auf diese
Weise besser zur Erhaltung und Stärkung der Konkurrenzfähigkeit des Unternehmens
im Hinblick auf die zu erwartende Umorganisation der europäischen Luftraumstruktur
beitragen zu können.“
Die funktionelle Trennung von Flugsicherungsaufsicht und -dienstleistung einerseits und die
Kapitalprivatisierung andererseits sind damit in unterschiedlichem Maße durch die Vorgaben

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des europäischen Sekundärrechts bestimmt. Beide werden aber einen erheblichen Einfluss auf
die Aufsichts- und Anbieterstrukturen in der Luftraumsicherung haben.
Dies gilt insbesondere auch für die Erbringung grenzüberschreitender Flugsicherungsdienstleistungen
in südwestdeutschen Luftraum. Hier wird die Flugsicherung seit Jahrzehnten nicht
durch deutsche Behörden oder die DFS GmbH selbst wahrgenommen, sondern durch die
Schweizerische AG für zivile und militärische Flugsicherung („Skyguide“). Grundlage für
deren Tätigkeit ist derzeit ein Vertrag mit der DFS GmbH („technisches Übereinkommen“).
Schon vor der Organisationsprivatisierung der Flugsicherung in Deutschland warf die Wahrnehmung
von genuin hoheitlichen Flugsicherungsaufgaben durch schweizerische Stellen erhebliche
verfassungsrechtliche Probleme auf. Diese hat ein vom Bundesverkehrsministerium
im Jahr 1982 in Auftrag gegebenes Gutachten belegt.
Böckstiegel/Reifarth, Die Luftaufsicht im südwestdeutschen Raum, insbesondere die
Einschaltung der schweizerischen Luftaufsicht und die An- und Abflüge zum und vom
Flughafen Zürich im deutschen Luftraum, ZLW 32 (1983), 183 ff.
Vor diesem Hintergrund ist der Frage nachzugehen, ob die zwischenzeitliche Organisationsprivatisierung
Auswirkungen auf die verfassungsrechtlichen Bedenken hat und ob sich im
Zuge der im Entwurf eines Flugsicherungsgesetzes vorgesehenen Rechtsänderungen die Vorgaben
für eine Kooperation mit der schweizerischen Skyguide weiter verschieben. Anlass
dafür geben europarechtliche Vorgaben. Hier ist insbesondere fraglich, welche Auswirkungen
insoweit das bilaterale Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen
Gemeinschaft, das am 1. Juni 2002 in Kraft getreten ist,
Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft
über den Luftverkehr, ABl. EG 2002, L 114, 73 ff.
nach Umsetzung des Single European Sky (im Folgenden: SES)-Programmes im bilateralen
Verhältnis der Schweiz zur Bundesrepublik hat.
Auch der Entwurf eines Flugsicherungsgesetzes selbst könnte die Tätigkeit der Skyguide auf
eine neue Rechtsgrundlage stellen. Hier könnte eine Beleihungsfiktion aus den Übergangsregelungen
des Gesetzentwurfes einschlägig sein. Dieser sieht in § 16 Abs. 1 vor, dass die
Deutsche Flugsicherung GmbH bis zur Beleihung als beliehene Flugsicherungsorganisation
gilt und dass diese „bis zur Beleihung zur Wahrnehmung der bislang ausgeübten Aufgaben
berechtigt und verpflichtet“ ist. Nach § 16 Abs. 2 FSG-E gilt die Regelung des Abs. 1 entsprechend
„für andere Stellen oder Personen nach § 31b Abs. 1 Satz 2 des Luftverkehrsgesetzes
in der jeweils geltenden Fassung, die vor dem 1. Juli 2006 mit Flugsicherungsaufgaben
beauftragt worden sind, längstens jedoch bis zum 30. Juni 2007.“

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Gesetzentwurf, BT/Drs. 16/240, S. 13. Dazu heißt es in der Begründung, daselbst, S.
28: „Für die DFS, die bislang durch Verordnung mit der Wahrnehmung der Flugsicherungsdienste
beauftragt war, ist eine Übergangsregelung zu schaffen, die zunächst sicherstellt,
dass bis auf Weiteres die DFS als beliehene Flugsicherungsorganisation gilt
und die bisher ausgeübten Aufgaben im Wesentlichen, d. h. sofern dem nicht abweichende
Regelungen entgegenstehen, zu den bisherigen Bedingungen bis zu einer förmlichen
Beleihung weiter ausführt. (…) Absatz 2 trifft eine entsprechende Regelung für
Stellen oder Personen, die mit Flugsicherungsaufgaben beauftragt waren, die nicht von
der DFS wahrgenommen worden sind. Dies betrifft die nach dem bisherigen § 31b
Abs. 1 Satz 2 (alt) LuftVG ergangenen Beleihungen einzelner natürlicher Personen.“
Das Gutachten wird in drei Schritten vorgehen:
1. Den rechtlichen Erwägungen vorangestellt wird die Darstellung der Organisationsformen
der Flugsicherung in Deutschland und ihrer rechtlichen Grundlagen in der Entwicklung bis
hin zu ihrer heutigen Gestalt. Hierbei wird auch das zunehmend dichtere europarechtliche
Regelungsgefüge kontrastierend und ergänzend dargelegt. In diesem Zusammenhang werden
die Regelungen des FSG-Entwurfes eingefügt. Die tatsächlichen Ausführungen schließlich
konzentrieren sich auf die besondere Situation im südwestdeutschen Luftraum und auf die
Einbeziehung der schweizerischen Skyguide AG in die Flugsicherung (B.).
2. Die rechtlichen Ausführungen werden zunächst die Neuregelungen des Flugsicherungsgesetzes
unter dem Gesichtspunkt der Kapitalprivatisierung und der Beleihung der Deutsche
Flugsicherung GmbH in den Blick nehmen (C.). Ausgehend von den bisherigen einfachgesetzlichen
Regelungen sollen deren verfassungsrechtliche Maßstabsnormen – namentlich
Art. 87d GG – näher entfaltet werden (C.I.). Sodann sind – dem (beschränkten) Anwendungsvorrang
des Europarechts auch vor deutschem Verfassungsrecht entsprechend – die verfassungsrechtlichen
Ergebnisse daraufhin zu überprüfen, ob ihnen europarechtliche Vorgaben
entgegenstehen oder jedenfalls eine abweichende Beurteilung zulassen oder erfordern (C.II.).
3. In einem weiteren Schritt sind die rechtlichen Erörterungen auf die schweizerische Skyguide
AG zu erstrecken. Hier gilt es zunächst, Klarheit über den Status und die Rolle der Skyguide
nach schweizerischem Recht zu erlangen (D.I). Vor diesem Hintergrund wird das verwaltungsrechtliche
Instrumentarium des Luftverkehrgesetzes darauf untersucht werden, ob es der
Betätigung der schweizerischen Skyguide unmittelbar oder auch mittelbar, etwa im Rahmen
des Flughafenplanfeststellungsverfahrens, Grenzen setzen kann (D.II.). Sodann werden die
verfassungsrechtlichen Grenzen der „Beauftragung“ der Skyguide mit der Wahrnehmung hoheitlicher
Flugsicherungsaufgaben im deutschen Luftraum erörtert werden: Neben dem schon
angesprochenen Art. 87d GG (D.III.) in seiner verwaltungsorganisationsrechtlichen Dimension
sind hier vor allem Fragen der Hoheitsrechtsübertragung bzw. -beschränkung im Sinne des
Art. 24 Abs. 1 GG angesprochen (D.IV.). Auch die insoweit gefundenen Ergebnisse sind auf
ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Diese Prüfung mündet letztlich in der Erörterung
von Fragen völkerrechtlicher Beziehungen der Europäischen Gemeinschaft zum Nicht-
Mitgliedstaat Schweiz (D.V.)
Die Ausführungen schließen mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Gutachtenergebnisse
in Thesenform (E.)

B. Sachbericht
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I. Die Entwicklung der Luftverkehrsverwaltung bis 1992
Die Luftverkehrsverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland war bei Inkrafttreten des
Grundgesetzes mit der Bundesgesetzgebungskompetenz in Art. 73 Nr. 6 GG nur rudimentär
geregelt. Die Luftverkehrsverwaltung oblag ausschließlich den Besatzungsmächten. Erst nach
dem Ende der Besatzungsherrschaft gemäß den Pariser Verträgen erlangte die Bundesrepublik
1955 die Lufthoheit zurück.
Zum Ganzen Trampler, Verfassungs- und unternehmensrechtliche Probleme der bundesdeutschen
Flugsicherung, 1993, S. 35 ff.; Horn, in: v. Mangoldt/Kein/Starck
(Hrsg.), GG, Kommentar, Band 3, 5. Aufl. 2005, Art. 87d Rdn. 1.
Der Bund machte mit der Errichtung des Luftfahrt-Bundesamtes (urspr.: Bundes-
Luftfahrtamt) und der Bundesamtes für Flugsicherung, die nach Rückübertragung der vollen
Verantwortung für die Zivilluftfahrt an die Bundesrepublik im Zuge des Überleitungsvertrages
BGBl. II 1954, 227.
in den Jahren 1953 und 1954 errichtet worden waren,
Gesetz über die Bundesanstalt für Flugsicherung vom 23.03.1953, BGBl. I, 70; Gesetz
über das Bundes-Luftfahrtamt vom 30.11.1954, BGBl. I, 354. Dazu Lischka, VerwArch
79 (1988), 445 ff.
von der ihm eingeräumten Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz nur begrenzt
Gebrauch. Dem Regelfall der Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder als eigene
Angelegenheiten nach Art. 83 GG entsprechend vollzogen die Länder die bundesrechtlichen
Vorschriften über den Luftverkehr im Übrigen in eigener Verwaltungszuständigkeit. Im Wege
einer Verwaltungsvereinbarung zwischen Bund und Ländern wurden die jeweiligen Zuständigkeiten
gegeneinander abgegrenzt.
Dem unabweisbaren Bedarf nach einer klaren gesetzlichen Zuständigkeitszuordnung kam der
verfassungsändernde Gesetzgeber durch das am 16. Februar 1961 in Kraft getretene „Gesetz
zur Einfügung eines Artikels über die Luftverkehrsverwaltung in das GG“ nach und fügte
Art. 87c – nach heutiger Zählung Art. 87d – ein.
BGBl. I, S. 65.
Nach dessen Abs. 1 wurde und wird die Luftverkehrsverwaltung grundsätzlich in bundeseigener
Verwaltung geführt; Art. 2 enthielt als Neuerung die Zulassung der Auftragsverwaltung

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durch die Länder, die damit die Ländertätigkeit auf Grundlage der Verwaltungsvereinbarung
zwischen ihnen und dem Bund ersetzte.
Näher zum Ganzen Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Aufl.,
2005, S. 56 ff.; Trampler, Verfassungs- und unternehmensrechtliche Probleme der
bundesdeutschen Flugsicherung, 1993, S. 44 ff.
II. Die Rechtslage nach Grundgesetzänderung und Organisationsprivatisierung
1992
Die Flugsicherung in Deutschland wurde dementsprechend bis vor 15 Jahren im Grundsatz
durch die Bundesanstalt für Flugsicherung wahrgenommen. Die Übertragung hoheitlicher
Aufgaben auf private Stellen war indes in Randbereichen möglich: Beispiele hierfür bildeten
etwa die Beauftragung von Regionalfluglotsen nach § 31 b Abs. 2 Satz 2 LuftVG, die Verantwortlichkeit
des Luftfahrzeugführers für die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung
an Bord nach § 29 Abs. 3 LuftVG oder auch die grundsätzliche Privatisierung des Prüfwesens
für Luftfahrtgerät.
Näher: Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Aufl., 2005, S. 59 ff.,
71 ff.
Eine sog. Organisationsprivatisierung, d.h. die grundsätzliche Übertragung der Wahrnehmung
von Flugsicherungsaufgaben auf Akteure in privater Rechtsform, strebte der Bundesgesetzgeber
mit dem Entwurf eines 10. Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes an.
Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 21.03.1990, BT/Drs. 11/6745.
Der Gesetzgeber sah durch die hoheitliche und behördenmäßige Erbringung von Flugsicherungsdiensten
seitens des Bundesamtes für Flugsicherung die für die flüssige Abwicklung des
Luftverkehrs erforderliche Flexibilität nicht mehr gegeben. Mit der Schaffung der Möglichkeit,
Flugsicherungsdienste durch ein in der Rechtform der GmbH geführtes Flugsicherungsunternehmen
zu erbringen, wollte der Gesetzgeber hinreichende Flexibilität zur Qualitätssicherung
und Bezahlung des eingesetzten Personals erlangen.
Begründung, BT/Drs. 11/6745, S. 20.
Rechtstechnisch wollte der Gesetzgeber dieses Ziel durch die Beauftragung des privaten Unternehmens
seitens des Bundesverkehrministeriums mit der Erbringung von Flugsicherungsdiensten
erreichen. Grundsätzlich sollte das LuftVG mit den §§ 27 c und 31b bis 31d seine
heutige Gestalt erhalten.
Vgl. BT/Drs. 11/6745, S. 8 ff. Näher Thyssen, DÖV 1989, 1073 ff.

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Bundespräsident von Weizsäcker unterzeichnete jedoch das vom Parlament verabschiedete
Gesetz nicht, weil er es nach Ausübung seines Prüfungsrechts für verfassungswidrig hielt.
Dazu Epping, JZ 1991, 1102 (1105 ff.); Riedel/Schmidt, DÖV 1991, 371 (372 ff.).
Namentlich die Organisationsprivatisierung erachtete er für unvereinbar mit dem Vorbehalt
der Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch Angehörige des öffentlichen Dienstes in Art. 33
Abs. 4 GG und für unvereinbar mit der Zuweisung der Staatsaufgabe „Luftverkehrsverwaltung“
zur staatlichen bundeseigenen Verwaltung nach Art. 87d Abs. 1 GG.
Unterrichtung durch den Bundespräsidenten vom 22.01.1991, BT/Drs. 12/67, S. 1 f.
Der Bundesgesetzgeber respektierte die Rechtsauffassung des Bundespräsidenten und ergänzte
Art. 87d Abs. 1 GG um Satz 2.
Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BT/Drs. 12/1800.
Der verfassungsändernde Gesetzgeber wollte auf diesem Wege die in Aussicht genommene
Organisationsprivatisierung ermöglichen. Damit sollte erreicht werden, „dass die Flugsicherungsaufgaben
künftig von einer Gesellschaft des privaten Rechts (GmbH) wahrgenommen
werden, deren Geschäftsanteile alle vom Bund gehalten werden“.
Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BT/Drs.
12/1800, S. 3.
Der neue Satz 2 des Art. 87d Abs. 1 GG zielte darauf, dass zwar im Grundsatz die Form der
bundeseigenen Verwaltung für den Bereich des Luftverkehrs beibehalten werden konnte, dass
jedoch die Möglichkeit geschaffen werde, „durch Bundesgesetz auch andere Organisationsformen
zu wählen. Das schließt ein, juristische Personen des Privatrechts zu bilden, ihnen
einige oder alle Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung zu übertragen und die Befugnis einzuräumen,
diese Aufgaben im eigenen Namen in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts
wahrzunehmen. (…) Es handelt sich insoweit um eine ,Beleihung’, die (…) die Übertragung
staatlicher (hoheitlicher) Aufgaben auf Privatrechtssubjekte zur Wahrnehmung im eignen
Namen umfasst. (…) Die vorgeschlagene Formulierung ermöglicht es außerdem, Teilbereiche
der Luftverkehrsverwaltung weiterhin in bundeseigener Verwaltung und andere Teilbereiche
in mittelbarer Bundesverwaltung zu führen oder auf Privatrechtssubjekte zu übertragen“.
Begründung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BT/Drs.
12/1800, S. 3 f. So auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT/Drs.
12/2450, S. 4.

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Der Bundesgesetzgeber hat den ihm durch Änderung des Art. 87d GG erwachsenden Regelungsspielraum
in Form des parallel dazu eingebrachten – und insoweit mit dem ursprünglichen
Regierungsentwurf übereinstimmenden – 10. Änderungsgesetzes zum Luftverkehrsgesetzes
genutzt.
Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 11.12.1991,
BT/Drs. 12/1801.
Neben der materiellen Definition des Aufgabenspektrums der Flugsicherung in § 27c LuftVG
Vgl. dazu die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes
vom 11.12.1991, BT/Drs. 12/1801, S. 17.
hat der Bundesgesetzgeber in § 31b LuftVG das Bundesministerium für Verkehr [nunmehr:
Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung] ermächtigt, „durch Rechtsverordnung
ohne Zustimmung des Bundesrates eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren
Anteile ausschließlich vom Bund gehalten werden, mit der Wahrnehmung von in § 27c
genannten Aufgaben der Flugsicherung zu beauftragen (Flugsicherungsunternehmen)“.
Luftverkehrsgesetz (LuftVG), RGBl. I 1922, 681, neugefasst durch Bek. v. 27.3.1999
BGBl. I, S. 550; zuletzt geändert durch Art. 48 G v. 21.6.2005, BGBl. I, S. 1818.
Im Falle der Beauftragung untersteht das Flugsicherungsunternehmen der Rechts- und bei der
Wahrnehmung der Aufgaben der Flugsicherungsbetriebsdienste der Fachaufsicht des Bundesverkehrministeriums,
das die Ausübung seiner Aufsichtsrechte auf das Luftfahrt-Bundesamt
übertragen kann (vgl. § 31d Abs. 2 LuftVG).
Dem verfassungsändernden Gesetzgeber war bewusst, dass die nach Art. 87d Abs. 1 GG geforderte
bundeseigene Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe „Luftverkehr“ sich nicht auf
die „Ausübung von Aufsichtsbefugnissen, wie weit oder eng diese im Einzelfall auch ausgestaltet
sein mögen,“ reduzieren lässt. „Aufsicht ist qualitativ etwas anderes als eigene Verwaltung.
Im Übrigen sind zur effektiven Erfüllung hoheitlicher Aufgaben Weisungs- und Durchgriffsrechte
des Verwaltungsträgers im Einzelfall notwendig. Derartige Rechte sind jedoch
zwangsläufig eingeschränkt, wenn eine Organisationsform des Privatrechts gewählt wird.“
Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BT/Drs.
12/1800, S. 3.
Der Bundesgesetzgeber hat die Steuerungsverluste in Folge der Organisationsprivatisierung
und den latenten Widerspruch zum Grundsatz der bundeseigenen Verwaltung nach Art. 87d
Abs. 1 Satz 1 GG bei der Novellierung des Luftverkehrsgesetzes erkannt und durch entsprechende
gesellschaftsrechtliche Steuerungsinstrumente des Bundes zu kompensieren gesucht.
Die Nutzung einer privaten Organisationsform im Rahmen der Flugsicherung hat nach § 31b

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Abs. 1 LuftVG zur Voraussetzung, dass die Anteile an der Gesellschaft vom Bund gehalten
werden.
Begründung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom
11.12.1991, BT/Drs. 12/1801, S. 19: „Die Hoheitsaufgaben der Flugsicherung können
damit auf eine privatrechtliche Organisation übertragen werden. Wegen der Beschränkung
in Art. 87d Abs. 1 GG (bundeseigene Verwaltung) ist der Bund Alleingesellschafter
der GmbH. Damit ist der jederzeit mögliche und im Einzelfall notwendige
Durchgriff des Bundes in die Aufgabenerfüllung bei der Gesellschaft gewährleistet.“
Der Bundesminister für Verkehr hat durch Verordnung vom 11. November 1992 die DFS
GmbH mit der Wahrnehmung der in § 27c Abs. 2 LuftVG genannten Aufgaben der Flugsicherung
beauftragt.
Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens (FS-AuftragsV)
vom 11.11.1992, BGBl. I, S. 1928.
Die für die Wahrnehmung der Flugsicherungsdienstleistungen durch die DFS GmbH wesentlichen
Vorschriften des Luftverkehrsgesetzes lauten wie folgt:
LuftVG § 27c
(1) Flugsicherung dient der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs.
(2) Sie umfasst insbesondere folgende Aufgaben:
1. die Flugsicherungsbetriebsdienste, zu denen gehören
a) die Flugverkehrskontrolle zur Überwachung und Lenkung der Bewegungen im Luftraum
und auf den Rollflächen von Flugplätzen, einschließlich der Überprüfung, Warnung und Umleitung
von Luftfahrzeugen im Luftraum,
b) die Verkehrsflussregelung und die Steuerung der Luftraumnutzung,
c) die Flugberatung, ausgenommen Flugwetterberatung,
d) die Mitwirkung beim Such- und Rettungsdienst für Luftfahrzeuge,
e) die Übermittlung von Flugsicherungsinformationen;
2. die flugsicherungstechnischen Dienste, zu denen gehören
a) die Beschaffung, der Einbau und die Abnahme der flugsicherungstechnischen Einrichtungen,
b) der Betrieb, die Instandhaltung und die Überwachung der flugsicherungstechnischen Einrichtungen,
c) die Entwicklung und Pflege der Anwendungsprogramme in der elektronischen Datenverarbeitung
für die Flugsicherung;
3. die Planung und die Erprobung von Verfahren und Einrichtungen für die Flugsicherung;
4. die Sammlung und die Bekanntgabe von Nachrichten für die Luftfahrt sowie die Herstellung
und die Herausgabe der Karten sowie der Veröffentlichung von Verfahrensvorschriften für die
Luftfahrt.
(…)
LuftVG § 29
(1) Die Abwehr von betriebsbedingten Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung durch die Luftfahrt (Luftaufsicht) ist Aufgabe der Luftfahrtbehörden
und der für die Flugsicherung zuständigen Stelle. Sie können in Ausübung der Luftaufsicht Verfügungen
erlassen. (…)
(2) Die Luftfahrtbehörden können diese Aufgaben auf andere Stellen übertragen oder sich anderer geeigneter
Personen als Hilfsorgane für bestimmte Fälle bei der Wahrnehmung der Luftaufsicht bedienen.
(…)
LuftVG § 31b

