udskrift af sø- & handelsrettens dombog - BvHD
udskrift af sø- & handelsrettens dombog - BvHD
udskrift af sø- & handelsrettens dombog - BvHD
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
V0108000 - AMB<br />
UDSKRIFT<br />
AF<br />
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG<br />
____________<br />
Den 24. februar 2006 blev <strong>af</strong> retten i sagen<br />
V-108-99<br />
home a/s<br />
(Advokat Dorte Wahl)<br />
mod<br />
OFIR a-s (tidligere: Søndagsavisen a-s)<br />
(Advokat Janne Glæsel)<br />
<strong>af</strong>sagt sålydende<br />
D O M:<br />
I denne dom er hovedspørgsmålet, om sag<strong>sø</strong>gte, OFIR a-s, som på inter-<br />
nettet har en boligtjeneste, http://bolig.ofir.dk/ (herefter: bolig.ofir),<br />
overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1, subsidiært stk. 2, ved at fore-<br />
tage kopiering <strong>af</strong> data fra den database, der er knyttet til sag<strong>sø</strong>geren,<br />
home a/s’ hjemmeside www.home.dk (herefter: home.dk), til bolig.ofir.<br />
Der er yderligere et selvstændigt spørgsmål om, hvorvidt sag<strong>sø</strong>gte ved<br />
på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed til ejendomsannoncer uden om<br />
sag<strong>sø</strong>gers forside overtræder markedsføringslovens § 1 og et subsidiært<br />
spørgsmål om, hvorvidt sag<strong>sø</strong>gte – samlet set - ved sin handlemåde<br />
overtræder markedsføringslovens § 1. Der er under sagen endvidere bl.a.<br />
rejst spørgsmål om, hvorvidt sag<strong>sø</strong>geren overtræder konkurrencelovens<br />
§ 6 og § 11.
Påstande<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens påstande:<br />
- 2 -<br />
1) Sag<strong>sø</strong>gte tilpligtes at anerkende at have været og være uberettiget<br />
til ved etableringen og vedligeholdelsen <strong>af</strong> boligtjenesten bolig.ofir<br />
(tidligere BoligForum) på adressen http://bolig.ofir.dk/ (tidligere<br />
www.bolig.forum.dk)(”bolig.ofir”)på internettet,<br />
a) at foretage løbende og systematiske udtræk <strong>af</strong> oplysninger fra<br />
den til sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside www.home.dk (”home.dk”)<br />
knyttede database, ved at foretage løbende og systematiske<br />
<strong>sø</strong>gninger på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, home.dk, der frembrin-<br />
ger skærmbilleder med sag<strong>sø</strong>gerens resultatliste, hvorfra sag-<br />
<strong>sø</strong>gte uddrager de i bilag R markerede 13 data, som sag<strong>sø</strong>gte<br />
kopierer til sag<strong>sø</strong>gtes database, samt<br />
b) at stille link til rådighed på bolig.ofir til annoncer på home.dk<br />
udenom sag<strong>sø</strong>gerens <strong>sø</strong>gekriterier og forside.<br />
2) Sag<strong>sø</strong>gte tilpligtes at betale til sag<strong>sø</strong>geren erstatning og vederlag på<br />
kr. 250.000,00, eller et mindre beløb efter rettens skøn, for den<br />
skete krænkelse <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gerens rettigheder i henhold til ophavsrets-<br />
loven og markedsføringsloven med tillæg <strong>af</strong> sædvanlig procesrente<br />
fra den 30. april 2001 til betaling sker.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har nedlagt påstand om frifindelse.<br />
Der er mellem parterne enighed om at benytte ordene ”kopiere” og ”ko-<br />
piering” som samlebetegnelse for ophavsretslovens § 71, stk. 1’s udtryk<br />
”fremstille eksemplarer” (eksemplarfremstilling) og ”gøre tilgængeligt”<br />
(tilgængeliggørelse). Europa-Parlamentet og Rådets direktiv <strong>af</strong> 11. marts<br />
1996 om retlig beskyttelse <strong>af</strong> databaser (96/9) (herefter: databasedirek-<br />
tivet) benytter i art 7, stk. 1 og 5 betegnelsen ”udtræk og/eller genan-<br />
vendelse”. Direktivet blev implementeret i dansk ret i 1998. Sag<strong>sø</strong>gte gør
- 3 -<br />
under sagen gældende, at direktivet er et totalharmoniseringsdirektiv,<br />
mens sag<strong>sø</strong>ger mener, at direktivet er et minimumsdirektiv.<br />
Sagsfremstilling<br />
Parterne<br />
Sag<strong>sø</strong>geren er et datterselskab <strong>af</strong> Danske Bank A/S. Home-kæden drives<br />
på franchisebasis. Sag<strong>sø</strong>geren er franchisegiver, og de enkelte ejen-<br />
domsmæglerforretninger har status som francisetagere. Franchisegiver<br />
og franchisetagerne er selvstændige juridiske enheder og har ingen gen-<br />
sidige ejerandele. Sag<strong>sø</strong>geren stiller markedsføringsværktøjer og andre<br />
faciliteter til rådighed for ejendomsmæglerforretningerne, herunder in-<br />
ternet-hjemmesiden home.dk med dertil knyttede databaser.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte er et datterselskab <strong>af</strong> medievirksomheden Søndagsavisen a-s.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har under sit forretningsområde internetportalvirksomhed og<br />
udbyder annoncetjenester og services, herunder boligtjenesten bolig.ofir.<br />
Sagens begyndelse<br />
Ved brev <strong>af</strong> 5. juni 1998 med overskriften ”Gratis boligannoncering på<br />
internet” rettede Søndagsavisen a-s henvendelse til sag<strong>sø</strong>geren (”Home<br />
Gruppen A/S”) med indbydelse til ”omkostningsfrit” at komme med i et<br />
nyt bolig-indeks på internettet, der ”både bliver Danmarks første og stør-<br />
ste landsdækkende boligmarked.” Af skrivelsen fremgik, at det nye bolig-<br />
indeks skulle starte den 6. juni 1998, og endvidere bl.a.:<br />
”...<br />
Målet ... er at samle alle de ejendomme der udbydes i hele landet og<br />
dermed give alle boligkøbere og –sælgere i Danmark mulighed for på ét<br />
sted at finde de mest relevante informationer om ejendomme til salg.<br />
...<br />
Vi <strong>sø</strong>ger et samarbejde, hvor alle ejendomsformidlere leverer materiale<br />
... hvilket også vil være med til at skabe større tr<strong>af</strong>ik hos dem, der allerede<br />
har egne sider på Internettet.<br />
BoligForum bliver åben – og gratis – for alle. ...
- 4 -<br />
Et landsdækkende bolig-indeks opfylder desuden et <strong>af</strong> de ønsker, der<br />
blev udtrykt <strong>af</strong> den Idégruppe, som daværende erhvervsminister Mimi<br />
Jakobsen nedsatte i juni 1996 med det formål at gøre det nemmere og<br />
billigere at handle bolig. Gruppen fandt nemlig, at et sådant landsdækkende<br />
indeks er en væsentlig forudsætning for at etablere et mere effektivt<br />
og konkurrencepræget boligmarked.<br />
Vi mener, at fordelene for både forbrugere og ejendomsformidlere er<br />
åbenlyse. Ejendomsformidlere får mulighed for hurtigt at nå ud til en<br />
bred kreds <strong>af</strong> købere helt uden geogr<strong>af</strong>iske begrænsninger. Forbrugerne<br />
kan nemt og på en enkel og overskuelig måde få overblik over boligmarkedet.<br />
Ved at klikke sig ind får man et overblik over, hvilke boliger der er<br />
til salg inden for det geogr<strong>af</strong>iske område, hvor man er interesseret i at<br />
bo. Samtidig får man oplyst boligtype, størrelse, prisniveau og mægler –<br />
uden at være nødt til at kontakte samtlige ejendomsformidlere i området<br />
én ad gangen.<br />
Søndagsavisen a-s har allerede med www.forum.dk et <strong>af</strong> Danmarks mest<br />
be<strong>sø</strong>gte ”sites” på Internet. www.forum.dk rummer i dag annonceinformationer<br />
om job, biler, markedsplads og kontaktannoncer – og det var<br />
oplagt at udvide med boliger. I dag hvor vi har en markedsplads, der<br />
fungerer, håber vi gennem denne henvendelse at kunne opbygge et<br />
samarbejde direkte med jer ...”<br />
Efter et møde og telefonisk kontakt mellem parterne rettede sag<strong>sø</strong>geren<br />
henvendelse til Søndagsavisen a-s ved brev <strong>af</strong> 2. juli 1998, hvor<strong>af</strong> bl.a.<br />
fremgik:<br />
”...<br />
Vi må <strong>af</strong>vise det d.d. telefonisk fremsatte tilbud om gratis annonceplads i<br />
Søndagsavisen til en værdi <strong>af</strong> ca. 250.000 kr. til <strong>af</strong>vikling i løbet <strong>af</strong> 1998<br />
til gengæld for at give Søndagsavisen adgang til, automatisk, at hente<br />
visse data fra www.home.dk samt etablere relevante links fra<br />
www.bolig.forum.dk til home’s internetplatform. Dels vurderer vi ikke<br />
umiddelbart Søndagsavisen som en tilstrækkelig interessant markedsplads<br />
i forhold til vort medievalg i øvrigt. Dels vurderer vi, at det fremsatte<br />
tilbud er økonomisk uinteressant i forhold til den værdi, vi vurderer en<br />
sådan <strong>af</strong>tale generelt vil have for Søndagsavisen.<br />
Vi må videre fastholde, at vi ikke anser markedsføringslovens spilleregler<br />
for overholdt for så vidt angår god markedsføringsskik m.v., ligesom vi<br />
igen skal gøre opmærksom på, at vi betragter den <strong>af</strong> Søndagsavisen anvendte<br />
fremgangsmåde i forbindelse med projektets gennemførelse, herunder<br />
indhentning <strong>af</strong> de indlysende nødvendige forhåndsgodkendelser,<br />
som helt uacceptabel. Som nævnt i vort brev <strong>af</strong> 10. juni 1998 anser vi<br />
endvidere den nuværende funktionalitet for teknisk uforsvarlig. Vi forbeholder<br />
os ret til senere at rejse krav for den skade, home’s image måtte<br />
lide som følge her<strong>af</strong>.<br />
Vi skal således igen anmode Dem om, uden ophold, at ophøre med at<br />
anvende data fra home’s internetplatform, herunder at ophøre med at<br />
foretage automatiske <strong>sø</strong>gninger i home’s internetdatabase.
- 5 -<br />
...<br />
Det vi kan tilbyde p.t. er, at Søndagsavisen etablerer et link fra siden<br />
www.bolig.forum.dk til www.home.dk.<br />
...<br />
Vi går ud fra at ovenstående bliver effektueret senest den 3. juli, så vi<br />
kan undgå at tage retslige skridt i forhold til Søndagsavisen.”<br />
Der blev herefter udvekslet yderligere korrespondance, uden at parterne<br />
nåede til enighed.<br />
Ved skrivelse <strong>af</strong> 21. oktober 1998 rettede Søndagsavisen a-s henvendel-<br />
se til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med kopi til erhvervsminister Pia<br />
Gjellerup. Søndagsavisen a-s henviste bl.a. til ”Høringen vedr. Lov om<br />
ændring <strong>af</strong> lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejendom mv.” og henledte op-<br />
mærksomheden på, at Søndagsavisen a-s allerede havde et <strong>sø</strong>gesystem,<br />
www.bolig.forum.dk, på internettet svarende til lovforslagets intentioner.<br />
Af skrivelsen, hvori Søndagsavisen a-s anmodede om et møde ”for at<br />
drøfte lovforslagets tekniske gennemførelse”, fremgik endvidere bl.a.:<br />
”...<br />
Søgesystemet ... blev igangsat udviklet på baggrund <strong>af</strong> Boligrapporten<br />
som daværende erhvervsminister Mimi Jacobsen igangsatte i juni 1996.<br />
Søndagsavisen tog den 23. januar 1998 kontakt til Dansk Ejendomsmæglerforening<br />
ved direktør Palle Ulstrup, hvor vi inviterede til samarbejde,<br />
men det fandt desværre ingen interesse.<br />
... kan vi konstatere at forbrugerne har været meget ivrige brugere <strong>af</strong><br />
<strong>sø</strong>gesystemet siden idriftsættelsen. I modsætning hertil har Dansk Ejendomsmæglerforening,<br />
samt et par <strong>af</strong> de store kreditforeningskontrollerede<br />
ejendomsmæglerkæder været meget passive og endog ligefrem obstruerende<br />
overfor forbrugernes anvendelse <strong>af</strong> <strong>sø</strong>gesystemet.<br />
Søgesystemet ... er nemt og enkelt, samt giver alle lige muligheder for at<br />
være med ...”<br />
Erhvervsministeren <strong>af</strong>viste ved brev <strong>af</strong> 9. november 1998 Søndagsavi-<br />
sens anmodning om et møde under henvisning til, at det ikke er hensig-<br />
ten, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal godkende de enkelte, private<br />
<strong>sø</strong>gesystemer. Af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.:<br />
”...<br />
Det har glædet mig meget, at der nu fra flere sider er taget initiativ til at<br />
etablere <strong>sø</strong>gesystemer og dermed virkeliggøre tankerne bag Boligrapporten.<br />
Det viser, at private aktører kan se mulighederne i at oprette <strong>sø</strong>ge-
- 6 -<br />
systemer, som jeg er sikker på vil være til gavn for såvel købere som<br />
sælgere.<br />
Ideen med lovforslaget er netop, at der i privat regi bliver indført velegnede<br />
<strong>sø</strong>gesystemer over udbudte ejendomme. Hjemlen for Erhvervs- og<br />
Selskabsstyrelsen til oprettelse <strong>af</strong> <strong>sø</strong>gesystemet er da også kun tænkt<br />
anvendt som en nødbremse, hvis det mod forventning skulle vise sig, at<br />
der alligevel ikke kommer noget tilfredsstillende system ud <strong>af</strong> de private<br />
initiativer.<br />
...”<br />
Parterne på internettet<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside<br />
Ved at be<strong>sø</strong>ge sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside på internettet, home.dk, kan<br />
interesserede bl.a. få oplysninger om, hvilke ejendomme home-<br />
ejendomsmæglerne på landsbasis har til salg på be<strong>sø</strong>gstidspunktet. Der<br />
er på hjemmesiden nu også oplysninger om ejendomme, der er udbudt <strong>af</strong><br />
nogle konkurrerende ejendomsmæglerforretninger, f.eks. Nybolig.<br />
Grundlaget for hjemmesiden home.dk er den til home.dk knyttede data-<br />
base, home.dk-databasen, hvor de oplysninger, som præsenteres på<br />
hjemmesiden, er samlet. Hvordan oplysningerne samles i databasen, og<br />
hvilken kontrol der udøves mht. til oplysningerne, før de præsenteres på<br />
hjemmesiden, vil fremgå <strong>af</strong> forklaringerne, navnlig vidneforklaringen <strong>af</strong><br />
sag<strong>sø</strong>gerens IT-chef, Hanne Brandt, med udgangspunkt i et <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ge-<br />
ren udarbejdet, skematisk hjælpebilag, der er optrykt i forbindelse med<br />
gengivelsen <strong>af</strong> vidnets forklaring nedenfor.<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside har gennem årene undergået forandringer, dels<br />
med hensyn til layout, dels med hensyn til detailfunktionalitet og -<br />
strukturering. Der er løbende blevet stillet flere oplysninger og flere <strong>sø</strong>-<br />
gemuligheder til rådighed, men den grundlæggende funktionalitet har<br />
været uændret: Hjemmesiden har i et hierarkisk opbygget system bestå-<br />
et <strong>af</strong> en forside og flere lag <strong>af</strong> undersider. Forsiden, som er den side, den<br />
be<strong>sø</strong>gende altid vil komme til ved at <strong>sø</strong>ge ”www.home.dk”, har indeholdt<br />
en række muligheder, som den be<strong>sø</strong>gende har kunnet op<strong>sø</strong>ge ved at<br />
klikke på en <strong>af</strong> de tilbudte overskrifter, der fungerer som indgangsnøgle<br />
til emnet. Blandt mulighederne har brugerne kunnet vælge at <strong>sø</strong>ge mål-
- 7 -<br />
rettet mod ejendomme til salg. Der har herefter ved brug <strong>af</strong> detail<strong>sø</strong>ge-<br />
kriterier (f.eks. beliggenhed, pris, størrelse) været mulighed for at <strong>sø</strong>ge<br />
mere specifikt efter ejendomstyper svarende til den enkelte brugers in-<br />
teresse. Denne <strong>sø</strong>gning har udmøntet sig i en liste (”resultatliste”) over<br />
de ejendomme, der svarer til de <strong>af</strong> brugeren anvendte <strong>sø</strong>gekriterier. For<br />
den enkelte ejendom på listen har der foreligget et (gennem årene sti-<br />
gende) antal oplysninger, som der ved at klikke på en udvalgt ejendom<br />
med adgang til ejendommens annonceside har været mulighed for at få<br />
yderligere suppleret og uddybet, bl.a. i form <strong>af</strong> beskrivelse, billeder, de-<br />
tailbeliggenhed etc.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har under sagen præsenteret 3 variationer <strong>af</strong> hjemmesiden,<br />
fra henholdsvis årene 1998, 2003 og 2005, hvis forsider - i den nævnte<br />
rækkefølge - så således ud:
- 8 -
Hjemmesiden fra 1998<br />
- 9 -<br />
Hjemmesiden fra 1998 var den aktuelle på tidspunktet for tvistens opstå-<br />
en og sagens anlæg og var i det væsentlige uændret under den største<br />
del <strong>af</strong> sagens forberedelse.<br />
Ved blandt 1998-forsidens <strong>sø</strong>gemuligheder (bl.a. <strong>sø</strong>gning på sagsnum-<br />
mer fra avisannoncering – se nærmere på ovenstående illustration)<br />
at klikke på ”BOLIGER”, fremkom nedenstående underside, hvor<strong>af</strong> bl.a.<br />
fremgik, at der på dette tidspunkt var 4.681 boliger til salg.<br />
Ved at klikke på ”Almindelig <strong>sø</strong>gning” fremkom en underside, hvor bruge-<br />
ren havde mulighed for at vælge, efter hvilke nærmere kriterier (boligty-<br />
pe, beliggenhed, kontantpris og størrelse) der skulle <strong>sø</strong>ges efter boliger<br />
til salg. Efter at have klikket på sine valgte kriterier blev brugeren præ-<br />
senteret for en resultatliste, der matchede de valgte <strong>sø</strong>gekriterier (se føl-<br />
gende eksempel, hvor<strong>af</strong> fremgår, at resultatlisten indeholdt 9 resultatda-
- 10 -<br />
ta: vejnavn, brutto, netto, udbetaling, kontantpris, sagsnummer, grund-<br />
areal, boligareal og antal værelser):<br />
Ved at klikke på den enkelte ejendom fremkom en side med et billede <strong>af</strong><br />
ejendommen (ejendomsannoncesiden) og en række oplysninger, herun-<br />
der f.eks. også nøjagtig adresse og byggeår, samt en beskrivelse, se ek-<br />
semplet nedenfor:
- 11 -
- 12 -<br />
Hjemmesiden fra 2003 præsenterede sig væsentlig anderledes end 1998-<br />
udgaven med flere nye valgmuligheder, f.eks. ”myhome” og ”homeFi-<br />
nish”, og der kunne som ”lyn<strong>sø</strong>gning” <strong>sø</strong>ges direkte efter boliger på<br />
grundlag <strong>af</strong> ønsker om pris, boligtype og postnummer. I øvrigt var funk-<br />
tionaliteten grundlæggende uændret, og der kunne fremdeles <strong>sø</strong>ges di-<br />
rekte på grundlag <strong>af</strong> sagsnummer fra avisannoncen. En skærmudskift fra<br />
maj 2004 angav, at der var 16.612 boliger til salg. Som noget nyt i for-<br />
hold til 1998-udgaven kunne man nu ved at klikke via ”home skyline” se<br />
de udvalgte boliger fra luften. Der var tilføjet nye oplysninger om de en-<br />
kelte ejendomme på resultatlisten f.eks. oplysninger om kælder og antal<br />
plan. Der var på hjemmesiden endvidere oplysninger om ejendomme til<br />
salg hos konkurrenterne Nybolig og Estatemæglerne samt en række min-<br />
dre mæglervirksomheder. Ved et enkelt klik på en ejendom til salg hos<br />
f.eks. Nybolig kunne den interesserede komme direkte til den pågælden-<br />
de ejendoms side på Nyboligs hjemmeside.<br />
Vedr. den enkelte ejendom på ejendomsannoncesiden kunne brugeren<br />
f.eks. klikke for at se ”kort og ruteplan”, ”kommuneinformation” (med<br />
oplysninger om skat, daginstitutioner mv.), for at bestille ”salgsopstilling”<br />
og få oplysninger om ”flyttehjælp” (hos Europcar). Brugeren kunne også<br />
bestille sundhedsattest og tilstandsrapport og indhente indretningsforslag<br />
til boligen. Der kunne på denne side som noget nyt klikkes for at blive<br />
præsenteret for en række fotos <strong>af</strong> ejendommen både indvendig fra ejen-<br />
dommens forskellige rum og de udvendige facadesider og have.<br />
Hjemmesiden fra 2005 er for så vidt angår forsidens opsætning på ny<br />
ændret væsentligt, og der er kommet nye oplysninger og <strong>sø</strong>gemuligheder<br />
til. Af et forsideprint fra 2005 fremgår bl.a., at der var 14.863 boliger til<br />
salg. Der var som noget nyt adgang til information om ”Forældrekøb”, og<br />
”home BedsteBud” var introduceret. Man kunne klikke sig til at se de nye<br />
home-reklamefilm fra TV. Der var mulighed for at få information via ta-<br />
sterne ”Om home”, ”Presse” og ”Boligleksikon”. Der kunne via indtast-<br />
ninger <strong>af</strong> oplysninger om sagsnummer, kontantprisniveau, ønsket areal-<br />
størrelse, beliggenhed i amt mv. <strong>sø</strong>ges til udbudte ejendomme, der mat-<br />
chede kriterierne.
- 13 -<br />
Ved at klikke på ”<strong>sø</strong>g bolig” på forsiden, og efter herefter at have valgt<br />
indtastning blandt de <strong>sø</strong>gekriterier, der fremkom på grundlag <strong>af</strong> klikket,<br />
fremkom som i de tidligere udgaver en resultatliste, fra hvilken der kunne<br />
klikkes direkte til den enkelte ejendoms annonceside. På denne var antal-<br />
let <strong>af</strong> data yderligere udbygget, ligesom opsætningen og systematikken<br />
vær ændret. Der kunne klikkes for ”360 gr.visning”. Ved klik kunne ses<br />
”Interaktiv plantegning” over ejendommen og som tidligere bl.a. KRAK-<br />
kort med ejendommens beliggenhed, kommuneoplysninger mv.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes hjemmesider<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes hjemmeside i 1998/99 (Søndagsavisen a-s’ internetservice<br />
”forum”) gjorde som nu brug <strong>af</strong> bannerannoncer. Fra hjemmesidens por-<br />
tal i venstre side kunne brugere blandt en flerhed <strong>af</strong> muligheder, f.eks.<br />
”BilForum”, ”RejseForum”, ”Chat” og ”Computer”, ved et klik aktivere<br />
”BoligForum”, hvorefter fremkom en side med <strong>sø</strong>gemuligheder for faste<br />
ejendomme (beliggenhed, boligtype, areal og bruttoydelse pr. måned).<br />
Efter klik på de <strong>af</strong> brugeren valgte <strong>sø</strong>gekriterier og et efterfølgende klik<br />
på ”Find Bolig” blev brugeren præsenteret for en resultatlisteside, der<br />
kunne se således ud:
- 14 -<br />
Ved på resultatlisten med et dobbeltklik at aktivere ”home” under rubrik-<br />
ken ”Mægler” blev brugeren stillet om til sag<strong>sø</strong>gerens hjemmesides for-<br />
side. Ved at klikke på ejendommens gadenavn under ”Beliggenhed” blev<br />
brugeren ledt direkte til ejendommens side på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside.