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(1) Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung
ohne Zustimmung des Bundesrates eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Anteile
ausschließlich vom Bund gehalten werden, mit der Wahrnehmung von in § 27c genannten Aufgaben der
Flugsicherung zu beauftragen (Flugsicherungsunternehmen). Darüber hinaus kann das Bundesministerium
für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen geeignete natürliche Personen mit der Wahrnehmung einzelner
Aufgaben nach § 27c Abs. 2 beauftragen. (…)
(5) Das Flugsicherungsunternehmen kann sich mit Zustimmung des Bundesministeriums für Verkehr,
Bau- und Wohnungswesen zur Erfüllung seiner Aufgaben an anderen Unternehmen beteiligen oder Unternehmen
erwerben oder errichten. Seine Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Erfüllung der
ihm übertragenen Aufgaben bleibt unberührt. Die Zustimmung stellt keine Beleihung dar. (…)
LuftVG § 31d
(1) Die Beauftragung nach den §§ 31a bis 31c ist nur zulässig, wenn der zu Beauftragende einwilligt
und hinreichende Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgabe bietet. Sind diese Voraussetzungen
nicht mehr erfüllt, wird die Beauftragung ohne Entschädigung zurückgezogen.
(2) Die Beauftragten nach den §§ 31a und 31c arbeiten nach den Richtlinien des Bundesministeriums
für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen und unterstehen seiner Rechts- und Fachaufsicht. Beauftragte
nach § 31b unterstehen der Rechtsaufsicht des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen;
die Beauftragte nach § 31b Abs. 1 Satz 1 untersteht bei der Wahrnehmung der Aufgaben nach
§ 27c Abs. 2 Nr. 1 der Fachaufsicht des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen;
Beauftragte nach § 31b Abs. 1 Satz 2 unterstehen bei der Wahrnehmung der Aufgaben der Fachaufsicht
des Flugsicherungsunternehmens. (…).
III. Die Entwicklung der europäischen Luftraumarchitektur zum einheitlichen
europäischen Luftraum
1. EUROCONTROL
Um den grundsätzlich transnationalen Anforderungen an die Flugsicherheit genügen zu können,
wurde schon vor 45 Jahren eine gemeinsame Sicherheitsarchitektur im traditionell in
relativ kleine Lufträume zersplitterten europäischen Luftraum in Betracht gezogen. Im Jahre
1960 wurde unter Beteiligung der Bundesrepublik durch das Abkommen zur Schaffung einer
„Europäischen Organisation zur Sicherung der Luftfahrt“ mit EUROCONTROL eine zwischenstaatliche
Einrichtung geschaffen, die mit der Bewirtschaftung des Luftraums und insbesondere
der Wahrnehmung von Flugsicherungsdiensten betraut werden konnte.
Siehe das Transformationsgesetz vom 14.12.1962, BGBl. II, S. 2273.
EUROCONTROL nimmt heute Flugsicherungsaufgaben im Luftraum über Norddeutschland
und den Benelux-Staaten wahr. Die Hoheitsrechtsübertragung an EUROCONTROL beschäftigte
auf der Ebene des Rechtsschutzes im Jahr 1981 auch das Bundesverfassungsgericht.
BVerfGE 58, 1 ff.; BVerfGE 59, 63 ff.
Indes führte der Widerstand einiger Mitglieder der Flugsicherungsorganisation, die nicht bereit
waren, Flugsicherungsdienste auf EUROCONTROL zu übertragen, zu einem Bedeutungsverlust
von EUROCONTROL und der Renationalisierung der Flugsicherung. Erst im

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Jahr 1997 gewann EUROCONTROL durch Ausdehnung auf den mittel- und osteuropäischen
Luftraum wieder verstärkt an Bedeutung, namentlich in der Setzung technischer Standards.
Zum Ganzen: EUROCONTROL, 1963-2003 – „40 years of service to European aviation“,
www.eurocontrol.com; Schwenk/Schwenk, ZLW 42 (1993), 121 (123 ff.);
Trampler, Verfassungs- und unternehmensrechtliche Probleme der bundesdeutschen
Flugsicherung, 1993, S. 46 ff.
Um der Verbindlichkeit dieser Standards im Gemeinschaftsrechtsrahmen willen ist die Europäische
Gemeinschaft dem „Eurocontrol“-Übereinkommen im Jahre 2002 beigetreten.
Protokoll über den Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zum Internationalen Übereinkommen
vom 13. Dezember 1960 über Zusammenarbeit zur Sicherung der Luftfahrt
Eurocontrol entsprechend den verschiedenen vorgenommenen Änderungen in der
Neufassung des Protokolls vom 27. Juni 1997, ABl. EG Nr. L 304 vom 30.09.2004, S.
210 ff., siehe KOM(2003) 555 endg.
In Fragen der technischen Standardsetzung ist auf Gemeinschaftsebene in Ergänzung zu EU-
ROCONTROL ein wesentlicher Schritt mit der Errichtung der Europäischen Agentur für
Flugsicherheit (EASA) erfolgt.
VO EG Nr. 1592/2002, ABl. L 240 v. 07.09.2002, S. 1 ff.; Mitteilung der Kommission,
Erweiterung der Aufgaben der Europäischen Agentur für Flugsicherheit – Blick
auf 2010, KOM(2005) 578 endg.
2. Single European Sky
Hintergrund ist das verstärkte Bemühen der Europäischen Gemeinschaft um eine Reorganisation
des Europäischen Luftraums. Seit 1996 verfolgte die Kommission das Ziel, das national
organisierte Luftraummanagement durch ein europäisches System zur regulierten Nutzung
des Luftraums zu ersetzen („Single European Sky“ – SES). Dessen Verwirklichung ist mit
dem eingangs in Bezug genommenen Verordnungspaket aus dem Jahr 2004 weitgehend gelungen.
Zu den Inhalten der Verordnungen im Überblick Scherer, EuZW 2005, 268 ff.
Das Verordnungspaket betrifft vorrangig „den Marktplatz für Luftverkehrsdienstleistungen
und deren Rahmenbedingungen; die Organisationsstruktur der Diensteanbieter, insbesondere
der in zahlreichen Mitgliedstaaten noch als Teil der Staatsverwaltung organisierten Flugsicherungsorganisationen
bleibt weitgehend unberührt“.
Scherer, EuZW 2005, 268 (268).
Allerdings enthält die Rahmenverordnung

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VO EG Nr. 249/2004, ABl. L 96 v. 31.3.2004, S. 1 ff.
die bindende Vorgabe, dass die mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörden „über eine hinreichende
Unabhängigkeit gegenüber Flugsicherungsorganisationen“, also den Erbringern der Flugsicherungsdienste
verfügen.
9. Erwägungsgrund, VO EG Nr. 249/2004, ABl. L 96 v. 31.3.2004, S. 2.
Die Gemeinschaft erkennt indes an, dass Flugsicherungsdienste in den Mitgliedstaaten Behörden
vergleichbar sein können. Sie fordert auch in diesem Fall eine „funktionale oder strukturelle
Trennung“, räumt aber ein, dass sie „je nach Mitgliedstaat sehr unterschiedliche
Rechtsformen“ annehmen können.
10. Erwägungsgrund, VO EG Nr. 249/2004, ABl. L 96 v. 31.3.2004, S. 2.
Der Grundsatz der funktionalen Trennung von Aufsichtsbehörde und Flugsicherungsorganisation
hat sich in Art. 4 der VO EG Nr. 249/2004 niedergeschlagen.
„Artikel 4
Nationale Aufsichtsbehörden
(1) In den Mitgliedstaaten werden eine oder mehrere Stellen als nationale Aufsichtsbehörde benannt oder
eingerichtet, die die Aufgaben wahrnehmen, die dieser Behörde aufgrund dieser Verordnung und
der in Artikel 3 genannten Maßnahmen übertragen werden.
(2) Die nationalen Aufsichtsbehörden sind von den Flugsicherungsorganisationen unabhängig. Diese
Unabhängigkeit ist durch eine ausreichende Trennung — zumindest auf funktionaler Ebene—zwischen
nationalen Aufsichtsbehörden und Flugsicherungsorganisationen sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten
sorgen dafür, dass die nationalen Aufsichtsbehörden ihre Befugnisse unparteiisch und transparent ausüben.
(…)“.
Eine bestimmte privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Flugsicherung
seitens der Mitgliedstaaten ist indes in keine Richtung durch die Verordnung vorgegeben.
Dies stellt auch die Europäische Kommission deutlich heraus:
„Die Verordnung garantiert eine Trennung der Funktionen der nationalen Aufsichtsbehörden
und der Anbieter von Flugsicherungsdiensten. Diese Trennung lässt sich mit
öffentlich-privaten Partnerschaften und mit der Erbringung von Dienstleistungen gleichermaßen
vereinbaren – je nachdem, für welches Modell sich die einzelnen Mitgliedstaaten
entscheiden.“, Stellungnahme der Kommission v. 27.08.2003, KOM(2003) 514
endg., S. 4.
Für die Erbringung von Flugsicherungsdienstleistungen ist die Luftraum-Verordnung
VO EG Nr. 551/2004, ABl. L 96 v. 31.03.2004, S. 20 ff.

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von besonderer Bedeutung. Sie schafft eine gemeinschaftsweit einheitliche Luftraumarchitektur.
Neben der Umsetzung des Konzepts der flexiblen – militärischen und zivilen – Luftraumnutzung
Art. 7 VO EG Nr. 551/2004.
wird insbesondere der obere Luftraum umstrukturiert und in funktionale Luftraumblöcke unterteilt.
Deren Festsetzung fällt in die Zuständigkeit der betroffenen Mitgliedstaaten. Ein
funktionaler Luftraumblock kann lediglich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates liegen,
kann sich aber (je nach Effizienz) auch grenzüberschreitend über den Luftraum mehrerer Mitgliedstaaten
erstrecken.
Vgl. Art. 5 VO EG Nr. 551/2004.
Die Ausweisung funktionaler Luftraumblöcke ist für die Erbringung von Flugsicherungsdiensten
deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Flugsicherungsdienste-Verordnung
VO EG Nr. 550/2004, ABl. L 96 v. 31.03.2004, S. 10 ff.
den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, diese jeweils einer Flugsicherungsorganisation als
Erbringerin von Flugverkehrsdiensten exklusiv zuzuweisen. Flugsicherungsdienste sind weiterhin
als Monopol ausgestaltet.
So führt die Europäische Kommission explizit aus: „Die Mitgliedstaaten sollen auch
weiterhin für die Benennung von Diensteanbietern zuständig sein, die unter Monopolbedingungen
arbeiten (Flugsicherungsdienste)“, Stellungnahme der Kommission v.
27.08.2003, KOM(2003) 514 endg., S. 4.
Die Erbringung von Flugverkehrsdiensten wird ausdrücklich nicht dem europäischen Wettbewerbsrecht
unterstellt, da sie mit der „Ausübung von hoheitlichen Befugnissen“ zusammenhängen,
die keinen wirtschaftlichen Charakter haben.
5. Erwägungsgrund, VO EG Nr. 550/2004, ABl. L 96 v. 31.03.2004, S. 10.
Die Flugsicherungsdienste-Verordnung schafft einen einheitlichen europäischen Rahmen für
die Erbringung von Flugsicherungsleistungen. Kernelement der Regelungen ist ein System
der Aufsicht über Flugsicherungsorganisationen durch funktionell getrennte, nationale Aufsichtsbehörden.
Art. 2 VO EG Nr. 550/2004.
Der „Markt“ der Flugsicherungsdienst-Anbieter wird durch ein gemeinschaftliches Zertifizierungssystem
– unter gegenseitiger Anerkennung der Zertifikationsentscheidung – vereinheit-

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licht. Flugsicherungsdienste können nach Art. 7 Abs.1 der Verordnung grundsätzlich nur von
zertifizierten Organisationen erbracht werden.
Für den im Rahmen dieser Untersuchung besonders relevanten Bereich der Flugverkehrsdienste
sieht die Verordnung in ihrem Art. 8 indes die Benennung jeweils eines Dienstleisters
für einen funktionalen Luftraumblock vor.
„Artikel 8 – Benennung von Dienstleistern für Flugverkehrsdienste
(1) Die Mitgliedstaaten sorgen für die Erbringung von Flugverkehrsdiensten auf ausschließlicher
Grundlage innerhalb bestimmter Luftraumblöcke in Bezug auf den Luftraum in ihrem Zuständigkeitsbereich.
Hierzu benennen die Mitgliedstaateneinen Dienstleister für Flugverkehrsdienste, der im Besitz eines
in der Gemeinschaft gültigen Zeugnisses ist.
(2) Die Mitgliedstaaten legen die Rechte und Pflichten der benannten Dienstleister fest. (…)
(3) Es liegt im Ermessen der Mitgliedstaaten, einen Dienstleister auszuwählen, sofern dieser die in den
Artikeln 6 und 7genannten Anforderungen und Bedingungen erfüllt.
(4) In Bezug auf funktionale Luftraumblöcke, die nach Artikel 5 der Luftraum-Verordnung festgelegt
wurden und sich über den Luftraum im Zuständigkeitsbereich mehrerer Mitgliedstaaten erstrecken, benennen
die betreffenden Mitgliedstaaten spätestens einen Monat vor der Umsetzung des Luftraumblocks
gemeinsam einen oder mehrere Dienstleister für Flugverkehrsdienste. (…)“,VO EG 550/2004,
ABl. L 96 v. 31.03.2004, S. 14.
Eine entsprechende – indes fakultative – Regelung trifft Art. 9 der Verordnung für die Erbringung
von Wetterdiensten.
Die zertifizierten Flugsicherungsorganisationen können jeweils zur Erbringung ihrer Dienste
mit anderen zertifizierten Organisationen nach näherer Bestimmung des Art. 10 der Verordnung
zusammenarbeiten. Diese Zusammenarbeit steht im Falle der Erbringung von Flugverkehrsdiensten
indes unter mitgliedstaatlichem Zustimmungsvorbehalt.
„Artikel 10 – Beziehungen zwischen Dienstleistern
(1) Flugsicherungsorganisationen können die Dienste anderer in der Gemeinschaft zertifizierter
Dienstleister in Anspruchnehmen.
(2) Die Flugsicherungsorganisationen formalisieren ihre Arbeitsbeziehungen durch schriftliche Vereinbarungen
odergleichwertige rechtliche Abmachungen, in denen die besonderen Aufgaben und Funktionen
festgelegt sind, die die einzelnen Dienstleister übernehmen, und die einen Austausch von Betriebsdaten
zwischen sämtlichen Dienstleistern im Hinblick auf den allgemeinen Flugverkehr ermöglichen.
Diese Vereinbarungen oder Abmachungen werden der bzw. den betreffendennationalen Aufsichtsbehörden
mitgeteilt.
(3) In Fällen, in denen die Erbringung von Flugverkehrsdiensten betroffen ist, ist die Zustimmung der
betreffenden Mitgliedstaaten erforderlich. In Fällen, in denen die Erbringung von Wetterdiensten betroffen
ist, ist die Zustimmung der betreffenden Mitgliedstaaten erforderlich, falls sie einen Dienstleister
auf ausschließlicher Grundlage gemäß Artikel 9 Absatz 1 benannt haben“, VO EG Nr. 550/2004, ABl.
L 96 v. 31.03.2004, S. 14.
3. Ergänzungen 2005
Dem SES-Verordnungspaket folgten im vergangenen Jahr weitere Rechtssetzungsakte: Die
Luftraum-Verordnung wurde um Regelungen zur flexiblen Luftraumnutzung ergänzt.
VO EG Nr. 2150/2005 vom 23.12.2005, ABl. L 342 vom. 24.12.2005, S. 20 ff.

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Im Bereich der Flugsicherung sind in diesem Zusammenhang Vorarbeiten zu einer Richtlinie
über eine gemeinschaftliche Fluglotsenlizenz zu nennen, die letztlich die materiellen Voraussetzungen
der von Art. 5 VO EG Nr. 550/2004 geforderten gegenseitigen Anerkennung zur
Zulassung von Fluglotsen schafft.
Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie zu einer gemeinschaftlichen Fluglotsenlizenz,
KOM(2004) 473 endg. Dazu Gemeinsamer Standpunkt des Rates Nr. 35/2005 v.
14.11.2005, ABl. C 316E vom 13.12.2005, S. 1 ff.
Den Rahmen zur gemeinschaftlichen Zertifizierung von Flugsicherungsunternehmen unter
gegenseitiger Anerkennung, den die Flugsicherungsdienste-Verordnung (VO EG Nr.
550/2004) vorgezeichnet hat, füllt die „Verordnung zur Festlegung gemeinsamer Anforderungen
bezüglich der Erbringung von Flugsicherungsdiensten“ vom 20. Dezember 2005 aus.
VO EG Nr. 2096/2005, ABl. L 335 v. 21.12.2005, S. 13 ff.
Damit wird ein System der Erteilung von Zeugnissen, der ständigen Überwachung der Flugsicherungsorganisationen
durch die nationalen Aufsichtsbehörden und der grundsätzlich gemeinschaftsweiten
Anerkennung der erteilten Zeugnisse geschaffen. Regelungen über die
Organisationsstruktur der Flugsicherungsorganisationen, namentlich solche über ihre öffentlich-rechtliche
oder privat-rechtliche Verfasstheit, enthält die Verordnung indes nicht.
IV. Der Entwurf eines Flugsicherungsgesetzes
1. Der Gesetzeszweck
Die Bundesregierung hat den regulatorischen Neuordnungsbedarf, den das SES-
Verordnungspaket auslöst, zum Anlass genommen, nicht nur die Flugsicherung in der Bundesrepublik
den geänderten europäischen Rahmenbedingungen anzupassen, sondern zugleich
die Voraussetzungen für eine Kapitalprivatisierung der DFS GmbH zu schaffen. Ziel des
Entwurfes eines Flugsicherungsgesetzes ist insoweit auch die Stärkung der Konkurrenzfähigkeit
der DFS „bei der für die Zukunft zu erwartenden Konsolidierung der europäischen Flugsicherungsorganisationen“.
Gesetzentwurf, BT/Drs. 16/240, S. 2.
Auch nach Auffassung des seinerzeitigen Bundesverkehrsministers Stolpe soll durch das Gesetz
die Konkurrenzfähigkeit der DFS gesteigert werden. Nach der Kapitalprivatisierung behalte
der Bund aber umfassende Überwachungs- und Durchgriffsrechte gegenüber der privatisierten
Gesellschaft. Damit werde gewährleistet, „dass wir auch weiterhin unseren Verpflichtungen
im Bereich des Verkehrs und der Landesverteidigung nachkommen können“.

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Stolpe: Privatisierung der Flugsicherung verbessert die Konkurrenzfähigkeit der DFS,
Pressemitteilung des BMVBS vom 10. August 2005, Nr. 284/2005.
2. Die Grundstrukturen
Der Gesetzentwurf vollzieht die Strukturentscheidungen der SES-Verordnungen nach: Flugverkehrsdienste
werden nach § 1 des FSG-E weiterhin als hoheitliche Aufgabe des Bundes
qualifiziert.
㤠1 РAnwendungsbereich
(1) Die Flugsicherung dient der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs.
(2) Flugverkehrsdienste werden in Übereinstimmung mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft
über die Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftraums als hoheitliche Aufgabe des Bundes
durchgeführt; sie umfassen auch die zur Durchführung notwendige Flugsicherungstechnik (ATM-
Technik). Für Flugverkehrsdienste für den militärischen Luftverkehr können ergänzende oder abweichende
Regelungen getroffen werden, soweit dies zur Erfüllung der besonderen militärischen Aufgaben
unter Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlich ist. Kernelement der Flugverkehrsdienste
ist die zivil-militärische Zusammenarbeit.“
Als nationale Aufsichtsbehörde errichtet § 2 FSG-E ein Bundesamt für Flugsicherheit, das der
Fach- und Rechtsaufsicht des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen
[nunmehr: Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung] untersteht.
Die Aufgabe, Flugverkehrsdienste zu erbringen, kann das Bundesamt nach Maßgabe des § 3
FSG-E im Wege der Beleihung auf Flugsicherungsorganisationen übertragen. Den Beliehenen
erwächst ein umfänglicher Pflichtenkreis nach näherer Maßgabe des § 6 FSG-E. Die Beliehenen
unterstehen der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesamtes. Dieses hat umfangreiche
Informations- und Weisungsbefugnisse, die bis zur Ersatzvornahme im Einzelfall und bis zum
Widerruf der Beleihung nach § 10 FSG-E reichen.
Vgl. hierzu die Gesetzesbegründung, BT/Drs. 16/240, S. 18:
„Aus dem verfassungsrechtlichen Staatsvorbehalt als Strukturvorgabe staatlichen
Handelns in diesem Bereich folgt, dass dem Bund gegenüber den Flugsicherungsorganisationen
ausreichende Kontroll- und Steuerungsrechte (sog. Ingerenzrechte) verbleiben
müssen, sofern die Flugsicherungsorganisationen Tätigkeiten im hoheitlichen
Kernbereich ausüben“.
Der Bundesgesetzgeber sieht die Beleihung bei entsprechender Ausgestaltung, „die über die
bislang praktizierte Beauftragung hinausgeht, [als] geeignet [an], den verfassungsrechtlich
gebotenen Einfluss der staatlichen Stellen sicherzustellen, der bislang in Bezug auf die privatrechtlich
organisierte DFS dadurch gewährleistet worden ist, dass die Anteile dieses Unternehmens
gemäß § 31b Abs. 1 LuftVG (der aufgehoben wird), ausschließlich vom Bund
gehalten werden“.
Begründung zu § 3 FSG-E, BT/Drs. 16/240, S. 23.

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Für den Fall, dass die beliehenen Flugsicherungsorganisationen mit Dritten zusammenarbeiten,
bedarf dies der Zustimmung durch das Bundesamt.
Zum Voranstehenden siehe den Gesetzestext:
㤠3 РBeleihung
(1) Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung kann Flugsicherungsorganisationen im Sinn von Artikel
2 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 549/2004 durch Verwaltungsakt die Aufgabe übertragen, jeweils innerhalb
eines bestimmten Bereichs Flugverkehrsdienste nach § 1 Abs. 2 zu erbringen. (…) Eine beliehene
Flugsicherungsorganisation wird nach Maßgabe von Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 550/2004
gegenüber der Europäischen Kommission als Dienstleister für Flugverkehrsdienste benannt.
(2) Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung kann eine Flugsicherungsorganisation mit den in § 1
Abs. 4 genannten Aufgaben beleihen. Ein Rechtsanspruch auf Beleihung nach Satz 1 oder auf Fortsetzung
der Beleihung besteht nicht.
(3) Die Beleihung nach Absatz 1 oder 2 kann mit Nebenbestimmungen versehen werden
(4) Bei der Wahrnehmung von Aufgaben nach den Absätzen 1 und 2 unterliegt eine beliehene Flugsicherungsorganisation
der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung. Dieses
kann sich zur Wahrnehmung seiner Aufsichtstätigkeit jederzeit über die Angelegenheiten einer beliehenen
Flugsicherungsorganisation, insbesondere durch Einholung von Auskünften, Berichten und der
Vorlage von Aufzeichnungen aller Art unterrichten, rechtswidrige oder zweckwidrige Maßnahmen beanstanden
sowie entsprechende Abhilfe verlangen. Eine beliehene Flugsicherungsorganisation und die
sie vertreten- den Personen sind verpflichtet, den Weisungen des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung
nachzukommen. Es kann, wenn die beliehene Flugsicherungsorganisation seinen Weisungen nicht
oder nicht fristgerecht nachkommt, die erforderlichen Maßnahmen an Stelle und auf Kosten der beliehenen
Flugsicherungsorganisation selbst durchführen oder durch einen anderen durchführen lassen. Anstelle
von Maß- nahmen nach Satz 4 kann das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung auch ein Warnungsgeld
von bis zu 500 000 Euro verhängen. Widerspruch und Anfechtungsklage der Flugsicherungsorganisation
gegen aufsichtsrechtliche Maßnahmen, soweit diese Verwaltungsakte darstellen, haben
keine aufschiebende Wirkung.
(5) Die Vertreter des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung sind zum Zweck der Aufsicht befugt, die
Anlagen und Betriebsräume einer beliehenen Flugsicherungsorganisation während der üblichen Betriebs-
oder Geschäftszeit zu betreten. Eine beliehene Flugsicherungsorganisation oder die sie vertretenden
Personen sind insoweit verpflichtet, Vertretern des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung den Zugang
zu den Anlagen- und Betriebsräumen zu gewähren. Gegenstände oder geschäftliche Unterlagen
können im erforderlichen Umfang in Verwahrung genommen werden. (…)
(6) Bedient sich eine beliehene Flugsicherungsorganisation bei der Erbringung von Flugverkehrsdiensten
der Hilfe anderer zertifizierter Dienstleister, gilt § 4 Abs. 1 für die Zustimmung des Bundesaufsichtsamts
für Flugsicherung nach Artikel 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 550/2004 entsprechend.
Diese Dienstleister können im Namen und im Auftrag der beliehenen Flugsicherungsorganisation handeln,
sie treten jedoch nicht in die Rechte und Pflichten der beliehenen Flugsicherungsorganisation gegenüber
dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung ein. Die beliehene Flugsicherungsorganisation ist
verpflichtet, im Umfang der ihr obliegenden Pflichten die ordnungsgemäße Diensterbringung durch andere
Dienstleister sicherzustellen. Erbringt ein Dienstleister die Flugverkehrsdienste nicht ordnungsgemäß,
kann das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung von der beliehenen Flugsicherungsorganisation
die unverzügliche Beendigung der Zusammenarbeit mit diesem Dienstleister verlangen. Absatz 4 Satz 4
bis 6 gilt entsprechend.“
Beleihungsvoraussetzungen sind gemäß § 4 FSG-E die Zertifizierung nach Artikel 7 VO EG
Nr. 550/2004, die hinreichende Gewähr für die Aufgabenerfüllung und die Fähigkeit zur
sachgerechten Wahrnehmung der Aufgaben für den überörtlichen militärischen Flugbetrieb.
Dem Bundesamt steht als besonderes Aufsichtsmittel zudem die Kontrolle der Geschäftsführung
der beliehenen Flugsicherungsorganisation zur Verfügung. Die Zuverlässigkeit und Eignung
der geschäftsführungsberechtigten Personen müssen dem Bundesamt nachgewiesen

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werden. Bei nicht ordnungsgemäßer Geschäftsführung oder dem Bekanntwerden von Tatsachen,
die den Widerruf der Beleihung rechtfertigen würden, kann das Bundesamt nach Verwarnung
die Geschäftsführungsbefugnisse ganz oder teilweise auf einen Sonderbeauftragten
übertragen.
Siehe: „§ 5 – Kontrolle der Geschäftsleitung
(1) Die gesetzlich zur Geschäftsführung berechtigten Personen einer beliehenen Flugsicherungsorganisation
müssen zuverlässig und geeignet sein. Die beliehene Flugsicherungsorganisation hat die Tatsachen
anzugeben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und Eignung wesentlich sind. Der Vollzug
der Bestellung ist dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung anzuzeigen.
(2) Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung kann die Abberufung von zur Geschäftsführung berechtigten
Personen verlangen, wenn diese trotz Verwarnung fortgesetzt Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllen,
die der beliehenen Flugsicherungsorganisation nach diesem Gesetz übertragen worden sind, oder
wenn Tatsachen bekannt werden, die den Widerruf der Beleihung rechtfertigen würden, weil die beliehene
Flugsicherungsorganisation keine hinreichende Gewähr mehr für die ordnungsgemäße Erfüllung
ihrer Aufgaben bietet. Unter diesen Voraussetzungen kann das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung
auch Befugnisse, die Geschäftsleitern der beliehenen Flugsicherungsorganisation zustehen, ganz oder
teilweise auf einen Sonderbeauftragten übertragen, der zur Wahrung der Befugnisse geeignet ist. Die
durch die Bestellung des Sonderbeauftragten entstehenden Kosten ein- schließlich der diesem zu gewährenden
Vergütung trägt die beliehene Flugsicherungsorganisation. Das Bundesaufsichtsamt für
Flugsicherung setzt die Höhe der Vergütung fest. Die sofortige Abberufung kann verlangt werden,
wenn die öffentliche Sicherheit erheblich gefährdet ist.“
Die beliehene Flugsicherungsorganisation führt Aufgaben der Flugverkehrskontrolle nach
näherer Bestimmung in § 7 FSG-E in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts aus. Klagen
sind gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten, das Bundesamt ist Widerspruchsbehörde.
Siehe dazu die Gesetzesbegründung, BT/Drs. 16/240, S. 26.
Nach der Übergangsregelung des § 16 Abs. 1 FSG-E gilt die Deutsche Flugsicherung GmbH
bis zur Beleihung als beliehene Flugsicherungsorganisation.
Der Weg zu ihrer Kapitalprivatisierung wird durch die ersatzlose Streichung des bisherigen
§ 31b LuftVG durch Art. 2 Nr. 19 des Gesetzentwurfes frei. Diese ist damit die „eigentliche
Kernvorschrift“ des Gesetzesentwurfes.
Begründung, BT/Drs. 16/240, S. 31 (zu Art. 2 Nr. 19).
3. Die Privatisierung
Grenzen der Kapitalprivatisierung finden sich im Gesetzentwurf nicht. Die Sicherung einer
Mindestbeteiligung des Bundes an der DFS GmbH lässt sich lediglich einer Absichtsbekundung
in der Gesetzbegründung entnehmen, wonach der Bund einen Geschäftsanteil von 25,1

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Prozent bei der DFS GmbH aufrechterhalten wolle, um den Bundeseinfluss auf die Gesellschaft
zusätzlich zu sichern.
Begründung, BT/Drs. 16/240, S. 19.
Nach Presseberichten hat das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung
angekündigt, den Gesetzentwurf dahingehend zu ergänzen, dass dem Bund eine Veräußerung
von Gesellschaftsanteilen der DFS nur bis einer Grenze von 74,9 % gestattet sein soll und
damit eine Sperrminorität beim Bund verbleibt. Zudem ist die Ergänzung des Entwurfes um
eine Regelung vorgesehen, der zufolge die Verlegung der Hauptbetriebsstätte der DFS GmbH
an die Zustimmung des Bundestages gebunden wird.
Vgl. zum Voranstehenden: „Regierung will Bedenken berücksichtigen“, Badische Zeitung
vom 02.03.2006, S. 32.
V. Die Luftraumüberwachung durch die schweizerische Skyguide AG und ihr
luftverkehrsrechtlicher Rahmen
1. Die Rechtsstellung der Skyguide AG
Die schweizerische Skyguide AG nimmt im südwestdeutschen Raum Aufgaben der Flugsicherung
wahr. Rechtsgrundlage hierfür ist ein technisches Übereinkommen mit der DFS
GmbH. Die Rechtsstellung der Skyguide AG nach schweizerischem Recht ist derjenigen der
DFS GmbH in Grundzügen vergleichbar:
Nach Art. 3 LFG übt der Bundesrat – regelmäßig durch das Bundesamt für Zivilluftfahrt – die
Aufsicht über die Luftfahrt aus.
Bundesgesetz über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG) vom 21.12.1948 (Stand:
24.08.2004), Bundesrecht Ziff. 748.0
Für die Ordnung der Flugsicherung bestimmt Art. 40 LFG:
„Art. 40
1 Der Bundesrat ordnet den Flugsicherungsdienst.
2 Er kann den zivilen und den militärischen Flugsicherungsdienst ganz oder teilweise einer nicht gewinnorientierten,
gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaft (Gesellschaft) übertragen, an welcher der
Bund mehrheitlich beteiligt ist und deren Statuten der Genehmigung des Bundesrates bedürfen. Der zivile
und der militärische Flugsicherungsdienst sind entsprechend den Bedürfnissen aufeinander abzustimmen.
Der Bund ist für die hoheitliche Funktion verantwortlich. (…)“
Näher ausgeführt werden die Befugnisse von Skyguide und Bundesamt in der Verordnung
über den Flugsicherungsdienst vom 18. Dezember 1995.
VFSD vom 18.12.1995 (Stand am 12. Juni 2001), Bundesrecht Ziff. 748.132.1.

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Neben der Definition der Gegenstände des Flugsicherungsdienstes enthält diese Verordnung
in Art. 2 VFSD die maßgeblichen Zuständigkeitsbestimmungen.
Art 2 VFSD lautet auszugsweise:
„Art. 2 Zuständigkeiten
1 Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bundesamt) regelt im Einvernehmen mit dem Kommando der
Luftwaffe (Kommando) den Flugsicherungsdienst. Es legt im Einvernehmen mit dem Kommando und
nach Anhörung der Skyguide die Luftraumstruktur und die Luftraumklassen fest und veröffentlicht sie
im Luftfahrthandbuch. Es ist zuständig für die Wahrnehmung der Dienste nach Artikel 1 Absatz 1
Buchstabe h.
2 Die Dienste nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a–g und Buchstabe i werden der «Skyguide Schweizerische
Aktiengesellschaft für zivile und militärische Flugsicherung » (Skyguide) übertragen, welche
ATS-Authority im Sinne der Anhänge 2 und 11 des Übereinkommens vom 7. Dezember 19449 über die
Internationale Zivilluftfahrt (ICAO, Annex 2 und 11) ist. Die Flugsicherungsaufgaben sind im Anhang
umschrieben; das Departement kann der Skyguide auch weitere Aufgaben zuweisen. Die Skyguide kann
unter ihrer Verantwortung einzelne Aufgaben durch Dritte durchführen lassen.“
Bemerkenswert ist zudem die Verteilung von Verhandlungs- und Vertragsschlusskompetenzen
zwischen Bundesamt und Skyguide AG. Hierzu begründet Art. 3b LFG eine Regelkompetenz
des Bundesamtes.
„Art. 3b
Das Bundesamt kann im Rahmen seiner Befugnisse und im Einvernehmen mit den übrigen interessierten
Bundesbehörden mit ausländischen Luftfahrtbehörden oder internationalen Organisationen Vereinbarungen
über die technische Zusammenarbeit treffen, insbesondere über
a. die Aufsicht über Luftfahrtbetriebe;
b. die Flugsicherung;
c. das Such- und Rettungswesen.“
Auch diese Kompetenz wird in Art. 2 VFSD näher ausgestaltet, hier wird der Skyguide AG
lediglich eine Vertragsschlusskompetenz in technischen Fragen übertragen.
Art. 2 Abs. 9 und Abs. 10 VFSD lauten:
„9 Das Bundesamt führt grundsätzlich die Verhandlungen mit in- oder ausländischen Behörden oder
Organisationen, soweit nicht nur rein militärische Interessen verhandelt werden; die Skyguide kann an
diesen Verhandlungen teilnehmen. Das Bundesamt kann die Skyguide im Einzelfall auch mit der Verhandlungsführung
beauftragen.
10 Die Skyguide führt Verhandlungen und tätigt Vertragsabschlüsse in ihrem betrieblichen, technischen
und kommerziellen Zuständigkeitsbereich“.
2. Die rechtliche Beziehungen zwischen der Schweiz und Deutschland sowie
der Europäischen Union
Im bilateralen Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland sollten durch den Vertrag
vom 18. Oktober 2001 sowohl die Fragen der An- und Abflugrouten und -zeiten von und zum
Flughafen Zürich zu einem verträglichen Ausgleich geführt als auch die Durchführung der
Flugüberwachung im deutschen Luftraum durch die Skyguide AG auf eine belastbare Rechtsgrundlage
gestellt werden.

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Vgl. Begründung des Entwurfes zum Transformationsgesetz, BT/Drs. 14/8731, S. 6.
Näher dazu: Bentzien, ZLW 51 (2002), 493 ff.; Hilger, Der Vertrag vom 18. Oktober
2001 zwischen Deutschland und der Schweiz zur Regelung des Flugverkehrs rund um
den Flughafen Zürich, in: Frowein (Hrsg.), Verhandeln für den Frieden, Liber Amicorum
Eitel, 2003, S. 325 ff.
Der insoweit maßgebliche Artikel 1 des Abkommens übertrug der Schweiz nicht nur die Befugnis
zur Ausübung der Flugsicherungsdienste, sondern erlaubte ihr auch deren Übertragung
auf die Skyguide AG (Abs. 3). Art. 1 des Vertrages lautete wie folgt:
„Artikel 1 Ausübung der Flugverkehrskontrolle
(1) Die Bundesrepublik Deutschland gestattet der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Abwicklung
des Luftverkehrs nach Maßgabe des deutschen Rechtes und den besonderen Bestimmungen dieses Vertrages
in einem Teil des süddeutschen Luftraums südlich und westlich einer Linie zwischen den Städten
Breisach bei Freiburg–Reutlingen–Ulm–Leutkirch–Oberstaufen. Die Schweizerische Eidgenossenschaft
führt die Flugverkehrskontrolle (Flugverkehrskontrolldienst, Fluginformationsdienst, Flugalarmdienst)
im genannten Luftraum durch. Die Bundesrepublik Deutschland erkennt die zu diesem Zweck von der
Schweizerischen Eidgenossenschaft nach Satz 1 vorgenommenen Kontrollmaßnahmen zur Durchführung
der Flugverkehrskontrolle an.
(2) Die Vertragsstaaten legen die genauen vertikalen und lateralen Ausdehnungen innerhalb des in Absatz
1 Satz 1genannten Luftraums in dem anliegenden Luftraumplan fest. Änderungen des Luftraumplanes
werden durch die Gemeinsame Luftverkehrskommission nach Artikel 11 empfohlen und treten
an dem Tag in Kraft, an dem die Vertragsstaaten einander mitgeteilt haben, dass die innerstaatlichen
Vorschriften für das Inkrafttreten erfüllt sind. Maßgebend ist der Tag des Eingangs der letzten Mitteilung.
(3) Die Schweizerische Eidgenossenschaft ist befugt, die Aufgaben nach Absatz 1 von einem Flugsicherungsunternehmen
mit Sitz im schweizerischen Hoheitsgebiet durchführen zulassen. Ihre Verpflichtungen
aus diesem Vertrag bleiben davon unberührt.
(4) Die operationell notwendigen Einzelheiten werden zwischen den mit der Durchführung der Flugsicherung
beauftragten Stellen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft
im Rahmen von operationellen Betriebsabsprachen geregelt“.
Der Vertragstext ist abgedruckt in BT/Drs. 14/8731, S. 8 ff.
Der Vertrag ist vom schweizerischen Bundesrat nicht ratifiziert worden und ist damit nicht in
Geltung erwachsen. Die politische Absicht des schweizerischen Bundesrates zielt ungeachtet
dessen unverändert darauf ab, mit den Anrainerstaaten – und damit auch mit Deutschland –
bilaterale Flugverkehrs- und Flugsicherungsabkommen zu schließen.
Vgl. Bundesrat, Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 vom 10.12.2004,
Dokumente des Bundesrates, 2005-0197, Ziff. 05.011, S. 1781 ff., hier: S. 1854.
Der Bundesrat strebt zudem eine Vertiefung der Kooperation mit der Europäischen Gemeinschaft
an. Derzeit sind die beiderseitigen Rechte im Rahmen eines Abkommens festgelegt.
Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft
über den Luftverkehr, ABl. EG L 114 v. 30.04.2002, S. 73 ff.
Dieses untersagt in seinem Anwendungsbereich – den Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt
nach Art. 1 des Abkommens – nicht nur jede Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit
(Art. 3 des Abkommens), es eröffnet den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit auch

- 24 -
für schweizerische Unternehmen und Gesellschaften (Art. 4-5 des Abkommens). Hiervon
ausgenommen sind indes nach Art. 6 des Abkommens Tätigkeiten, die mit der Ausübung hoheitlicher
Gewalt verbunden sind.
Im Zuge der Umsetzung des SES-Programms der Europäischen Gemeinschaft und damit der
Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftraums wird der obere Luftraum in funktionale
Luftraumblöcke eingeteilt werden. Für deren Festsetzung und die Beauftragung eines Flugsicherungsdienstes
für die jeweiligen Luftraumblöcke sind die Mitgliedstaaten – wie ausgeführt
– verantwortlich. Hieraus erwächst auch für die schweizerische Luftraumarchitektur und
Flugsicherung ein erheblicher Anpassungsbedarf. Der Bundesrat erachtet das Hoheitsgebiet
der Schweiz als zu klein, um einen funktionalen Luftraumblock bilden zu können. Für die
weitere Tätigkeit der Skyguide AG ist eine Beteiligung an Flugsicherungsdiensten grenzüberschreitender
Luftraumblöcke damit unabweisbar. Der Bundesrat sieht hierbei die Chance, die
grenzüberschreitenden Flugsicherungsprobleme der schweizerischen Flughäfen besser lösen
zu können. Die Schweiz will sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten am SES der EU beteiligen.
Vgl. Bundesrat, Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 vom 10.12.2004,
Dokumente des Bundesrates, 2005-0197, Ziff. 05.011, S. 1781 ff., hier: S. 1855. Siehe
auch: Bundesamt für Zivilluftfahrt, Pressemitteilung vom 25.11.2005.
Derzeit erfolgt die Flugsicherung seitens der Skyguide AG im deutschen Luftraum mangels
eines erfolgten Beitritts der Schweiz zum SES-Programm allerdings unverändert auf Grundlage
des technischen Übereinkommens. Sowohl die DFS GmbH als auch Skyguide sehen
hierin eine betrieblich sinnvolle Lösung, die beibehalten werden soll. Dieser Einschätzung
schlossen sich Vertreter der Fachbehörden beider Länder an. Darüber, wie die Wahrnehmung
der Flugsicherung durch Skyguide künftig geregelt und vergütet werden soll, wurden weitere
Konsultationen vereinbart. Deren Ergebnisse sollen im Laufe des Frühjahres 2006 vorliegen.
Vgl. Bundesamt für Zivilluftfahrt/ UEVK, Pressemitteilung v. 18.11.2005, verfügbar
unter: www.uvek.admin.ch.