- 15 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har fremlagt følgende skærmprint <strong>af</strong> hjemmesiden ofir.dk og<br />
bolig.ofir:
- 16 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes nuværende hjemmeside (www.ofir.dk) (se skærmprint oven-<br />
for), har som tidligere bannerannoncering (her JyllandsPosten). Portal-<br />
mulighedernes overskrifter er ”Karriere” (”Job<strong>sø</strong>ger” og Arbejdsgiver”),<br />
”E-handel” (bl.a. ”Shopping” og ”Rejser”), ”Rubrik” (”Biler”, ”Bolig” og<br />
”Kontakt”) og ”Services” (bl.a. ”Chat”, ”Spil”, ”Nyheder” og ”Debat”). På<br />
forsiden er der også mulighed for at <strong>sø</strong>ge ”danske websites”, f.eks. vedr.<br />
emner som ”Computer & Internet”, ”Kunst & Kultur”, ”Erhverv & Økono-<br />
mi”, ”Sport & Friluftsliv”, ”Sundhed & Samliv”, ”Underholdning” og ”Ero-<br />
tik”. På tidspunktet for det fremlagte skærmbillede var der aktuelt 39.109<br />
boliger til salg.<br />
Ved blandt forsidens portalmuligheder at klikke for ”Bolig”, hvorved bru-<br />
geren ledes til bolig.ofir (med bannerannoncering, som det ses ovenfor,<br />
for eksempelvis Nykredit, Lån&Finans og DirekteBoligAdvokater), og ef-<br />
terfølgende efter eget valg at indtaste <strong>sø</strong>gekriterier (ejendomstype, kon-<br />
tantpris, beliggenhed), fremkommer en resultatlisteside med et antal bo-<br />
liger, der matcher de <strong>af</strong> brugeren indtastede <strong>sø</strong>gekriterier. På et fremlagt<br />
print fra denne side ses en bannerannonce for ”LynLOTTO”. Resultatlisten<br />
indeholder 7 data (vej, antal værelser, boligens størrelse, brutto, netto,<br />
kontantpris og mæglerfirma). Ved at klikke på en ejendom fremkommer<br />
et rammebillede med supplerende oplysninger (fuldstændig adresse,<br />
grundens størrelse, evt. kælders størrelse, byggeår og udbetaling). I<br />
rammebilledet er der mulighed for at klikke på ”Se annonce”, hvorved<br />
brugeren bliver ledt direkte til ejendommens annonceside på ejendoms-<br />
mæglerfirmaets, f.eks. sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside. Ved denne direkte ad-<br />
gang til ejendommens annonceside springes såvel resultatliste som for-<br />
side på sag<strong>sø</strong>gerens home.dk over. Det er ubestridt, at der, før omstillin-<br />
gen effektueres, vises et skærmbillede, hvor det oplyses, at brugeren nu<br />
omstilles til sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside. Når brugeren klikker sig ud <strong>af</strong> sag-<br />
<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, kommer han/hun tilbage til bolig.ofir.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes resultatlisteside med aktiveret rammebillede og bannerannon-<br />
cer ser sådan ud:
- 17 -<br />
De data, som sag<strong>sø</strong>gte på bolig.ofir præsenterer for brugerne vedr. de<br />
ejendomme, der er udbudt til salg <strong>af</strong> home-ejendomsmæglerne, overfø-<br />
res fra home.dk på den måde, at en intelligent robot en gang i døgnet<br />
(om natten) be<strong>sø</strong>ger sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, hvor den <strong>sø</strong>ger på alle<br />
udbudte ejendomme. Den resultatliste, der fremkommer på grundlag <strong>af</strong><br />
<strong>sø</strong>gningen, kopieres over i sag<strong>sø</strong>gtes database. Parterne er enige om, at<br />
sag<strong>sø</strong>gte kopierer følgende 13 <strong>af</strong> i alt 66 data (sagens bilag R):<br />
• Sagsnummer<br />
• Url (den præcise adresse til ejendomsannoncen, hvortil linket hen-<br />
viser)<br />
• Ejendommens adresse (vejnavn og nummer)<br />
• Postnummer<br />
• Kontantpris<br />
• Udbetaling<br />
• Brutto<br />
• Netto<br />
• Boligareal<br />
• Grundareal
• Antal værelser<br />
• Kælderareal<br />
• Byggeår<br />
- 18 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gte tilføjer i sin database følgende supplerende data, hvorom nær-<br />
mere fremgår under vidneforklaringerne:<br />
• Bolig-ID<br />
• Dato<br />
• Formidler-ID<br />
• Ejendomstype<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har siden 2002 h<strong>af</strong>t et samarbejde med andre ejendoms-<br />
mæglerkæder og –forretninger om gensidig præsentation <strong>af</strong> ejendomme<br />
på internettet. Formålet med <strong>af</strong>talen var ifølge en fælles tekst på inter-<br />
nettet at give et bedre overblik over boliger til salg samt skabe større<br />
gennemskuelighed på boligmarkedet. Af teksten, hvor home og Nybolig<br />
omtaltes som ”to <strong>af</strong> Danmarks største ejendomsmæglerkæder”, fremgik<br />
under overskriften ”Mæglerkæder samler boliger på nettet” endvidere<br />
bl.a.:<br />
”...<br />
Udvekslingen <strong>af</strong> boligemner skal også ses i lyset <strong>af</strong>, at flere og flere boligkøbere<br />
<strong>sø</strong>ger bolig via nettet, hvilket gør det nødvendigt at skabe<br />
stærke hjemmesider i form <strong>af</strong> professionelle markedspladser, hvor kunderne<br />
kan finde så stort et udbud <strong>af</strong> boliger til salg som overhovedet muligt.<br />
...<br />
Aftalen er ikke eksklusiv, og ... samarbejdet kan <strong>sø</strong>ges udvidet med en<br />
eller flere ejendomsmæglerkæder, således at udbudet <strong>af</strong> boliger, der<br />
præsenteres på hjemmesiderne, i bedst muligt omfang er repræsentativt<br />
for det samlede boligmarked.<br />
...”<br />
På Nyboligs hjemmeside præsenteres home-ejendommene på resultatli-<br />
sten uden billede. Der linkes direkte til ejendommens side på home.dk.<br />
Tilsvarende præsenteres Nybolig-ejendommene på home.dk uden billede,<br />
og præsentationen finder først sted efter præsentationen <strong>af</strong> home’s egne<br />
ejendomme. Der linkes fra home.dk direkte til ejendommens side hos<br />
Nybolig.
- 19 -<br />
Fra Dansk Ejendomsmæglerforenings hjemmeside, Boligsiden.dk, linkes<br />
der også direkte til den enkelte ejendoms side. På sin resultatliste gør DE<br />
brug <strong>af</strong> mæglervirksomhedernes logotyper ved angivelsen <strong>af</strong> den mæg-<br />
lervirksomhed, der har den pågældende ejendom til salg. DE gør ikke<br />
brug <strong>af</strong> bannerannoncer.<br />
TV2 havde tidligere en boligtjeneste på internettet, bolig.tv2.dk. På den-<br />
ne optrådte home-mæglernes ejendomme efter <strong>af</strong>tale. Mæglervirksom-<br />
hederne var også her angivet med logotyper. På hjemmesiden var der<br />
bannerannoncer.<br />
Hjemmesiden www.Jubii.dk har et boligindeks, der også omfatter home-<br />
ejendomme, og hvor der er direkte link til den enkelte ejendom hos sag-<br />
<strong>sø</strong>geren.<br />
Mediepartnerne Berlingske Tidende, Politiken, JyllandsPosten, Jydske-<br />
Vestkysten, Aarhus Stiftstidende og TV2 har etableret bolig<strong>sø</strong>getjenesten<br />
www.Boligzonen.dk.<br />
Etableringsomkostninger<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har fremlagt et bilag (bilag 9) til illustration <strong>af</strong> sine omkost-<br />
ninger vedr. home.dk-databasen. Bilaget har som overskrift ”Omkost-<br />
ninger Internet(I 1.000 kr.)” og har i øvrigt følgende indhold:<br />
”1996<br />
Drift <strong>af</strong> BAS ??<br />
Udvikling<br />
Udvikling (markedsføring) ______________<br />
_____________0<br />
1997<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 1.040<br />
Udvikling ??<br />
Udvikling (markedsføring) _______________<br />
__________1.040<br />
1998<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 1.234<br />
Udvikling 798
- 20 -<br />
Udvikling (markedsføring) ____________380<br />
__________2.412<br />
1999<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 1.500<br />
Udvikling 887<br />
Udvikling (markedsføring) ____________316<br />
__________2.703<br />
2000<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 1.945<br />
Udvikling 879<br />
Udvikling (markedsføring) ____________745<br />
__________3.569<br />
2001<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 2.958<br />
Udvikling 1.053<br />
Udvikling (markedsføring) ___________ 587<br />
__________4.598<br />
2002<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 2.851<br />
Udvikling 1.408<br />
Udvikling (markedsføring) ____________553<br />
__________4.812<br />
2003<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 3.986<br />
Udvikling 1.064<br />
Udvikling (markedsføring) ____________889<br />
__________5.939<br />
2004<br />
Drift <strong>af</strong> BAS 4.150<br />
Udvikling 2.352<br />
Udvikling (markedsføring) ____________310<br />
__________6.812<br />
...”<br />
Til bilaget er der <strong>af</strong>givet forklaring <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gerens IT-chef, Hanne Brandt.<br />
Til illustration <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes omkostninger har sag<strong>sø</strong>gtes direktør, Jørgen<br />
Wittenkamp, udarbejdet følgende bilag <strong>af</strong> 24. maj 2004 (bilag Z) med<br />
overskriften ”Vedr. Omkostninger ifm. Bolig-tjenesten”:
- 21 -<br />
”Vi har kunnet sammenstille følgende henførbare omkostninger til OFIR<br />
Bolig (tidl. Boligforum). I opgørelsen er ikke medtaget markedsføringsomkostninger,<br />
som var meget væsentlige i starten i årene 1998-2000.<br />
Endvidere er der ikke prissat omkostningen ved at være inkluderet på<br />
OFIR (tidl. Forum) portalen. Omkostningen til Hardware er taget som en<br />
løbende omkostning. I omkostningerne er der ikke medtaget andel <strong>af</strong><br />
henførbart bidrag til direktion, advokat m.v.<br />
År__ Udvikling & Vedligehold <strong>af</strong> tjenesten Hardware, IT-drift & administration.<br />
1998 1.072.000,- 1.200.000,-<br />
1999 1.302.750,- 1.256.000.-<br />
2000 1.466.460,- 1.266.560,-<br />
2001 980.794,- 1.266.560,-<br />
2002 769.810,- 780.800,-<br />
2003 660.152,- 809.840,-<br />
Særligt i opstarten var der tilstødende omkostninger. Faldet i ressourceforbrug<br />
efter år 2000 er en følge <strong>af</strong> besparelser og nedskæringer internt i<br />
OFIR, samt at prisen på linietr<strong>af</strong>ik faldt.<br />
...”<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har i et bilag, bilag 13, ”National kampagneplan 2005” illu-<br />
streret omfanget <strong>af</strong> sin reklamekampagne, herunder mht. reklamespots i<br />
TV. Der er endvidere fremlagt et eksempel på sag<strong>sø</strong>gerens publikation<br />
”homenyt” som annoncetillæg til Berlingske Tidende den 22. maj 2005<br />
samt en annonce fra samme avisudgave, hvor ”homenyt” bl.a. præsente-<br />
res således: ”homenyt – Danmarks største boligavis – hver <strong>sø</strong>ndag i Ber-<br />
lingske Tidende”.<br />
Det er under sagen oplyst, at home-ejendomsmæglernes sagsbehand-<br />
lingssystem er ”C&B BoligSystem”, om hvilket det markedsføringsmæs-<br />
sigt bl.a. er omtalt:<br />
”C&B BoligSystem er udviklet til at arbejde på Windows platform.<br />
Det består <strong>af</strong> et alsidigt grundsystem samt en palette <strong>af</strong> tillægsmoduler,<br />
der understøtter de helt individuelle behov.<br />
Grundsystemet tilbyder alt, hvad daglig sagsbehandling kræver samt understøtter<br />
hele det praktiske forløb – lige fra vurdering til færdigbehandling.<br />
... Automatiseringen <strong>af</strong> alle tænkelige rutiner sikrer, at processen foregår<br />
med højeste sikkerhed og største effektivitet. Sagsoplysninger, som restgælde<br />
og kurser, hentes elektronisk og ajourføres automatisk, flere dokumenter<br />
kan udskrives samtidig osv. Systemet tilbyder desuden et omfattende<br />
og brugervenligt beregningsmodul, der sikrer brugeren det<br />
komplette overblik og et perfekt grundlag for økonomisk rådgivning. Systemet<br />
tilgodeser således hele sagsgangen. ...
- 22 -<br />
C&B BoligSystem tillægsmoduler:<br />
C&B Systemer lægger vægt på at kunne levere et system, der arbejder<br />
fleksibelt sammen med det individuelle behov – derfor tilbydes en bred<br />
palette <strong>af</strong> tillægsmoduler. Således kan alle – både mægleren, der opererer<br />
hjemmefra, og den landsdækkende kæde – tilpasse sin forretning<br />
med C&B BoligSystem et mix <strong>af</strong> de nødvendige tillægsmoduler. ...”<br />
Af et skærmprint fra sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside fremgår det om” homes<br />
PROFIL” bl.a.:<br />
”…<br />
Markedsføring ud over det sædvanlige.<br />
Som den første landsdækkende ejendomsmæglerkæde gik home på Internet<br />
i 1996. Den stærke position på Internet kommer sælgere hos home<br />
til gode, da de kommer i kontakt med flest mulige købere, hvilket<br />
giver de bedste muligheder for en god handel til den rigtige pris. I dag<br />
udsender home hver uge mange tusinde salgsopstillinger via Internet, og<br />
hver uge klikker over 200.000 be<strong>sø</strong>gende sig ind på Internet for at se<br />
homes boliger. …”<br />
Der har i retten bl.a. været demonstration <strong>af</strong> opbygningen og funktionen<br />
<strong>af</strong> parternes hjemmesider.<br />
Forklaringer<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens administrerende direktør, Niels Bjerregaard, har forklaret,<br />
at han er uddannet økonom og statsautoriseret ejendomsmægler. Sag<strong>sø</strong>-<br />
geren er et datterselskab i Danske Bank-koncernen og har hovedsæde i<br />
År0hus, hvor 35 er ansat. Danske Bank A/S har fire yderligere brands ud<br />
over Danske Bank : BG Bank, home, Danica og Realkredit Danmark.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren er et franchisegiverselskab og har 195 franchisetager-<br />
forretninger, der er selvstændige ejendomsmæglervirksomheder. Sag<strong>sø</strong>-<br />
geren, som har til opgave at fastholde og udvikle home-brandet, stiller<br />
værktøjer til disposition for ejendomsmæglerne, f.eks. IT, markedsføring,<br />
produktudvikling, ledelse og uddannelse. Ejendomsmæglernes betaling<br />
består <strong>af</strong> flere komponenter, herunder omsætnings<strong>af</strong>gifter, styk<strong>af</strong>gifter,<br />
husleje, markedsføringsbidrag og leasing<strong>af</strong>gift vedr. IT. Mæglerne har<br />
ikke andel i sag<strong>sø</strong>gerens overskud. Sag<strong>sø</strong>gerens franchisekoncept er tra-<br />
ditionelt, minder vel om McDonalds, men er formentlig lidt mere ”gam-<br />
meldags”.
- 23 -<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har – ligesom Danske Bank-koncernen i øvrigt – positivt fra-<br />
valgt bannerannoncering på sin hjemmeside. Det kundesegment, som<br />
har præference for home, ville opleve sag<strong>sø</strong>gerens markedsføring nega-<br />
tivt, hvis der på hjemmesiden optrådte bannerannoncer. Sag<strong>sø</strong>geren skal<br />
stå for det seriøse og har ønsket at distancere sig fra tidligere tiders<br />
”brugtbilsimage” i ejendomsbranchen. Sag<strong>sø</strong>geren har det derfor heller<br />
ikke godt med at blive sat sammen med annoncerne på sag<strong>sø</strong>gtes hjem-<br />
meside.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren var blandt de første i verden til at markedsføre ejendomme<br />
på internettet. Sag<strong>sø</strong>geren bestræber sig på at gøre hjemmesiden så at-<br />
traktiv som muligt og at forenkle scanningsprocessen mest muligt. Ho-<br />
me.dk er entydigt den mest be<strong>sø</strong>gte boligside <strong>af</strong> alle. Vidnet tror, at be-<br />
<strong>sø</strong>gstallet havde været endnu større, hvis bolig-ofir ikke havde været<br />
der. I dag bliver langt de fleste ejendomme, mellem 50 og 75 %, solgt<br />
via home.dk. Sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside har ca. 300.000 <strong>sø</strong>gninger pr.<br />
uge. Der er transaktioner fra DE’s Boligsiden til home.dk på ca.<br />
1.000.000 pr. måned.<br />
Ejendomsmæglerne betaler en markedsførings<strong>af</strong>gift på 875 kr. pr. ejen-<br />
dom, der er til salg på home.dk. Dette gælder, selvom ejendommen ikke<br />
sælges. Sag<strong>sø</strong>gerens budget for 2005 er ca. 20 mio. kr.; sidste år var det<br />
17-18 mio. kr. Driftsoverskuddet var sidste år 12,6 mio. kr., hvilket ud-<br />
gjorde ca. 27 % <strong>af</strong> selskabets samlede overskud på godt 45 mio. kr.<br />
Driftsomkostningerne for home.dk andrager ca. 4,8 mio. kr. Sag<strong>sø</strong>gerens<br />
basisindtjening var 125 mio. kr.<br />
At home-ejendommene - udover på DE’s hjemmeside – også optræder på<br />
Nyboligs hjemmeside, er et strategisk tilvalg. Formålet er at opnå flere<br />
<strong>sø</strong>gninger. Baggrunden for, at DE tog initiativ til en bolig<strong>sø</strong>getjeneste, var<br />
den nye regel, § 5a, i lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejendom. Alle - bortset<br />
fra den private ejendomsudbyder – er med på DE’s side, men ”det er ikke<br />
en blomst, der er groet i vidnets have”.
- 24 -<br />
Sag<strong>sø</strong>geren blev spurgt, om man ønskede at være med hos bolig<strong>sø</strong>getje-<br />
nesten ”Boligzonen.dk”, men sag<strong>sø</strong>geren takkede nej, hvilket blev re-<br />
spekteret.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren blev opfordret til at være med på sag<strong>sø</strong>gtes bolig<strong>sø</strong>getjene-<br />
ste, men <strong>af</strong>viste opfordringen, som ikke var i sag<strong>sø</strong>gerens interesse.<br />
Skadevirkningen ved at være med på sag<strong>sø</strong>gtes bolig<strong>sø</strong>getjeneste skal<br />
ses i lyset <strong>af</strong> det miljø, som sag<strong>sø</strong>geren sættes sammen med. Det værste<br />
er imidlertid, at hvis sag<strong>sø</strong>gte får lov til at have sag<strong>sø</strong>geren med, så kan<br />
alle andre også få lov. Hvis de store TV-selskaber og aviser slår sig sam-<br />
men, vil be<strong>sø</strong>gstallet på home.dk falde drastisk, og brandet vil lide skade,<br />
alt med den følge, at ejendomsmæglerne ikke vil betale for annoncering<br />
på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside. Dette er et skrækscenarium for vidnet.<br />
Home-brandets værdi falder ved, at kunderne via bolig.ofir kan linke sig<br />
til den enkelte ejendom udenom sag<strong>sø</strong>gerens forside med den præsenta-<br />
tion, som sag<strong>sø</strong>geren har ønsket at give kunderne. De øvrige ejendoms-<br />
mæglerkæder <strong>af</strong>venter, hvad der sker med sag<strong>sø</strong>geren i denne sag.<br />
Da OFIR begyndte at annoncere boliger på Internettet, var der en anden<br />
aktiv website Kapow, der senere blev opkøbt <strong>af</strong> Danske Bank. Kapows<br />
<strong>sø</strong>gerobotter var på et meget højt niveau.<br />
De 5 største ejendomsmæglerkæder er home, EDC, Nybolig, Danbolig og<br />
Estate Mæglerne. Home sælger ca. hver 4. ejendom i Danmark, svarende<br />
til formentlig 21. – 22.000 stk. i 2005. I første kvartal solgte home-<br />
mæglerne 4999 ejendomme. Markedsandelen er steget fra ca. 20 % til<br />
ca. 25 %, mens retssagen har verseret.<br />
Om bannerannoncerne på bolig.ofirs forside forklarede vidnet, at sag<strong>sø</strong>-<br />
geren eksempelvis ikke bryder sig om annoncer for Nykredit, Lån & Fi-<br />
nans og boligadvokaterne, der udgør konkurrence i forhold til Danske<br />
Bank-koncernen. Sag<strong>sø</strong>gtes portal er et sammensurium og ikke en seriøs<br />
sammenhæng for sag<strong>sø</strong>gerens brand. Kunderne ønsker i stadig højere<br />
grad den rene vare. Det er tidens trend.
- 25 -<br />
Erstatningskravet på 250.000 kr. er beskedent. Vidnet har ikke h<strong>af</strong>t<br />
nærmere fokus på tallet, som han ikke kan forholde sig til. Det <strong>af</strong>gørende<br />
er det principielle spørgsmål; sag<strong>sø</strong>gtes adfærd er det rene snylteri.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har ikke ønsket at fremlægge TV 2-kontrakten, der er fortro-<br />
lig, og som ikke eksisterer længere. Den gled ud i forbindelse med, at TV<br />
2 sammen med de store aviser etablerede boligzonen.dk<br />
Hanne Brandt har forklaret, at hun er cand. mag. i humanistisk datalogi.<br />
Hun blev ansat hos sag<strong>sø</strong>geren i 1996 og har været IT-chef siden 1999.<br />
Hendes ansvarsområde er home.dk. Hun indgår <strong>af</strong>taler med leverandø-<br />
rerne.<br />
Home.dk-databasen består <strong>af</strong> 3 lag. Nederst ligger de rå data, i midten<br />
ligger forretningslogikken (struktureringen), og øverst ligger brugergræn-<br />
sefladen (glasruden). Vidnets ansvarsområde er navnlig det midterste<br />
niveau.<br />
En databases størrelse kan måles på flere måder, f.eks. på antallet <strong>af</strong><br />
enheder, her ejendomme, eller den samlede mængde information i giga-<br />
byte. Home.dk fylder 70 gigabyte i alt, inkl. billeder, hvilket er temmelig<br />
meget.<br />
I relation til følgende hjælpebilag om home.dk-databasens opbygning:
- 26 -<br />
har vidnet forklaret, at ”C & B” er det sagsbehandlingsystem, (udbudt <strong>af</strong><br />
C & B BoligSystem), som er ejendomsmæglernes primære værktøj i for-<br />
hold til deres arbejdsopgaver. Det bruges til registrering <strong>af</strong> den enkelte<br />
ejendom, sælger og køber, provenu- og finansieringsberegning, juridiske<br />
dokumenter, herunder mæglings- og købs<strong>af</strong>taler etc. Systemet indehol-<br />
der alle sagens kernedokumenter. Den enkelte mægler har en abonne-<br />
ments<strong>af</strong>tale på ”C & B”-systemet, men sag<strong>sø</strong>geren har h<strong>af</strong>t forudgående<br />
dialog med C & B om <strong>af</strong>talen, hvor sag<strong>sø</strong>geren bl.a. har stillet krav vedr.<br />
branding. Den enkelte ejendomsmægler betaler selv for abonnementet,
- 27 -<br />
men fakturering sker via sag<strong>sø</strong>geren. Hverken sag<strong>sø</strong>geren eller de enkel-<br />
te mæglere bruger C & B BoligSystems standardmoduler.<br />
Dagligt overføres næsten alle sager i ”C & B”-systemet til ”Base 2002”,<br />
som er en SQL-database. Dataene overføres i struktureret form. Det er<br />
ikke samme struktur som ved overførslen fra Base 2002 til home.dk.<br />
”Base 2002” anvendes til udveksling <strong>af</strong> sager de enkelte forretninger<br />
imellem, således at der kan ske sagsbehandling ”på tværs <strong>af</strong>” forretnin-<br />
gerne. Databasen bruges endvidere til statistik samt til overførsel <strong>af</strong> data<br />
til DE’s Boligsiden og Nybolig, men ikke til at styre franchisekonceptet.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren ejer ”Base 2002”-serveren.<br />
Én gang i døgnet laves udtræk vedr. de ejendomme, der skal overføres til<br />
home.dk. Processen foregår automatisk ved hjælp <strong>af</strong> et edb-program,<br />
som er udviklet eksternt, og som sag<strong>sø</strong>geren har betalt for. Programmet<br />
har udviklet sig gennem årene og er efterhånden noget kompliceret. Sag-<br />
<strong>sø</strong>geren bestemmer helt selv, hvad der skal komme ud <strong>af</strong> programmet.<br />
I ”Home MPS” samles billeder og billedtekst, og der sker annoncestyring<br />
til aviser og andre trykte medier. Fra ”Home MPS” sker overførsel til ho-<br />
me.dk. To programmer, som sag<strong>sø</strong>geren har bekostet, kommunikerer<br />
løbende med hinanden om, hvorvidt der er matchende eller nye oplys-<br />
ninger, der skal overflyttes.<br />
Én gang i døgnet overføres FTP-teknisk fra Nybolig-mæglerne og andre<br />
selvstændige mæglere et udtræk, som sag<strong>sø</strong>geren lægger ind i databa-<br />
sen. Der er ikke noget program, der styrer indsamlingen.<br />
”OBHI” er et ingeniørfirma, der for størstedelen <strong>af</strong> mæglernes vedkom-<br />
mende laver tilstandsrapporter og sundhedsattester. Rapporterne overfø-<br />
res som pdf-filer til ”home.dk” og derfra til de enkelte mæglere. OBHI har<br />
et program til <strong>af</strong>sending, og sag<strong>sø</strong>geren har et til at rette forespørgsel og<br />
foretage match til den enkelte ejendomssag. Mæglerne bruger tilstands-<br />
rapporterne i salgsarbejdet.<br />
”Bureau 2000” er et firma, der indsamler oplysninger om lokalforhold,<br />
f.eks. børnepasning, sportshaller, skatteoplysninger etc. Sag<strong>sø</strong>geren har
- 28 -<br />
en abonnements<strong>af</strong>tale og modtager kvartalsvis en opdateret fil. Dataene<br />
lægges på home.dk-databasen. Sag<strong>sø</strong>geren har et modtagerprogram, og<br />
modtagelsen sker næsten helt automatisk, men oplysningerne kontrolle-<br />
res også ”manuelt”. Mæglerne indhenter selv de kommunale oplysninger<br />
lokalt hos den relevante kommune til deres salgsarbejde.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har en fælles<strong>af</strong>tale med ”Krak” og ”Cowi”, som har et tæt<br />
samarbejde. ”Krak” er leverandør <strong>af</strong> kortmateriale til ejendommene. Når<br />
en ejendom er kommet ind i databasen, laves en identifikation <strong>af</strong> ejen-<br />
dommen på kortet via Kraks database. Krak leverer koordinaterne, der<br />
indlæses via et program, der kører dagligt. Der er således tale om en ko-<br />
ordinatidentifikation. Kortet ligger hos Krak, hvortil adgang opnås via<br />
sag<strong>sø</strong>gerens database. Hos ”COWI” modtages efter samme principper<br />
luftfotos og ”skyline”. De enkelte mæglere gør brug <strong>af</strong> et print <strong>af</strong> kortet<br />
med ejendommens beliggenhed i deres salgsmateriale.<br />
I det samlede system, som beskrevet på hjælpebilaget, findes forskellige<br />
import- og eksportkontrolfunktioner. De ejendomssager, der overføres<br />
fra ”Base 2002” til home.dk, skal opfylde bestemte grundlæggende krite-<br />
rier og betingelser. Når udtrækkene fra mæglerne kommer ind, foretages<br />
en kontrol med hensyn til tilstedeværelsen <strong>af</strong> de data, som sag<strong>sø</strong>geren<br />
kræver <strong>af</strong> mæglerne, f.eks. brutto- og nettoydelse og <strong>af</strong>stand til skole og<br />
strand. Kontrollen tager 1½ - 2 timer. Hvis oplysninger mangler, kommer<br />
de på fejlliste, der føres dagligt, og som ses <strong>af</strong> mæglerne. Det er en del<br />
<strong>af</strong> programmets funktionalitet, at det kun accepterer sager, hvor de kræ-<br />
vede kriterier er opfyldt. Sag<strong>sø</strong>geren reagerer, hvis fejlmængden pludse-<br />
lig bliver stor. Der udsendes dagligt mails om, at importkontrollen er<br />
kørt, og hvis der er problemer, tager sag<strong>sø</strong>geren fat om dem.<br />
Mht. ”Home MPS” kontrolleres billedkvaliteten, både størrelse og opløs-<br />
ning. Kontrollen sker også manuelt; bl.a. foretages gr<strong>af</strong>isk kontrol <strong>af</strong> den<br />
billedmæssige kvalitet <strong>af</strong> hensyn til opsætningen i aviser. Der sker endvi-<br />
dere et check <strong>af</strong>, om filnavn matcher til ejendommen.<br />
Der føres automatisk, daglig kontrol med mæglernes informationsmæng-<br />
de. Hvis der pludselig sker store udsving, ”hejses flaget”, og der kigges<br />
nærmere på forholdet. .
- 29 -<br />
Mht. ”OBHI” kontrolleres, at der er overensstemmelse med sag<strong>sø</strong>gerens<br />
sagsnummer, og at både sundhedsattest og tilstandsrapport er kommet<br />
frem. Hvis der er noget galt, får mæglerne besked via home.dk.<br />
Vedr. ”BUREAU 2000” sker stikprøvevis, manuel kontrol med oplysnin-<br />
gerne på den fil, som sag<strong>sø</strong>geren modtager og efterfølgende implemente-<br />
rer.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har ingen automatisk kontrol <strong>af</strong> oplysningerne fra ”Krak” og<br />
”Cowi”. Fejl opdages typisk <strong>af</strong> mæglerne.<br />
Det stiller store krav til forretningslogikken (hvordan tingene struktureres<br />
og hænger sammen), når der kommer flere data eller flere kunder til. Når<br />
databaserne ikke kan bære mere, kan en opgradering eller en omlægning<br />
<strong>af</strong> aktiviteterne til en anden opbygning komme på tale. Det sker typisk<br />
hvert 3.-4. år, at databaserne ikke længere kan bære. Til den nødvendige<br />
omlægning antages eksterne konsulenter, men sag<strong>sø</strong>gerens folk er med<br />
på sidelinjen og definerer kravene, fx om der skal etableres nye <strong>sø</strong>gemu-<br />
ligheder. Den eksterne bistand er dyr og kostede fx i 2004 500.000 kr.<br />
Håndtering <strong>af</strong> mange oplysninger, mange brugere og en målsætning om<br />
hurtig ekspeditionstid stiller store krav til såvel hardware-laget som for-<br />
retningslogiklaget.<br />
Sagens bilag 9 ”Omkostninger Internet” er udarbejdet <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gerens<br />
regnskabs<strong>af</strong>deling, der har fundet gamle konti frem vedr. ”drift” og ”ud-<br />
vikling” <strong>af</strong> home.dk. Sag<strong>sø</strong>gerens forbrug <strong>af</strong> intern tid er ikke med i bila-<br />
get.<br />
”Drift <strong>af</strong> BAS”, som er kontoens navn, angår driften <strong>af</strong> centrale serverløs-<br />
ninger, hvor<strong>af</strong> home.dk er den væsentligste, og omfatter diverse abon-<br />
nementer på software, f.eks. ”Krak” og ”Cowi”, teknisk drift og overvåg-<br />
ning <strong>af</strong> server, f.eks. vedr. fysiske forhold og brudsikkerhed, drift <strong>af</strong> bil-<br />
leddatabasen og teknikertimer, der vedrører løbende at holde øje med<br />
den kørende drift. En del <strong>af</strong> driften kan henføres til andet, f.eks. mægler-<br />
nes udveksling <strong>af</strong> information, og et mindre beløb i størrelsesordenen<br />
50.000 – 100.000 kr. angår finansiering <strong>af</strong> SMS-beskeder til kunderne.
- 30 -<br />
For 2004 var beløbet 67.000 kr. Posten kunne godt have været placeret<br />
under ”markedsføring”. ”Housing” er med i ”Drift <strong>af</strong> BAS” og udgør 20-<br />
25.000 kr. om måneden. Posten dækker opbevaring <strong>af</strong> home.dk serve-<br />
ren, der fysisk befinder sig hos firma Interxion i Ballerup.<br />
Udgifter til programmer, der indsamler og kontrollerer oplysninger, samt<br />
programmer til Krak/Cowi og Bureau 2000 samt til overførsel <strong>af</strong> billeder<br />
udgjorde – for så vidt angår home.dk-databasen alene - i 2004 6-<br />
700.000 kr. I 2002 og 2003, hvor man begyndte med Skyline, var belø-<br />
bet 500.– 550.000 kr., og i årene forud herfor 300.000 kr. om året.<br />
Abonnement på ”Bureau 2002” koster 25.000 kr. pr. år. ”Krak” og ”Cowi”<br />
kostede i 2004 950.000 kr., inkl. koordinater, i 2003 ca. 1,3 mio. kr. og i<br />
årene før 2- 300.000 kr. årligt. Fremover koster det ca. 1,1 mio. kr. om<br />
året.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har defineret udseendet på mæglernes salgsopstillinger. Det<br />
er et led i sag<strong>sø</strong>gerens branding. Udgifterne hertil er ikke medregnet i<br />
bilag 9.<br />
”Udvikling” dækker eksterne omkostninger til IT for så vidt angår teknik<br />
og forretningslogik, ekskl. hardware (”virker det”), mens ”udvikling<br />
(markedsføring)” angår den reelle brugerflade, brugergrænsefladen, og<br />
dækker gr<strong>af</strong>isk arbejde og reklamebureau (”ser det pænt ud”). Posten<br />
”Udvikling” dækker for 80-90 % udvikling <strong>af</strong> IT og forretningslogik.<br />
Der er 4 ansatte i sag<strong>sø</strong>gerens IT-<strong>af</strong>deling, der alle har med home.dk at<br />
gøre. Omregnet er skønsmæssigt 2 beskæftiget med home.dk på fuld tid,<br />
ekskl. fast administrativ tid, svarende til en lønomkostning på ca. 2 x<br />
500.000 kr. pr. år. Det varierer noget, hvad der er hovedopgaven vedr.<br />
home.dk., men der bruges megen tid på, at den underliggende program-<br />
struktur fungerer.<br />
På bilag R er opregnet 66 mulige boligdata vedrørende de enkelte ejen-<br />
domme på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside. Der er enkelte andre oplysninger<br />
end dem, der fremgår <strong>af</strong> listen, ca. 70 i alt. Der er gennem tiden kommet<br />
nye data til. Nogle oplysninger er kun med, hvis der er tale om en villa,
- 31 -<br />
fx grundværdi, grundareal og kælderareal. Andre kan frit vælges til<br />
f.eks.: brutto og netto ved <strong>af</strong>dragsfrit F1 lån, <strong>af</strong>stand til city, tidspunkt for<br />
åbent hus, byggeår, energiforhold, tilbehør (listning og beskrivelser <strong>af</strong><br />
hårde hvidevarer mv) og mæglerforretningens navn, adresse, telefon, fax<br />
samt e-mail. Sagsnummeret relaterer sig til mæglerens sagsnummer.<br />
Brugerne <strong>sø</strong>ger primært på sagsnummer, ejendomstype, adresse, post-<br />
nummer, kontantpris og boligareal. De sekundære <strong>sø</strong>gekriterier er:<br />
kommunenummer, brutto, netto, <strong>af</strong>stand til offentlig transport, <strong>af</strong>stand til<br />
skole, <strong>af</strong>stand til dagligvarer og strand, grundareal, antal plan, antal væ-<br />
relser, antal soveværelser, etage, antal toiletter, kælderareal, gårdmiljø,<br />
altan, elevator, byggeår, husdyr tilladt, nye vinduer, nyt tag, sundhedsat-<br />
test og vand. På sag<strong>sø</strong>gerens resultatliste vises: ejendomstype, adresse,<br />
postnummer, kontantpris, udbetaling, brutto, netto, boligareal, grund-<br />
areal villa, antal plan, antal værelser, etage, kælderareal, gårdmiljø, al-<br />
tan og byggeår, samt tidspunktet for åbent hus, hvis et sådant er fastsat.<br />
Det er de mest <strong>af</strong>gørende oplysninger, der er nødvendige for kundernes<br />
skanningsproces.<br />
De 13 data, som kopieres <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gte, er alle helt centrale og dem, som<br />
sag<strong>sø</strong>geren kontrollerer mest grundigt, så forkerte <strong>sø</strong>gninger og forkerte<br />
resultater undgås. Det er ikke muligt at sætte tal på, hvor meget indsam-<br />
lingen, kontrollen og præsentationen <strong>af</strong> disse data har kostet. Det vil væ-<br />
re rent gætværk.<br />
Udover de 13 data tilføjer sag<strong>sø</strong>gte selv 4 data: ”Bolig-ID”, som ikke er<br />
synlig for brugerne, og som formentlig er en teknisk nøgle, så sag<strong>sø</strong>gte<br />
kan adskille de enkelte ejendomme fra hinanden i databasen, ”Dato”,<br />
som formentlig angår det tidspunkt, hvor dataene er hentet fra sag<strong>sø</strong>ge-<br />
rens database, og som indirekte er synlig for brugerne derved, at sag<strong>sø</strong>g-<br />
tes system oplyser om nye emner, ”Formidler-ID” med navn og hjemme-<br />
side, som er bestemt ved <strong>sø</strong>gningen (her konkret sag<strong>sø</strong>geren), og ”Ejen-<br />
domstype”, som lige så godt kunne være kopieret fra home.dk.<br />
Der er brugt megen tid og energi på at bygge home.dk’s forside op. For-<br />
siden er meget vigtig. Det er her, sag<strong>sø</strong>geren præsenteres for ejendoms-<br />
kunderne. Det er vigtigt at skabe en let adgang til ejendommene, og det
- 32 -<br />
skal vurderes, hvilke oplysninger der er oppe i tiden. Sag<strong>sø</strong>geren har<br />
stadig flere oplysninger med på sin resultatliste. Senest er der kommet<br />
endnu flere billeder med, hvilket er utrolig vigtigt. På selve ejendomsan-<br />
noncen er der nu op til 20 billeder. Der er arbejdet meget med billed-<br />
håndteringen, bl.a. med pakningen <strong>af</strong> billeder, således at kunder med<br />
modem rimeligt hurtigt kan få adgang. Sag<strong>sø</strong>gerens resultatliste giver et<br />
bedre og hurtigere overblik over den enkelte ejendom end sag<strong>sø</strong>gtes.<br />
Man kommer hurtigere til den enkelte ejendom via sag<strong>sø</strong>gerens hjemme-<br />
side end via sag<strong>sø</strong>gtes. Sag<strong>sø</strong>gte kopierer ikke home.dk’s billedmateriale.<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens version <strong>af</strong> home-dk’s forside fra 2003 kørte med småjuste-<br />
ringer frem til maj 2005. Der blev lavet forskellige ændringer herunder<br />
mht. forretningslogikken og præsentationen <strong>af</strong> ejendommene og tilføjelse<br />
<strong>af</strong> nye <strong>sø</strong>gemuligheder og enkelte oplysninger om ejendommene, herun-<br />
der <strong>af</strong>stand til skov. Derfor er omkostningerne til ”udvikling” så store i<br />
2004 (2.352.000 kr.).<br />
Forskellen mellem sag<strong>sø</strong>gte og de generelle <strong>sø</strong>gemaskiner hos f.eks.<br />
Google er, at man via Google normalt ender på forsiden. Google laver<br />
indekseringer, men kopierer ikke.<br />
Søgerobotter er velkomne med henblik på præsentation på Google og<br />
lign. Vidnet har ikke været med til at programmere robotter. Man kan<br />
godt gøre noget for at udelukke robotter fra hjemmesiden, men sag<strong>sø</strong>ge-<br />
ren ønsker ikke at bruge en masse teknikertimer herpå. Til syvende og<br />
sidst drejer det sig om, hvis teknikere der er smartest.<br />
Så vidt vidnet ved, er der ikke penge mellem de mæglerkæder, der kan<br />
linke til hinanden.<br />
Vidnet bekræftede direktør Niels Bjerregaards forklaring om, at antallet<br />
<strong>af</strong> be<strong>sø</strong>gende på hjemmesiden er ca. 300.000 om ugen. Be<strong>sø</strong>gstallet må-<br />
ler sag<strong>sø</strong>geren selv. Fra DE’s boligsiden sker ca. 1 mio. henvisninger om<br />
måneden. Disse tal kan læses i DE’s blad.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren er ikke med på ”Boligzonen”, hvor ejendomme fra Nybolig,<br />
Danbolig, EDC mæglerne samt nogle små mæglerforretninger ekspone-<br />
res.
- 33 -<br />
Danske Bank købte retten til at benytte Kapows robotter, dvs. softwaren,<br />
med adgang til Kapows bolig- båd- og bilmarked. Ideen var at sælge lån<br />
til kundernes finansiering <strong>af</strong> boligkøb mv.<br />
Hans Trautner har forklaret, at han er uddannet cand.merc., og at han<br />
siden 2000 har været marketingchef hos sag<strong>sø</strong>geren med ansvar for ho-<br />
me-brandet.<br />
Der sælges ca. 80.000 private ejendomme - villaer, ejerlejligheder og<br />
fritidshuse - om året i Danmark, hvor<strong>af</strong> Home-mæglerne sælger ca.<br />
20.000.<br />
På home.dk vises løbende ca. 15.000 ejendomme, hvor<strong>af</strong> de ca. 8.000 er<br />
udbudt <strong>af</strong> home-mæglerne. På Nyboligs hjemmeside annonceres ca.<br />
15.000 ejendomme, hvor<strong>af</strong> ca. 8.000 kommer fra home. På EDC’s hjem-<br />
meside annonceres ca. 9.000 ejendomme (alle EDC), hos Danbolig ca.<br />
6.000 (alle Danbolig), på DE’s Boligsiden ca. 36.000, på Boligzonen ca.<br />
15.000, hvor<strong>af</strong> ingen kommer fra home, og på sag<strong>sø</strong>gtes bolig.ofir ca.<br />
40.000 ejendomme.<br />
Home’s markedsandel er ca. 25 %, ca. det samme som EDC, mens Nybo-<br />
lig har ca. 20 % og Danbolig ca. 10 %. De mindre og små virksomheder<br />
har ca. 20 %, hvor<strong>af</strong> Estate-mæglerne og Place2Live hver har 2-3 %.<br />
Home har 193 forretninger, Nybolig ca. 200, EDC ca. 270 og Danbolig ca.<br />
135. I alt ca. 800 butikker har samlet ca. 75 % <strong>af</strong> markedet.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har udviklet en overordnet branding, hvor brandet kobles til<br />
de forskellige koncepter, herunder home.dk, ejendomsavisen ”Home Nyt”<br />
og diverse brochurer, herunder det nye produkt ”Bedste Bud”. ”Home<br />
Nyt” blev opstartet i 1992, home.dk i 1996. Sag<strong>sø</strong>geren var den første<br />
med en samlet site. home.dk markedsføres på TV, som det fremgår <strong>af</strong><br />
den nationale kampagneplan for 2005. Mæglerne betaler 875 kr. for at få<br />
et emne på home.dk. ”Home” har en kendskabsgrad på 95 %.
- 34 -<br />
Hovedområdet for annoncering er aviser, hvor 50 % <strong>af</strong> ejendommene<br />
vises, og internettet, hvor mellem 50 – 75 % <strong>af</strong> ejendommene vises.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren tror på, at det også i fremtiden vil være ”både og”.<br />
I 2004 er der i ejendomsmæglerbranchen brugt 275 mio. kr. på annonce-<br />
ring, fordelt med 80 % på aviser og 15 % på TV. Home, EDC og Nybolig<br />
står for ca. 20 % hver, Danbolig ca. 10 %.<br />
Homes samlede omsætning er nok ca. 800 mio. kr.<br />
Omkostningerne til reklamebureauets udvikling <strong>af</strong> hjemmesidens gr<strong>af</strong>ik,<br />
design og layout var ca. 1 mio. kr. i både 2004 og 2005.<br />
Skadevirkningerne ved sag<strong>sø</strong>gtes adfærd vil være færre be<strong>sø</strong>gende på<br />
home.dk, svagere mægleropbakning og - som det værste – en reduktion<br />
<strong>af</strong> brand-værdien. Det vil brandingmæssigt blive sværere at holde mæg-<br />
lerne samlet. Sag<strong>sø</strong>gerens strategi undergraves. Sag<strong>sø</strong>geren mister gre-<br />
bet om det signal, som sendes til markedet, når brandet ligger alle muli-<br />
ge steder. Hos sag<strong>sø</strong>gte befinder sag<strong>sø</strong>gerens brand sig i et miljø, som<br />
sag<strong>sø</strong>geren ikke kan styre. Sag<strong>sø</strong>geren har samarbejds<strong>af</strong>taler med Nybo-<br />
lig, Estate-mæglerne og Scheel & Orloff og kan derfor styre tingene. Sag-<br />
<strong>sø</strong>geren har ikke konstateret nogen faktisk skade på nuværende tids-<br />
punkt. Der er ikke lavet målinger på virkningen. Vidnet ved ikke, om sag-<br />
<strong>sø</strong>geren har tal på, hvilken omsætning der hidrører fra tr<strong>af</strong>ik fra sag<strong>sø</strong>g-<br />
te.<br />
Udviklingschef hos sag<strong>sø</strong>gte, Claus Øbirk, har forklaret, at han er uddan-<br />
net cand. merc. jur. Hans IT-kompetence er selvlært. Han arbejdede tid-<br />
ligere som selvstændig IT-konsulent og har været ansat hos sag<strong>sø</strong>gte<br />
siden 2001.<br />
Mængden <strong>af</strong> sider med information på internettet er vokset eksplosivt de<br />
senere år. Siderne, hvor<strong>af</strong> der nu er flere milliarder, er i dag mere kom-<br />
plicerede end tidligere og ikke rene tekstdokumenter. Der er, for at inter-<br />
nettet kan fungere, et stort behov for <strong>sø</strong>gemaskiner, der <strong>sø</strong>ger, finder,<br />
indekserer, kopierer for derefter at gemme oplysningerne i egen data-
- 35 -<br />
base til brug for tilgængeliggørelse. Ingen kan i dag forestille sig et inter-<br />
net uden <strong>sø</strong>gemaskiner.<br />
En generel <strong>sø</strong>gemaskine tilbyder ét <strong>sø</strong>gefelt til fritekst<strong>sø</strong>gning. De gene-<br />
relle tjenester linker på samme måde som de specialiserede og altså også<br />
til undersider til hjemmesider. Der linkes til den side, hvor informationen<br />
er. Dette har fra starten været almindelig internetadfærd. Google, der er<br />
den største generelle <strong>sø</strong>getjeneste, har ca. 20 specialiserede <strong>sø</strong>getjene-<br />
ster, der hver kan fungere mere effektivt indenfor et bestemt, <strong>af</strong>grænset<br />
område.<br />
En <strong>sø</strong>gerobot er software. Da vidnet blev ansat, havde sag<strong>sø</strong>gte i forve-<br />
jen en <strong>sø</strong>gerobot, som var omstændelig, og som indebar manuelle pro-<br />
cesser. Vidnet udviklede en ny robot, hvilket tog 3 måneder. Den funge-<br />
rer grundlæggende på samme måde som den gamle, men er mere effek-<br />
tiv. Der føres dagligt kontrol med dens funktion. Når en hjemmeside<br />
ændres, skal også robotten ændres.<br />
Søgerobotten gør i princippet det samme, som et menneske ville gøre.<br />
Der laves en <strong>sø</strong>gning på grundlag <strong>af</strong> definerede <strong>sø</strong>gekriterier, der fås en<br />
resultatliste, og fra det enkelte dokument uddrages de data, der relevan-<br />
te, fx ejendommens kontantpris, som herefter gemmes i sag<strong>sø</strong>gtes data-<br />
base.<br />
Man har aldrig kopieret mere end de omtvistede 13 data, som efter sag-<br />
<strong>sø</strong>gtes vurdering er de relevante og <strong>af</strong> værdi for sag<strong>sø</strong>gtes brugere. Sag-<br />
<strong>sø</strong>gtes database opdateres én gang i døgnet; det sker om natten, hvor<br />
der er mindre tr<strong>af</strong>ik.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte tilføjer et unikt ”Bolig-ID”-nummer, der ikke er synligt for bru-<br />
geren, og som er en teknisk nødvendighed for at kunne referere til siden<br />
i sag<strong>sø</strong>gtes database. Nummeret er en database-nøgle, der f.eks. kan<br />
vise, hvornår sag<strong>sø</strong>gte har fået data ind. Der tilføjes endvidere ”Dato”,<br />
der viser, hvornår ejendommen første gang er udbudt på nettet, ”Formid-<br />
ler-ID”, der viser, hvor man har hentet informationerne fra, og ”Ejen-<br />
domstype”, som er nødvendig <strong>af</strong> tekniske årsager <strong>af</strong> hensyn til <strong>sø</strong>gnin-<br />
gen.