- 25 -
C. Die Wahrnehmung von Flugsicherungsdiensten durch Private
Streicht der Bundesgesetzgeber wie geplant § 31b LuftVG ersatzlos, kann die Aufgabe der
Flugsicherung zukünftig auch einer GmbH übertragen werden, deren Gesellschafter nicht
mehr allein der Bund ist. Vielmehr lassen §§ 3 f. des FSG-E die Übertragung von Flugsicherungsdiensten
an jede nach Maßgabe des § 4 FSG-E geeignete und zertifizierte Flugsicherungsorganisation
zu. Ob die geplante Kapitalprivatisierung als Folge der geplanten Aufgabe
der Mehrheit der Bundesanteile an der DFS GmbH durch das Gesetzesvorhaben verfassungskonform
ausgestaltet würde, bestimmt sich maßgeblich nach Art. 87d Abs. 1 GG bzw. danach,
wie die Wahrnehmung von Flugsicherungsdiensten im systematischen Zusammenhang
innerhalb der „Luftverkehrsverwaltung“ zu beurteilen ist.
I. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für eine Kapitalprivatisierung –
Art. 87 d Abs. 1 Satz 1 und 2 GG
1. Der Meinungsstand
Nach Art. 87 Abs.1 Satz 1 GG wird die „Luftverkehrsverwaltung“ in bundeseigener Verwaltung
geführt. Nach Art. 87 Abs.1 Satz 2 GG wird über die öffentlich-rechtliche oder die privat-rechtliche
Organisationsform durch Bundesgesetz entschieden. Art. 87d Abs. 1 GG ist
systematisch als Ausnahme zum Grundsatz der Ausführung der Bundesgesetze durch die
Länder nach Art. 83 GG zu bewerten und begründet eine obligatorische Bundesverwaltungskompetenz.
Dies legt schon der Wortlaut („wird in bundeseigener Verwaltung geführt) nahe.
Lerche, Neue Entwicklungen zum Begriff der Bundeseigenverwaltung, in: Kirchhof
u.a. (Hrsg.), Festschrift Klein, 1994, S. 527 ff.; Maunz, in: ders./Dürig/Herzog, Grundgesetz,
Kommentar, Loseblatt, Stand: 12/1992, Art. 87d Rdn. 2, 10; Windthorst, in:
Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 16; Horn, in: v. Mangoldt/Kein/Starck
(Hrsg.), GG, Kommentar, Band 3, 5. Aufl. 2005, Art. 87d Rdn. 4;
Uerpmann, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), ´Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 5.
Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 1.
Der Bund kann indes (einzelne) Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung nach Art. 87d Abs. 2
GG in die Auftragsverwaltung durch die Länder überführen. Ein Kern von Aufgaben der
Luftverkehrsverwaltung muss aber zwingend vom Bund wahrgenommen werden.
Lerche, Neue Entwicklungen zum Begriff der Bundeseigenverwaltung, in: Kirchhof
u.a. (Hrsg.), Festschrift Klein, 1994, S. 527 (532 f.); Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG,
Kommentar, Band 2, 1998, Art. 87d Rdn. 8, str.
Der Gegenstand der Verwaltungskompetenz ist das Recht der Luftverkehrverwaltung. Hierunter
sind zunächst traditionelle Aufgaben der „Luft“-Polizei zu verstehen. Luftverkehrsverwal-

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tung ist Gefahrenabwehr- bzw. besonderes Ordnungsrecht. Im Fokus steht das Recht der „überwachenden
technischen Sicherheitsverwaltung, also die Flugsicherung“.
Hennecke/Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 10.
Aufl., 2004, Art. 87d Rdn. 2; Maunz, in: ders./Dürig/Herzog, Grundgesetz, Kommentar,
Loseblatt, Stand: 12/1992, Art. 87d Rdn. 11 f.; Windthorst, in: Sachs (Hrsg.), GG,
Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 9; Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar,
Band 2, 1998, Art. 87d Rdn. 12; Trampler, Verfassungs- und unternehmensrechtliche
Probleme der bundesdeutschen Flugsicherung, 1993, S. 101.
Die Flugsicherung und die Luftaufsicht nach §§ 27 c, 29 LuftVG beschreiben grundsätzlich
hoheitliche, sonderpolizeiliche Aufgaben.
Giemulla, in: ders. (Hrsg.), LuftVG, Kommentar, Stand: 10/1997, § 31b Rdn. 2;
Hennecke/Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 10.
Aufl., 2004, Art. 87d Rdn. 1; Trampler, Verfassungs- und unternehmensrechtliche
Probleme der bundesdeutschen Flugsicherung, 1993, S. 84 ff.; Baumann, Private Luftfahrtverwaltung,
2002, S. 292. Anders: Graumann, ZLW 1990, 246 (249 ff., 255).
So spricht auch das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Bewertung der Ausgestaltung
des Rechtswegs gegen die Erhebung von Gebühren durch EUROCONTROL davon, dass
die Luftverkehrssicherungsdienste „öffentliche Aufgaben hoheitlicher Natur“ seien, die zudem
im „deutschen innerstaatlichen Bereich hoheitlich vollzogen “ werden.
BVerfGE 58, 1 (31).
Gerade die im Rahmen der Flugsicherung erfolgende Verteilung der knappen Ressource der
Abflug- und Landeberechtigungen hat vor dem Hintergrund des Grundrechts der Berufs- und
Gewerbefreiheit der Luftfahrtunternehmen aus Art. 12 Abs. 1GG besondere Grundrechtsrelevanz
und unterliegt nicht zuletzt wegen der hohen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen
Bedeutung des Luftverkehrs dem Vorbehalt einer „allgemein-politische[n] Grundentscheidung
des parlamentarischen Gesetzgebers.“
Vgl. BVerwGE 82, 246 (255).
2. Die Verfassungsgrenzen der Privatisierung
Die Verwaltungskompetenz des Bundes aus Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG hat Auswirkungen auf
die Frage der Aufgabenzuordnung: Die Zuweisung der Luftverkehrsverwaltung und damit der
Flugsicherung an den Bund wirft angesichts der geplanten Veräußerung der Anteile des Bundes
an der DFS GmbH die Frage nach der Vereinbarkeit der Übertragung der hoheitlichen
Aufgabe auf eine private Organisationseinheit mit dem verfassungsrechtlichen Gebot, die
Luftverkehrsverwaltung als bundeseigene Verwaltung auszugestalten, auf. Die Qualifikation

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der Flugsicherung als Gegenstand der bundeseigenen Verwaltung impliziert, dass ihre Wahrnehmung
Aufgabe des Staates, nämlich des Bundes ist.
Zu den Artt. 83 ff. als Privatisierungsschranken Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243 (263
f.); anders Schoch, DVBl. 1994, 962 (969). Vgl. auch die Darstellung des Meinungsstreites
m. w. Nw. bei: Baumann, Private Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 38 f.
Die Beteiligung eines privaten Unternehmens oder einer Privatperson an der Erfüllung der
Staatsaufgabe ist ein Anwendungsfall der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private
Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 ff.
und damit der Verfassungsgrenzen der Privatisierung.
Zur Privatisierung siehe die Berichte von Hengstschläger, Osterloh und Bauer, Privatisierung
von Verwaltungsaufgaben, in: VVDStRL 54 (1995); speziell zur materiellen
Privatisierung im Rahmen der Flugsicherung Baumann, ZLW 50 (2001), 304 ff.
Privatisierung ist ein schillernder Rechtsbegriff und kann verschiedenste Erscheinungsformen
beschreiben: Diese reichen von der singulären Beteiligung eines Privaten an der Aufgabenerfüllung
durch Indienstnahme über die bloße Nutzung der Rechtsformen und mit diesen einher
gehenden Gestaltungsfreiheiten des Privatrechts, den Rückzug des Staates aus der Aufgabenwahrnehmung
und ihre Wahrnehmung durch Private bei bestehen bleibenden, dichten staatlichen
Aufsichts- und Regulierungsbefugnissen (sog. „unechte Privatisierung“),
So Krölls, GewArch 1995, 129 (131); vgl. auch die Typologie bei: Bauer, VVDStRL
54 (1995), 243 (251 ff.); Di Fabio, JZ 1999, 585 (588 ff.); Schoch, DVBl. 1994, 962
(962 f.).
bis hin zur Entlassung der Aufgabenwahrnehmung in gänzlich privat-autonome Verantwortung.
Letztere ist nur dann statthaft, wenn sich die betreffende Angelegenheit „als Staatsaufgabe
erledigt hat, wenn sie insoweit zur (gesetzgeberischen) Disposition steht“.
Scholz, NJW 1997, 14 (15).
Die Begründung der Verwaltungskompetenz des Bundes in Art.87d Abs. 1 GG schließt die
Annahme, die Aufgabe „Luftverkehrsverwaltung“ sei in die gesellschaftliche Sphäre entlassen
und habe sich als Staatsaufgabe erledigt, aus.
Baumann, ZLW 50 (2001), 304 (309 f.) m. w. N.
Eine materielle Aufgabenprivatisierung ohne residuale staatliche Regulierungs- und Aufsichtspflichten
überschreitet in jedem Fall den Rahmen des Art. 87d Abs. 1 Satz 1 GG.

- 28 -
Vgl. Scholz, Staatliche Sicherheitsverantwortung zu Lasten Privater?, in: Wendt u.a.
(Hrsg.), Festschrift Friauf, 1996, S. 439 (447).
Über die Zulässigkeit einer Überführung der Flugsicherung in privatrechtliche Rechtsformen
oder einer „unechten“ materiellen Aufgabenprivatisierung ist damit aber noch nichts gesagt.
Im Normbereich des Art. 87d Abs. 1 Satz 1 GG ist eine Einbeziehung Privater in die Wahrnehmung
der Verwaltungsaufgabe „Luftverkehrsverwaltung“ des Bundes nach den allgemeinen
Regelungen der partiellen Beleihung und Indienstnahme in Randbereichen möglich. Voraussetzung
ist aber, dass der Kern der Verwaltungsaufgabe in bundeseigener Verwaltung verbleibt
und die Aufgaben grundsätzlich durch eigene Verwaltungsbehörden des Bundes wahrgenommen
werden.
Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar, Band 2, 1998, Art. 87d Rdn. 8.
3. Der verfassungsrechtliche Gehalt von Art. 87d Abs. 1 Satz 1 und 2 GG
Die Prüfung, inwieweit Art. 87d Abs. 1 GG einer Privatisierung der Flugsicherung entgegensteht,
sieht sich vor das Problem gestellt, die Regelungen des Art. 87d Abs. 1 Satz 1 und Satz
2 zu einer kohärenten Auslegung zu führen. Einerseits nimmt der Wortlaut des Art. 87d Abs.
1 Satz 1 GG mit der Zuweisung der Luftverkehrsverwaltung in die bundeseigene Verwaltung
Bezug auf Art. 86 GG. Statthaft ist danach grundsätzlich nur die unmittelbare Bundesverwaltung.
Etwas anderes ergibt sich indes bei Berücksichtigung des Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG.
Danach kann durch Bundesgesetz über die öffentlichrechtliche oder die privatrechtliche Organisationsform
entschieden werden. Satz 2 des Art. 87d Abs. 1 GG setzt mithin voraus, dass
die Luftverkehrsverwaltung von Stellen mit selbständiger Organisation und damit in Formen
mittelbarer Verwaltung durchgeführt werden kann.
Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat durch die Einfügung des Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG
die Organisationsprivatisierung der Flugsicherung ermöglichen wollen, war sich dabei aber
des Widerspruchs zum Grundsatz der bundeseigenen Verwaltung bewusst. Er meinte indes,
ihn durch die Stellung des Bundes als Alleingesellschafter der DFS GmbH zumindest abmildern,
wenn nicht beseitigen zu können.
Vgl. Begründung, BT/Drs. 12/1800, S. 3 f., und Begründung, BT/Drs. 12/1801, S. 19.
Mag diese Erwartung im Ergebnis auch faktisch tragfähig sein, so löst sie doch nicht den
dogmatischen „Systembruch“
Windthorst, in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 32.
im Rahmen des Art. 87d Abs. 1 GG: Auch für den Fall, dass man eine „Organisationsprivatisierung
in Randbereichen der Luftverkehrsverwaltung“ als mit der Verwaltungsform „bun-

- 29 -
deseigene Verwaltung“ im (engen) Sinne des Art. 87d Abs. 1 Satz 1 vereinbar erachtet, „überschreitet
das durch Art. 87d Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG eingeräumte Recht einer formellen
Privatisierung jedenfalls bei Kernaufgaben der Luftverkehrsverwaltung diese Grenzen“.
Windthorst, in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 33.
Über dogmatische Lösungsvorschläge besteht im rechtswissenschaftlichen Schrifttum keine
Einigkeit. Das Meinungsspektrum reicht weit.
Überblick bei Horn, in: v. Mangoldt/Kein/Starck (Hrsg.), GG, Kommentar, Band 3, 5.
Aufl. 2005, Art. 87d Rdn. 9; Lerche, Neue Entwicklungen zum Begriff der Bundeseigenverwaltung,
in: Kirchhof u.a. (Hrsg.), Festschrift Klein, 1994, S. 527 (535 ff.);
Baumann, Private Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 64 ff.
Es ist denkbar, die Formulierung „bundeseigene Verwaltung“ zwar als Regelung des Verwaltungstypus
zu begreifen, ihr aber ein weites Sinnverständnis zu Grunde zu legen, das auch
Formen der mittelbaren Verwaltung erfasst. Ein solches Vorgehen kollidiert indes mit dem
identischen Wortlaut der Artt. 86 und 87d GG. Auch der Vorschlag einer Aufweichung des
Erfordernisses bundeseigener Verwaltung, die auf Art. 87d Abs. 1 Satz 2 2. Alt GG beschränkt
bliebe, überzeugt kaum. Hiernach besäße Art. 87d Abs. 1 Satz 2 1. Alt GG nur klarstellende
Bedeutung dahingehend, dass der Bund die Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung
durch eigene Verwaltungsbehörden wahrzunehmen habe; erst sobald er sich hierzu privatrechtlicher
Formen bediene, sei insoweit eine Verselbstständigung der Verwaltungsträger
statthaft. Eine solche Deutung behandelte indes die in Satz 2 des Absatzes 1 gleichgestellten,
alternativen Organisationsformen in ihrer normativen Aussagekraft ohne einsichtigen Grund
unterschiedlich. Aus systematischen Erwägungen heraus erscheint indes auch der Vorschlag
bedenklich, im Begriff „Bundesverwaltung“ im Rahmen des Art. 87d Abs.1 GG die Vorstellung
eines Verwaltungstypus sui generis zu sehen, der auch Erscheinungsformen mittelbarer
Bundesverwaltung umfasst.
Die genannten Einwände stellen sich dann nicht, wenn man in Art. 87d Abs.1 GG überhaupt
keine Regelung eines Verwaltungstypus erblickt, sondern lediglich eine Norm, die der Abgrenzung
der Zuständigkeiten von Bund und Ländern im Bereich der Luftverkehrsverwaltung
verpflichtet ist.
Vgl. Giemulla/Wenzler, DVBl. 1989, 283 (284).
Bundeseigene Verwaltung i. S. d. Art. 87d GG hieße dann nichts anderes als Bundesverwaltung.
Lerche, Neue Entwicklungen zum Begriff der Bundeseigenverwaltung, in: Kirchhof
u.a. (Hrsg.), Festschrift Klein, 1994, S. 527 (538 f.); Uerpmann, in: von Münch/Kunig
(Hrsg.), ´Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 5. Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 8;

- 30 -
Hennecke/Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 10.
Aufl., 2004, Art. 87d Rdn. 1.
Schließlich wird vorgeschlagen, das systematische Verhältnis von Art. 87d Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 GG neu zu bestimmen: Im Rahmen des Art. 87 d Abs. 1 Satz 1 GG sei der Normgehalt
wortlautgetreu und der Verwaltungstypus als Anwendungsfall des Art. 86 Abs. 1 Satz 1 1. Alt
GG zu verstehen. Indes sei die durch Satz 2 dem Bund eingeräumte Organisationsfreiheit
nicht als Unterfall der Bundeseigenverwaltung zu sehen, sondern „gerade als Alternative“ zu
dieser.
So Horn, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Kommentar, Band 3, 5. Aufl.
2005, Art. 87d Rdn. 11.
Die dargelegten Versuche, zu dogmatischer Kohärenz zu gelangen, müssen indes nicht weiter
verfolgt werden, da sie in dem Fall, dass der Bund von seiner Wahlfreiheit nach Art. 87d Abs.
1 Satz 2 GG Gebrauch macht, selbst für den Fall, dass sich ein systematischer Widerspruch zu
Art. 86 GG ergibt, wegen des insoweit gleichen Geltungsranges der Normen zu keinen Konsequenzen
führen.
Unstreitig erlaubt Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG dem Bund die Nutzung privatrechtlicher Organisationsformen,
solange sie als bundeseigene Verwaltung angesehen werden kann.
BVerwG, Urt. v. 22.01.1997, NVwZ-RR 1997, 648 (649).
Das war das ausdrückliche Regelungsanliegen des verfassungsändernden Gesetzgebers. Dieser
strebte mit der Neuregelung gerade die Zulassung einer Organisationsprivatisierung der
Flugsicherung an.
Vgl. die Begründung der Verfassungsänderung, BT/Drs. 12/1800, S. 3.
4. Die Kapitalprivatisierung
Fraglich ist indes, ob der Bundesgesetzgeber im Rahmen des Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG auf
eine reine Organisationsprivatisierung beschränkt ist. Die Frage wird mit dem Argument bejaht,
dass nur über „vollständiges Bundeseigentum die ausreichende Anbindung an den Bund
und damit die Verfolgung öffentlicher Zwecke gesichert wird.“ Zudem müsse neben das Bundeseigentum
eine umfassende Rechts- und Fachaufsicht treten, die sicherstelle, dass der Bund
jederzeit ausreichend Einfluss auf die Verwaltungstätigkeit der privatrechtlich verfassten Organisation
nehmen könne. Selbst eine bloße Minderheitsbeteiligung privaten Kapitals an einer
in die Luftverkehrsverwaltung eingeschalteten juristischen Person des privaten Rechts ist danach
nicht möglich. Sie begründe die berechtigte Befürchtung der weitgehenden Verselbständigung
und Lösung von den öffentlichrechtlichen Zielsetzungen.