- 36 -<br />
Når brugeren har fundet ejendommen på sag<strong>sø</strong>gtes hjemmeside, aktive-<br />
rer han/hun linket til ejendomsmæglerens hjemmeside. Der åbnes heref-<br />
ter et vindue i browseren, hvor der står, at man nu viderestilles, og ca. 2<br />
sekunder senere står brugeren på ejendomssagens side, som er den<br />
samme side, som hvis brugeren var gået ind via sag<strong>sø</strong>gerens hjemme-<br />
side. Brugeren kan ikke være i tvivl om, hvor han/hun står.<br />
Det er muligt at udelukke <strong>sø</strong>gerobotter fra en hjemmeside. Med pro-<br />
grammet metaTAC kan man angive, at man ikke ønsker robotter, der<br />
indekserer, eller hvor ofte man ønsker/anbefaler at robotterne skal in-<br />
deksere. Sag<strong>sø</strong>geren anbefaler, at man som minimum opdaterer indekse-<br />
ringerne hver 7. dag. Programmet Robot.txt er en standard, hvor man<br />
lidt mere specifikt kan angive, hvilke dele <strong>af</strong> hjemmesiden man ikke øn-<br />
sker be<strong>sø</strong>gt, og modsat de dele hvor man gerne vil have be<strong>sø</strong>g. Med pro-<br />
grammet er der også mulighed for at sige nej til specifikke <strong>sø</strong>gerobotter,<br />
f.eks. sag<strong>sø</strong>gtes. Sag<strong>sø</strong>geren gør ikke brug <strong>af</strong> denne løsning. Herudover<br />
kan man lave nogle tiltag, hvor man spærrer eller vanskeliggør vejen for<br />
robotter. Det gør sag<strong>sø</strong>geren ikke.<br />
Udviklingsomkostningerne til <strong>sø</strong>gerobotten er omfattet <strong>af</strong> venstre kolonne<br />
”Udvikling & vedligehold <strong>af</strong> tjenesten” i bilag Z. Udvikling er vidnets om-<br />
råde.<br />
Administrerende direktør hos sag<strong>sø</strong>gte, Jørgen Wittenkamp, har forklaret<br />
at han er uddannet cand. polit. Han begyndte på Søndagsavisen a-s i<br />
1990 som økonomichef og blev salgs- og marketingsdirektør i 1991. Vid-<br />
net stod for udvikling <strong>af</strong> elektroniske annoncer.<br />
Da man i 1994 blev opmærksom på internettets muligheder, blev der<br />
nedsat en projektgruppe, og i maj 1996 introduceredes internettjenesten<br />
online med rubrikannoncer i Søndagsavisens regi (www.<strong>sø</strong>ndagsavisen).<br />
På samme tid gik Den Blå Avis online. Internettet var fra starten vidnets<br />
område.<br />
I slutningen <strong>af</strong> 1997 blev man opmærksom på, at Erhvervsministeren<br />
ønskede et centralt boligindeks på internettet. Søgerobotter var allerede
- 37 -<br />
fremme på dette tidspunkt. Sag<strong>sø</strong>gte så et boligindeks som et supple-<br />
ment til de traditionelle annoncetjenester, som sag<strong>sø</strong>gte havde i forve-<br />
jen. I januar 1998 rettede man henvendelse til Palle Ulstrup, Dansk Ejen-<br />
domsmæglerforening. Reaktionen var et skuldertræk; internettet var ikke<br />
interessant.<br />
”Bolig.forum” gik online den 6. juni 1998. I efteråret rettede sag<strong>sø</strong>gte<br />
henvendelse til erhvervsminister Pia Gjellerup samt direktøren for Er-<br />
hvervs- og Selskabsstyrelsen, der udtrykte tilfredshed med ”bolig.forum”,<br />
og der var herefter ikke anledning for styrelsen til selv at etablere et re-<br />
gister i offentligt regi.<br />
Bestyrelsen bifaldt den rimeligt store investering i det nye boligindeks.<br />
Bestyrelsens formand, advokat Thore Andersen tilkendegav, at der efter<br />
hans opfattelse juridisk ikke var noget til hinder for at gå i gang. Efter<br />
lanceringen modtog sag<strong>sø</strong>gte i juli 1998 en indsigelse fra sag<strong>sø</strong>gerens<br />
advokat. Indsigelsen blev behandlet på et bestyrelsesmøde i august, hvor<br />
Thore Andersen anbefalede en uvildig juridisk vurdering, da der var tale<br />
om et nyt område. Den 15. september 1998 fik sag<strong>sø</strong>gte et responsum<br />
fra professor Mads Bryde Andersen, hvor<strong>af</strong> fremgik, at Bolig.forum ikke<br />
var i strid med gældende regler eller god skik. Sag<strong>sø</strong>gte fortsatte på den<br />
baggrund sit projekt.<br />
Kapow havde en tilsvarende tjeneste som sag<strong>sø</strong>gtes og fik også en hen-<br />
vendelse fra sag<strong>sø</strong>geren. I juni 1999 gik Dansk Ejendomsmæglerfor-<br />
enings ”Boligsiden” online. Den 17. juni 1999 købte Danske Bank Kapow,<br />
og den 15. oktober 1999 blev der udtaget stævning mod sag<strong>sø</strong>gte. Det<br />
har vakt undren hos sag<strong>sø</strong>gte, at der gik mere end et år, før sag<strong>sø</strong>gte<br />
blev stævnet.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes primære målgruppe er mennesker, der <strong>sø</strong>ger bolig. De ca.<br />
4.000 ekstra ejendomme, som sag<strong>sø</strong>gte har i forhold til ”Boligsiden”, er<br />
private, der lægger salgsannoncer ind.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte er ikke i konkurrence med sag<strong>sø</strong>geren, der driver ejendoms-<br />
mæglervirksomhed. Parterne konkurrerer ikke om mediepladsen. Sag-<br />
<strong>sø</strong>gte har ingen planer om at gå ind på sag<strong>sø</strong>gerens forretningsområde.
- 38 -<br />
Den principielle forskel er, at man på bolig.ofir kan få overblik over alle<br />
ejendomme, mens man på home.dk kan se, hvad en mægler udbyder.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte tjente fra starten penge på at sælge bannere. Selve tjenesten<br />
er gratis for brugerne og mæglerne. Google har bygget sin forretning op<br />
på samme måde.<br />
Internettet er en enormt effektiv salgskanal, der reducerer liggetiden for<br />
de udbudte ejendom. Internettet skaber større interesse og giver større<br />
gennemsigtighed. Sag<strong>sø</strong>gtes hjemmeside skader ikke mæglerne –<br />
tværtimod. Den støtter mæglerne i deres markedsføring. Mange mæglere<br />
har kontaktet sag<strong>sø</strong>gte og udtrykt tilfredshed med sag<strong>sø</strong>gtes tjeneste.<br />
Brugere <strong>af</strong> bolig.ofir er fortrolige med internettet. Der vil komme stadig<br />
flere specialiserede <strong>sø</strong>getjenester. Elever i folkeskolen uddannes til at<br />
<strong>sø</strong>ge på nettet.<br />
Det er kun på sag<strong>sø</strong>gtes hjemmeside – og muligvis hos JUBII -, at priva-<br />
te kan annoncere.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte kopierer ikke home.dk’s databasestruktur. Sag<strong>sø</strong>gte kopierer<br />
alene 13 data. Disse er udvalgt efter nøje overvejelse og er udtryk for<br />
”laveste fællesnævner” i den forstand, at der er tale om data, som alle<br />
udbydere har med i deres annoncering. Sag<strong>sø</strong>gte tilbyder et indeks. Hvis<br />
der er for mange data med, er der ikke længere tale om et indeks.<br />
Det har fra starten været sag<strong>sø</strong>gtes politik at være loyal mod kilden.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte stiller 2 link til rådighed: ét til hovedsiden og ét til ejendommen<br />
på en underside, og brugerne bestemmer selv, hvor de går hen, i mod-<br />
sætning til DE’s ”Boligsiden” og JUBII, hvorfra der alene kan linkes til un-<br />
dersiden. De fleste - og stadig flere - klikker direkte til ejendommen.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes tjeneste kunne ikke fungere uden de direkte link. Brugerne<br />
ville opfatte det som dårlig service ikke at kunne gå direkte.<br />
Bolig.forum blev <strong>af</strong>løst <strong>af</strong> bolig.ofir i 2000, men der er tale om samme<br />
tjeneste. Grundfarven skiftede fra blå til rød.
- 39 -<br />
Det er sag<strong>sø</strong>gtes bannerpolitik, at annoncerne skal være relevante, f.eks.<br />
finansierings-, flytte-, bank- og forsikringsvirksomhed. Erotik og kon-<br />
taktannoncer kan ikke forekomme på OFIRs hovedside eller på bolig.ofir.<br />
Der er ingen interaktion, så en sådan annonce pludselig kan dukke op.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte giver sag<strong>sø</strong>geren gratis markedsføring og hjælper den bolig<strong>sø</strong>-<br />
gende til sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, hvor ejendommene er udbudt til salg.<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens modstand drejer sig alene om at for<strong>sø</strong>ge at kontrollere<br />
markedet. Ingen andre mæglervirksomheder har rejst indsigelse overfor<br />
sag<strong>sø</strong>gte.<br />
Vidnet har udarbejdet redegørelsen for ”Omkostninger ifm. Bolig-<br />
tjenesten” (bilag Z). Omkostningerne er direkte henførbare til sag<strong>sø</strong>gtes<br />
boligtjeneste. Omkostningerne til driften er faldende, dels fordi udviklin-<br />
gen i teknologien har reduceret behovet for vedligeholdelse, dels fordi<br />
sag<strong>sø</strong>gte har skåret ned på omkostningerne <strong>af</strong> økonomiske årsager. Mar-<br />
kedsføringsomkostninger er ikke med. Markedsføring foregår primært<br />
internt ved annoncering i Søndagsavisen og som busreklamer. Der er<br />
tjent alt for lidt på tjenesten. Der har været større fortjeneste på andre<br />
tjenester. Hvis en hjemmeside ændrer sig, er man nødsaget til at ændre<br />
robotten. Robotten arbejder hver dag og bliver løbende ændret. Udvikling<br />
og vedligehold <strong>af</strong> tjenesten gælder alene udgifter til robotten. Vidnet kan<br />
ikke på stående fod sige, hvad ”hardware” (højre kolonne) udgør. Hard-<br />
ware <strong>af</strong>skrives over 3 år. Tallene er hentet fra sag<strong>sø</strong>gtes økonomisystem.<br />
Oversigt over litteratur, retspraksis mv. som parterne har henvist<br />
til i deres procedurer.<br />
Litteratur<br />
Mads Bryde Andersen: Grundlæggende <strong>af</strong>taleret, 2. omarbejdede udgave,<br />
2002.<br />
Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2001 (”IT-retten, 1. udgave”)<br />
Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udgave, 2005 (”IT-retten, 2. udgave”)<br />
Mads Bryde Andersen: Linking og robottering på Internettet,<br />
U.2000B.311
- 40 -<br />
Jon Bing: Immaterialrettslige aspekter ved elektroniske agenter. Festskrift<br />
til Mogens Koktvedgaard, 2003 (”Jon Bing”)<br />
Erling Borcher og Frank Bøggild, Markedsføringsloven, 2001.<br />
Andreas Christensen m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., 2005<br />
Mark Davison og P. Bernt Hugenholtz: Football fixtures, horse races and<br />
spin-offs: the ECJ domesticates the database right, EIPR 2005, Issue no.<br />
3 (“Davison og Hugenholtz”)<br />
Kasper Heine m.fl.: Internetjura, 2. udgave, 2002 (”Kasper Heine”)<br />
Henrik A. Jensen: Sui generis rett – betydningen <strong>af</strong> begrepene ”gjengivelse”<br />
og ”viderebruk” med forutsetningen om en ”vesentlig investering”<br />
vurdert ”kvalitativt” og/eller ”kvantitativt” i databasedirektivet, NIR<br />
1999.68 (”Henrik A. Jensen”)<br />
Mogens Koktvedgaard: Konkurrenceprægede immaterialretsdispositioner,<br />
1965<br />
Mogens Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret, 7. udgave, 2005 (”Immaterialretten”)<br />
Mogens Koktvedgaard: Lærebog i konkurrenceret, 5. udgave, 2003<br />
(”Konkurrenceretten”)<br />
Kirsten Levinsen: Konkurrenceloven med kommentarer, 2. udgave 2001<br />
(”Kirsten Levinsen”)<br />
Lisa Vogt Lorentzen: Databaseværn. Sui Generis-vern av sammenstillinger<br />
etter gjennomføringen av databasedirektivet i åndsverkloven §43,<br />
2002 (”Lisa Vogt Lorentzen”)<br />
Thomas Riis: Immaterialret og IT, 2001 (”Thomas Riis”)<br />
Peter Schønning: Ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. (Peter<br />
Schønning”)<br />
Lars Stoltze: Internet Ret, 2001 (”Lars Stoltze”)<br />
Retspraksis<br />
U.2003.1063S (”Newsbooster”)<br />
Sag 48-69 (Imperial Chemical Industries. ”Farvestofsagerne”)<br />
Sag C 89-85 m.fl.(“Cellulose II”)<br />
Sag 238-87 (“Volvo-Veng”)<br />
De Forenede Sager C-241-91 P og C-242-91 P (”Magill”)<br />
Sag T 504-93 (”Ladbroke”)
Sag C-355-96 (”Silhouette”)<br />
Sag T-342-99 (”Airtours”)<br />
Sag C-481-01 P (”IMS”)<br />
Sag C-418-02 (”IMS Health”)<br />
- 41 -<br />
Sag C-46/02 (Fixtures. ”Den finske Fixtures-sag”)<br />
Sag C-203-02 (”BHB” eller ”Hill”)<br />
Sag C-338-02 (Den svenske Fixtures-sag: ”Svenska Spel”)<br />
Sag C-444-02 (”Græsk Fixtures-sag”)<br />
Dom <strong>af</strong> 13. juli 2005, <strong>af</strong>sagt <strong>af</strong> The Court of Appeal i sag [2005] EWCA<br />
(Civ) 863 (BHB m.fl. ctr. Hill)<br />
Tysk Højesteretsdom i sagen BGH Urt. v.17.7.2003, I ZR 259/00 (”Paperboy”)<br />
Andet<br />
Konkurrencerådets <strong>af</strong>gørelse <strong>af</strong> 21. oktober 2001 vedr. home<br />
Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet og det Europæiske<br />
Økonomiske og Sociale Udvalg. 1. rapport om anvendelsen <strong>af</strong> Europa-Parlamentets<br />
og Rådets direktiv 2000/31/EF <strong>af</strong> 8. juni 2000 om visse<br />
retlige aspekter <strong>af</strong> informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk<br />
handel, i det indre marked (”direktivet om elektronisk handel”). KOM<br />
(2003) 702 endelig.<br />
Ophavsretslovens § 71, stk. 1 og 2 og databasedirektivets art. 7,<br />
stk. 1 og 5.<br />
Ophavsretslovens § 71, stk. 1 og 2:<br />
Stk.1. Den, som fremstiller et katalog, en tabel, en database eller lignende,<br />
hvori et større antal oplysninger er sammenstillet, eller som er resultatet<br />
<strong>af</strong> en væsentlig investering, har eneret til at råde over det pågældende<br />
arbejde som helhed eller en væsentlig del der<strong>af</strong> ved at fremstille<br />
eksemplarer <strong>af</strong> det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden.<br />
Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på en eksemplarfremstilling<br />
eller tilgængeliggørelse for almenheden <strong>af</strong> uvæsentlige<br />
dele <strong>af</strong> indholdet <strong>af</strong> et katalog, en tabel, en database eller lignende,<br />
som foretages gentagne gange og systematisk, såfremt de nævnte handlinger<br />
kan sidestilles med handlinger, der strider mod en normal udnyttelse<br />
<strong>af</strong> de pågældende arbejder, eller som skader fremstillerens legitime<br />
interesser urimeligt.<br />
...
- 42 -<br />
Databasedirektivets art. 7, stk. 1 og 5.<br />
Stk.1. Når indsamling, kontrol eller præsentation <strong>af</strong> en databases indhold<br />
ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig<br />
investering, sikrer medlemsstaterne databasens fremstiller en ret til at<br />
forbyde udtræk og/eller genanvendelse <strong>af</strong> hele basens indhold eller en<br />
væsentlig del der<strong>af</strong>, vurderet kvalitativt eller kvantitativt.<br />
...<br />
stk. 5. Gentagne og systematiske udtræk og/eller genanvendelser <strong>af</strong><br />
uvæsentlige dele <strong>af</strong> databasens indhold, der kan sidestilles med handlinger,<br />
som strider mod en normal udnyttelse <strong>af</strong> basen, eller som skader<br />
databasefremstillerens legitime interesser urimeligt, er ikke tilladt.<br />
Procedure<br />
Retten har ved gengivelsen <strong>af</strong> parternes procedureindlæg fulgt systema-<br />
tikken fra domsforhandlingen og opdelt hver parts procedure i 2 <strong>af</strong>snit.<br />
På denne måde <strong>af</strong>spejler gengivelsen, at visse synspunkter i proceduren,<br />
der fandt sted med dages mellemrum mellem nogle <strong>af</strong> indlæggene, blev<br />
udviklet undervejs, og at ny retspraksis blev behandlet i de senere ind-<br />
læg.<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens procedure (1. del)<br />
Til støtte for påstand 1) a. er det sag<strong>sø</strong>gers principale standpunkt, at<br />
sag<strong>sø</strong>gte overtræder ophavsretslovens § 71 ved den daglige kopiering <strong>af</strong><br />
udvalgte data fra sag<strong>sø</strong>gers database til egen database. I denne forbin-<br />
delse er det sag<strong>sø</strong>gers principale anbringende, at sag<strong>sø</strong>gte overtræder<br />
ophavsretslovens § 71, stk. 1, subsidiært § 71, stk. 2.<br />
Under sag<strong>sø</strong>gers principale standpunkt gøres til støtte for påstand 1) b.<br />
gældende, at de dybe link, sag<strong>sø</strong>gte etablerer på bolig.ofir direkte til sag-<br />
<strong>sø</strong>gers annoncer, er en overtrædelse <strong>af</strong> markedsføringslovens § 1.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers subsidiære standpunkt er, at sag<strong>sø</strong>gte ved at etablere sin<br />
virksomhed, boligtjenesten bolig.ofir, på den konkret foreliggende måde,<br />
dvs ved den daglige kopiering i kombinationen med tilrådighedsstillelsen<br />
<strong>af</strong> de dybe link, samlet set handler i strid med god markedsføringsskik og<br />
således overtræder markedsføringslovens § 1.
Procedurens disposition er herefter:<br />
1. ”Hjørnesten” – faktum.<br />
2. Ophavsretsloven § 71, stk. 1.<br />
3. Ophavsretslovens § 22.<br />
4. Ophavsretslovens § 71, stk. 2.<br />
- 43 -<br />
5. Lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejendom § 5a.<br />
6. Påstand 1)b. Markedsføringslovens § 1 (Dybe link).<br />
7. Konkurrencelovens § 6 og § 11.<br />
8. Subsidiære synspunkter støtte for, at sag<strong>sø</strong>gte samlet set overtræder<br />
markedsføringslovens § 1.<br />
9. Vederlag og erstatning.<br />
1. ”Hjørnesten” – faktum.<br />
Parterne er enige om, at sag<strong>sø</strong>gte en gang i døgnet fra sag<strong>sø</strong>gers da-<br />
tabase til sag<strong>sø</strong>gtes database kopierer 13 udvalgte data, opregnet i<br />
bilag R, vedr. alle ejendomme, som er udbudt til salg <strong>af</strong> home-<br />
mæglerne på home.dk, og at sag<strong>sø</strong>gte samtidig med kopieringen<br />
”etablerer” et dybt link til home.dk direkte til annoncen for hver <strong>af</strong><br />
ejendommene.<br />
I forhold til home.dk-databasen føjer sag<strong>sø</strong>gte reelt ikke yderligere<br />
data til bolig.ofir-databasen til de data, der kopieres. De fire yderlige-<br />
re informationer, som sag<strong>sø</strong>gte tilføjer (jf. bilag Q), nemlig ”bolig ID”<br />
(dvs. sag<strong>sø</strong>gtes j. nr.), ”dato” (dvs., datoen for sag<strong>sø</strong>gtes kopiering<br />
<strong>af</strong> de pågældende data fra home.dk databasen), ”formidler ID” (dvs.<br />
”home”) og ”ejendomstype” (dvs. ”villa”, ”ejerlejlighed” m.m.), er<br />
indholdsløse i den forstand, at de ikke tilføjer sag<strong>sø</strong>gtes database el-<br />
ler boligtjenesten bolig.ofir noget <strong>af</strong> betydning for den be<strong>sø</strong>gende.<br />
Rettens udgangspunkt er derfor, at sag<strong>sø</strong>gtes boligtjeneste bolig.ofir i<br />
forhold til sag<strong>sø</strong>gers er etableret alene på grundlag <strong>af</strong> den daglige
- 44 -<br />
kopiering fra sag<strong>sø</strong>gers database <strong>af</strong> de 13 udvalgte data samt <strong>af</strong> et<br />
dybt link til ejendommens annonce på home.dk.<br />
2. Ophavsretlovens § 71, stk. 1.<br />
Til støtte for påstand 1)a gøres det principalt gældende, at sag<strong>sø</strong>gte<br />
ved sin daglige kopiering <strong>af</strong> data overtræder ophavsretslovens § 71,<br />
stk. 1. Bestemmelsen, der blev væsentligt ændret i 1998 som følge <strong>af</strong><br />
databasedirektivet fra 1996, udtrykker databaserettighedshaverens<br />
eneret og forbyder sag<strong>sø</strong>gte at foretage eksemplarfremstilling og til-<br />
gængeliggørelse <strong>af</strong> hele eller <strong>af</strong> en væsentlig del <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers data-<br />
base.<br />
Parterne er enige om to væsentlige juridiske forhold, nemlig at den dagli-<br />
ge kopiering udgør eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse i ophavs-<br />
retslovens forstand, og at den til home.dk knyttede database som ud-<br />
gangspunkt er en database, hvilket, jf. databasedirektivets artikel 1, vil<br />
sige en samling <strong>af</strong> værker, data eller andet selvstændigt materiale, der er<br />
struktureret systematisk eller metodisk, og som kan konsulteres indivi-<br />
duelt ved brug <strong>af</strong> elektronisk udstyr eller på anden måde. Parterne er<br />
imidlertid ikke enige om, hvorvidt sag<strong>sø</strong>gers database kvalificerer sig til<br />
den såkaldte ”sui generis beskyttelse” <strong>af</strong> databaser efter ophavsretslo-<br />
vens § 71, og ej heller hvorvidt den del <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers database, som sag-<br />
<strong>sø</strong>gte kopierer, kan siges at udgøre en væsentlig del <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers data-<br />
base.<br />
Ophavsretslovens § 71 indeholder to alternative betingelser for, at en<br />
database kan nyde beskyttelse. Begge betingelser gøres gældende at<br />
være opfyldt.<br />
Vedr. den første betingelse, ”en database, hvori et større antal oplysnin-<br />
ger er sammenstillet”, bemærkes, at formuleringen stammer fra og er<br />
enslydende med den gamle katalogregel. Det gøres gældende, at kravet<br />
om ”et større antal oplysninger” er rent kvantitativt, (Peter Schiønning,<br />
”Ophavsretsloven med kommentarer”, 2001, side 533 og 535). Sag<strong>sø</strong>-<br />
gers database består <strong>af</strong> et endda meget omfattende antal oplysninger.
- 45 -<br />
Der foreligger til stadighed informationer om ca. 15.000 ejendomme,<br />
hvor<strong>af</strong> ca. 8.000 er udbudt <strong>af</strong> home-mæglere, og om hver ejendom fin-<br />
des gennemsnitligt ca. 70 informationer. Der henvises til <strong>udskrift</strong>erne <strong>af</strong><br />
sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside og Hanne Brandts vidneforklaring, hvorefter sag-<br />
<strong>sø</strong>gers database fylder 70 gigabyte.<br />
home.dk-databasen opfylder således klart den første alternative be-<br />
tingelse i ophavsretslovens § 71, stk. 1., og databasen nyder allerede<br />
<strong>af</strong> denne grund sui generis-beskyttelse efter § 71, stk. 1. Databasedi-<br />
rektivets art. 7, stk. 1, omtaler ganske vist ikke selve størrelsen på<br />
databasen som en mulig kvalifikation, idet det alene omtales, at da-<br />
tabasen skal være resultatet <strong>af</strong> en væsentlig investering, svarende til<br />
den anden betingelse i ophavsretslovens § 71, stk. 1. § 71, stk. 1 er<br />
imidlertid helt klart formuleret, og der er derfor ikke tvivl om, at de<br />
to betingelser gælder alternativt. Den ”gamle” katalogregel i § 71,<br />
der også omfattede databaser, havde en helt tilsvarende formulering<br />
mht. den kvantitative betingelse. Ved harmoniseringen <strong>af</strong> § 71 har<br />
det fra dansk side ikke været meningen at ændre ved den oprindelige<br />
katalogbeskyttelse. Der henvises til Koktvedgaard, Immaterialretten,<br />
side 90.<br />
Det gøres gældende, at direktivet er et minimumsdirektiv, der alene for-<br />
pligter medlemsstaterne til en minimumsharmonisering, hvorfor strenge-<br />
re krav eller en beskyttelse ud over det niveau, direktivet fastsætter, kan<br />
bestå ved siden <strong>af</strong> det implementerede direktiv. Hvorvidt der foreligger et<br />
minimums- eller totalharmoniseringsdirektiv må <strong>af</strong>klares ud fra direkti-<br />
vets ordlyd og formål. Alle tre skandinaviske regeringer har fundet, at der<br />
er tale om et minimumsdirektiv. (Lisa Vogt Lorentzen, NIR 2004, side<br />
120).<br />
Den danske implementering fandt sted i 1998. Kommissionen er efter<br />
normal praksis og i øvrigt i henhold til databasedirektivets art. 16.2 - ved<br />
fremsendelse <strong>af</strong> ”sammenligningsskema” – utvivlsomt underrettet om de<br />
nationale forskrifter, der implementerer direktivet i Danmark – og tilsva-<br />
rende i Norge og Sverige, og er således bekendt med, at disse lande har<br />
implementeret direktivet som et minimumsdirektiv, uden at der har væ-<br />
ret indledt traktatbrudsprocedure mod nogle <strong>af</strong> landene. Når der er tale
- 46 -<br />
om interessante sager, vil der sædvanligvis være kendskab til en sagsbe-<br />
handling, længe før der på Kommissionens initiativ evt. udtages stæv-<br />
ning. Det må, når det dertil tages i betragtning, at der nu er forløbet 7 år<br />
fra Danmarks implementering, kunne konkluderes, at Kommissionen er<br />
enig i, at direktivet er et minimumsdirektiv.<br />
En række elementer i direktivet peger klart i samme retning. Der henvi-<br />
ses til direktivets betragtning 1, hvorefter man ved direktivet ønsker at<br />
sikre en bedre og bredere beskyttelse <strong>af</strong> databaserne, idet beskyttelsen<br />
ikke var tilstrækkelig i mange <strong>af</strong> medlemsstaterne. Det vil med et sådant<br />
hovedformål ikke give mening, hvis direktivet samtidig skulle begrænse<br />
beskyttelsen <strong>af</strong> databaser ved at kræve nationale regler, der giver bedre<br />
beskyttelse end direktivet, ophævet. Der henvises endvidere til betragt-<br />
ning 32, hvorefter medlemsstaterne mindst skal sikre overensstemmelse<br />
mellem deres nationale regler og direktivets bestemmelser om de op-<br />
havsretlige enerettigheder.<br />
Direktivet er således ikke forkert implementeret, og der er derfor intet til<br />
hinder for, at ophavsretslovens § 71, stk. 1, har bevaret den yderligere<br />
alternative mulighed, at sui generis-ret til en database, der har en vis<br />
større volumen, anerkendes. Det synes heller ikke rimeligt, hvis lovænd-<br />
ringen skulle medføre en snævrere beskyttelse, og så alene for ét <strong>af</strong> de<br />
fænomener, ophavsretslovens § 71 omfatter, nemlig databaser, samtidig<br />
med, at kataloger, tabeller o.lign. fortsat skulle nyde beskyttelse, blot de<br />
indeholder et vist større antal oplysninger.<br />
Det gøres endvidere gældende, at sag<strong>sø</strong>gers database er resultatet <strong>af</strong> en<br />
”væsentlig investering”. For at forstå dette begreb, som ikke er nærmere<br />
defineret i 1998-lovmotiverne, må man se på formuleringen <strong>af</strong> direktivets<br />
art. 7, stk. 1, direktivets betragtninger samt EF-domstolens <strong>af</strong>gørelser fra<br />
november 2004 i sagerne C-46/02 (Finsk Fixtures, C-203/02 (Hill), C-<br />
338/02 (Svenska Spel) og C-444/02 (Græsk Fixtures).<br />
Ifølge direktivets art. 7 skal investeringen vedrøre indsamling, kontrol<br />
eller præsentation <strong>af</strong> en databases indhold, og investeringen skal være<br />
væsentlig ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt.
- 47 -<br />
Det fremgår <strong>af</strong> direktivets betragtninger, at baggrunden for direktivet er,<br />
at databaser ikke er tilstrækkelig beskyttet i alle medlemsstater (betragt-<br />
ning 1), at det er nødvendigt at vedtage beskyttelse for databaser (be-<br />
tragtning 6), at fremstilling <strong>af</strong> databaser kræver betydelige ressourcer –<br />
men at databaser er lette at kopiere/”ødelægge” (betragtning 7), at kr<strong>af</strong>-<br />
tig vækst i Fællesskabet kræver investeringer i informationsbehandlings-<br />
systemer (betragtning 10), at investeringer i informationsbehandlingssy-<br />
stemer, dvs. informationslagrings- og informations<strong>sø</strong>gningssystemer, ik-<br />
ke vil ske, medmindre man beskytter databaserne (betragtning 12), at<br />
formålet med direktivet er at beskytte databasefremstillere mod tilegnel-<br />
se <strong>af</strong> resultatet <strong>af</strong> deres investeringer (betragtning 39), at formålet med<br />
direktivet videre er at sikre beskyttelse <strong>af</strong> databasefremstillers investe-<br />
ring, være sig i forhold til konkurrenter eller andre (betragtning 42), og<br />
endelig at formålet med direktivet er at sikre databasefremstiller det ve-<br />
derlag, der tilkommer ham (betragtning 48).<br />
Med dette udgangspunkt skal EF-domstolens udtalelser i C-338/02<br />
(Svenska Spel) vedr. forståelsen <strong>af</strong> begrebet ”indsamling” læses, jf.<br />
præmis 24 og 37 (de øvrige tre domme fra november 2004 er parallelle).<br />
Det kan herefter udledes, at meningen med sui generis-retten er at yde<br />
beskyttelse til den, der ud fra en mængde allerede eksisterende informa-<br />
tioner fremstiller en database til lagring og <strong>sø</strong>gning <strong>af</strong> disse informatio-<br />
ner, men ikke at yde beskyttelse til den, der på første hånd indsamler<br />
dataene. Man vil ikke beskytte investeringen i indsamlingsregistrerings-<br />
processen, men derimod investeringen i at skabe, dvs. fremstille, selve<br />
databasen - informationsbehandlingssystemet. Det kan også udtrykkes<br />
på den måde, at hovedformålet med investeringen skal være at oprette<br />
databasen.<br />
Vedr. den såkaldte ”spin-off” doktrin, som sag<strong>sø</strong>gte har påberåbt sig,<br />
henvises indledningsvis til Koktvedgaard, Immaterialretten. Doktrinen er<br />
ikke direkte udtrykt i nogen <strong>af</strong> de fire EF-domme fra november 2004. Det<br />
gøres gældende, at doktrinen og forståelsen <strong>af</strong>, hvad der ligger i begre-<br />
bet ”indsamling”, er to sider <strong>af</strong> samme sag. Der henvises til Davison og<br />
Hugenholtz i EIPR 2005, side 4. Det <strong>af</strong>gørende for sui generis-retten er<br />
herefter, at databasefremstillers indsats i investering i henseende til ”ind-
- 48 -<br />
samling” angår fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> allerede eksisterende data, og at hoved-<br />
formålet med den indsats/investering er at oprette den pågældende da-<br />
tabase.<br />
Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>ger ved fremstillingen <strong>af</strong> home.dk-<br />
databasen alene har fremsk<strong>af</strong>fet allerede eksisterende data og indlagt<br />
dem i databasen, således at home.dk databasen kun består <strong>af</strong> på forhånd<br />
eksisterende materiale, som sag<strong>sø</strong>ger har fremsk<strong>af</strong>fet fra tredjemand.<br />
Det gøres videre gældende, at hovedformålet, ja, det eneste formål, med<br />
sag<strong>sø</strong>gers indsats/investering, har været at oprette informationslagrings-<br />
og <strong>sø</strong>gningssystemet home.dk-databasen. Ved Hanne Brandts forklaring<br />
til hjælpebilaget er det dokumenteret, at sag<strong>sø</strong>gers database (”kassen”<br />
home.dk) er etableret ved, at sag<strong>sø</strong>ger har indsamlet en række forskel-<br />
ligt, allerede eksisterende selvstændigt materiale fra en række tredje-<br />
mænd, nemlig fra de enkelte home-mæglere, fra Nykredit-mæglerne, fra<br />
andre selvstændige mæglere, fra OBHI, fra Bureau 2000 og fra Krak (kun<br />
koordinater). Ingen del <strong>af</strong> dette materiale har sag<strong>sø</strong>ger selv frembragt fra<br />
grunden – det forelå, da sag<strong>sø</strong>ger foretog indsamlingen/fremsk<strong>af</strong>felsen til<br />
brug for fremstillingen <strong>af</strong> home.dk-databasen.<br />
For sag<strong>sø</strong>ger har det at fremstille markedsføringsværktøjet - informati-<br />
ons<strong>sø</strong>gningssystemet home.dk-databasen – været hovedformålet med<br />
investeringen i fremsk<strong>af</strong>felsen <strong>af</strong> de pågældende data. Sag<strong>sø</strong>ger har så-<br />
ledes fremstillet home.dk-databasen i overensstemmelse med forret-<br />
ningsgrundlaget for sag<strong>sø</strong>ger, dvs. at fremstille og tilbyde markedsfø-<br />
ringsværktøjer til home-mæglerne. I denne sammenhæng er home.dk-<br />
databasen tillige en væsentlig indtjeningskilde, idet ca. 27 % <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>-<br />
gers indtjening hidrører fra mæglernes betaling for adgang til home.dk.<br />
Det gøres gældende, at det i henseende til betingelserne om ”fremsk<strong>af</strong>-<br />
felse” <strong>af</strong> allerede eksisterende data og ”hovedformål” med investeringen<br />
er uden betydning, at nogle informationer er fremsk<strong>af</strong>fet <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ger til<br />
home.dk-databasen oprindeligt, dvs. fra ny <strong>af</strong>, og at andre er frembragt<br />
<strong>af</strong> home-mæglerne i forbindelse med deres indsamling og registrering <strong>af</strong><br />
disse informationer i deres C&B system til brug for det videre salgsarbej-<br />
de vedr. den pågældende ejendom. Det <strong>af</strong>gørende i denne sammenhæng
- 49 -<br />
er, at forholdet mellem sag<strong>sø</strong>ger og de enkelte mæglere er et franchise-<br />
forhold, der bygger på en franchise<strong>af</strong>tale, hvor sag<strong>sø</strong>ger og de enkelte<br />
home-mæglere hver især er økonomisk og juridisk selvstændige parter.<br />
Der kan derfor ikke ske identifikation mellem den frembringelse <strong>af</strong> nye<br />
data, som den enkelte home-mægler foretager, og den fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong><br />
allerede eksisterende data, som sag<strong>sø</strong>ger foretager i forbindelse med<br />
fremstillingen <strong>af</strong> home.dk databasen. Der er således ikke grundlag for at<br />
gøre spin-off doktrinen gældende.<br />
Med hensyn til de to sidste beskyttelsesværdige typer <strong>af</strong> indsats i direkti-<br />
vets art. 7, stk. 1, nemlig investering i kontrol og præsentation <strong>af</strong> en da-<br />
tabases indhold, fremgår det <strong>af</strong> præmis 27, 1. led, i C-338-02 (Svenska<br />
Spel), at ”kontrol” omfatter databasefremstillers tiltag ved oprettelsen <strong>af</strong><br />
databasen, og mens den er i drift, hvorved rigtigheden og nøjagtigheden<br />
<strong>af</strong> det fremsk<strong>af</strong>fede materiale sikres. Der er således tale om en umiddel-<br />
bart nærliggende forståelse <strong>af</strong> ordet ”kontrol”.<br />
En sådan kontrol foretager sag<strong>sø</strong>ger. Der henvises til Hanne Brandts for-<br />
klaring i relation til sag<strong>sø</strong>gers ”hjælpebilag”, hvor<strong>af</strong> fremgik, at der på 7<br />
steder (”grænseflader”) er etableret en kontrol <strong>af</strong> informationernes rig-<br />
tighed og nøjagtighed. Sag<strong>sø</strong>ger har ved disse grænseflader, der er ind-<br />
sat <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ger på sag<strong>sø</strong>gers foranledning og for sag<strong>sø</strong>gers regning, ud-<br />
viklet programmer, der checker, at informationerne er korrekte. Ved et<br />
enkelt sted (”Bureau 2000”) foregår endvidere manuel kontrol.<br />
Med hensyn til ”præsentation” fremgår det <strong>af</strong> præmis 27, 2. led i Svenska<br />
Spel-dommen, at ordet omfatter strukturering <strong>af</strong> databasens bestandde-<br />
le, så databasen opnår en informationsbehandlingsfunktion, det vil sige<br />
systematisering og indeksering <strong>af</strong> de fremsk<strong>af</strong>fede informationer, og den<br />
indsats, der har til formål at gøre det muligt at <strong>sø</strong>ge i databasens infor-<br />
mationer ”på kryds og tværs”. Denne forståelse <strong>af</strong> ”præsentation” svarer<br />
måske ikke til den umiddelbare forståelse <strong>af</strong> ordet, men hænger logisk<br />
sammen med databasedirektivets formål, nemlig at tilskynde til og be-<br />
skytte investeringen i fremstillingen <strong>af</strong> databaser/informationssystemer.
- 50 -<br />
Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>ger har ydet og yder en sådan indsats i<br />
henseende til ”præsentationen” <strong>af</strong> databasens indhold. Der henvises til<br />
Hanne Brandts forklaring om den interne og eksterne indsats vedr. det<br />
løbende arbejde med forretningslogikken for home.dk-databasen med det<br />
formål at strukturere databasen på en sådan måde, at brugeren har op-<br />
timale <strong>sø</strong>gemuligheder. Der henvises endvidere til Hanne Brandts rede-<br />
gørelse for vanskelighederne med at løse de problemer, der opstår med<br />
en database som home.dk med så mange informationer, så mange bru-<br />
gere og kravet til hastighed.<br />
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sag<strong>sø</strong>gers investering<br />
i fremsk<strong>af</strong>felse, kontrol og præsentation <strong>af</strong> home.dk-databasens ind-<br />
hold kan karakteriseres som væsentlig, gøres det indledningsvis gæl-<br />
dende, at der er tale om alternative indsatsmuligheder. Investerings-<br />
kravet kan opfyldes enten ved, at investeringen i én <strong>af</strong> de nævnte<br />
typer <strong>af</strong> indsats, henholdsvis indsamling, kontrol eller præsentation,<br />
er væsentlig, eller ved, at investeringen knyttet til indsamling, kon-<br />
trol og præsentation to og to eller tilsammen er væsentlig. Der henvi-<br />
ses til Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 73-74.<br />
Begrebet ”væsentlig” investering er ikke nærmere defineret i de danske<br />
1998-lovmotiver. Af formuleringen <strong>af</strong> direktivets art. 7, stk. 1, fremgår,<br />
at den væsentlige investering både kan være <strong>af</strong> kvantitativ og <strong>af</strong> kvalita-<br />
tiv art. Af betragtning 40 til direktivet fremgår, at ”investeringen kan be-<br />
stå i anvendelse <strong>af</strong> økonomiske ressourcer og/eller i brug <strong>af</strong> tid, indsats<br />
og energi”. Om den beskyttelsesværdige investerings karakter henvises<br />
også til betragtning 7 (”investering <strong>af</strong> ressourcer <strong>af</strong> menneskelig, teknisk<br />
og økonomisk art”) og betragtning 39 (”resultaterne <strong>af</strong> den økonomiske<br />
og faglige investering”).<br />
Med henvisning til Svenska Spel-<strong>af</strong>gørelsen, præmis 28, Mads Bryde<br />
Andersen, IT-Retten, 2. udg., side 414-415, og Henrik A. Jensen, NIR<br />
1999, side 77-78, gøres det gældende, at investeringen kan bestå i<br />
økonomisk indsats, eller den kan være <strong>af</strong> ikke-kvantificerbar art, alt-<br />
så kvalitativ, dvs. bestå i menneskelige ressourcer som tid, intellek-<br />
tuel indsats og energi.
- 51 -<br />
Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>ger har <strong>af</strong>holdt en væsentlig investering i<br />
henseende til indsamling, kontrol og præsentation <strong>af</strong> indholdet <strong>af</strong> ho-<br />
me.dk-databasen såvel i kvantitativ (økonomisk) som i kvalitativ hen-<br />
seende.<br />
Med hensyn til sag<strong>sø</strong>gers kvantitative investering fremhæves tallene i<br />
sagens bilag 9 og Hanne Brandts forklaring herom. Bilag 9 omfatter ud-<br />
gifter til følgende relevante indsatser: til programmet, der styrer det<br />
daglige udtræk fra Base 2002 til home.dk, til de to programmer/services,<br />
der styrer fremsk<strong>af</strong>felsen/overførslen <strong>af</strong> billedmateriale fra ”home MPS”<br />
til home.dk, til det program, der styrer overførsel/fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> til-<br />
standsrapporter og sundhedsattester fra OBHI til home.dk, til det pro-<br />
gram, der styrer overførsel/fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> data fra Bureau 2000 til ho-<br />
me.dk, til løbende royalty-betalinger til bureau 2002 for kommuneoplys-<br />
ninger, til royalty-betaling til KRAK bl.a. for overførsel <strong>af</strong> koordinatoplys-<br />
ninger, der kan matche kort og den enkelte ejendoms adresse, til at<br />
etablere og løbende gennemføre kontrol <strong>af</strong> de informationer, som frem-<br />
sk<strong>af</strong>fes fra Base 2002 til home.dk, hvor der er tale om en toleddet kon-<br />
trol, både ved eksport <strong>af</strong> informationerne fra Base 2002 og ved ”import”<br />
<strong>af</strong> informationerne til home.dk, til kontrol <strong>af</strong> de data, der overføres fra<br />
home MPS til home.dk, således at de rigtige billeder og plantegninger<br />
knyttes til de ejendomme, de hører sammen med, til etablering og gen-<br />
nemførelse <strong>af</strong> kontrolsystem for så vidt angår de informationer, der frem-<br />
sk<strong>af</strong>fes fra andre mæglere, både Nykredit-mæglerne og andre små selv-<br />
stændige mæglere, til etablering og gennemførelse <strong>af</strong> kontrol i forbindel-<br />
se med overførslen <strong>af</strong> rapporter og attester fra OBHI, til etablering og<br />
gennemførelse og kontrol <strong>af</strong> de kommuneoplysninger, der fremsk<strong>af</strong>fes fra<br />
Bureau 2000 - og til stadighed betydelige økonomiske udgifter til forret-<br />
ningslogikken, dvs. til at frembringe et program med <strong>sø</strong>gekriterier og <strong>sø</strong>-<br />
gemuligheder, som gør home.dk databasen specielt brugervenlig.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers kvantitative investering fremgår <strong>af</strong> bilag 9. Af Hanne<br />
Brandts forklaring fremgik, at de beløb, der skal medregnes, er 90%<br />
<strong>af</strong> de samlede udviklingsomkostninger, eller 7,6 mio. kr., andel <strong>af</strong><br />
”Drift <strong>af</strong> BAS” = 3 mio. kr., hvortil kommer interne udgifter/personale<br />
med ca. 1 mio. kr. årligt i 8 år, hvilket udgør i alt 18,3 mio. kr., sva-<br />
rende til årlige omkostninger på gennemsnitligt 2,3 mio. kr.