- 31 -
Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar, Band 2, 1998, Art. 87d Rdn. 23 unter
Verweis auf Wahl, Privatisierungsorganisationsrecht als Steuerungsinstrument bei der
Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, in: Schmidt/Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.),
Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, S. 301 ff. (330).
Hiernach wäre die Kapitalprivatisierung der DFS GmbH – ungeachtet des beabsichtigten Sicherung
einer Minderheitsbeteiligung des Bundes – in Gestalt der ersatzlosen Streichung des
bisherigen § 31b LuftVG durch Art. 2 Nr. 19 des Gesetzentwurfes mit Art. 87d Abs. 1 Satz 2
GG nicht vereinbar.
Die Sicherstellung eines hinreichenden und jederzeitigen Bundeseinflusses auf die Verwaltungstätigkeit
durch das Flugsicherungsunternehmen fordern auch diejenigen, die eine Kapitalprivatisierung
für mit Art. 87d Abs. 1 GG vereinbar erachten.
Uerpmann, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), ´Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 5.
Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 12 unter Verweis auf Nitz, Private und öffentliche Sicherheit,
2000, S. 441 f. sowie B. Mayer, Die Bundespost, 1990, S. 79 f.;
Pabst/Schwartmann, DÖV 1998, 315 (317 f.).
An die Stelle des Alleineigentums des Bundes und seiner Einflussrechte als Gesellschafter der
DFS GmbH sollen – bei verbleibender Gewährleistungsverantwortung des Bundes für die
Aufgabenwahrnehmung –
Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243 (268 m. zahlr. w. Nw. in Fn. 128).
Ingerenzpflichten treten, die der Bund durch ein entsprechend dichtes Netz an Kontroll- und
Aufsichtsrechten gegenüber dem (teil-) privatisierten Flugsicherungsunternehmen hat und die
ihm erlauben sollen, jederzeitigen Einfluss auf deren Verwaltungstätigkeit zu nehmen.
Zu Ingerenzpflichten Baumann, Private Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 313 ff.;
Pabst/Schwartmann, DÖV 1998, 315 (315 f.); Bull, Über Formenwahl, Formwahrheit
und Verantwortungsklarheit in der Verwaltungsorganisation, in: Geis (Hrsg.), Festschrift
Maurer, 2001, S. 545 (561 f.).
Allerdings werden bei einer besonderen Rechtfertigung auch Ausnahmen von einer umfassenden
Fachaufsicht für zulässig gehalten.
Uerpmann, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), ´Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 5.
Aufl., 2003, Art. 87d Rdn. 12.
Im Ergebnis deutet diese Auffassung die verwaltungsmäßige Einbindung der Staatsaufgabe
der Luftverkehrsverwaltung in die Verwaltungsorganisation des Bundes instrumental. Sie soll
sicherstellen, dass die sonderpolizeilichen Schutzgüter, die durch den Luftverkehr tangiert
werden können – also die Luftsicherheit als Bestandteil der öffentlichen Sicherheit und Ord-

- 32 -
nung – nicht gefährdet oder sogar preisgegeben werden. Prägend für das Luftverkehrsrecht ist
danach wie für jedes Sonderordnungs- oder Polizeirecht die möglichst optimale Erreichung
und Sicherung der jeweils verfolgten öffentlichen Zwecke. Durch welche Steuerungsinstrumente
sichergestellt wird, dass die öffentlichen Zwecke nicht verfehlt werden, hält diese Auffassung
für verfassungsrechtlich nicht determiniert: Der Bundesgesetzgeber könne hierzu die
privatrechtlichen Einflussmöglichkeiten nutzen, die einem Gesellschafter zustehen, er könne
aber auch ein adäquates öffentlichrechtliches Aufsichts- und Einwirkungsinstrumentarium
bereithalten.
Dieses Konzept sieht sich jedoch durchgreifenden Einwänden gegenüber: Schon der Wortlaut
des Verfassungstextes lässt es zumindest als äußerst zweifelhaft erscheinen, ob eine nicht nur
privatrechtlich organisierte, sondern auch in privatem Eigentum stehende Gesellschaft als
„bundeseigene Verwaltung“ angesehen werden kann. Weder gehört eine Gesellschaft, deren
Gesellschafter Privatpersonen sind, zur öffentlichen Verwaltung, noch ist sie „bundeseigen“ –
sie ist vielmehr „privateigen“. Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG spricht nur von einer privatrechtlichen
Organisationsform der Luftverkehrsverwaltung, nicht jedoch von der Gründung eines
Wirtschaftsunternehmens oder privatwirtschaftlichen Dienstleistungen privater Anbieter.
Die systematische Interpretation zeigt, dass die Verfassung dort, wo sie wie in Art. 87e GG
und Art. 87f GG über eine Organisationsprivatisierung hinaus eine Kapitalprivatisierung zulässt
oder vorschreibt, genau diese Bezeichnungen verwendet: So werden Eisenbahnen des
Bundes „als Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form geführt“ (Art. 87e Abs. 3 Satz
1 GG), Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation „werden als
privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost
hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht“ (Art. 87f Abs. 2
Satz 1 GG).
Näher dazu Wieland, Art. 87e Rn. 13 und Art. 87f Rn. 16, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz,
Kommentar, Band III, 2000.
Vor der materiellen Privatisierung waren die Bundeseisenbahnen und die Bundespost in Art.
87 Abs. 1 Satz 1 GG a. F. als Gegenstände der bundeseigenen Verwaltung genannt. Als ihre
materielle Privatisierung in Angriff genommen wurde, wurde das Grundgesetz anders als in
Art. 87d Abs. 1 GG nicht nur dahin geändert, dass eine privatrechtliche Organisationsform als
zulässige Alternative eröffnet wurde. Vielmehr hat der verfassungsändernde Gesetzgeber ausdrücklich
im Text des Grundgesetzes die privatwirtschaftliche Unternehmensführung genannt.
Genau das ist in Art. 87d GG nicht erfolgt.
Auch die Entstehungsgeschichte spricht dagegen, dass Art. 87d GG eine materielle Privatisierung
erlauben könnte: Die Einfügung von Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG in die Verfassung geht
auf die Weigerung des damaligen Bundespräsidenten von Weizsäcker zurück, das Zehnte
Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetz auszufertigen,

- 33 -
BT/Drs. 11/6745, 11/6779 und 11/7339; dazu und zum Folgenden oben B. II.
das den Bundesminister für Verkehr ermächtigen sollte, durch Rechtsverordnung eine Gesellschaft
mit beschränkter Haftung mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Flugsicherung zu
beauftragen. Der Bundespräsident hielt diese sogenannte Organisationsprivatisierung nach der
seinerzeitigen Verfassungslage für unvereinbar mit Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 87d Abs.1
GG. Er wies ausdrücklich darauf hin, dass die Tätigkeit der Fluglotsen trotz technischer Besonderheiten
ihrer Rechtsnatur nach sonderpolizeilicher Art („Luftpolizei“) und damit im
Kern hoheitliche Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG sei. „Artikel
87d Abs. 1 GG weist die Staatsaufgabe ,Luftverkehrsverwaltung’ und damit die Flugsicherung
der staatlichen bundeseigenen Verwaltung im Sinne des Artikel 86 GG zu und schließt
eine Organisationsprivatisierung aus. Zum Kern der hiervon umfassten Aufgaben zählt insbesondere
die hoheitliche Verwaltungstätigkeit der Fluglotsen. Sie kann nicht von den gerade
hierfür geschaffenen organisationsrechtlichen Vorgaben der Verfassung ausgenommen werden.“
BT/Drs. 12/67, S. 1 f.
Um dennoch die vom Parlament für notwendig gehaltene Organisationsprivatisierung zu ermöglichen,
hat der verfassungsändernde Gesetzgeber Art 87d Abs.1 GG um Satz 2 ergänzt:
„Durch die Organisationsprivatisierung soll erreicht werden, dass die Flugsicherungsaufgaben
künftig von einer Gesellschaft privaten Rechts (GmbH) wahrgenommen werden, deren Geschäftsanteile
alle vom Bund gehalten werden…Die nach Artikel 87d Abs. 1 GG geforderte
bundeseigene Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe ,Luftverkehr’ lässt sich ebenfalls nicht
auf die Ausübung von Aufsichtsbefugnissen, wie weit oder eng diese im Einzelfall auch ausgestaltet
sein mögen, reduzieren. Aufsicht ist qualitativ etwas anderes als eigene Verwaltung.
Im Übrigen sind zur effektiven Erfüllung hoheitlicher Aufgaben Weisungs- und Durchgriffsrechte
des Verwaltungsträgers im Einzelfall notwendig. Derartige Rechts sind jedoch zwangsläufig
eingeschränkt, wenn eine Organisationsform des Privatrechts gewählt wird…Durch
Anfügung des neuen Satzes in Art. 87d Abs. 1 GG wird im Grundsatz die Form der bundeseigenen
Verwaltung für den Bereich des Luftverkehrs beibehalten. Es wird jedoch die Möglichkeit
geschaffen, durch Bundesgesetz eine andere Organisationsform zu wählen.“
BT/Drs. 12/1800, S. 3.
Nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers soll Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG also
nur eine Organisationsprivatisierung, nicht jedoch die materielle Überführung der sonderpolizeilichen
Aufgabe der Flugsicherung in private Hände ermöglichen. Deshalb wurde nicht nur
ausdrücklich von einer „Organisationsprivatisierung“ gesprochen, sondern auch darauf hingewiesen,
dass der Bund alle Geschäftsanteile der privaten Gesellschaft halten werde. Nur die
Organisationsform der Hoheitsaufgabe Flugsicherung sollte der Entscheidung des Bundesgesetzgebers
überlassen werden, nicht jedoch ihre Zugehörigkeit zur öffentlichen Verwaltung.
Wegen dieser beschränkten Reichweite der Verfassungsänderung erlaubt der zeitgleich mit

- 34 -
der Verfassungsänderung verabschiedete § 31b Abs. 1 Satz 1 LuftVG auch nur die Übertragung
der Hoheitsaufgaben der Flugsicherung auf eine private Gesellschaft, „deren Anteile
ausschließlich vom Bund gehalten werden.“ In der Gesetzesbegründunge heißt es dazu ausdrücklich:
„Wegen der Beschränkung in Artikel 87d Abs. 1 GG (bundeseigene Verwaltung)
ist der Bund Alleingesellschafter der GmbH.“
BT/Drs. 12/1801, S. 19.
Diese Beschränkung der Privatisierungsmöglichkeiten ist nicht durch Zeitablauf entfallen.
Vielmehr ist es weiterhin Sinn und Zweck des Art. 87d Abs. 1 GG, nur eine Organisationsprivatisierung
der Flugsicherung zu ermöglichen. Weil Flugsicherungsaufgaben inhaltlich sonderpolizeiliche
Aufgaben sind, wirft ihre materielle Privatisierung wesentlich größere Probleme
auf als das im Bereich der Leistungsverwaltung die materielle Privatisierung von Bahn
und Post getan haben. Dienstleistungen lassen sich viel eher privatwirtschaftlich organisieren
als Verwaltungsaufgaben der Eingriffsverwaltung. Von einer sorgfältigen, nicht vorrangig an
wirtschaftlichen Effizienzkriterien orientierten Flugsicherung, die im allgemeinen Interesse
liegt, hängen viele Menschenleben ab. Kleine Fehler der Handelnden können sich verhängnisvoll
auswirken, wie die Vergangenheit gezeigt hat. Die Hürde für eine materielle Privatisierung
ist damit höher als im Dienstleistungsbereich. Dementsprechend folgt auch aus dem
Telos des Art. 87d Abs. 1 GG die Notwendigkeit einer Verfassungsänderung vor der geplanten
Kapitalprivatisierung.
Wortlaut, systematischer Zusammenhang, Entstehungsgeschichte und Zweck des Art. 87d
Abs.1 GG weisen also alle in die gleiche Richtung: Die Verfassung erlaubt nur eine Organisationsprivatisierung
der Flugsicherung. Die geplante Kapitalprivatisierung setzt eine erneute
Änderung des Art. 87d Abs.1 GG voraus. Sie müsste erst die Grundlage dafür liefern, dass
Flugsicherung zukünftig von Unternehmen privatwirtschaftlich nach den Gesetzen des Marktes
erbracht werden könnte. Vorbild für die erforderliche Verfassungsänderung könnten Formulierungen
in Art. 87e GG und Art. 87f GG sein. Der verfassungsändernde Gesetzgeber
müsste sich auch darüber klar werden, ob Flugsicherung auch nach der angestrebten Kapitalprivatisierung
weiterhin als Teil der sonderpolizeilichen Staatsaufgaben behandelt werden
sollte, wie das den Regelungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung der Flugsicherung
zu Grunde liegt.
Ebenso Baumann, DVBl. 2006, 332, 335 f.).
5. Die Folgerungen für den Gesetzentwurf nach einer Änderung des Art.
87d Abs. 1 GG
Der Gesetzentwurf übersieht die Notwendigkeit einer Verfassungsänderung als Voraussetzung
einer Kapitalprivatisierung. Er sieht das wesentliche Regelungsproblem zur Herstellung

- 35 -
der Voraussetzungen einer Kapitalprivatisierung in der Sicherstellung der Verantwortlichkeit
des Bundes im Bereich der Flugsicherung: „Da die Flugsicherung der Sicherheitsgewährleistung
im Luftraum dient und verfassungsrechtlich mithin dem Kernbereich staatlicher Aufgaben
zuzuordnen ist (Artikel 87a und 87d des Grundgesetzes), gilt es dafür Sorge zu tragen,
dass sie auch weiterhin in Übereinstimmung mit den öffentlichen Interessen durchgeführt
wird…Aus dem verfassungsrechtlichen Staatsvorbehalt als Strukturvorgabe staatlichen Handelns
in diesem Bereich folgt, dass dem Bund gegenüber den Flugsicherungsorganisationen
ausreichende Kontroll- und Steuerungsrechte (sog. Ingerenzrechte) verbleiben müssen, sofern
die Flugsicherungsorganisationen Tätigkeiten im hoheitlichen Kernbereich ausüben.“
BT/Drs. 16/240, S. 18.
Gleichzeitig wird betont, dass mit der Kapitalprivatisierung „privaten Investoren die für die
Weiterentwicklung der DFS notwendige unternehmerische Handlungsfreiheit eingeräumt“
werde.
BT/Drs. 16/240, S. 20.
Da die für eine Kapitalprivatisierung erforderliche Änderung des Art. 87d GG durchaus als
vorstellbar erscheint, soll im Folgenden geprüft werden, ob das Ziel des Gesetzgebers, durch
eine Kapitalprivatisierung privaten Investoren unternehmerische Handlungsfreiheit einzuräumen
und gleichzeitig im Kernbereich hoheitlicher Tätigkeiten die notwendigen Ingerenzrechte
zu sichern, auf der Grundlage der verfassungsrechtlich notwendigen erneuten Änderung des
Art. 87d GG nach dem Vorbild der Art. 87e GG und 87f GG erreichbar wäre. Zu klären ist,
welches Ausmaß die Einstandspflicht des Staates haben müsste, wenn und soweit er die Erfüllung
seiner Aufgaben auf private Dritte verlagerte, nachdem durch eine Verfassungsänderung
der Betrieb der Flugsicherung nach unternehmerischen Prinzipien erlaubt würde. In der folgenden
Prüfung wird deshalb eine Ergänzung des Art. 87d GG dahin unterstellt, dass die
Flugsicherung nicht nur in privatrechtlicher Organisation, sondern auch nach privatwirtschaftlichen
Grundsätzen von Unternehmen durchgeführt werden dürfte.
Allgemeine Maßstäbe für die Intensität und Dichte der staatlichen Einstandspflicht wären
auch dann nicht eindeutig bestimmt. Plausibel wäre, sie in Bezug zu der Intensität möglicher
Eingriffe in Rechte Dritter, die von dem beauftragten Privaten ausgehen könnten, zu suchen
und sie damit letztlich durch das Gewicht der öffentlichen Interessen, die die staatliche Aufgabenzuordnung
tragen, zu bestimmen. Hiernach würde man jedenfalls eine gesetzliche
Grundlage der Beleihung Privater mit der staatlichen Aufgabenwahrnehmung, ihrer Verfahren
und Grenzen, eine gesetzliche Festlegung der Befugnisse Beliehener und Regelungen über die
„organisatorische und personelle Sicherstellung des öffentlichen Auftrages“ des Beliehenen,
„insbesondere staatliche Aufsichts-, Einwirkungs- und Überwachungsrechte“, fordern müssen.
Vgl. Gusy, DÖV 1996, 573 (583); Pabst/Schwartmann, DÖV 1998, 315 (316).

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Mit der Regelung des § 3 Abs. 1 FSG-E genügt der Gesetzgeber dem Erfordernis einer gesetzlichen
Beleihungsgrundlage und der hinreichenden Beschreibung der wahrzunehmenden
Aufgabe, nämlich der Erbringung von Flugverkehrsdiensten. Die Zulässigkeit der Umsetzung
des Regelungskonzepts des Gesetzgebers hinge dann davon ab, ob der durch die Aufgabe des
Alleineigentums des Bundes an der DFS GmbH verursachte Verlust an Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten
auf die Geschäfte der GmbH, mithin auf deren Verwaltungstätigkeiten,
durch gesetzlich eingeräumte Kontroll- und Aufsichtsrechte hinreichend kompensiert würde.
Der Gesetzentwurf entfaltet insoweit ein breites Spektrum an Instrumenten und Kompetenzen
der Aufsichtsbehörde – also des Bundesamtes für Flugsicherung – zur Kontrolle eines beliehenen
Flugsicherungsunternehmens. Schon die Beleihung hat nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 FSG-E
zur Voraussetzung, dass das zu beleihende Unternehmen eine hinreichende Gewähr für die
ordnungsgemäße Erfüllung der zu übertragenden Flugverkehrsdienste bietet. Darin liegt eine
präventive Sicherung der Zweckerreichung.
Gegenüber der beliehenen Flugsicherungsorganisation enthalten die § 3 Abs. 3 bis Abs. 6
FSG-E und §§ 5, 6, 10 FSG-E weitere Einflussmöglichkeiten des Bundesaufsichtsamtes für
Flugsicherung und des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung. Zum
ersten untersteht die beliehene Flugsicherungsorganisation bei der Erbringung von Flugsicherungsdiensten
der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung (§ 3
Abs. 4 Satz 1 FSG-E). Dieses kann Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen verlangen,
kann Maßnahmen des Flugsicherungsunternehmens beanstanden und Abhilfe verlangen (§ 3
Abs. 4 Satz 2 FSG-E). Wenn das beliehene Flugsicherungsunternehmen den Weisungen des
Bundesamtes für Flugsicherung nicht nachkommt, hat dieses ein Ersatzvornahmerecht (§ 3
Abs. 4 Satz 4 FSG-E). Zur effektiven Ausübung dieser Rechte wird den Vertretern des Bundesamtes
auch ein gesetzliches Betretungsrecht der Betriebsräume des Flugsicherungsunternehmens
eingeräumt (§ 4 Abs. 5 FSG-E). Als letztes Mittel verbleibt der Widerruf der Beleihung
nach § 10 Abs. 1 FSG-E.
Nach dem Vorbild der Aufsicht über Finanzdienstleistungsunternehmen unterliegt zudem die
Geschäftsführung nach § 5 FSG der Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt. Hier ist letzterem
die Bestellung zuverlässiger und geeigneter Personen anzuzeigen (§ 5 Abs. 1 FSG-E).
Das Aufsichtsamt kann die Abberufung der Geschäftsführer verlangen, wenn diese fortgesetzt
Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllen, die dem Unternehmen übertragen worden sind, oder
wenn Tatsachen bekannt werden, die einen Widerruf der Beleihung nach § 10 FSG-E rechtfertigen
würden. Nach näherer Bestimmung des § 5 Abs. 2 Satz 2 FSG-E kann das Bundesaufsichtsamt
in diesen Fällen die Geschäftsführung einem Sonderbeauftragen übertragen. Das
stellt ein öffentlichrechtliches Pendant zur Abberufung der Geschäftsführer durch öffentliche
Gesellschafter einer nur organisationsprivatisierten Gesellschaft dar.

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Soweit die Luftsicherheit „im höchsten Maße“ durch nicht genügende Aufgabenwahrnehmung
seitens der beliehenen Organisation gefährdet wird, sieht § 10 Abs. 2 FSG-E die Möglichkeit
vor, die Geschäftsanteile der beliehenen Organisation nach einer Entscheidung durch
die Bundesregierung gegen Entschädigung auf den Bund zurück zu übertragen. Hier greift der
Gesetzgeber mithin auf das Institut der Administrativenteignung zur Sicherung der Unversehrtheit
der Luftsicherheit zurück.
In ihrer Kumulation lassen diese Kontroll- und Einwirkungsrechte einen wirksamen Eingriff
in das Verwaltungsverhalten der beliehenen Organisation zu. Insbesondere die Mittel der
Fachaufsicht sind durch entsprechende Vollzugsinstrumente bis hin zur Abberufung der Geschäftsleitung
und Bestellung eines Beauftragten abgesichert. Der wesentliche Unterschied
zur gegenwärtigen Rechtslage bestünde allerdings darin, dass die DFS nach einer Kapitalprivatisierung
als Wirtschaftsunternehmen mit dem Zweck der Gewinnerzielung geführt würde,
während die Gesellschaft gegenwärtig als Eigengesellschaft des Bundes nicht auf die Erwirtschaftung
von Gewinnen, sondern auf den öffentlichen Zweck der Gewährleistung der Flugsicherung
ausgerichtet ist. Diesen Wechsel des Zwecks könnte der verfassungsändernde Gesetzgeber
ermöglichen. Zwar ginge mit dem Verlust der Alleingesellschafterstellung des
Bundes eine Schwächung der Möglichkeiten zur Verwirklichung des öffentlichen Zwecks
einher. Er würde nach einer Kapitalprivatisierung dem Wirtschaftsunternehmen von Seiten
des Staates – also von außen – vorgegeben und vor allem durch die Fachaufsicht verfolgt.
Ebenso Baumann, DVBl. 2006, 332 (337).
Demgegenüber ist die DFS gegenwärtig zwar privatrechtlich organisiert, aber Teil der öffentlichen
Verwaltung und damit aus sich heraus öffentlichen Zwecken verpflichtet. Erlaubte Art.
87d GG nach einer Grundgesetzänderung eine Kapitalprivatisierung, wären die im Gesetzentwurf
vorgesehenen Instrumente zur Durchsetzung des öffentlichen Interesses gegenüber
einem Wirtschaftsunternehmen hinreichend ausgebildet.
II. Zum Einfluss des Europarechts auf die Organisation der Flugsicherung
Das sich aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts für die Organisation der Flugsicherungsdienste
ergebende Bild könnte durch europarechtliche Einflüsse verändert werden: Der
Anwendungsvorrang des europäischen Sekundärrechts ergreift – im Rahmen der in Art. 23
GG niedergelegten äußeren Grenzen – auch das bundesdeutsche Verfassungsrecht. Einschlägig
für die Wahrnehmung von Flugsicherungsdiensten ist vornehmlich das SES-
Verordnungspaket. Dieses ist mithin daraufhin zu untersuchen, ob es bindende Vorgaben für
die Organisationsstruktur der Flugsicherung enthält und ob der Bundesgesetzgeber diesen
Vorgaben entsprochen hat.