- 52 -<br />
Fsv. angår sag<strong>sø</strong>gers kvalitative investering fremhæves den intellek-<br />
tuelle indsats og energi, der er medgået internt og eksternt på sag-<br />
<strong>sø</strong>gers foranledning, dels i forbindelse med udvikling <strong>af</strong> de mange<br />
særlige programmer, der indgår i fremsk<strong>af</strong>felses- og kontrolproces-<br />
serne, dels i forbindelse med forretningslogikken.<br />
På dette grundlag gøres det gældende, at det er dokumenteret, at<br />
home.dk databasen er resultatet <strong>af</strong> en væsentlig investering. Det<br />
bemærkes, at kravet til ”væsentlighed” ikke antages at være særlig<br />
strengt, jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 79.<br />
Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>gtes kopiering <strong>af</strong> de 13 udvalgte data<br />
udgør en væsentlig del <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers database, vurderet kvalitativt, og<br />
at sag<strong>sø</strong>gte dermed overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1.<br />
Direktivets betragtninger omtaler ikke direkte, hvad der skal forstås ved<br />
”en kvalitativ væsentlig del” <strong>af</strong> en database, men to betragtninger, nr. 39<br />
og 42, omtaler, at der skal være beskyttelse for hele databasen eller en<br />
væsentlig del <strong>af</strong> databasen, og at formålet med direktivet er at beskytte<br />
databasefremstillerens investeringer.<br />
Med henvisning til Henrik A. Jensen, NIR, side 72 og 73, Thomas Riis,<br />
Immaterialret og IT, side 114, Mads Bryde Andersen, IT-retten, side 418,<br />
EF-Domstolens dom i sagen C-203/02 (Hill), præmis 69 og 71, gøres det<br />
gældende, at selv i det tilfælde, hvor udtrækket kvantitativt udgør en<br />
ringe del, kan sui generis-beskyttelse opnås for en kvalitativt væsentlig<br />
del, at beskyttelsen mod udtræk <strong>af</strong> en kvalitativt væsentlig – men muligt<br />
kvantitativt lille – del også er båret <strong>af</strong> direktivets overordnede formål,<br />
dvs. at beskytte databasefremstillers investering i oprettelsen <strong>af</strong> databa-<br />
sen, herunder at beskytte databasefremstillers investering i netop de<br />
konkret kopierede data, og at man også må tage karakteren <strong>af</strong> de kopie-<br />
rede data i betragtning, dvs. om de kopierede data udgør en essentiel del<br />
i den forstand, at dataene kan siges at være nødvendige og tilstrækkelige<br />
til, at der på dette grundlag kan etableres en ny database, der opfylder<br />
brugerens efterspørgsel.
- 53 -<br />
Til støtte for, at sag<strong>sø</strong>gtes kopiering <strong>af</strong> de 13 udvalgte data vedrører ko-<br />
piering <strong>af</strong> en kvalitativt set væsentlig del <strong>af</strong> home.dk-databasen fremhæ-<br />
ves Hanne Brandts forklaring til bilag R, hvor<strong>af</strong> fremgik, at de 13 data<br />
udgør en essentiel del <strong>af</strong> dataene i databasen. De 13 data er således alle<br />
på nær nr. 15 i bilag R (”udbetaling”) <strong>sø</strong>gedata i home.dk-databasen, og<br />
6 <strong>af</strong> dataene er primære <strong>sø</strong>gedata. Yderligere udgør alle 13 data på nær<br />
to (”sagsnr.” og ”Url”) dataene på home.dk’s resultatliste. Der er knyttet<br />
særlige investeringer for sag<strong>sø</strong>ger såvel kvantitativt som kvalitativt til<br />
netop de 13 kopierede data, fordi de spiller den centrale rolle dels som<br />
<strong>sø</strong>gedata, dels som resultatliste-data. De 13 data bliver således specielt<br />
kontrolleret, og de er genstand for speciel opmærksomhed i forbindelse<br />
med præsentationen/forretningslogikken. Endelig er disse data nødvendi-<br />
ge og tilstrækkelige til, at sag<strong>sø</strong>gtes site, bolig.ofir, som udelukkende<br />
består <strong>af</strong> netop disse data, fungerer som konkurrerende boligtjeneste til<br />
home.dk, jf. også Claus Øbirks forklaring.<br />
3. Ophavsretslovens § 22.<br />
Ophavsretslovens § 22 er en undtagelsesregel til den ophavsretlige<br />
eneret efter ophavsretslovens § 2 og skal derfor som udgangspunkt<br />
fortolkes indskrænkende. Kravet i § 22 om god skik er et krav om en<br />
rimelig og hæderlig handlemåde. Sag<strong>sø</strong>gtes gengivelse <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers<br />
data ikke er udtryk for en sådan handlemåde, idet sag<strong>sø</strong>gte udnytter<br />
sag<strong>sø</strong>gers indsats.<br />
Det er endvidere ifølge § 22 kun tilladt at citere i det omfang, som betin-<br />
ges <strong>af</strong> formålet. Denne betingelse indeholder, sammen med kravet om<br />
overensstemmelse med god skik, et loyalitetskrav (Peter Schønning, Op-<br />
havsretsloven, side 319). Loyalitetskravet er ikke opfyldt, når citeringen<br />
består i at gengive en meget omfattende del <strong>af</strong> en database med det<br />
formål at oprette en konkurrerende database. For at være lovligt skal<br />
citatet normalt indgå i et andet værk og skal med andre ord udgøre en<br />
del <strong>af</strong> det, der frembringes <strong>af</strong> den citerede. Således er det som udgangs-<br />
punkt ikke tilladt at opbygge en database udelukkende <strong>af</strong> citater. Der<br />
henvises til Thomas Riis, Immaterialret og IT side 123, Peter Schønning,<br />
Ophavsretsloven, side 321, Mads Bryde Andersen, IT-retten, s. 419, og
- 54 -<br />
Lars Stoltze, Internet Ret, side 75. Holdningen i den juridiske litteratur<br />
er, at der bør vises betydelig tilbageholdenhed med hensyn til adgangen<br />
til at citere fra en database, ikke mindst en digital database beskyttet i<br />
henhold til ophavsretslovens § 71.<br />
Gengivelsen <strong>af</strong> data fra sag<strong>sø</strong>gers database på sag<strong>sø</strong>gtes hjemmeside<br />
omfattes ikke <strong>af</strong> ophavsretslovens § 22, idet dataene udgør en for stor<br />
del <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes database til at kunne betragtes som et citat, og idet<br />
sag<strong>sø</strong>gtes gengivelse indebærer en intensiv og vedvarende udnyttelse <strong>af</strong><br />
sag<strong>sø</strong>gers data, som ikke harmonerer med citatrettens loyalitetskrav.<br />
4. Overtrædelse <strong>af</strong> ophavsretslovens § 71, stk. 2<br />
Det er sag<strong>sø</strong>gers subsidiære anbringende, at sag<strong>sø</strong>gte ved sin kopie-<br />
ring overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 2. Parterne er i relation<br />
til § 71, stk. 2, enige om, at sag<strong>sø</strong>gte foretager en gentagen og sy-<br />
stematisk eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse <strong>af</strong> uvæsentlige<br />
dele <strong>af</strong> home.dk-databasen. Parterne er ikke enige om, hvorvidt sag-<br />
<strong>sø</strong>gtes kopiering, jf. ophavsretsloven § 71, stk. 2, 2. led, kan siges at<br />
stride mod normal udnyttelse og/eller skader sag<strong>sø</strong>gers legitime inte-<br />
resser urimeligt. Denne del <strong>af</strong> § 71, stk. 2, stemmer overens med da-<br />
tabasedirektivets art. 7, stk. 5. Det er tilstrækkeligt, at blot den ene<br />
betingelse er opfyldt.<br />
Der henvises til Lisa Vogt Lorentzen, Databasevern, 2002, side 100-102,<br />
Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 398-399, og EF-domstolens <strong>af</strong>gørelse i<br />
C-203/02 (Hill), præmis 85 og 86. Af henvisningerne fremgår, at ophavs-<br />
retslovens § 71, stk. 2/databasedirektivets art. 7, stk. 5, er tænkt til at<br />
hindre omgåelse <strong>af</strong> § 71, stk. 1/art. 7, stk. 1, og til at imødegå den gen-<br />
tagne og systematiske kopiering, som ved sin ophobende virkning skader<br />
databasefremstillers investering.<br />
Det fremgår videre, at der i henseende til begreberne ”strider mod nor-<br />
mal udnyttelse” og ”urimeligt skader databasefremstillers legitime inte-<br />
resser”, skal lægges vægt på, om den påståede krænker er en konkur-<br />
rent til databasefremstiller, om den påståede krænkers formål med kopi-
- 55 -<br />
ering er at bruge dataene i en konkurrerende database, om den påståede<br />
krænkers database alene består <strong>af</strong> de kopierede elementer/informatio-<br />
ner, om oprettelsen <strong>af</strong> den hævdede krænkers database betyder mindre<br />
udnyttelse/be<strong>sø</strong>g på den oprindelige database, og om de kopierede data<br />
benyttes i en sammenhæng, som kan skade databasefremstillers om-<br />
dømme/goodwill.<br />
Netop disse fremhævede elementer foreligger i nærværende sag. Der<br />
består således et konkurrenceforhold mellem parterne, idet bolig.ofir<br />
konkurrerer med sag<strong>sø</strong>gers boligtjeneste, home.dk. Som det fremgik<br />
<strong>af</strong> Niels Bjerregaards forklaring, er home.dk en betydelig indtjenings-<br />
kilde for sag<strong>sø</strong>ger, idet ca. 30 % <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers indtjening/nettoresul-<br />
tat hidrører fra mæglerne på home.dk. Sag<strong>sø</strong>gtes indtjening på sin<br />
boligtjeneste består i bannerannonceindtægter. Sag<strong>sø</strong>gtes site består<br />
alene <strong>af</strong> de kopierede elementer; sag<strong>sø</strong>gte har ikke tilføjet sin data-<br />
base nyt <strong>af</strong> betydning i forhold til de elementer, der er kopieret fra<br />
sag<strong>sø</strong>ger. Tilstedeværelsen <strong>af</strong> bolig.ofir, der etableres på baggrund <strong>af</strong><br />
kopiering <strong>af</strong> de for brugeren essentielle data, vil, jf. Niels Bjerregaard<br />
og Hans Trautners forklaringer, på sigt betyde, at der vil komme fær-<br />
re be<strong>sø</strong>gende på home.dk, hvilket måske allerede er sket. Færre be-<br />
<strong>sø</strong>gende medfører en udhulning <strong>af</strong> boligtjenesten, home.dk, og den<br />
enkelte mægler vil ikke være til sinds at betale en høj <strong>af</strong>gift for at<br />
kunne udnytte home.dk. Herved skades sag<strong>sø</strong>gers indtjeningspotenti-<br />
ale på home.dk og på sigt sag<strong>sø</strong>gers investering i databasen. Der er,<br />
som Hans Trautner forklarede, ikke tale om en fordelagtig merekspo-<br />
nering <strong>af</strong> home.dk.<br />
Hertil kommer, at den sammenhæng, hvori de kopierede data optræder<br />
på sag<strong>sø</strong>gtes site, er skadende for sag<strong>sø</strong>gers omdømme, herunder for<br />
sag<strong>sø</strong>gers brand HOME. Ved at sammenholde parternes forsider på<br />
hjemmesiderne kan det lægges til grund, at sag<strong>sø</strong>ger har valgt en ”ren”<br />
og seriøs linje med en internetplatform for boligannoncer uden banner-<br />
annoncer og andre forstyrrende elementer og med stor vægt på brandet<br />
HOME, mens bolig.ofir – som sag<strong>sø</strong>ger nu tvunget bliver koblet sammen<br />
med – på forsiden annoncerer for alt fra job, rejser, billige flybilletter,<br />
billige uægte smykker og slankeråd til kontaktannoncer. På sag<strong>sø</strong>gtes<br />
side ”<strong>sø</strong>g bolig” og på de følgende sider annonceres for ”spillere”, som
- 56 -<br />
sag<strong>sø</strong>ger ikke ønsker at blive forbundet med, f.eks. Lån & Finans, Direkte<br />
Boligadvokater samt LynLotto.<br />
Hertil kommer, at den ydelse, den be<strong>sø</strong>gende får på bolig.ofir, mht.<br />
informationer og resultatliste er dårlig og mangelfuld i forhold til den<br />
ydelse, de ville få på home.dk. Bolig.ofir må, jf. Jørgen Wittenkamps<br />
forklaring, følge den laveste fællesnævner ved præsentationen (bo-<br />
lig.ofir’s resultatliste). Den be<strong>sø</strong>gende får på bolig.ofir langt færre<br />
oplysninger og ved ikke, at han kunne få en bedre ydelse ved at be-<br />
<strong>sø</strong>ge home.dk. Yderligere er den eksponering, der sker på bolig.ofir,<br />
ødelæggende og undergravende for sag<strong>sø</strong>gers brandingstrategi. Der<br />
henvises til Hans Trautners forklaring om den massive, ensartede<br />
fælles branding <strong>af</strong> kendetegnet HOME. Sag<strong>sø</strong>gers brandingstrategi<br />
splittes ad og ødelægges gradvist ved bolig.ofirs kopiering <strong>af</strong> de 13<br />
data og visning <strong>af</strong> informationerne i et useriøst og rodet miljø og i en<br />
mangelfuld udgave.<br />
Det kan på denne baggrund konkluderes, at sag<strong>sø</strong>gtes gentagne og<br />
systematiske kopiering både strider mod en normal udnyttelse og<br />
skader sag<strong>sø</strong>gers legitime interesser urimeligt.<br />
5. Lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejendom § 5a<br />
Af bemærkningerne til bestemmelsen i lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejen-<br />
dom, § 5a, der trådte i kr<strong>af</strong>t den 1. juli 2000, fremgår, at det var lovgi-<br />
vers ønske, at der skulle ske en central eksponering på internettet <strong>af</strong> alle<br />
ejendomme til salg. Der blev ikke ved bestemmelsen taget stilling til,<br />
hvorledes en sådan eksponering skulle ske, herunder om den skulle kun-<br />
ne ske på tværs <strong>af</strong> gældende regler i speciallovgivningen. Bestemmelsen<br />
giver hverken sag<strong>sø</strong>gte eller andre private hjemmel til i strid med op-<br />
havsretslovens § 71 at oprette et sådant bolig<strong>sø</strong>gesystem, men giver un-<br />
der visse forudsætninger hjemmel til, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen<br />
kan iværksætte fornødne tiltag, herunder fastsætte regler, der muliggør<br />
oprettelse <strong>af</strong> et centralt <strong>sø</strong>gesystem. Bestemmelsen er således irrelevant<br />
for <strong>af</strong>gørelsen <strong>af</strong> nærværende sag.
- 57 -<br />
Som forklaret <strong>af</strong> Niels Bjerregaard bevirkede § 5a netop, at Dansk Ejen-<br />
domsmæglerforening oprettede boligsiden.dk, hvor alle ejendomme, der<br />
udbydes til salg <strong>af</strong> parter, der ifølge § 8 i lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejen-<br />
dom må udbyde fast ejendom, er optaget. Boligsiden viser således ikke<br />
kun ejendomme udbudt <strong>af</strong> Dansk Ejendomsmæglerforenings medlemmer,<br />
men også ejendomme udbudt <strong>af</strong> andre registrerede ejendomsmæglere,<br />
pengeinstitutter, realkreditinstitutter, forsikringsselskaber og advokater.<br />
De eneste ejendomme, der ikke er med, er dem, der udbydes <strong>af</strong> private -<br />
netop <strong>af</strong> hensyn til forbrugerne, der ikke herved skal gives indtryk <strong>af</strong> en<br />
”blåstempling” fra DE. Branchen har herved oprettet et ”acceptabelt sy-<br />
stem”.<br />
Korrespondancen mellem sag<strong>sø</strong>gte og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og<br />
Pia Gjellerup kan ikke på nogen måde ses som udtryk for en officiel god-<br />
kendelse <strong>af</strong> bolig.ofir.<br />
6. Påstand 1b. Markedsføringslovens § 1. Dybe link.<br />
Til støtte for påstand 1b) gøres det gældende, at de dybe link, sag-<br />
<strong>sø</strong>gte ubestridt foretager, er i strid med markedsføringslovens § 1.<br />
Dybe link, ”deep link”, er et kendt og almindeligt benyttet begreb i IT-<br />
verdenen. Ved deeplinking etableres et direkte link til en konkret side hos<br />
tredjemand eller en konkret fil, som er tilgængelig på internettet. ”Deep”<br />
refererer til, at der linkes under forsideniveau i den hierarkiske struktur,<br />
der ofte kendetegner websites. Der henvises til Kasper Heine m.fl. Inter-<br />
netjura, 2. udg., 2002, side 446.<br />
Ved deeplinking ledes brugeren således direkte til det pågældende<br />
<strong>sø</strong>gemål og eksempelvis uden om eventuelle bannerreklamer, og bru-<br />
geren bliver ikke gjort opmærksom på de øvrige ydelser, websitet<br />
tilbyder. Se hertil Lars Stoltze, Internet Ret, 2001, side 74. I denne<br />
sag medfører sag<strong>sø</strong>gtes deep link, at brugeren ledes udenom ho-<br />
me.dk’s forside og direkte til annoncesiden, hvorved brugeren ikke<br />
præsenteres for indholdet <strong>af</strong> home.dk’s forside.
- 58 -<br />
Internettet er ikke et retligt vakuum, men underlagt de samme, og i<br />
visse tilfælde skærpede, regler, som gælder for den almindelige er-<br />
hvervsudfoldelse. (Lars Stoltze, Internet Ret, side 257).<br />
Dybe link skal ifølge litteraturen for at være i overensstemmelse med<br />
god markedsføringsskik opfylde visse betingelser. For det første skal<br />
deeplinking respektere den bannerannoncering, der fremtræder på<br />
den informationsleverandørs hjemmeside, hvortil der linkes (Mads<br />
Bryde Andersen, U.2000B.311, side 316. For det andet skal det gøres<br />
klart over for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informati-<br />
onsmængde ser ud, og hvem der er den autentiske formidler (Mads<br />
Bryde Andersen, samme sted). Endvidere påvirkes bedømmelsen <strong>af</strong>,<br />
om der består et konkurrenceforhold mellem de to sites, imellem<br />
hvilke deeplinkingen foregår.<br />
Det er i dommen i UfR 2003.1063S (Newsbooster) bekræftet, at<br />
deeplinking kan udgøre en overtrædelse <strong>af</strong> markedsføringsloven.<br />
Retten lagde vægt på, at der bestod et konkurrenceforhold, og at an-<br />
nonceværdien <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gerens sider blev forringet som følge <strong>af</strong><br />
deeplinkningen. Det er også i udenlandsk retspraksis anerkendt, at<br />
deeplinking kan udgøre en krænkelse <strong>af</strong> god markedsføringsskik (Lars<br />
Stoltze, Internet Ret, side 76).<br />
I denne sag er kravet om, at det skal gøres klart for den indirekte<br />
bruger, hvordan den autentiske informationsmængde ser ud, ikke op-<br />
fyldt. Brugeren ser ikke sag<strong>sø</strong>gtes forside og dermed ikke hele ho-<br />
me’s informationsmængde. Forsiden er meget væsentlig for home.dk.<br />
Den bearbejdes til stadighed for på bedst mulig måde at introducere<br />
og informere brugeren om alle home.dk’s funktionaliteter.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes dybe link skader sag<strong>sø</strong>gers forretningsinteresser og om-<br />
dømme. Der skabes en forbindelse mellem sag<strong>sø</strong>ger og sag<strong>sø</strong>gte,<br />
som sag<strong>sø</strong>ger klart ikke ønsker, idet sag<strong>sø</strong>ger, som forklaret <strong>af</strong> Niels<br />
Bjerregaard, finder sag<strong>sø</strong>gte useriøs. Hensynet til sag<strong>sø</strong>gers forret-<br />
ningsinteresser og omdømme er beskyttelsesværdigt i lige så høj<br />
grad som interessen i at beskytte økonomiske indtægter i form <strong>af</strong><br />
bannerindtægter. Ved vurderingen <strong>af</strong>, om de dybe link er i overens-
- 59 -<br />
stemmelse med god markedsføringsskik, bør det ikke komme sag<strong>sø</strong>-<br />
ger til skade, at sag<strong>sø</strong>ger har valgt at undlade bannerannoncering. At<br />
der ved linkningen skabes flere be<strong>sø</strong>gende, er ikke en fordel for sag-<br />
<strong>sø</strong>ger.<br />
Parterne er konkurrenter, for så vidt angår deres boligdatabasetjene-<br />
ster på internettet, hvilket må tillægges vægt ved vurderingen. Sag-<br />
<strong>sø</strong>ger <strong>af</strong>viste efter sag<strong>sø</strong>gtes henvendelse herom at tillade dybe link<br />
til sin website, men sag<strong>sø</strong>gte etablerede alligevel dybe link, hvilket<br />
understreger, at sag<strong>sø</strong>gte ikke har taget et rimeligt hensyn til sag<strong>sø</strong>-<br />
ger.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers metatags er udtryk for, at sag<strong>sø</strong>ger gerne vil have tr<strong>af</strong>ik<br />
på home.dk via Google og andre fritekst<strong>sø</strong>gemaskiner. Dette er ikke<br />
ensbetydende med, at sag<strong>sø</strong>ger ønsker tr<strong>af</strong>ik opstået som følge <strong>af</strong><br />
<strong>sø</strong>gemaskiner, der <strong>sø</strong>ger inden for et specifikt <strong>af</strong>grænset område som<br />
boligsalg, som det er tilfældet med sag<strong>sø</strong>gte.<br />
7. Konkurrencelovens § 6 og § 11<br />
Med hensyn til konkurrencelovens § 6 gøres det gældende, at der ik-<br />
ke foreligger en <strong>af</strong>tale eller samordnet praksis mellem sag<strong>sø</strong>ger og<br />
DE eller mellem sag<strong>sø</strong>ger og andre medlemmer <strong>af</strong> DE, der har til for-<br />
mål eller til følge at begrænse konkurrencen.<br />
Med hensyn til konkurrencelovens § 11 gøres det principalt gældende,<br />
at sag<strong>sø</strong>ger ikke indtager en dominerende stilling hverken på ejen-<br />
domsmarkedet eller på markedet for salg <strong>af</strong> ejendomsannoncer, sub-<br />
sidiært at der ikke foreligger et misbrug <strong>af</strong> dominerende stilling. § 6<br />
forudsætter en fælles vilje hos flere parter – virksomheders sam-<br />
stemmende viljeserklæring – om en konkurrencebegrænsende ad-<br />
færd, mens § 11 finder anvendelse på en ensidig adfærd – én virk-<br />
somheds misbrug <strong>af</strong> egen dominerende stilling. Gældende for begge<br />
bestemmelser, der skal fortolkes i overensstemmelse med henholds-<br />
vis EF-traktatens art. 81 og 82, er, at den, der gør gældende, at der<br />
foreligger en overtrædelse, har en tung og omfattende bevisbyrde.
- 60 -<br />
Særlig med hensyn til overtrædelse <strong>af</strong> konkurrencelovens § 6 be-<br />
mærkes, at to for denne sag relevante betingelser skal være opfyldt:<br />
1) Der skal foreligge en <strong>af</strong>tale, samordnet praksis eller vedtagelse,<br />
som 2) er konkurrencebegrænsende.<br />
Begrebet ”<strong>af</strong>tale” forudsætter konkurrenceretligt, at to parter i det<br />
mindste har en samstemmende vilje. Formen er ikke <strong>af</strong>gørende.<br />
”Samordnet praksis”, som det er defineret i EU-praksis, omfatter ”en<br />
form for koordinering mellem virksomheder, som uden at være ud-<br />
møntet i en egentlig <strong>af</strong>tale bevidst erstatter konkurrencerisikoen med<br />
et praktisk samarbejde”. Der henvises til EF-domstolens dom i sag<br />
48/69 (”farvestofsagerne”) præmis 64. Parallel adfærd er ikke i sig<br />
selv samordnet praksis, jf. EF-domstolens dom i sag C-89/85<br />
m.fl.(Cellulose II), præmis 71. For at kunne lægge til grund, at der<br />
foreligger en samordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6,<br />
skal det, jf. Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 231, ”bevises,<br />
at der har været en direkte eller indirekte kontakt mellem virksomhe-<br />
der, og at der har været en fælles vilje om at samarbejde frem for at<br />
konkurrere.”<br />
I vurderingen <strong>af</strong>, hvorvidt den anden betingelse (<strong>af</strong>talen skal være<br />
”konkurrencebegrænsende”) er opfyldt, indgår en under<strong>sø</strong>gelse <strong>af</strong>,<br />
hvordan konkurrencen på det pågældende marked ville have været<br />
uden <strong>af</strong>talen. Det <strong>af</strong>gørende i denne sammenhæng er, om <strong>af</strong>talen har<br />
en sådan indvirkning på markedsforholdene, at konkurrencen påvir-<br />
kes i et sådant omfang, at der kan forventes eller konstateres negati-<br />
ve indvirkninger på det pågældende marked for forbrugere og/eller<br />
konkurrenter.<br />
Der er i praksis udviklet en ”nedre grænse” for anvendelsen <strong>af</strong> for-<br />
buddet i § 6. En konkurrencebegrænsning skal således være ”mærk-<br />
bar” - have en vis markedspåvirkning - for at udgøre en overtrædelse<br />
<strong>af</strong> loven (”mærkbarhedskriteriet”). Der henvises til Kirsten Levinsen,<br />
Konkurrenceloven, side 166.
- 61 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har ikke gjort noget overhovedet for at bevise, at der skulle<br />
foreligge en konkurrencebegrænsende <strong>af</strong>tale eller samordnet praksis<br />
mellem sag<strong>sø</strong>ger og DE eller mellem sag<strong>sø</strong>ger og DE’s medlemmer<br />
med det formål at <strong>af</strong>skære ikke-medlemmer adgang til robottering til<br />
sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside. De oplyste faktiske omstændigheder i sagen<br />
dokumenterer derimod klart, at dette ikke er tilfældet. Jørgen Witten-<br />
kamp forklarede således, at der ikke forelå nogen indsigelser fra an-<br />
dre mæglere, hvis emner vises på bolig.ofir, at mæglerne er glade for<br />
den service, som bolig.ofir tilbyder, og at DE ikke <strong>af</strong>viste et samar-<br />
bejde med bolig.ofir, men blot havde et skuldertræk tilovers for hen-<br />
vendelsen om samarbejde. Dertil kommer, at der på internettet fin-<br />
des ”Boligzonen”, en fælles boligtjeneste, oprettet <strong>af</strong> en række <strong>af</strong> de<br />
største dagblade og TV 2, hvor der på <strong>af</strong>talt grundlag vises emner fra<br />
bl.a. EDC, Nybolig, Danbolig og Realmæglerne mfl. Der henvises end-<br />
videre til, at sag<strong>sø</strong>gers samarbejds<strong>af</strong>tale med Nyboligmæglerne er<br />
ikke-eksklusiv.<br />
Hvis der forelå en ulovlig <strong>af</strong>tale, ville <strong>af</strong>talen være ugyldig, og den<br />
skulle følgelig ophøre, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 5. Dette ville<br />
imidlertid ikke fratage <strong>af</strong>taleparterne muligheden for frit at håndhæve<br />
deres immaterielrettigheder overfor tredjemand. En evt. ulovlig <strong>af</strong>tale<br />
eller samordnet praksis påvirker ikke lovligheden <strong>af</strong> <strong>sø</strong>gsmålet, der<br />
beror på håndhævelse <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers påberåbte immaterielrettighed og<br />
ikke på en i givet fald ulovlig <strong>af</strong>tale eller samordnet praksis. Sag<strong>sø</strong>g-<br />
tes anbringender vedrørende konkurrencelovens § 6 er derfor irrele-<br />
vante. Påberåbelsen <strong>af</strong> § 6 savner grundlag.<br />
Særlig med hensyn til en overtrædelse <strong>af</strong> konkurrencelovens § 11<br />
skal to betingelser være opfyldt: 1) Der skal foreligge en domineren-<br />
de stilling, og 2) der skal foreligge et misbrug <strong>af</strong> den dominerende<br />
stilling.<br />
Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>ger ikke har en dominerende stilling.<br />
Dominansbegrebet i § 11 fortolkes i overensstemmelse med EU-<br />
kommissionens og EF-domstolens praksis vedr. EF-traktatens art. 82.<br />
Dominans siges normalt at foreligge, når ”en virksomhed indtager en<br />
så stærk stilling på markedet, at den har mulighed for at hindre, at
- 62 -<br />
der opretholdes en effektiv konkurrence inden for det pågældende<br />
markedssegment, idet virksomhedens styrke giver den mulighed for<br />
u<strong>af</strong>hængig adfærd i forhold til konkurrenterne” (Mogens Koktved-<br />
gaard, Konkurrenceret, side 153).<br />
Der er i konkurrenceretten en fast formodning for, at der ved en mar-<br />
kedsandel på under 40-45 % ikke er tale om en dominerende virk-<br />
somhed, og det er fast antaget, at det ved en markedsandel på min-<br />
dre end 25 % er udelukket at tale om dominerende stilling. Der hen-<br />
vises til Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 341, og Andreas<br />
Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2. udgave, 2005, side 495,<br />
497-498.<br />
For at kunne vurdere størrelsen <strong>af</strong> markedsandelen er det nødvendigt<br />
at <strong>af</strong>grænse det relevante marked. Sag<strong>sø</strong>gte har påberåbt sig to rele-<br />
vante markeder, dels markedet for ejendomsformidling, dels marke-<br />
det for annoncering <strong>af</strong> fast ejendom på internettet.<br />
Ifølge bilag 8 er det Konkurrencestyrelsens opfattelse, at home-<br />
kædens markedsandel i 2001 udgjorde 20 % på markedet for ejen-<br />
domsformidling. Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>ger ikke er aktør på<br />
markedet for ejendomsformidling og derfor heller ikke har en mar-<br />
kedsandel. Markedet er home-mæglernes. Derimod agerer sag<strong>sø</strong>ger<br />
på markedet for annoncering <strong>af</strong> fast ejendom, herunder på internet-<br />
tet. Det bestrides ikke, at der kan være en formodning for, at sag<strong>sø</strong>-<br />
gers andel <strong>af</strong> markedet for annoncering <strong>af</strong> fast ejendom svarer til<br />
home-mæglernes andel <strong>af</strong> markedet for formidling <strong>af</strong> fast ejendom.<br />
Med henvisning til Hans Trautners forklaring gøres på dette grundlag<br />
gældende, at sag<strong>sø</strong>gers andel <strong>af</strong> markedet for annoncering <strong>af</strong> fast<br />
ejendom maksimalt udgør 25 %, også hvis markedet alene <strong>af</strong>grænses<br />
til at udgøre annoncering <strong>af</strong> fast ejendom på internettet.<br />
Når henses til markedsstrukturen i øvrigt, hvor tre øvrige formidlere,<br />
EDC, Nybolig og Danbolig, har markedsandele på internettet på hen-<br />
holdsvis 25 %, 20 % og 10 %, og det resterende marked på 20 %<br />
med en række små udbydere, hvor<strong>af</strong> de største har en markedsandel
- 63 -<br />
på 2-3 %, gøres det gældende, at sag<strong>sø</strong>ger entydigt ikke kan indtage<br />
den nødvendige dominerende stilling.<br />
Det er i teori og retspraksis uomtvistet, at den omstændighed, at en<br />
virksomhed er indehaver <strong>af</strong> en immaterielrettighed, ikke i sig selv er<br />
ensbetydende med, at virksomheden er dominerende (se EF-<br />
domstolens dom i de forenede sager C-241/91D og C-242/91D, “Ma-<br />
gill”, præmis 46).<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har ikke tilvejebragt og har heller ikke <strong>sø</strong>gt tilvejebragt no-<br />
gen form for dokumentation, der viser sag<strong>sø</strong>gers markedsandel på<br />
markedet for ejendomsformidling eller markedet for ejendomsannon-<br />
cering generelt eller for internettet alene. Sag<strong>sø</strong>gte har heller ikke<br />
<strong>sø</strong>gt at godtgøre, at der skulle foreligge kollektiv dominans, og det<br />
står ikke klart, mellem hvilke parter en sådan kollektiv dominans<br />
skulle foreligge. Vurderingen <strong>af</strong>, hvorvidt der forligger kollektiv domi-<br />
nans, og hvorvidt en evt. kollektivt domineret stilling er misbrugt, er<br />
den samme, hvad enten der er tale om en vurdering efter konkurren-<br />
celovens § 11, EF-traktatens art. 82 eller fusionskontrolreglerne (Kir-<br />
sten Levinsen, Konkurrenceloven, side 345. Betingelserne for at sta-<br />
tuere kollektiv dominans fremgår <strong>af</strong> EF-domstolens dom i sag T-<br />
342/99 (”Airtours”), præmis 62. Sag<strong>sø</strong>gte har ikke tilvejebragt nogen<br />
form for bevis for, at disse betingelser er opfyldt.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har ikke klart angivet, hvem medlemmerne <strong>af</strong> det domine-<br />
rende kollektiv er. Der foreligger endvidere ingen dokumentation for,<br />
at gennemsigtigheden på markedet, som sag<strong>sø</strong>gte i øvrigt heller ikke<br />
har dokumenteret, er tilstrækkelig til at give medlemmerne <strong>af</strong> det<br />
hævdede kollektiv mulighed for at få umiddelbart og præcist kend-<br />
skab til udviklingen i de andre medlemmers adfærd med henblik på at<br />
kontrollere adfærden. Det er heller ikke dokumenteret, at der skulle<br />
foreligge ”<strong>af</strong>skrækkelsesfaktorer”, der tilskynder medlemmerne til<br />
ikke at fravige den hævdede fælles adfærd, og endelig foreligger der<br />
ikke dokumentation for, at de nuværende og potentielle konkurrenter<br />
(på det relevante marked) samt forbrugernes forudsigelige reaktion<br />
ikke kan så tvivl om resultatet <strong>af</strong> den kollektive adfærd.
- 64 -<br />
Skulle retten imidlertid finde, at sag<strong>sø</strong>ger indtager en dominerende<br />
stilling, opstår spørgsmålet om konflikten mellem immaterialrettens<br />
lovbestemte enerettigheder og konkurrenceretten. Mogens Koktved-<br />
gaards udgangspunkt er, at konflikten normalt skal løses til fordel for<br />
immaterialretten (Konkurrenceretten, side 228-229). EF-domstolen<br />
har da også i sag 238/87 (Volvo-Veng) fastslået, at nægtelse <strong>af</strong> ad-<br />
gang til en immaterielrettighed ikke i sig selv kan udgøre et misbrug<br />
<strong>af</strong> en dominerende stilling.<br />
Magill-sagen (de forenede sager C-241/91 og C-242/91, præmis 50),<br />
er den første sag, hvor EF-domstolen indtog det standpunkt, at en<br />
licensnægtelse vedr. en eneret, som udøves under særlige omstæn-<br />
digheder, kan udgøre misbrug <strong>af</strong> en dominerende stilling. Dommen,<br />
som angår en helt anden situation end den foreliggende, er blevet<br />
stærkt kritiseret, og senere retspraksis fra EF-domstolen viser, at<br />
dommen skal betragtes som en usædvanlig sag og underlægges en<br />
snæver fortolkning. Se hertil Andreas Christensen m.fl. Konkurrence-<br />
retten i EU, 2. udgave, side 554.<br />
Immaterialretten er som udgangspunkt anerkendt i det konkurrence-<br />
retlige system, og konkurrenceretten accepterer den eneretsposition,<br />
som immaterialretten giver rettighedshaver. I tilfælde <strong>af</strong> indgreb i<br />
sag<strong>sø</strong>gers immaterialret på grundlag <strong>af</strong> konkurrenceloven må det der-<br />
for kræves, at sag<strong>sø</strong>gte dokumenterer, at der er tale om et produkt,<br />
som er absolut nødvendigt for sag<strong>sø</strong>gte for at kunne udøve sin virk-<br />
somhed, jf. Andreas Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2.<br />
udgave, side 555. Et sådant bevis har sag<strong>sø</strong>gte end ikke for<strong>sø</strong>gt at<br />
tilvejebringe.<br />
Adgangen til databaserne vedr. home-mæglernes annoncer på ho-<br />
me.dk er ikke nødvendig for udøvelsen <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes hovedvirksomhed<br />
som internetportal med en række rubrikannoncer, f.eks. bil, båd, bo-<br />
lig og rejser, jf. princippet i EF-domstolens dom i sag T 504/93 (”Lad-<br />
broke”), præmis 132. Der skal i denne sammenhæng sondres mellem<br />
”essential” og ”convenient”. Det ville således være ”convenient” for<br />
sag<strong>sø</strong>gte at have adgang til sag<strong>sø</strong>gers data, men det er ikke ”essen-<br />
tial” for sag<strong>sø</strong>gtes virksomhed eller ydelser. Bolig<strong>sø</strong>gning er blot et
- 65 -<br />
accessorium til sag<strong>sø</strong>gtes egentlige forretning, som er at drive en<br />
stor, generel internet-portal med mange forskellige emner, heriblandt<br />
boliger, og indholdet <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers databaser dækker kun en begræn-<br />
set del <strong>af</strong> de annoncerede boliger, nemlig ca. 25 %. Hertil kommer, at<br />
sag<strong>sø</strong>gte ikke har dokumenteret, at det ikke er muligt at drive <strong>sø</strong>ge-<br />
tjenesten uden adgang til sag<strong>sø</strong>gers data.<br />
Afslutningsvist bemærkes, at betingelserne for indgreb i en immateri-<br />
alret, jf. EF-domstolens seneste dom på området, sag C-418/02 IMS<br />
Health, heller ikke er dokumenteret opfyldt. Ifølge denne dom (præ-<br />
mis 38) skal tre kumulative betingelser være opfyldt, før håndhævel-<br />
sen <strong>af</strong> immaterialrettigheder kan udgøre misbrug <strong>af</strong> en dominerende<br />
stilling. Af disse har sag<strong>sø</strong>gte under alle omstændigheder ikke doku-<br />
menteret, at den tredje betingelse er opfyldt, hvilket vil sige kravet<br />
om, at sag<strong>sø</strong>gers nægtelse <strong>af</strong> at give sag<strong>sø</strong>gte adgang til de omhand-<br />
lede data vil medføre, at der vil ske en udelukkelse <strong>af</strong> al konkurrence<br />
på markedet for internet-annoncering <strong>af</strong> fast ejendom. Der findes al-<br />
lerede nu en række boligtjenester på markedet med forskellige udby-<br />
dere bag, f.eks. ”Boligzonen” og ”ofir” med medierne bag, DE’s ”bo-<br />
ligsiden” med branchen bag og diverse andre sider med mæglerkæder<br />
eller franchisegivere bag.<br />
8. Subsidiære synspunkter til støtte for, at sag<strong>sø</strong>gte samlet set<br />
overtræder markedsføringslovens § 1<br />
Sag<strong>sø</strong>ger gør subsidiært gældende, at sag<strong>sø</strong>gte ved at etablere bo-<br />
lig.ofir ved hjælp <strong>af</strong> kopiering og deeplink samlet set overtræder<br />
markedsføringslovens § 1.<br />
Det har stedse været almindeligt anerkendt i teori og praksis, at mar-<br />
kedsføringslovens § 1, tidligere konkurrencelovens § 15, kan gøres gæl-<br />
dende supplerende og subsidiært til immaterialretslovgivningen. Der<br />
henvises til Koktvedgaard, Konkurrenceprægede immaterialretsdispositi-<br />
oner, 1965, side 328-29 og 345-46, og samme, Konkurrenceret, side<br />
344. Det følger her<strong>af</strong>, at markedsføringslovens § 1 kan påberåbes subsi-<br />
diært i forhold til ophavsretslovens specialbestemmelser, og at det <strong>af</strong>gø-
- 66 -<br />
rende er, at beskyttelsen og den krænkende adfærd tager en anden form<br />
ved en vurdering efter markedsføringslovens § 1.<br />
Ved den markedsføringsretlige vurdering skal sag<strong>sø</strong>gtes samlede hand-<br />
lemåde med det formål at etablere bolig.ofir vurderes i forhold til måle-<br />
stokken ”god markedsføringsskik”. Der henvises til Borcher og Bøggild,<br />
Markedsføringsloven, 1. udgave, side 63.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers boligsite home.dk er beskyttelsesværdig efter markedsførings-<br />
lovens § 1, fordi der er tale om en ”kommerciel markedsplads, en tjene-<br />
steydelse”, som er resultatet <strong>af</strong> en betydelig indsats i henseende til inve-<br />
steringer i opbygning og markedsføring <strong>af</strong> tjenesten. I denne sammen-<br />
hæng er alle tal i bilag 9 relevante, også omkostninger til markedsføring.<br />
home.dk har i kr<strong>af</strong>t <strong>af</strong> de mange be<strong>sø</strong>gende oparbejdet en betydelig, be-<br />
skyttelsesværdig position på markedet for boligtjenester. Forretnings-<br />
kendetegnet HOME er meget velkendt og stærkt indarbejdet, og sag<strong>sø</strong>ger<br />
har en betydelig indtjening på home.dk fra mæglerne. Det er således et<br />
faktum, at de to sites, home.dk og bolig.ofir, er konkurrerende tjeneste-<br />
ydelser/boligtjenester, hvor sag<strong>sø</strong>gte tjener på sine bannerannoncer.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte handler illoyalt og i strid med god markedsføringsskik, fordi den<br />
ydelse, sag<strong>sø</strong>gtes boligtjeneste, bolig.ofir, stiller til rådighed for den be-<br />
<strong>sø</strong>gende, alene består <strong>af</strong> kopierede data fra bl.a. sag<strong>sø</strong>gers database<br />
samt det direkte link til sag<strong>sø</strong>gers annoncer uden om sag<strong>sø</strong>gers <strong>sø</strong>gekri-<br />
terier, det vil sige uden om sag<strong>sø</strong>gers forside og resultatliste. Sag<strong>sø</strong>gte<br />
tilføjer ikke sin boligtjeneste noget yderligere <strong>af</strong> betydning for den be<strong>sø</strong>-<br />
gende. Der er tale om en intensiv og målrettet udnyttelse <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers<br />
indsats, hvilket må have <strong>af</strong>gørende betydning ved vurderingen <strong>af</strong>, om<br />
kravet om god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1 er opfyldt.<br />
Der henviser til Lars Stoltze, Internet Ret, 2001, side 77.<br />
De eneste udgifter, sag<strong>sø</strong>gte har, jf. Jørgen Wittenkamps forklaring, er til<br />
etablering og vedligeholdelse <strong>af</strong> den <strong>sø</strong>gerobot, der bruges til at kopiere<br />
sag<strong>sø</strong>gers data. Når det er <strong>af</strong> interesse for tredjemand at betale for ban-<br />
nerannoncer på sag<strong>sø</strong>gtes site, skyldes det jo ikke navnet ofir, men der-<br />
imod bl.a. det meget velkendte navn HOME (kendskabsgrad 95 %). Sag-<br />
<strong>sø</strong>gte handler i klart ond tro; sag<strong>sø</strong>gte fik jo <strong>af</strong>slag fra sag<strong>sø</strong>ger mht. til
- 67 -<br />
kopiering fra sag<strong>sø</strong>gers site. Sag<strong>sø</strong>gte snylter på sag<strong>sø</strong>gers indsats og vil<br />
på sigt fortrænge sag<strong>sø</strong>ger helt eller delvist fra det indarbejdede site ho-<br />
me.dk og dermed ødelægge sag<strong>sø</strong>gers indtjeningsgrundlag på home.dk.<br />
Det gøres herefter sammenfattende gældende, at forudsætningen for bo-<br />
lig.ofir’s kommercielle grundlag alene er dels kopieringen fra sag<strong>sø</strong>gers<br />
database, dels de dybe link til home.dk, at det <strong>af</strong> bolig.ofir ved kopiering<br />
og dybe links anvendte materiale udgør forretningsgrundlaget for sag<strong>sø</strong>-<br />
gers indtjening på home.dk, og at bolig.ofir vil fortrænge sag<strong>sø</strong>ger fra<br />
eller i hvert fald skade home.dk’s markedsposition. Sag<strong>sø</strong>gtes handlinger<br />
er derfor klart i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslo-<br />
vens § 1. Der henvises til Mads Bryde Andersen U2000B.311, side 6-7,<br />
Lars Stoltze Internet Ret, side 76, 77 og 260, samt UfR 2003.1063S<br />
(Newsbooster).<br />
9. Vederlag og erstatning<br />
Til støtte for påstanden om vederlag og erstatning henvises til ophavs-<br />
retslovens § 83 og markedsføringslovens § 13.<br />
Det er endnu vanskeligt at opgøre og dokumentere et økonomisk tab,<br />
men ideel skade har sag<strong>sø</strong>ger nok lidt ved sag<strong>sø</strong>gtes retsstridige tiltag. I<br />
erkendelse <strong>af</strong>, at det er vanskeligt at opgøre tabet og vederlagskravet,<br />
har sag<strong>sø</strong>gte udvist beskedenhed ved opgørelsen. Det gøres gældende,<br />
at sag<strong>sø</strong>ger i hvert fald er berettiget til det påståede beløb i vederlag og<br />
markedsforstyrrelse for den uberettigede og ulovlige udnyttelse <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>-<br />
gers data igennem en lang årrække og til sag<strong>sø</strong>gtes egen vinding.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes procedure (1. del)<br />
Disposition:<br />
1. Indledende bemærkninger.<br />
2. Internettet som medium og parternes brug her<strong>af</strong>.<br />
3. Det ophavsretlige grundlag. Identifikation i databaseretlig henseende<br />
mellem den enkelte home-ejendomsmægler og sag<strong>sø</strong>ger.
- 68 -<br />
4. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentlig investering.<br />
5. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentligt udtræk kvalitativt set.<br />
6. Ophavsretslovens § 71, stk. 2: Uvæsentlig del <strong>af</strong> databasen.<br />
7. Markedsføringslovens § 1.<br />
8. Erstatning/vederlag.<br />
9. Konkurrencelovens § 6 og § 11.<br />
1. Indledende bemærkninger<br />
Parterne er enige om, at den midlertidige eksemplarfremstilling, der<br />
sker i forbindelse med de under<strong>sø</strong>gelseshandlinger, sag<strong>sø</strong>gtes robot fo-<br />
retager, og indekseringen, er omfattet <strong>af</strong> den legale programlicens i op-<br />
havsretslovens § 36, stk. 2, jf. § 71, stk. 5. Efter <strong>af</strong>sigelsen <strong>af</strong> de 4<br />
domme fra EF-domstolen den 9. november 2004 ligger det fast, at un-<br />
der<strong>sø</strong>gelseshandlinger ikke er i strid med databasereglerne. Der henvi-<br />
ses til præmis 54 i EF-domstolens dom i sag C-203-02 (Hill), hvor det<br />
udtrykkelig siges, at beskyttelsen ikke omfatter <strong>sø</strong>gning i en database,<br />
når fremstilleren har valgt at gøre den tilgængelig for almenheden. Det-<br />
te fremhæves, fordi der i sag<strong>sø</strong>gers påstand indgår sætningen ”ved at<br />
foretage løbende og systematiske <strong>sø</strong>gninger på sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside”.<br />
2. Internettet som medium og parternes brug her<strong>af</strong>.<br />
Sag<strong>sø</strong>ger gør brug <strong>af</strong> internettet som markedsførings- og salgskanal for<br />
sin ejendomsmæglervirksomhed. Sag<strong>sø</strong>ger annoncerer de ejendomme,<br />
home-mæglerne har i kommission, på internettet.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte benytter ikke internettet til formidling <strong>af</strong> fast ejendom, men<br />
driver aktivitet med rubrikannoncer, herunder for salg <strong>af</strong> fast ejendom,<br />
og giver alle, der ønsker det, mulighed for at få optaget en annonce for<br />
deres bolig på bolig.ofir. Sag<strong>sø</strong>gte stiller samtidig internet<strong>sø</strong>gefaciliteter<br />
på bolig.ofir til rådighed for alle brugere, der ønsker oplysninger om<br />
ejendomme, der er udbudt til salg. Bolig.ofir kan sammenlignes med en
- 69 -<br />
”gul telefonbog” og er et praktisk, brugervenligt værktøj, frit anvende-<br />
ligt for alle, altså en reel markedsplads, en vejviser, en ”virtuel neutral<br />
chauffør” til ejendomsmæglere og andre, der har boliger annonceret på<br />
internettet, så brugerne på en teknologisk let måde, nemlig ved at klik-<br />
ke på et link, kan komme hen til netop den side, hvor brugeren kan få<br />
flere oplysninger om den ejendom, brugeren selv har fundet frem til.<br />
Af bilag T om Home’s profil fremgår: ”Home-kæden formidler mere end<br />
hver fjerde ejerbolighandel i Danmark. Kæden er en del <strong>af</strong> Danske Bank<br />
koncernen ...” Udtrykket ”Home-kæden” anvendes som samlebetegnel-<br />
se for hele ”koncernen”, mæglerne og sag<strong>sø</strong>ger.<br />
På sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside findes i gennemsnit mere end 17.000 ejen-<br />
domme, og sag<strong>sø</strong>ger formidler mere end hver 4. bolig, der i Danmark er<br />
udbudt til salg. På DE’s ”Boligsiden.dk” var 35.875 emner til salg den<br />
27. maj 2005.<br />
Internettet er, som det også fremgik <strong>af</strong> forklaringerne, den primære<br />
salgskanal i dag. 50-75 % <strong>af</strong> alle ejendomme formidles via internettet,<br />
og tendensen er stigende. Formålet med hjemmesiden home.dk er at<br />
komme ud til så mange køberemner som muligt - at få solgt så mange<br />
boliger som mulig på den kortest mulige tid. Derfor har sag<strong>sø</strong>ger også<br />
indgået <strong>af</strong>tale med konkurrenterne Nybolig, Schell og Orloff og Estate<br />
samt med DE om gensidig eksponering/visning <strong>af</strong> ejendomme på hinan-<br />
dens hjemmesider med adgang til at linke direkte til de enkelte ejen-<br />
domme. Det er nøjagtig det samme, sag<strong>sø</strong>gte gør, bortset fra at sag-<br />
<strong>sø</strong>gte også stiller et link til ejendomsmæglernes forside til rådighed.<br />
Det er derimod ikke et formålet med home.dk at opnå andre indtægter,<br />
fx ved bannerannoncering. Det er den almindelige forretningsmodel på<br />
nettet, at der ikke er bannerreklamer på hjemmesider, der bruges til at<br />
markedsføre egne ydelser. Uden bannere på sin hjemmeside har sag<strong>sø</strong>-<br />
ger ingen legitime interesser i at angribe sag<strong>sø</strong>gtes forretningsmodel,<br />
som den praktiseres. Sag<strong>sø</strong>gtes tjeneste er ny på et <strong>af</strong>ledet marked,<br />
skabt på grundlag <strong>af</strong> internettet, og denne tjeneste fremmer formålet<br />
med databasedirektivet jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten 2001, side<br />
495 og samme i U 2000B.311, side 5-6.