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Zunächst entsteht ein Regulierungsbedarf auf organisationsrechtlicher Ebene: Nach Art. 4 der
VO EG Nr. 249/2004 sind die nationalen Aufsichtsbehörden funktionell von den Erbringern
von Flugsicherungsdiensten zu trennen. Diesem Trennungsgebot genügt der Bundesgesetzgeber
durch die Errichtung des Bundesamtes für Flugsicherung nach § 2 FSG-E. Die derzeitige
Beauftragung der DFS GmbH nach § 31b LuftVG mit Flugsicherungsdiensten nach § 27c
LuftVG bewegt sich nur zu Teilen innerhalb des verordnungsrechtlich gesteckten Rahmens.
Die hierin begründete Monopolstellung der DFS GmbH ist nach Art. 8 VO EG Nr. 550/2004
nur im Bereich der Erbringung von Flugverkehrsdiensten weiterhin der Regelfall. Die übrigen
– hier nicht zu erörternden – Flugsicherungsdienstleistungen sind mit Ausnahme der fakultativ
monopolisierbaren Wetterdienste auf wettbewerblicher Ebene von jeweils zertifizierten
Flugsicherungsorganisationen zu erbringen. Die Erbringung von Flugsicherungsdiensten in
den jeweils zu bewirtschaftenden funktionalen Luftraumblöcken bedarf nach Art. 8 VO EG
Nr. 550/2004 der Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens durch den jeweiligen Mitgliedstaat.
Die Beleihung nach § 3 FSG-E stellt eben diese Beauftragung dar.
Die Kapitalprivatisierung der DFS GmbH und die Ausgestaltung ihrer Organisationsverfassung
sind auch im Falle ihrer Beauftragung mit Flugverkehrsdiensten europarechtlich nicht
vorgegeben. Insbesondere das Gebot der hinreichenden Einbindung der Gesellschaft in die
bundeseigene Verwaltung nach Art. 87d Abs. 1 GG sowie das Ausmaß an kraft Verfassungsrechts
notwendigen staatlichen Einfluss-, Gestaltungs- und Kontrollmöglichkeiten ist nicht
Gegenstand des mit Anwendungsvorrang ausgestatteten Verordnungsrechts. Die SES-
Verordnungen enthalten keine Regelungen über die öffentliche oder private Organisation der
Erbringung von Flugverkehrsdiensten. Der europäische Verordnungsgeber hat die Frage der
privaten oder öffentlichen Organisation der Flugverkehrsdienste – in Anerkennung der von
ihm vorgefundenen Ausgestaltungen in den Mitgliedstaaten – diesen überlassen.
Vgl. nur: Stellungnahme der Kommission v. 27.08.2003, KOM(2003) 514 endg., S. 4.

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D. Die Wahrnehmung von Flugsicherungsdiensten durch die schweizerische AG zur für
zivile und militärische Flugsicherung („Skyguide“)
Die Beleihung der DFS GmbH mit Flugverkehrssicherungsdiensten wirft die weitergehende
Frage auf, inwieweit diese die Ausübung der ihr übertragenen Aufgaben im süddeutschen
Luftraum auf Grund eines technischen Übereinkommens auf die schweizerische Skyguide AG
weiter übertragen kann.
I. Die Rechtsstellung der „Skyguide“ nach schweizerischem Recht – Gesetzliche
Beleihungsfiktion nach § 16 FSG-E
Die Skyguide AG ist als gemischtwirtschaftliches Unternehmen auf Grund des Art. 2 VFSD i.
V. m. Art. 40 Abs. 2 LFG mit der Wahrnehmung von Flugverkehrsdiensten in der Schweiz
betraut. Die Verwaltungsaufgabe der Luftverkehrsverwaltung obliegt nach Art. 40 LFG der
Bundesverwaltung und unterliegt nach Art. 3 LFG der Aufsicht durch den Bundesrat, vermittelt
durch das Bundesamt für Zivilluftfahrt. Die Rechtsstellung der Skyguide AG ist damit
derjenigen der DFS GmbH vergleichbar.
Ihre Betrauung mit Aufgaben der Luftverkehrskontrolle könnte durch die Übergangsregelung
des § 16 FSG-E auf eine neben das zwischen der Skyguide AG und der DFS GmbH abgeschlossenen
technischen Übereinkommens tretende, neue gesetzliche Grundlage gestellt werden.
Einerseits sieht § 16 Abs. 1 FSG-E vor, dass die Deutsche Flugsicherung GmbH bis zur
Beleihung als beliehene Flugsicherungsorganisation gilt und dass diese „bis zur Beleihung zur
Wahrnehmung der bislang ausgeübten Aufgaben berechtigt und verpflichtet“ ist. Nach § 16
Abs. 2 FSG-E gilt die Regelung des Abs. 1 entsprechend „für andere Stellen oder Personen
nach § 31b Abs. 1 Satz 2 des Luftverkehrsgesetzes in der jeweils geltenden Fassung, die vor
dem 1. Juli 2006 mit Flugsicherungsaufgaben beauftragt worden sind, längstens jedoch bis
zum 30. Juni 2007.“ Mit dieser Formulierung zielt die Bundesregierung auf die nach § 31b
Abs. 1 Satz 2 LuftVG beliehenen natürlichen Personen ab.
Vgl. Gesetzentwurf, BT/Drs. 16/240, S. 13. Dazu: Begründung, daselbst, S. 28: „Für die DFS, die bislang
durch Verordnung mit der Wahrnehmung der Flugsicherungsdienste beauftragt war, ist eine Übergangsregelung
zu schaffen, die zunächst sicherstellt, dass bis auf Weiteres die DFS als beliehene Flugsicherungsorganisation
gilt und die bisher ausgeübten Aufgaben im Wesentlichen, d. h. sofern dem
nicht abweichende Regelungen entgegenstehen, zu den bisherigen Bedingungen bis zu einer förmlichen
Beleihung weiter ausführt. (…) Absatz 2 trifft eine entsprechende Regelung für Stellen oder Personen,
die mit Flugsicherungsaufgaben beauftragt waren, die nicht von der DFS wahrgenommen worden sind.
Dies betrifft die nach dem bisherigen § 31b Abs. 1 Satz 2 (alt) LuftVG ergangenen Beleihungen einzelner
natürlicher Personen.“
Die Formulierung „andere Stellen“, die mit Aufgaben der Flugsicherung betraut waren, kann
bei wörtlichem Verständnis aber auch auf die Skyguide AG bezogen werden und so deren
Beleihung fingieren, da lediglich auf die tatsächliche vorherige Beauftragung mit Flugsicherungsaufgaben
abgestellt wird.

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Auch die Regelung der Beleihungsfiktion unterliegt dem Vorrang verfassungsrechtlicher
Vorgaben für die Wahrnehmung von Flugsicherungs- bzw. Flugverkehrsdiensten. Das Erfordernis
der vorherigen Beauftragung anderer Stellen ist insoweit verfassungskonform dahingehend
auszulegen, dass diese Stellen nur dann vom Gesetz erfasst werden, wenn sie rechtmäßig
mit der Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben beauftragt worden sind. Der Vorrang
der Verfassung schließt es aus, das Gesetz so zu interpretieren, dass es mit seiner Fiktion auch
eine verfassungswidrige Beauftragung erfassen wolle und damit selbst verfassungswidrig
würde.
Ob das geheim gehaltene technische Übereinkommen zur Beauftragung der Skyguide AG
überhaupt eine wirksame Rechtsgrundlage darstellt, ist schon wegen der regelmäßig nicht bei
der Skyguide AG, sondern beim Bundesamt für Zivilluftfahrt liegenden Verhandlungs- und
Vertragsabschlusskompetenz für über technische Fragen hinausgehende Vertragsgegenstände
zweifelhaft.
Art. 2 Abs. 9 und Abs. 10 VFSD lauten:
„Das Bundesamt führt grundsätzlich die Verhandlungen mit in- oder ausländischen Behörden oder Organisationen,
soweit nicht nur rein militärische Interessen verhandelt werden; die Skyguide kann an diesen
Verhandlungen teilnehmen. Das Bundesamt kann die Skyguide im Einzelfall auch mit der Verhandlungsführung
beauftragen.
Die Skyguide führt Verhandlungen und tätigt Vertragsabschlüsse in ihrem betrieblichen, technischen
und kommerziellen Zuständigkeitsbereich.“
Im Nachfolgenden sollen die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Grenzen einer rechtmäßigen
Beauftragung der Skyguide dargelegt und damit die Rechtmäßigkeit des technischen
Übereinkommens untersucht werden.
II. Die einfachgesetzlichen Grenzen der Betätigung der „Skyguide“ im deutschen
Luftraum
Die gesetzlichen Grenzen der Betätigung der Skyguide im Rahmen der Flugverkehrssicherung
im deutschen Luftraum, namentlich bei der Regelung der An- und Abflüge zum und
vom Flughafen Zürich, stellen sich wie folgt dar: Die Flugrouten vom und zum Flughafen
Zürich stellen für den deutschen Luftraum über Südbaden eine erhebliche Belastung dar. Die
Belange der betroffenen Kommunen und Landkreise sind indes lediglich vom Luftfahrtbundesamt
bei der Festsetzung von Flugrouten nach § 27c LuftVO i. V. m. § 32 LuftVG
§ 27a LuftVO
(1) Soweit die zuständige Flugverkehrskontrollstelle keine Flugverkehrskontrollfreigabe nach § 26 Abs.
2 Satz 2 erteilt, hat der Luftfahrzeugführer bei Flügen innerhalb von Kontrollzonen, bei An- und Abflügen
zu und von Flugplätzen mit Flugverkehrskontrollstelle und bei Flügen nach Instrumentenflugregeln
die vorgeschriebenen Flugverfahren zu befolgen.
(2) Das Luftfahrt-Bundesamt wird ermächtigt, die Flugverfahren nach Absatz 1 einschließlich der
Flugwege, Flughöhen und Meldepunkte durch Rechtsverordnung festzulegen. Zur Abwehr von Gefahren
für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung kann das

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Flugsicherungsunternehmen im Einzelfall Flugverfahren durch Verfügung festlegen; die Dauer der
Festlegung darf jedoch drei Monate nicht überschreiten.
zu berücksichtigen.
Näher aus der Rechtsprechung BVerwGE 111, 276 ff.; BVerwGE 119, 245 ff.;
BVerwGE 121, 152 ff.; BVerwG, Beschl. v. 04.05.2005, NVwZ 2005, 1061 (1061 f.)
– Flughafen Zürich; aus der Literatur Pfaff/Heilshorn, NVwZ 2004, 412 ff.; Quaas,
NVwZ 2003, 649 ff.
Die Ausweisung von Flugrouten und deren Nutzung ist indes unabhängig davon, welche
Flugsicherungsorganisation – die DFS GmbH oder die Skyguide AG – die Nutzung dieser
Routen durch Luftverkehrunternehmen kontrolliert.
Das gleiche Bild bietet auch eine planungsrechtliche Betrachtung transnationaler Belastungswirkungen:
Das deutsche Luftverkehrsrecht unterwirft zwar Flughäfen dem Planfeststellungsverfahren
nach §§ 6 ff. LuftVG. Dieses Verfahren kommt indes nur zur Anwendung, wenn
ein Flughafen innerhalb des territorialen Anwendungsbereichs des Luftverkehrsgesetzes errichtet
und betrieben werden soll. Für auf ausländischem Territorium betriebene Anlagen findet
die Anwendung deutschen Rechts seine Grenze an den Grenzen deutscher Staatsgewalt.
Das Territorialitätsprinzip steht einer Ausweitung deutscher Planfeststellungsverfahren auf
jenseits des deutschen Staatsgebietes betriebene Flughäfen entgegen. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof
München
BayVGH, Urt. v. 04.05.1981, UPR 1983, 270 (271); BayVGH, Urt. v. 09.08.1983,
UPR 1984, 130 f.; vgl. Weitbrecht, NVwZ 1986, 897 (897).
im Falle des Flughafens Salzburg – unter Billigung des Bundesverfassungsgerichts –
BVerfGE 72, 66 ff. – Das Gericht prüfte eine Verletzung des Eigentumsrechts der
Anwohner aus Art. 14 Abs. 1 GG, erkannte jedoch auf eine verfassungskonforme Inhalts-
und Schrankenbestimmung des Eigentums. Der Fall wies freilich die Besonderheit
auf, dass ein Zustimmungsgesetz zu einem Staatsvertrag zwischen der Bundesrepublik
und der Republik Österreich eine Belegenheit des Flughafens Salzburg auf
deutschem Gebiet und eine partielle Anwendbarkeit deutschen Rechts fingierte,
BVerfGE 72, 66 (69 f.). Hierzu auch: Weitbrecht, NVwZ 1986, 897 f.
zu recht hervorgehoben.
An der Beschränkung der Reichweite des deutschen Verwaltungs- und Verfassungsrechts
durch das Territorialitätsprinzip ändern auch das bilaterale Luftfahrtübereinkommen der Europäischen
Gemeinschaft mit der Schweiz sowie das Chicagoer Abkommen nichts. Dies lässt
sich anhand der Auseinandersetzung um die Regelung der An- und Abflugrouten und -zeiten
vom und zum Flughafen Zürich durch das Luftfahrtbundesamt nach §§ 32 Abs. 1 LuftVG i.
V. m. § 27a LuftVO

illustrieren.
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㤠27a LuftVO
(1) Soweit die zuständige Flugverkehrskontrollstelle keine Flugverkehrskontrollfreigabe nach § 26 Abs.
2 Satz 2 erteilt, hat der Luftfahrzeugführer bei Flügen innerhalb von Kontrollzonen, bei An- und Abflügen
zu und von Flugplätzen mit Flugverkehrskontrollstelle und bei Flügen nach Instrumentenflugregeln
die vorgeschriebenen Flugverfahren zu befolgen.
(2) Das Luftfahrt-Bundesamt wird ermächtigt, die Flugverfahren nach Absatz 1 einschließlich der
Flugwege, Flughöhen und Meldepunkte durch Rechtsverordnung festzulegen. Zur Abwehr von Gefahren
für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung kann das
Flugsicherungsunternehmen im Einzelfall Flugverfahren durch Verfügung festlegen; die Dauer der
Festlegung darf jedoch drei Monate nicht überschreiten“.
Diese Auseinandersetzung wurde gutachterlich begleitet. Siehe hierzu die Gutachten
im Auftrag der Unique Zurich Airport AG von Wolfrum/Lübben/Ohldorff, ZLW 50
(2001), 350 ff. und Nettesheim, ZLW 51 (2002), 240 ff.
Noch vor Zustandekommen des bilateralen Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik und
der Schweiz über den Luftverkehr setzte das Luftfahrtbundesamt – gestützt auf §§ 32 Abs. 1
LuftVG i. V. m. § 27a LuftVO – Flugkorridore und Zeitbeschränkungen für den An- und Abflug
zum Flughafen Zürich unter Nutzung des deutschen Luftraums fest.
Vgl. 204. LuftVO-DVO vom 06.08.2001, BAnz. 2001, 17861. Nunmehr ersetzt durch:
220. LuftVO-DVO vom 10.03.2005, BAnz 2005 Nr. 53, 4021.
Hiergegen wandte sich die Betreibergesellschaft des Flughafens Zürich ohne Erfolg vor dem
Verwaltungsgerichtshof Mannheim.
VGH. Baden-Württemberg, Urt. v. 24.01.2003, ESVGH 53, 137 ff. Zur gerichtlichen
Zuständigkeit VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 24.10.2002, NVwZ-RR 2003, 737
ff. Ebenfalls mit einer Abweisung der Klage endeten die von Anwohnern und Schweizer
Städten betriebenen Klagen, vgl. Beck Aktuell, VGH Mannheim weist Klagen gegen
Anflugbeschränkungen auf den Flughafen Zürich ab, www.beck-online.de, becklink
166298, unter Bezug auf: VGH Mannheim, Urteile v. 24.01.2006, Az.: 8 S
1249/04, 8 S 1706/04 und 8 S 1733/05, unveröff.
Parallel zu diesem Verfahren griff die Schweiz die deutschen Regelungen mit der Rüge der
Unvereinbarkeit mit dem Luftverkehrsübereinkommen zwischen der Schweiz und der EG
Abkommen vom 15.06.1999, ABl. L 114 vom 30.04.2002, S. 73.
sowie der diskriminierenden Verletzung der Verordnung über den Zugang von Luftfahrtunternehmen
der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs
VO EWG Nr. 2408/92, ABl. L 240 v. 24.08.1992, S.8.

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an. Darauf hin hat die EU-Kommission entschieden, dass Deutschland die angegriffene
Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung weiterhin anwenden kann. Die Kommission
stellt im Wesentlichen auf die ihr nach Art. 18 des Abkommens i. V. m. Artt. 8 und 9 VO
EWG 2408/92 eingeräumten Prüfungsbefugnisse ab und unterwirft auch Flugsicherungsmaßnahmen
ihrer Kontrollbefugnis.
Kommission, Entscheidung vom 05.12.2003, K(2003) 4472 – TREN/AMA/11/03,
ABl. L 4 vom 08.01.2004, S. 13 ff., 20.
Indes hält die 213. LuftVO-DVO nach Auffassung der Kommission sowohl den Anforderungen
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als auch denjenigen aus dem Gebot der Nichtdiskriminierung
stand.
Kommission, Entscheidung vom 05.12.2003, K(2003) 4472 – TREN/AMA/11/03,
ABl. L 4 vom 08.01.2004, S. 21 ff.
Gegen die Entscheidung der Kommission hat die Schweiz den Europäischen Gerichtshof angerufen.
Die Klägerin meint, durch das bilaterale Luftverkehrabkommen sei der Luftverkehrsbinnenmarkt
mit der Folge auf die Schweiz ausgedehnt worden, dass schweizerische
Luftverkehrsunternehmen gleichberechtigten Zugang zum Markt hätten und sich insoweit
auch auf die Dienstleistungsfreiheit gerufen könnten. Durch die angegriffenen An- und Abflugregelungen
werde aber insbesondere die Fluggesellschaft SWISS als sog „home carrier“
des Flughafens Zürich im Vergleich zur Lufthansa und deren Flugberechtigungen auf den
Drehkreuzen Frankfurt/Main und München diskriminiert.
Wiedergabe der Klagegründe und wesentlichen Argumente in: ABl. EG C 94 vom
17.04.2004, S. 22 f.
Die Entscheidung des Gerichtshofes in dieser Sache steht noch aus. Er hat die Sache bislang
lediglich dem Gericht erster Instanz übertragen.
EuGH, 2. Kammer, Beschluss v. 14.07.2005, Rs. C-70/04, verfügbar unter: curia.eu.int.
Auch wiedergegeben in: ABl. C 296 vom 26.11.2005, S. 8.
Mit Rücksicht auf das anhängige Verfahren hat das Bundesverwaltungsgericht, das gegen die
Entscheidung des VGH Mannheim gerichtete Revisionsverfahren ausgesetzt.
BVerwG, Beschl. v. 04.05.2005, NVwZ 2005, 1061 ff.
Der Ausgang des Verfahrens kann indes für die Beantwortung der Gutachtenfrage dahinstehen.
Das Luftfahrtbundesamt hat im Rahmen seiner Abwägungsentscheidung im Rahmen der
ihm nach §§ 32 LuftVG, 27a LuftVO eingeräumten Regelungsbefugnisse die Belastungen,

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die mit dem Betrieb des Flughafens Zürich für betroffene Gemeinden und Private einhergehen,
zu berücksichtigen.
Zur Flugroutenfestlegung und dem dabei zu beachtenden Abwägungsprogramm
BVerwGE 111, 276 ff.; BVerwGE 119, 245 ff.; BVerwGE 121, 152 ff.
Die Flugroutenfestlegung setzt der Tätigkeit des Flugsicherungsunternehmens einen verbindlichen
Rechtsrahmen, in dem die Räume und Zeiten konkretisiert werden, innerhalb derer der
Flugverkehr abzuwickeln ist. Insoweit könnte grundsätzlich eine verfassungswidrige Beeinträchtigung
des Eigentums von Privatpersonen an Grundstücken in Betracht kommen, die in
Südwestdeutschland vom Fluglärm betroffen sind.
Vgl. zu einer entsprechenden Konstellation BVerfGE 72, 66.
Die Flugroutenfestlegung enthält eine inhaltliche Beschränkung und Konturierung der Erbringung
von Flugsicherungsdienstleistungen durch die Skyguide AG. Der damit aufgeworfenen
Rechtsfrage des zulässigen Umfangs des Flugverkehrs und damit des Umfangs der Flugsicherungsdienstleistungen
ist aber die Frage vorgelagert, ob die Skyguide AG als Flugsicherungsunternehmen
im deutschen Luftraum überhaupt tätig sein kann. Sollte schon dies nicht der
Fall sein, muss die Frage, in welcher Weise die hiervon unabhängigen Regelungsbefugnisse
des Luftfahrtbundesamtes im Rahmen der Flugroutenfestlegung bei Sachverhalten mit transnationalem
Bezug auszuüben sind, nicht beantwortet werden.
III. Das Gebot zur Einbindung in die Bundesverwaltung nach Art. 87d GG
Die schweizerische Skyguide AG nimmt, soweit sie die Flugverkehrsicherung im südwestdeutschen
Raum abwickelt, wie auch die DFS GmbH, Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung
im Sinne des Art. 87d Abs. 1 GG wahr. Auch die Tätigkeit der Skyguide AG muss damit
funktionell als bundeseigene Verwaltung nach Art. 87d Abs. 1 Satz 1 GG zu qualifizieren
sein.
Da Art. 87 Abs.1 GG es ausschließt, dass eine deutsche kapitalprivatisierte Gesellschaft des
Zivilrechts die Aufgaben der Flugsicherung wahrnimmt, ist erst recht die Ausführung von
hoheitlichen Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung durch ein ausländisches Unternehmen
verfassungswidrig. Die Privatisierungsschranke des Art. 87d Abs. 1 GG schließt generell die
Beteiligung privatwirtschaftlicher Unternehmen an der Flugsicherung ohne vorherige Verfassungsänderung
aus.
Sollte der verfassungsändernde Gesetzgeber Art. 87d GG dahin ergänzen, dass nicht allein
eine nur organisationsprivatisierte Eigengesellschaft des Bundes, sondern ein privatwirtschaftlich
handelndes Unternehmen mit privater Kapitalbeteiligung mit der Durchführung von
hoheitlichen Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung beliehen werden dürfte, stellte sich die

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Frage, ob der Bund auch bei der Wahrnehmung der Flugsicherungsaufgaben durch ein privates
Unternehmen des schweizerischen Rechts seiner Gewährleistungsverantwortung nachkommen
und seinen Einstandpflichten genügen könnte. Auch gegenüber der schweizerischen
Skyguide AG müssten dem Bund hinreichende Kontroll-, Aufsichts- und Einwirkungsbefugnisse
verbleiben, wenn eine Verfassungsänderung die Übernahme von Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung
durch mit Hoheitsgewalt beliehene private Wirtschaftsunternehmen erlaubte.
Das Bundesamt für Flugsicherung wird – wie auch derzeit das Luftfahrtbundesamt bzw. das
Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung – auf die Tätigkeit der Skyguide
AG im Ergebnis nur durch Einwirkung auf die DFS GmbH Einfluss nehmen können, die ihrerseits
Rechte gegenüber der Skyguide AG lediglich aus der Verwaltungsvereinbarung geltend
machen kann. Auch nur an Rechts- und Fachaufsicht heranreichende Einflussmöglichkeiten
kann der Bund durch seine Behörden mithin nicht ausüben, geschweige denn gegenüber
der Skyguide AG mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung – etwa im Wege der
Ersatzvornahme – vorgehen. Den nach Art. 87d Abs. 1 GG gegenwärtig gebotenen jederzeitigen
Einfluss auf die Betätigung der Skyguide AG, der auch nach einer Verfassungsergänzung
nach Vorbild der Art. 87e GG und Art. 87f GG gesichert sein müsste, kann der Bund gegenüber
einer schweizerischen Gesellschaft nicht einmal im Ansatz ausüben. Die Wahrnehmung
der Flugsicherungsaufgaben durch die Skyguide AG geschieht daher nicht in bundeseigener
Verwaltung und mithin unter Verstoß gegen Art. 87d Abs. 1 GG. Das technische Übereinkommen
ist folglich ebenso verfassungswidrig wie es die Fiktion des § 16 Abs. 2 bei einer
Erstreckung auf die Skyguide AG wäre.
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass sowohl das Demokratieprinzip als auch das
Rechtsstaatsprinzip der Verabschiedung einer gesetzlichen Bestimmung entgegen stehen, die
im Wege einer Fiktion einem geheim gehaltenden „Technischen Übereinkommen“ die Wirkungen
einer Beleihung eines ausländischen Unternehmens mit deutscher Hoheitsgewalt zumessen
wollte. Alle Regelungen, die Gegenstand einer Beschlussfassung des Parlaments sind,
müssen grundsätzlich öffentlich sein. Nur dann können die Abgeordneten die demokratische
Verantwortung für die von ihnen beschlossenen Regelungen übernehmen und gegenüber dem
Volk für ihr Handel einstehen.
Zur Bedeutung der Öffentlichkeit für den demokratischen Prozess BVerfGE 85, 386
(403 f.).
Auch müssen Gesetze einschließlich der Regelungen, denen sie Geltungskraft zumessen, im
Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden (Art. 82 Abs. 1 Satz 1). Nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts gebietet das Rechtsstaatsprinzip die Verkündung förmlich
gesetzter Rechtsnormen. Die Normen müssen der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich
gemacht werden, die es den Betroffenen erlaubt, sich Kenntnis von ihrem Inhalt zu
verschaffen.

BVerfGE 65, 283 (291); st.Rspr.
- 46 -
Die Rechtsklarheit als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips verlangt auch für vertragliche
Normen, an die der Gesetzgeber im Wege einer fingierten Beleihung Rechtsfolgen knüpfen
will, die Veröffentlichung, weil nur so der Regelungsgehalt der Gesetzesvorschrift nachvollziehbar
wird. Grundvoraussetzung für die gesetzliche Fiktion einer Beleihungswirkung des
technischen Übereinkommens wäre also jedenfalls dessen Veröffentlichung.
IV. Hoheitsrechtsübertragung an einen Privaten? – Der Rahmen der Artt. 24,
59 GG
Der Verstoß gegen Art. 87d Abs. 1 GG, der in der Aufgabenwahrnehmung auf der Grundlage
des technischen Übereinkommens liegt, könnte verfassungsrechtlich nur dann zu billigen sein,
wenn der schweizerischen Skyguide AG die Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben aus
Verfassungsgründen außerhalb des Bereichs der bundeseigenen Verwaltung gestattet wäre.
Eine Übertragung der Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben, die Ausfluss der Lufthoheit
der Bundesrepublik Deutschland sind und damit Ausprägungen eines Hoheitsrechts darstellen,
Böckstiegel/Reifarth, ZLW 1983, 183 (187 f.); Zuleeg, ZLW 1975, 189 ff.
könnte nach den Grundsätzen der Hoheitsrechtsübertragung nach Art. 24 Abs. 1 GG und der
Hoheitsrechtsbeschränkung auf Grund eines nach Art. 59 Abs. 2 GG transformierten Völkerrechtsaktes
verfassungskonform sein.
Nach Art. 24 Abs. 1 GG kann der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche
Einrichtungen übertragen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit können die Länder entsprechend
nach Art. 24 Abs. 1a GG mit Zustimmung der Bundesregierung Hoheitsrechte auf grenznachbarschaftliche
Einrichtungen übertragen. Beide Normen vermögen die Übertragung der
Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben auf die Skyguide AG im Wege eines technischen
Übereinkommens aber nicht zu rechtfertigen.
Eine Übertragung nach Art. 24 Abs. 1 a GG scheidet schon deshalb aus, weil mit der Flugverkehrsverwaltung
nach Art. 87d Abs. 1 GG eine Angelegenheit in der Kompetenz des Bundes
betroffen ist. Aber auch die Transferermächtigung des Art. 24 Abs. 1 GG kommt aus
mehreren Gründen nicht in Betracht:
Zum ersten handelt es sich bei dem technischen Übereinkommen nicht um eine dem Gesetzesvorbehalt
des Art. 24 Abs. 1 GG genügende Handlungsform.
Zum Parlamentsvorbehalt siehe BVerfGE 58, 1 (35 f.) – Eurocontrol. Aus der Lit.
Pernice, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar, Band 2, 2000, Art. 24 Rdn. 28; Streinz,
in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 24 Rdn. 22 m.w.Nw.

- 47 -
Zum zweiten fehlt es auch den beteiligten Parteien, also der DFS GmbH und der Skyguide
AG, an der erforderlichen völkerrechtlichen Vertretungsbefugnis.
So für das Luftfahrtbundesamt Böckstiegel/Reifarth, ZLW 1983, 183 (188 f.).
Und zum dritten schließlich ist die Skyguide AG als juristische Person des schweizerischen
Privatrechts keine taugliche Adressatin einer Hoheitsrechtsübertragung. Hoheitsrechte können
gemäß Art. 24 Abs. 1 GG nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut lediglich auf zwischenstaatliche
Einrichtungen, einschließlich der von diesen geschaffenen Organe (und den Wortlaut
erweiternd u. U. auf ausländische Staaten)
Entgegen der h. M., die eine Hoheitsrechtsübertragung auf ausländische Staaten nach
Art. 24 Abs. 1 GG nicht für möglich hält, näher: Streinz, in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar,
3. Aufl., 2003, Art. 24 Rdn. 19; Pernice, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar,
Band 2, 2000, Art. 24 Rdn. 24, so aber: Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.),
Grundgesetz, Kommentar, 5. Aufl., 2005, Art. 24 Rdn. 66. Näher: Gramm, DVBl.
1999, 1237 ff.; Baldus, Die Verwaltung 32 (1999), 481 ff.
– mithin also auf Völkerrechtssubjekte mit eigener Rechtspersönlichkeit – übertragen werden.
Nicht erfasst sind nichtstaatliche Organisationen und Körperschaften, die in einen anderen
Staat eingegliedert sind – soweit sie nicht ihrerseits von einer zwischenstaatlichen Organisation
benutzt werden.
Vgl. BVerfGE 2, 347 (348); Pernice, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar, Band 2,
2000, Art. 24 Rdn. 24 m. w. Nw.; Streinz, in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 3. Aufl.,
2003, Art. 24 Rdn. 19 f.
Anders als etwa Eurocontrol
Vgl. BVerfGE 58, 1 (31). Aus der Lit.: Rojahn, JZ 1979, 118 ff.; Uerpmann, in: von
Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 5. Aufl., 2003, Art. 87d
Rdn. 9
ist die Skyguide AG als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen keine zwischenstaatliche
Einrichtung; auch wird sie nicht von einer solchen zur Erfüllung von deren Aufgaben benutzt.
Eine Hoheitsrechtsübertragung an sie nach Art. 24 Abs. 1 GG scheidet mithin aus.
Soweit man die Tätigkeit der Skyguide AG als Hoheitsrechtsbeschränkung qualifiziert, ergibt
sich nichts Abweichendes: Eine Hoheitsrechtsbeschränkung liegt vor, wenn der Bund die
Ausübung fremder Hoheitsgewalt auf seinem Gebiet duldet oder gestattet.
Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, S. 186 ff.,
207; Gramm, DVBl. 1999, 1237 (1240 f.); Rojahn, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG,
Kommentar, Band 2, 5. Aufl., 2004, Art. 24 Rdn. 23a m. w. Nw.

- 48 -
Neben der Hoheitsrechtsbeschränkung durch Beteiligung der Bundesrepublik an einem gegenseitigen
System kollektiver Sicherheit nach Art. 24 Abs. 2 GG können Hoheitsrechtsbeschränkungen
durch völkerrechtliche Titel und deren Transformation mittels eines Parlamentsgesetzes
nach Art. 59 Abs. 2 GG erfolgen. Das technische Übereinkommen zwischen
zwei Privatrechtssubjekten – mögen sie auch mit der Ausübung von Hoheitsrechten beliehen
sein – stellt keinen völkerrechtlichen Vertrag dar. Schon deshalb kann nicht von einer wirksamen
Hoheitsrechtsbeschränkung ausgegangen werden.
Ein Beispiel für eine Hoheitsrechtsbeschränkung durch völkerrechtlichen Vertrag hätte die
Übertragung der Durchführung der Flugüberwachung nach dem bilateralen Luftverkehrsabkommen
zwischen der Bundesrepublik und der Schweiz vom 18. Oktober 2001 gebildet.
Bentzien, ZLW 51 (2002), 493 (497 f.); Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2005, S. 207.
Der insoweit maßgebliche Artikel 1 des Abkommens übertrug der Schweiz nicht nur die Befugnis
zur Ausübung der Flugsicherungsdienste, sondern eröffnete ihr auch die Möglichkeit
der Übertragung auf die Skyguide AG (Abs. 3).
Vgl.: „Art. 1
(1) Die Bundesrepublik Deutschland gestattet der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Abwicklung
des Luftverkehrs nach Maßgabe des deutschen Rechtes und den besonderen Bestimmungen dieses Vertrages
in einem Teil des süddeutschen Luftraums südlich und westlich einer Linie zwischen den Städten
Breisach bei Freiburg–Reutlingen–Ulm–Leutkirch–Oberstaufen. Die Schweizerische Eidgenossenschaft
führt die Flugverkehrskontrolle(Flugverkehrskontrolldienst, Fluginformationsdienst, Flugalarmdienst)
im genannten Luftraum durch. Die Bundesrepublik Deutschland erkennt die zu diesem Zweck von der
Schweizerischen Eidgenossenschaft nach Satz 1 vorgenommenen Kontrollmaßnahmen zur Durchführung
der Flugverkehrskontrolle an. (…)
(3) Die Schweizerische Eidgenossenschaft ist befugt, die Aufgaben nach Absatz 1 von einem Flugsicherungsunternehmen
mit Sitz im schweizerischen Hoheitsgebiet durchführen zulassen. Ihre Verpflichtungen
aus diesem Vertrag bleiben davon unberührt. (…)“.
BT/Drs. 14/8731, S. 8 ff.
Der Vertrag ist aber vom Schweizerischen Bundesrat nicht ratifiziert worden und ist damit
nicht in Geltung erwachsen. Die Absicht der Vertragspartner, die Durchführung der Flugsicherung
im deutschen Luftraum durch die Skyguide AG auf eine belastbare Rechtsgrundlage
zu stellen, ist bisher nicht umgesetzt worden.
Vgl. Begründung des Entwurfes zum Transformationsgesetz, BT/Drs. 14/8731, S. 6.

- 49 -
V. Die Einwirkungen völkerrechtlicher Bindungen der Europäischen Gemeinschaft
Die Nichteinbindung der Skyguide AG in die bundeseigene Verwaltung nach Art. 87d Abs. 1
GG könnte durch mit Anwendungsvorrang versehene europarechtliche Regelungen gerechtfertigt
sein. Dies wäre der Fall, wenn die DFS GmbH europarechtlich berechtigt wäre, mit der
schweizerischen Skyguide AG durch ein technisches Übereinkommen in der Weise zu kooperieren,
dass letztere die Flugverkehrsdienste über dem südwestdeutschen Luftraum erfüllt,
wenn sie also die Aufgaben, mit deren Erfüllung sie nach § 3 FSG-E i. V. m. § 16 FSG-E als
beliehen gilt, auf eine Dritte übertragenen könnte.
In europarechtlicher Perspektive könnte sich eine solche Subdelegationsbefugnis aus zwei
Quellen ableiten lassen: Zum einen aus völkerrechtlichen Verpflichtungen der Gemeinschaft
gegenüber der Schweiz und zum anderen auf sekundärrechtlicher Grundlage aus den SES-
Verordnungen selbst.
Die Flugsicherungsdienste-Verordnung sieht in ihrem Art. 10 Abs. 1 vor, dass zertifizierte
Flugsicherungsorganisationen Dienste anderer in der Gemeinschaft zertifizierter Dienstleister
in Anspruch nehmen können. Die formalisierten Rechtsgrundlagen dieser Zusammenarbeit
sind nach Maßgabe des Art. 10 Abs. 2 VO EG Nr. 550/2004 den nationalen Aufsichtsbehörden
mitzuteilen. Für die hier einschlägigen Flugverkehrsdienste im Sinne des Art. 8 der Flugsicherungsdienste-Verordnung
unterliegt die Zusammenarbeit der Zustimmung durch den
Mitgliedstaat.
„Artikel 10 – Beziehungen zwischen Dienstleistern
(1) Flugsicherungsorganisationen können die Dienste anderer in der Gemeinschaft zertifizierter
Dienstleister in Anspruchnehmen.
(2) Die Flugsicherungsorganisationen formalisieren ihre Arbeitsbeziehungen durch schriftliche Vereinbarungen
odergleichwertige rechtliche Abmachungen, in denen die besonderen Aufgaben und Funktionen
festgelegt sind, die die einzelnen Dienstleister übernehmen, und die einen Austausch von Betriebsdaten
zwischen sämtlichen Dienstleistern im Hinblick auf den allgemeinen Flugverkehr ermöglichen.
Diese Vereinbarungen oder Abmachungen werden der bzw. den betreffendennationalen Aufsichtsbehörden
mitgeteilt.
(3) In Fällen, in denen die Erbringung von Flugverkehrsdiensten betroffen ist, ist die Zustimmung der
betreffenden Mitgliedstaaten erforderlich. In Fällen, in denen die Erbringung von Wetterdiensten betroffen
ist, ist die Zustimmung der betreffenden Mitgliedstaaten erforderlich, falls sie einen Dienstleister
auf ausschließlicher Grundlage gemäß Artikel 9 Absatz 1 benannt haben.“, VO EG Nr. 550/2004, ABl.
L 96 v. 31.03.2004, S. 14.
Dieser europarechtlichen Vorgabe versucht der Bundesgesetzgeber in § 3 Abs. 6 FSG-E zu
genügen. Hiernach gilt für die Zustimmung nach Art. 10 Abs. 3 VO EG Nr. 550/2004 der § 4
Abs. 1 FSG-E entsprechend. Damit müssen die für die Beleihung maßgeblichen Voraussetzungen
der Zuverlässigkeit und Eignung auch in der Person der kooperierenden Flugsicherungsorganisation
vorliegen. Diese tritt jedoch gegenüber dem Bundesaufsichtsamt nicht in
die Rechte und Pflichten der Beliehenen ein. Vielmehr hat sie im Verhältnis zur kooperierenden
Organisation sicherzustellen, dass die ihr übertragenen Flugsicherungsdienste ordnungs-

- 50 -
gemäß erbracht werden. Die Einwirkungsmöglichkeiten des Bundesamtes für Flugsicherung
sind nach § 3 Abs. 6 Satz 4 FSG-E darauf beschränkt, im Falle der Schlechterbringung der
Dienstleistungen von der beliehenen Flugsicherungsorganisation die unverzügliche Beendigung
der Zusammenarbeit verlangen zu können.
§ 3 Abs. 6 FSG-E: „Bedient sich eine beliehene Flugsicherungsorganisation bei der Erbringung von
Flugverkehrsdiensten der Hilfe anderer zertifizierter Dienstleister, gilt § 4 Abs. 1 für die Zustimmung
des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung nach Artikel 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 550/2004
entsprechend. Diese Dienstleister können im Namen und im Auftrag der beliehenen Flugsicherungsorganisation
handeln, sie treten jedoch nicht in die Rechte und Pflichten der beliehenen Flugsicherungsorganisation
gegenüber dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung ein. Die beliehene Flugsicherungsorganisation
ist verpflichtet, im Umfang der ihr obliegenden Pflichten die ordnungsgemäße Diensterbringung
durch andere Dienstleister sicherzustellen. Erbringt ein Dienstleister die Flugverkehrsdienste nicht
ordnungsgemäß, kann das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung von der beliehenen Flugsicherungsorganisation
die unverzügliche Beendigung der Zusammenarbeit mit diesem Dienstleister verlangen. Absatz
4 Satz 4 bis 6 gilt entsprechend.“
Die Zulässigkeit der zurückgenommenen Aufsichts- und Steuerungsintensität durch das Bundesamt
für Flugsicherung begründet der Gesetzentwurf wie folgt: „ Um jedoch sicherzustellen,
dass der zertifizierte Dritte, der nicht der deutschen Rechts- und Fachaufsicht unterliegt,
seine Dienste ordnungsgemäß erbringt, wird die beliehene Flugsicherungsorganisation in die
Pflicht genommen. Sie hat dafür Sorge zu tragen, dass die Erbringung der Flugverkehrsdienste
insgesamt den Sicherheitsansprüchen genügt und hat insofern auf den Dritten einzuwirken.
Erbringt der Dritte die Flugverkehrsdienste trotz der Einflussnahme der Flugsicherungsorganisation
nicht ordnungsgemäß, kann das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung von der beliehenen
Flugsicherungsorganisation die unverzügliche Einstellung der Zusammenarbeit mit
dem zertifizierten Dritten verlangen.“
Begründung, BT/Drs. 16/240, S. 24.
An die Stelle der unmittelbar ausgeübten Rechts- und Fachaufsicht durch das Bundesamt treten
also die mittelbare Einwirkung über die beliehene Flugsicherungsorganisation und als
letztes Mittel die der Beliehenen aufzugebende Beendigung der Zusammenarbeit.
Durch diese Regelung genügt der Gesetzgeber nicht den ihn treffenden verfassungsrechtlichen
Vorgaben aus Art. 87d Abs. 1 GG. Wie die Verfassung der Übertragung von Verwaltungsaufgaben
auf deutsche privatwirtschaftlich arbeitende Unternehmen in ihrer gegenwärtigen
Fassung entgegen steht, so schließt sie erst recht eine Subdelegation an ein ausländisches
Unternehmen aus. Die Tätigkeit der Skyguide AG kann unter keinem Gesichtspunkt als Teil
der bundeseigenen Luftverkehrsverwaltung verstanden werden. Selbst wenn die Verfassung
nach dem Vorbild der Art. 87e GG und Art. 87f GG dahin geändert werden sollte, dass auch
privatwirtschaftlich handelnde Unternehmen Aufgaben der Flugsicherung wahrnehmen dürften,
stellte sich das Problem der nur sehr begrenzten Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes
auf eine ausländische Gesellschaft. Auch wenn der Bund Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung
nicht durch eigene Behörden, sondern durch Private erbringt, hat er aber einen jederzeitigen
Zugriff auf deren Betätigung durch hinreichend steuerungsintensive Aufsichts- und
Kontrollrechte gegenüber dem Privaten sicherzustellen, um seiner verfassungsunmittelbaren

- 51 -
Gewährleistungsverantwortung für die Erfüllung der Verwaltungsaufgabe Luftverkehrsverwaltung
nachzukommen.
Vgl. die obigen Ausführungen unter C.I.
Dieser Pflicht genügt der Gesetzentwurf gegenüber der beliehenen Flugsicherungsorganisation
durch die umfassenden Aufsichts- und Kontrollrechte aus §§ 3 Abs. 4 f., 5 und 10 FSG-E,
wenn man einmal das Problem der fehlenden verfassungsrechtlichen Ermächtigung für eine
Kapitalprivatisierung außer Betracht lässt. In den genannten Vorschriften wird die generelle
Rechts- und Fachaufsicht durch ein dichtes Netz an Zwangsmitteln – vom Zwangsgeld, über
die Bestellung eines Beauftragten bis hin zur Abberufung der Geschäftsführer der beliehenen
Gesellschaft – von Verfassungs wegen notwendig ergänzt. Im Fall der Drittkooperation versucht
der Gesetzentwurf insoweit, die Gewährleistungsverantwortung für die ordnungsgemäße
Diensterbringung auf die beliehene Organisation übertragen, ohne dass dieser im Verhältnis
zu ihrem Kooperationspartner entsprechende Einflussmöglichkeiten zukämen.
Diese Ausdünnung der von Art. 87d Abs. 1 GG gebotenen und geforderten Steuerungsmittel
ist europarechtlich im Falle der Erbringung von Flugverkehrsdiensten nicht geboten: Nach
Art. 10 Abs. 3 VO EG Nr. 550/2004 steht die Kooperation mit dritten, in der Gemeinschaft
zertifizierten Flugsicherungsorganisationen unter der Voraussetzung, dass der jeweilige, für
die Bewirtschaftung des in Rede stehenden funktionalen Luftraumblocks zuständige Mitgliedstaat
dem zugestimmt hat. Auch für Fall der Erbringung von Flugverkehrsdiensten im
Sinne des Art. 8 VO EG Nr. 550/2004 belässt es der europäische Verordnungsgeber bei dem
Vorbehalt zugunsten der Lufthoheit der Mitgliedstaaten. Nimmt man hinzu, dass die Verordnungen
insoweit rechtsformenneutral ausgestaltet sind und es den Mitgliedstaaten überlassen
bleibt, ob sie Flugverkehrsdienste durch Private oder im Rahmen von unmittelbarer Hoheitsverwaltung
erbringen,
Stellungnahme der Kommission v. 27.08.2003, KOM(2003) 514 endg., S. 4.
so folgt hieraus eine weite Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung des
Zustimmungsvorbehalts nach Art. 10 Abs. 3 VO EG Nr. 550/2004 unter Beachtung ihrer jeweiligen
verfassungsrechtlichen Bindungen. So wäre die Bundesrepublik europarechtlich frei,
Flugverkehrsdienste zukünftig durch Einrichtungen unmittelbarer Bundesverwaltung, etwa
das Luftfahrtbundesamt, zu erbringen oder an der Erbringung durch die lediglich organisationsprivatisierte
DFS GmbH festzuhalten. Für deren Kooperation mit dritten zertifizierten Organisationen
gilt danach unabhängig von der Notwendigkeit einer verfassungsrechtlichen
Grundlage für eine Kapitalprivatisierung das Erfordernis eines den Anforderungen des
Art. 87d GG genügenden Niveaus an Einwirkungs- und Aufsichtsinstrumenten des Bundes,
das diesem den jederzeitigen hinreichenden Einfluss auf die Diensterbringung sichert. Ist dieser
Einfluss nicht zu gewährleisten, ist die Kooperation nicht mit Art. 87d GG vereinbar, und
darf somit die Zustimmung nach Art. 10 Abs. 3 der Flugsicherungsdienste-Verordnung von
Verfassungs wegen nicht erteilt werden. Diesen Anforderungen genügt § 3 Abs. 6 FSG-E

- 52 -
nicht. Er ist damit auch insoweit wegen Verstoßes gegen Art. 87d Abs. 1 GG verfassungswidrig
und auch nicht wegen europarechtlicher Vorgaben anzuwenden.
Im Falle der Kooperation zwischen der Skyguide AG und der DFS GmbH ist mangels eines
vollzogenen Beitritts der Schweiz zu den SES-Verordnungen jedenfalls derzeit das Recht zur
Kooperation und Zusammenarbeit mit dritten zertifizierten Flugsicherungsorganisationen aus
Art. 10 der Flugsicherungsdienste-Verordnung im Übrigen schon nicht anwendbar.
Aber auch bei einem späteren – möglicherweise zu erwartenden – Beitritt der Schweiz zu den
SES-Verordnungen ist der Bund in der Kooperation gehalten, seinen Steuerungs- und Aufsichtspflichten
nachzukommen. Im Rahmen des technischen Übereinkommens können allerdings
schon der DFS GmbH – und damit derzeit noch mittelbar dem Bund – keine Zwangsrechte,
die zur Durchsetzung der Steuerungsinteressen des Bundes im Wege der Fachaufsicht
prägend sind, erwachsen. Hier blieben nur die Instrumente des internationalen und des
schweizerischen Privatrechts und damit der Zivilrechtsweg. Eine den verfassungsrechtlichen
Anforderungen genügende Kompensation der dem Bund gegenüber den beliehenen Flugsicherungsunternehmen
zukommenden Rechte ist damit nicht zu erreichen. Insoweit bleibt dem
Bund nur der Weg über die völkerrechtliche Beschränkung seiner Hoheitsrechte in der Ausübung
der Flugverkehrskontrolle in einem bilateralen Abkommen mit der Schweiz, wie es der
Vertrag vom 18. Oktober 2001 gewesen wäre.
Eine Anwendung der SES-Verordnungen – und damit des Rechts zur Zusammenarbeit in der
Erbringung von Flugsicherungsdiensten – folgt auch nicht aus bilateralen Abkommen der
Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, die auch den Mitgliedstaat Bundesrepublik
Deutschland grundsätzlich zu binden vermögen. Die gegenseitigen Rechte in Bezug auf den
Flugverkehr haben die Europäische Gemeinschaft und die Schweiz im Abkommen vom 30.
April 2002 niedergelegt.
Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft
über den Luftverkehr, ABl. EG L 114 v. 30.04.2002, S. 73 ff.
Unabhängig davon, ob durch dieses Abkommen die Schweiz umfänglich in den Luftverkehrsbinnenmarkt
eingegliedert wurde – wie es die Schweiz im Verfahren vor dem Europäischen
Gerichtshof vorträgt –, lässt das Abkommen jedenfalls keinen auf den Grundsatz der
Nichtdiskriminierung nach der Staatsangehörigkeit und auf die Niederlassungsfreiheit gestützten
Gleichbehandlungsanspruch für schweizerische Flugverkehrssicherungs-
Unternehmen zu.
Die Erbringung von Flugverkehrsdiensten ist auch nach der Wertung des Art. 8 der VO EG
Nr. 550/2004 weiterhin ein Element der mitgliedstaatlichen Lufthoheit und ist damit Ausübung
von hoheitlicher Gewalt. Nach Art. 6 des Luftverkehrsabkommens zwischen der Europäischen
Gemeinschaft und der Schweiz sind aber hoheitliche Tätigkeiten gerade von der
Erstreckung der Niederlassungsfreiheit ausgenommen.

- 53 -
„Art. 6
Auf Tätigkeiten, die im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher
Gewalt verbunden sind, finden die Artikel 4 und 5 im Hoheitsgebiet der betreffenden Vertragspartei
keine Anwendung, “,
Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über
den Luftverkehr, ABl. EG L 114 v. 30.04.2002, S. 73 ff.
Eine der Geltung des Zusammenarbeitsrechts aus Art. 10 VO EG Nr. 550/2004 gleichkommende
Erstreckung von dessen Regelungsgehalt auf schweizerische Flugsicherungsorganisationen
lässt sich im Ergebnis nicht auf das bilaterale Luftverkehrsabkommen zwischen der
Gemeinschaft und der Schweiz stützen. Auch insoweit ist im Falle ihres Inkrafttretens die
Regelung des § 3 Abs. 6 FSG-E wegen Verstoßes gegen Art. 87d Abs. 1 GG verfassungswidrig
und auf die Kooperation zwischen der DFS GmbH und Skyguide AG nicht anzuwenden.
Der Verstoß gegen Art. 87d Abs. 1 GG, der in der Übertragung der Aufgabe, Flugverkehrssicherungsdienste
zu erbringen, auf die schweizerische Skyguide AG liegt, lässt sich folglich
weder durch völker- noch durch europarechtliche Vorgaben rechtfertigen.

E. Ergebnisse in Thesen
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1. Ob die geplante Kapitalprivatisierung im Wege der Aufgabe der Mehrheit der Bundesanteile
an der DFS GmbH nach der ersatzlosen Streichung des § 31b LuftVG verfassungskonform
ist, bestimmt sich maßgeblich nach Art. 87d Abs. 1 GG.
a. Art. 87d Abs. 1 GG begründet eine obligatorische Bundesverwaltungskompetenz.
Die Flugsicherung und die Luftaufsicht nach §§ 27 c, 29 LuftVG beschreiben
im Rahmen der Luftverkehrsverwaltung hoheitliche, sonderpolizeiliche
Aufgaben.
b. Die Qualifikation der Flugsicherung als Gegenstand der bundeseigenen Verwaltung
impliziert, dass auch ihre Wahrnehmung Aufgabe des Bundes ist. Die
Beteiligung eines privaten Unternehmens oder einer Privatperson an der Erfüllung
dieser Staatsaufgabe wirft die Frage nach den Verfassungsgrenzen der
Privatisierung auf.
c. Die Begründung der Verwaltungskompetenz des Bundes in Art. 87d Abs. 1
GG steht der Annahme entgegen, die Aufgabe „Luftverkehrsverwaltung“ sei in
die gesellschaftliche Sphäre entlassen und habe sich als Staatsaufgabe erledigt.
Eine materielle Aufgabenprivatisierung überschreitet den Rahmen des Art. 87d
Abs. 1 Satz 1 GG.
d. Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt dem Bund die Nutzung privatrechtlicher
Organisationsformen, solange diese als bundeseigene Verwaltung angesehen
werden können. Dies war das ausdrückliche Regelungsanliegen des verfassungsändernden
Gesetzgebers.
e. Durch die verwaltungsmäßige Einbindung der Staatsaufgabe der Luftverkehrsverwaltung
in die Verwaltungsorganisation des Bundes soll sichergestellt werden,
dass die sonderpolizeilichen Schutzgüter, die durch den Luftverkehr tangiert
werden können, nicht gefährdet werden.
f. Art. 87d Abs.1 GG schließt eine Kapitalprivatisierung der Flugsicherung nach
Wortlaut, systematischem Zusammenhang mit Art. 87e GG und Art. 87f GG,
Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck aus.
g. Auch wenn Art.87d GG nach dem Vorbild der Art. 87e GG und Art. 87f GG
dahin geändert würde, dass zukünftig die Aufgabe der Flugsicherung von privatwirtschaftlich
handelnden Unternehmen wahrgenommen werden könnte,
müsste der Bund sich hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten gegenüber den
mit Hoheitsgewalt zur Erfüllung ihrer sonderpolizeilichen Aufgaben zu beleihenden
Flugsicherungsunternehmen sichern.
h. Der Gesetzentwurf umfasst ein breites Spektrum an Instrumenten und Kompetenzen
der Aufsichtsbehörde – also des Bundesamtes für Flugsicherung – zur
Kontrolle der beliehenen und zu beleihenden Flugsicherungsunternehmen.
Diese reichen von der präventiven Kontrolle im Vorfeld der Beleihung nach
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 FSG-E, über weitgehende Einflussmöglichkeiten des Bundesaufsichtsamtes
für Flugsicherung und des Bundesministeriums für Verkehr,
Bau- und Stadtentwicklung gegenüber der beliehenen Flugsicherungsorganisa-

- 55 -
tion nach § 3 Abs. 3 bis Abs. 6 FSG-E und §§ 5, 6, 10 FSG-E. So untersteht
die beliehene Flugsicherungsorganisation bei der Erbringung von Flugsicherungsdiensten
der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesaufsichtsamtes für
Flugsicherung (§ 3 Abs. 4 Satz 1 FSG-E). Wenn das beliehene Flugsicherungsunternehmen
den Weisungen des Bundesamtes für Flugsicherung nicht
nachkommt, hat dieses ein Ersatzvornahmerecht (§ 3 Abs. 4 Satz 4 FSG-E).
Zur effektiven Ausübung dieser Rechte wird den Vertretern des Bundesamtes
auch ein gesetzliches Betretungsrecht der Betriebsräume des Flugsicherungsunternehmens
eingeräumt (§ 4 Abs. 5 FSG-E). Als letztes Mittel verbleibt der
Widerruf der Beleihung nach § 10 Abs. 1 FSG-E. Schließlich unterliegt die
Geschäftsführung nach § 5 FSG der Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt.
Das Bundesaufsichtsamt kann die Abberufung der Geschäftsführer verlangen,
wenn diese fortgesetzt Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllen, die dem Unternehmen
übertragen worden sind. Nach näherer Bestimmung des § 5 Abs. 2
Satz 2 FSG-E kann das Bundesaufsichtsamt in diesen Fällen die Geschäftsführung
auch einem Sonderbeauftragen übertragen.
i. In ihrer Kumulation lassen diese Kontroll- und Einwirkungsrechte einen hinreichenden
staatlichen Zugriff auf das Verwaltungsverhalten der beliehenen
Organisation zu.
2. Die bei der DFS GmbH monopolisierte und ihr auch nach § 16 FSG-E weiterhin zukommende
Stellung als Erbringer von Flugverkehrsdiensten unterliegt im Ergebnis
keinen europarechtlichen Bedenken:
a. Die Beauftragung der DFS GmbH nach § 31b LuftVG mit Flugsicherungsdiensten
nach § 27c LuftVG bewegt sich hinsichtlich der Flugsicherung innerhalb
des verordnungsrechtlich gesteckten Rahmens.
b. Die hierin begründete Monopolstellung der DFS GmbH ist nach Art. 8 VO EG
Nr. 550/2004 im Bereich der Erbringung von Flugverkehrsdiensten weiterhin
der Regelfall.
c. Die Erbringung von Flugsicherungsdiensten in den jeweils zu bewirtschaftenden
funktionalen Luftraumblöcken bedarf nach Art. 8 EG VO 550/2004 der
Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens durch den jeweiligen Mitgliedstaat.
Die Beleihung nach § 3 FSG-E stellt eben diese Beauftragung dar.
3. Durch das Inkrafttreten des Flugsicherungsgesetzes und durch das Single European
Sky-Verordnungspaket wird die Bewertung der Erbringung von Flugverkehrsdiensten
durch die Skyguide AG nach bundesdeutschem Verfassungsrecht nicht tangiert.
a. Die Erbringung von Flugverkehrsdiensten durch die schweizerische Skyguide
AG fußt derzeit auf einem zwischen dieser und der DFS GmbH geschlossenen
technischen Übereinkommen.
b. Die Skyguide AG ist als gemischtwirtschaftliches Unternehmen auf Grund des
Art. 2 VFSD i. V. m. Art. 40 Abs. 2 LFG mit der Wahrnehmung von Flugver-

- 56 -
kehrsdiensten in der Schweiz betraut. Die Rechtsstellung der Skyguide AG ist
damit derjenigen der DFS GmbH vergleichbar.
c. Die Übergangsregelung des § 16 FSG-E, wonach „andere Stellen“ bis zum 30.
Juni 2007 als beliehen gelten, soweit sie nur mit Flugsicherungsdiensten betraut
waren, führt nicht zu einer gesetzlichen Übertragung der Luftraumüberwachung
auf die Skyguide AG. Das Erfordernis der vorherigen Beauftragung
anderer Stellen ist insoweit verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass
letztere rechtmäßig mit der Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben beauftragt
waren. Hieran aber fehlt es.
4. Das deutsche Luftverkehrsrecht bietet keinen Anhalt, um der Beauftragung der Skyguide
AG insbesondere mit der Flugsicherung der An- und Abflüge vom und zum Flughafen
Zürich, Schranken zu setzen.
a. Die Ausweisung von Flugrouten und deren Nutzung ist unabhängig davon,
welche Flugsicherungsorganisation – die DFS GmbH oder die Skyguide AG –
die Nutzung dieser Routen durch Luftverkehrunternehmen kontrolliert.
b. Das deutsche Luftverkehrsrecht unterwirft Flughäfen dem Planfeststellungsverfahren
nach §§ 6 ff. LuftVG. Dieses Verfahren findet indes nur Anwendung,
wenn ein Flughafen innerhalb des territorialen Anwendungsbereichs des
Luftverkehrsgesetzes errichtet und betrieben werden soll. Das Territorialitätsprinzip
steht einer Ausweitung deutscher Planfeststellungsverfahren auf jenseits
des deutschen Staatsgebietes betriebene Flughäfen entgegen.
5. Die schweizerische Skyguide AG nimmt, soweit sie die Flugverkehrsicherung im
südwestdeutschen Raum abwickelt, wie die DFS GmbH Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung
im Sinne des Art. 87d Abs. 1 GG wahr. Auch die Tätigkeit der Skyguide
AG müsst deshalb von Verfassungs wegen als bundeseigene Verwaltung nach
Art. 87d Abs. 1 Satz 1 GG zu qualifizieren sein. Dies ist nicht der Fall.
a. Art. 87d GG schließt eine Kapitalprivatisierung nicht nur deutscher, sondern
auch ausländischer Unternehmen aus. Ein schweizerisches gemischtwirtschaftliches
Unternehmen kann nicht Teil der bundeseigenen Verwaltung sein.
b. Ein nach Art. 87d Abs. 1 GG gebotener jederzeitiger Einfluss auf die Betätigung
der Skyguide AG kommt dem Bund nicht zu. Die Wahrnehmung der
Flugsicherungsaufgaben geschieht daher nicht in bundeseigener Verwaltung
und verstieße mithin selbst dann gegen Art. 87d Abs. 1 GG, wenn die Vorschrift
dahin ergänzt würde, dass eine Aufgabenwahrnehmung durch ein privatwirtschaftliches
Unternehmen zulässig wäre.
c. Das geringere Kontroll- und Aufsichtsniveau gegenüber der Skyguide AG ist
weder durch eine Hoheitsrechtsübertragung nach Art. 24 Abs. 1 GG auf die
Schweiz noch durch eine Hoheitsrechtsbeschränkung im Verfahren nach
Art. 59 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich gestattet. Hierfür ist das technische
Übereinkommen zwischen der DFS GmbH keine rechtlich tragfähige Handlungsform.
Im Rahmen des Art. 24 Abs. 1 GG ist die Skyguide, die keine zwi-

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schenstaatliche Einrichtung sondern ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen
schweizerischen Privatrechts ist, zudem keine taugliche Adressatin einer
Hoheitsrechtsübertragung.
d. Der Verstoß gegen Art. 87d Abs. 1 GG, der in der Übertragung der Aufgabe,
Flugverkehrssicherungsdienste zu erbringen, auf die schweizerische Skyguide
AG liegt, ist weder nach völker- noch nach europarechtlichen Vorgaben einer
abweichenden Beurteilung zu unterziehen:
- Weder eine Kapitalprivatisierung noch die verfassungswidrige Ausdünnung
der von Art. 87d Abs. 1 GG gebotenen und geforderten Steuerungsmittel ist
europarechtlich im Falle der Erbringung von Flugverkehrsdiensten geboten:
Nach Art. 10 Abs. 3 VO EG Nr. 550/2004 steht die Kooperation mit
dritten, in der Gemeinschaft zertifizierten Flugsicherungsorganisationen
unter der Voraussetzung, dass der jeweilige, für die Bewirtschaftung des in
Rede stehenden funktionalen Luftraumblocks zuständige Mitgliedstaat dem
zugestimmt hat. Auch für den Fall der Erbringung von Flugverkehrsdiensten
im Sinne des Art. 8 VO EG Nr. 550/2004 belässt es der europäische
Verordnungsgeber bei dem Vorbehalt zugunsten der Lufthoheit der Mitgliedstaaten.
- Die Mitgliedstaaten haben eine weite Gestaltungsfreiheit bei der Ausgestaltung
des Zustimmungsvorbehalts nach Art. 10 Abs. 3 VO EG Nr. 550/2004
unter Beachtung ihrer jeweiligen verfassungsrechtlichen Bindungen.
- Für die Kooperation der DFS GmbH mit dritten, zertifizierten Organisationen
ist über eine verfassungsrechtliche Zulassung einer Kapitalprivatisierung
hinaus ein den Anforderungen des Art. 87d GG genügendes Niveau an
Einwirkungs- und Aufsichtsinstrumenten des Bundes, das diesem den jederzeitigen
maßgeblichen Einfluss auf die Diensterbringung sichert, verfassungsrechtliche
Voraussetzung der Zustimmung durch den Bund.
- Im Falle der Kooperation zwischen der Skyguide AG und der DFS GmbH
ist derzeit das Recht zur Kooperation und Zusammenarbeit mit dritten zertifizierten
Flugsicherungsorganisationen aus Art. 10 der Flugsicherungsdienste-Verordnung
nicht anwendbar.
- Eine Anwendung der SES-Verordnungen und damit des Rechts zur Zusammenarbeit
in der Erbringung von Flugverkehrsdiensten folgt auch nicht
aus bilateralen Abkommen der Europäischen Gemeinschaft und der
Schweiz, weil das Erbringen von Flugverkehrsdiensten die Ausübung von
hoheitlicher Gewalt darstellt, die vom Anwendungsbereich der maßgeblichen
Bestimmungen ausgenommen ist.
Prof. Dr. Wieland