- 70 -<br />
På internettet findes i dag uendelig mange hjemmesider med alverdens<br />
information. Der kommer dagligt tusindvis <strong>af</strong> nye sider med enorme in-<br />
formationsmængder til, og forældede sider fjernes typisk ikke. Denne<br />
information er ikke meget værd, hvis man ikke kan finde den nogenlun-<br />
de effektivt. Det er derfor almindeligt accepteret i dag, at den, der læg-<br />
ger information ud på internettet, formodes gerne at ville have og der-<br />
med acceptere, at relevante brugergrupper kan finde denne information<br />
- at de, der <strong>sø</strong>ger bolig, kan finde præcis den bolig, der passer de på-<br />
gældende. Sag<strong>sø</strong>geren udtrykker på sin hjemmeside home.dk selv, at<br />
annoncering på internettet sker, ”for at komme i kontakt med flest mu-<br />
lige købere”. Hvis sag<strong>sø</strong>ger foretrækker, at brugerne kommer til sag<strong>sø</strong>-<br />
ger via home.dk’s forside, må dette fremmes ved hjælp <strong>af</strong> markedsfø-<br />
ring og en god hjemmeside - ikke ved, at sag<strong>sø</strong>geren for<strong>sø</strong>ger at for-<br />
hindre en brug, som er hjemlet i ophavsretsloven. Dette er i realiteten<br />
konkurrenceretligt set retsstridig adfærd.<br />
Brug <strong>af</strong> <strong>sø</strong>gemaskiner, herunder intelligente <strong>sø</strong>gerobotter/agenter som<br />
sag<strong>sø</strong>gtes, i kombination med tilrådighedsstillelse <strong>af</strong> link, herunder både<br />
link, som, når brugeren klikker på linket, fører til en anden hjemmesides<br />
forside og direkte til en konkret underside, der indeholder præcis den<br />
information, brugeren har <strong>sø</strong>gt, fx hovedsiden for en bestemt fast ejen-<br />
dom, der er udbudt til sag hos en ejendomsmægler, hører i dag til de<br />
grundlæggende og mest benyttede funktioner i forbindelse med brug <strong>af</strong><br />
internettet. Disse funktionaliteter er årsagen til, at internettet overho-<br />
vedet kan fungere som medie for informationsudveksling og informati-<br />
ons<strong>sø</strong>gning. Det er både en hjælp for brugerne, nemlig til at finde den<br />
information, der efterspørges, og en hjælp for den, der udbyder og<br />
markedsfører varer eller ydelser på nettet, nemlig til at få sine varer<br />
eller tjenesteydelser solgt/få informationen ud til den bredest mulige<br />
brugerkreds. Søgemaskiner/<strong>sø</strong>gerobotter og links er altså alene hjælpe-<br />
værktøjer for brugere <strong>af</strong> internettet. Markedet for de generelle <strong>sø</strong>gema-<br />
skiner er <strong>af</strong>ledt <strong>af</strong> internettet generelt. De specialiserede <strong>sø</strong>gemaskiner<br />
er <strong>af</strong>ledt <strong>af</strong> markedet for konkrete varer eller ydelser udbudt på inter-<br />
nettet - i den konkrete sag markedet for boliger.
- 71 -<br />
De generelle <strong>sø</strong>gemaskiner, fx Yahoo, Google, m.fl., kopierer hjemme-<br />
sideindhold, hvorefter siderne indekseres i en database og kombineres<br />
med link og tekstcitater om, hvad hjemmesiden/linket indeholder <strong>af</strong> in-<br />
formation. Når en bruger går ind på fx Googles hjemmeside og taster et<br />
<strong>sø</strong>geord ind i <strong>sø</strong>gefeltet, fremkommer en "hitliste" med <strong>sø</strong>geresultater i<br />
form <strong>af</strong> link - såvel link til konkrete hjemmesiders forsider som link til<br />
undersider og typisk også en kort tekstmæssig forklaring om, hvad der<br />
ligger på den hjemmeside, brugere kommer hen til, hvis linket aktiveres<br />
<strong>af</strong> brugeren. De generelle <strong>sø</strong>gemaskiner bruger altså også link, der går<br />
direkte til en side, der ligger under forsiden. Der er ingen, der anfægter<br />
denne kommercielle brug i dag, fordi den er helt i overensstemmelse<br />
med normal og nødvendig brug <strong>af</strong> internettet.<br />
De specialiserede, såkaldte intelligente <strong>sø</strong>gerobotter som f.eks. sag<strong>sø</strong>g-<br />
tes er programmeret til at finde konkrete produkter eller ydelser, der<br />
udbydes på nettet. Disse <strong>sø</strong>gemaskiner kopierer/udtrækker enkelte data<br />
fra andres hjemmesider, indekserer dataene i en database og stiller<br />
dem til rådighed for brugere <strong>af</strong> internettet. Brugerne får endvidere ty-<br />
pisk link stillet til rådighed, link der i den konkrete sag både er til de<br />
enkelte ejendomsmægleres hjemmesiders forsider og til de ejendomme,<br />
som brugeren gennem sin <strong>sø</strong>gning har fundet frem til og ønsker mere<br />
information om. Hvis der kun blev givet oplysning om URL-adressen på<br />
den konkrete (hjemme)side, ville det betyde, at brugeren selv skulle<br />
taste hjemmesideadressen ind på sin computer (ikke blot home.dk,<br />
adressen på forsiden, men en sådan adresse, som f.eks. fremgår <strong>af</strong> bi-<br />
lag Q: www.home.dk/sag/146E7077?lynsoeg=true&side=1&home=true.<br />
De generelle <strong>sø</strong>gemaskiner og de specialiserede <strong>sø</strong>gerobotters betyd-<br />
ning for internettets funktion er også erkendt <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ger, der jo accep-<br />
terer, at konkurrenter som Nybolig, Estate, Schell & Orloff og andre,<br />
f.eks. DE og Danske Bank linker udenom forsiden direkte til siderne for<br />
konkrete ejendomme og endda uden, at der stilles et link til sag<strong>sø</strong>gers<br />
forside til rådighed for brugeren.<br />
Sag<strong>sø</strong>ger har på home.dk tilgængeliggjort de pågældende ejendomsda-<br />
ta for almenheden. Teknisk set har sag<strong>sø</strong>gte foretaget systematiske<br />
<strong>sø</strong>gninger på home.dk og herved fået frembragt skærmbilleder hos sag-
- 72 -<br />
<strong>sø</strong>gte selv, hvorfra udtrækket <strong>af</strong> de 13 data, som sagen drejer sig om,<br />
er sket. Der er tale om objektive, faktuelle oplysninger, der ikke nyder<br />
nogen form for immaterialretlig beskyttelse.<br />
Når brugerne klikker på linket til de enkelte mæglere, vises først en<br />
side, hvor det klart fremgår, at brugeren nu stilles om til ejendoms-<br />
mæglerens egen hjemmeside. Dette er helt loyal adfærd i forhold til<br />
sag<strong>sø</strong>ger.<br />
Sag<strong>sø</strong>ger har fravalgt at anvende tekniske hindringer for at undgå, at<br />
<strong>sø</strong>gemaskiner kopierer/udtrækker information, eller at der linkes, her-<br />
under udenom sag<strong>sø</strong>gers hjemmesides forside. Tværtimod ”inviterer”<br />
sag<strong>sø</strong>ger robotter og giver instrukser på sin hjemmeside om, hvordan<br />
disse skal opføre sig, nemlig at de anbefales opdatering minimum hver<br />
7. dag. Der henvises til Jon Bing i Festskrift til Mogens Koktvedgaard,<br />
2003, side 56-57.<br />
Der henvises endelig til Rapport fra Kommissionen til Europa-<br />
Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale udvalg<br />
(KOM (2003) 702 endelig, som er den første rapport om anvendelse <strong>af</strong><br />
direktivet om elektronisk handel. Kommissionen udtaler i <strong>af</strong>snit 4.6 om<br />
internetformidlernes ansvar:<br />
" ... besluttede visse medlemsstater at indføre begrænsninger i formidleransvaret<br />
for leverandører <strong>af</strong> hyperlinks og <strong>sø</strong>gemaskiner. Dette skyldes<br />
deres ønske om at skabe incitament for investering og innovation<br />
samt fremme e-handlens udvikling ved at etablere en yderligere retssikkerhed<br />
for tjenesteydere. Mens det ikke blev anset for nødvendigt at<br />
lade direktivet omfatte hyperlinks og <strong>sø</strong>gemaskiner, har Kommissionen<br />
opfordret medlemsstaterne til at udvide retssikkerheden for internettjenesteformidlere.<br />
Det er opmuntrende, at medlemsstaterne i deres seneste<br />
retspraksis anerkender betydningen <strong>af</strong> linking- og <strong>sø</strong>gemaskiner for<br />
internet. Generelt synes denne retspraksis at være i overensstemmelse<br />
med formålet med det indre marked, dvs. at sikre levering <strong>af</strong> grundlæggende<br />
internettjenester, som fremmer udviklingen <strong>af</strong> internet og ehandel.<br />
Denne retspraksis synes derfor ikke at give anledning til problemer<br />
i forbindelse med det indre marked."<br />
Det er interessant, at Kommissionen i note 70 bl.a. henviser til den ty-<br />
ske højesteretsdom <strong>af</strong> 17. juli 2003 om internettjenesten ”Paperboy”,<br />
hvor retten netop fandt, at benyttelse <strong>af</strong> links direkte til artikler på in-
- 73 -<br />
ternet-avisers hjemmesider, ikke udgjorde en krænkelse <strong>af</strong> eneretten til<br />
eksemplarfremstilling eller tilgængeliggørelse. Den tyske databasebe-<br />
skyttelse er også baseret på databasedirektivet. Sag<strong>sø</strong>geren gjorde un-<br />
der sagen gældende, at virksomhedens rettigheder i medfør <strong>af</strong> data-<br />
basereglerne og det, der svarer til den danske markedsføringslovs § 1<br />
(UWG § 3), blev krænket med henvisning til, at de dybe link direkte til<br />
de enkelte artikler satte brugeren i stand til at få adgang til artiklerne<br />
direkte udenom hjemmesidens forside. Den tyske højesteret frifandt<br />
sag<strong>sø</strong>gte. Rettens begrundelse var, at brug <strong>af</strong> link ikke udgør tilgænge-<br />
liggørelse, idet artiklerne allerede er gjort tilgængelige ved at blive lagt<br />
på internettet (uden tekniske hindringer), og rettighedshaveren har der-<br />
med accepteret, at der er direkte adgang til artiklerne for alle ved hjælp<br />
<strong>af</strong> hjemmesideadressen (URL-adressen). Benyttelse <strong>af</strong> dybe link, herun-<br />
der link udenom forsiden, er, som det udtales i dommen, blot en tekno-<br />
logisk måde at skabe nemmere adgang for brugerne, end hvis brugerne<br />
selv skal taste hjemmesideadressen/URL-adressen, og ophavsretslov-<br />
givningen kan, som det også udtales, ikke anses at indebære en eneret<br />
til oplysninger om URL-adressen. Den omstændighed, at sag<strong>sø</strong>geren<br />
foretog bannerannoncering, kunne heller ikke ændre på resultatet i<br />
medfør <strong>af</strong> den tyske konkurrencelovs § 1, idet retten udtalte, at den<br />
økonomiske interesse i bannerannoncering også kunne opnås ved at<br />
annoncere på de underliggende sider, som der blev linket dybt til.<br />
I den tyske sag var der tale om ophavsretsbeskyttet materiale (artik-<br />
ler), og parterne var i et konkurrenceforhold, idet der i begge tilfælde<br />
var tale om nyhedsformidling. Alligevel blev såvel visningen <strong>af</strong> artiklens<br />
overskrift og indholdet <strong>af</strong> artiklen som linking udenom sag<strong>sø</strong>gers forside<br />
direkte til de enkelte artikler ikke anset for at være retsstridig. Der hen-<br />
vises generelt til Mads Bryde Andersen, IT retten 2. udgave, side 420-<br />
431.<br />
3. Det ophavsretlige grundlag. Identifikation i databaseretlig<br />
henseende mellem den enkelte home-ejendomsmægler og sag-<br />
<strong>sø</strong>ger<br />
Det gøres gældende, at ophavsretslovens § 71, stk. 1, i dag skal fortol-<br />
kes således, at der implicit i ”større antal oplysninger” ligger et krav om
- 74 -<br />
en væsentlig investering. Den efterfølgende sætning ”eller som er resul-<br />
tatet ...” tager sigte på den situation, hvor der ikke er tale om et større<br />
antal oplysninger, men hvor der desuagtet er foretaget en større inve-<br />
stering.<br />
Før gennemførelsen <strong>af</strong> databasedirektivet og tilbage til den tidligere §<br />
49 var det den almindelige opfattelse i dansk ret, at et katalog ikke<br />
skulle opfylde særlige kvalitetskrav for at opnå beskyttelse, hvis blot<br />
kataloget sammenstillede et "større antal oplysninger". Var dette tilfæl-<br />
det, forelå "kataloghøjde" (en pendant til det tidligere anvendte begreb<br />
"værkshøjde"). Formålet med bestemmelsen var at beskytte den bety-<br />
delige indsats <strong>af</strong> arbejde og kapital, der kan ligge til grund for sådanne<br />
frembringelser.<br />
Ifølge databasedirektivet art. 7, stk. 1, er beskyttelsen betinget <strong>af</strong>, at<br />
den pågældende database er resultatet <strong>af</strong> en væsentlig investering:<br />
Hvad har frembringeren investeret <strong>af</strong> penge eller kreativitet i udviklin-<br />
gen? Investeringskravet skal måles enten kvantitativt eller kvalitativt.<br />
Fra direktivets præambel henvises til betragtning 1-3, 7, 9, 12, 17, 19,<br />
32, 39 og 40 med hensyn til investering i indsamling, kontrol eller præ-<br />
sentation. Fremstilling er overbegrebet <strong>af</strong> disse 3 begreber. Ordet ”eller”<br />
skal fremhæves, fordi det har som konsekvens, at man ikke ved fast-<br />
læggelse <strong>af</strong>, om en investering er væsentlig, kan kumulere de 3 ele-<br />
menter, jf. EF-domstolens dom i sag C-203-02 (”Hill”), præmis 30. Der<br />
henvises endvidere til betragtning 41, 42, 47-49, 53-55.<br />
Det gøres gældende, at databasedirektivet er udtryk for en totalharmo-<br />
nisering <strong>af</strong> beskyttelsen for databaser i EU <strong>af</strong> følgende grunde:<br />
1) Det følger <strong>af</strong> direktivets egen tekst. Der henvises endvidere til præ-<br />
mis 33 i generaladvokatens indstilling i sag C-338-02 (Svenska Spel):<br />
”Den nye sui generis-ret, som blev indført ved direktivet, stammer fra<br />
de nordiske katalogrettigheder og den nederlandske ”geschriftenbescherming”.<br />
Denne baggrund skal dog ikke forlede nogen til at overføre<br />
de begreber, der har udviklet sig indenfor teori og retspraksis vedrørende<br />
disse forløberordninger, til direktivet. Tværtimod skal direktivet
- 75 -<br />
være en målestok for fortolkningen <strong>af</strong> national ret, således at det også<br />
gælder for de medlemsstater, hvor der allerede før direktivet gjaldt lignende<br />
bestemmelser. Også disse medlemsstater var forpligtet til at tilpasse<br />
de nationale bestemmelser til direktivets forskrifter.”<br />
2) Der henvises endvidere til EF-domstolens fortolkning <strong>af</strong> varemærke-<br />
direktivet i sag C-355-96 (Silhouette-dommen). I dommen anføres, at<br />
en fortolkning <strong>af</strong> varemærkedirektivet, hvorefter dette giver medlems-<br />
staterne adgang til at foreskrive konsumption i national ret ikke alene<br />
for varer, som er markedsført inden for EU, men også for varer, der er<br />
markedsført i tredjelande, er i strid med direktivet og formålet med di-<br />
rektivets bestemmelser vedrørende de rettigheder, som et varemærke<br />
giver indehaveren. Videre anføres at ”selv om det i direktivets tredje<br />
betragtning anføres, at ”det for tiden ikke [forekommer] nødvendigt at<br />
foretage en fuldstændig tilnærmelse <strong>af</strong> medlemsstaternes lovgivninger<br />
om varemærker”, indeholder direktivet dog en harmonisering <strong>af</strong> de cen-<br />
trale materielle regler på området, nemlig <strong>af</strong> reglerne vedrørende de<br />
nationale bestemmelser, der har den mest direkte indvirkning på det<br />
indre markeds funktion.”<br />
EF-domstolen når frem til denne konklusion i Silhouette-dommen på<br />
baggrund <strong>af</strong>, at det i varemærkedirektivets første betragtning anføres,<br />
”at den lovgivning, der gælder om varemærker inden for medlemssta-<br />
terne, indebærer forskelligheder, som kan hindre den fri bevægelighed<br />
for varer og den frie udveksling <strong>af</strong> tjenesteydelser samt fordreje konkur-<br />
rencevilkårene i fællesmarkedet.”<br />
Tilsvarende formulering er anvendt i databasedirektivets betragtning 4,<br />
hvor det siges, at ”ophavsretlig beskyttelse <strong>af</strong> databaser findes i forskel-<br />
lig form i medlemsstaterne i henhold til enten deres lovgivning eller de-<br />
res retspraksis, og så længe forskelle med hensyn til rækkevidden og<br />
vilkårene for beskyttelsen vedbliver med at bestå mellem medlemssta-<br />
ternes lovgivninger, kan sådanne ikke-harmoniserede intellektuelle<br />
ejendomsrettigheder virke som en hindring for den frie bevægelighed<br />
for varer og tjenesteydelser inden for Fællesskabet.” Endvidere angives<br />
det i betragtning 48, at ”formålet med dette direktiv er at etablere et<br />
adækvat og ensartet beskyttelsesniveau for databaser.”
- 76 -<br />
Under hensyn til disse betragtninger gøres det gældende, at databasedi-<br />
rektivet må fortolkes således, at det indeholder en fuldstændig harmo-<br />
nisering <strong>af</strong> de krav til beskyttelse, der er knyttet til databasen, nemlig<br />
de centrale materielle regler. Denne fortolkning finder støtte i den om-<br />
stændighed, at betragtning 52 udtrykkeligt giver de medlemsstater,<br />
som har specifikke bestemmelser om en ret, der er sammenlignelig med<br />
den sui generis-ret, som direktivet fastsætter, ret til at opretholde de<br />
undtagelser, som traditionelt anerkendes i disse bestemmelser. Med-<br />
lemsstaterne gives således alene udtrykkelig hjemmel og ret til enegang<br />
for så vidt angår eksisterende undtagelser til databaserettigheder – men<br />
ikke til at foreskrive eller opretholde forskelligartede beskyttelseskriteri-<br />
er og -niveauer.<br />
Denne fortolkning er den eneste, som fuldt ud kan virkeliggøre direkti-<br />
vets mål, der bl.a. er at beskytte det indre markeds funktion. Der vil<br />
nemlig uundgåeligt opstå hindringer for de frie varebevægelser og den<br />
fri udveksling <strong>af</strong> tjenesteydelser inden for EU i en situation, hvor visse<br />
medlemsstater alene foreskriver en meget begrænset beskyttelse <strong>af</strong><br />
databaser, hvorimod det er tilladt andre at foreskrive en betydelig bre-<br />
dere beskyttelse.<br />
Der henvises til Lisa Vogt Lorentzens artikel om ”Databasevern”, 2002,<br />
side 28-31, hvor forfatteren nærmere argumenterer for sit standpunkt,<br />
at ” Databasedirektivet er et uttalt harmoniseringsdirektiv...”<br />
På denne baggrund gøres det gældende, at det, for at sag<strong>sø</strong>gers data-<br />
base kan opnå beskyttelse efter § 71, er en forudsætning, at sag<strong>sø</strong>gers<br />
investering opfylder direktivets væsentlighedskrav. Det er ikke i sig selv<br />
tilstrækkeligt, at der i sag<strong>sø</strong>gers database indgår et større antal oplys-<br />
ninger. Det var det heller ikke før direktivet jf. Lisa Vogt Lorentzen side<br />
46 og 56, hvor der også blev stillet krav om en vis investering, men<br />
med direktivet og dets implementering er overliggeren i relation til inve-<br />
steringskravet blevet hævet. Der kræves væsentlig investering i over-<br />
ensstemmelse med de nærmere kriterier, fastlagt i EF-domstolens prak-<br />
sis.
- 77 -<br />
Den retspolitiske baggrund for direktivet er, at omfattende investeringer<br />
i udvikling <strong>af</strong> informationssamlinger bør beskyttes, jf. betragtning 39 og<br />
40 samt Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 66, og Mads Bryde Ander-<br />
sen IT-retten, 2. udgave, <strong>af</strong>snit 8.4. Hvad der nærmere er beskyttelsens<br />
genstand og dermed, hvad den væsentlige investering skal vedrøre, er<br />
nu fastlagt <strong>af</strong> EF-domstolen i 4 domme <strong>af</strong> 9.november 2004, C-46/02<br />
(Finsk Fixtures-sag), C-338/02 (Svenska Spel), C-444/02 (Græsk Fixtu-<br />
res) og C-203/02 (Hill).<br />
Dommene tager stilling til, hvilke elementer begrebet investering i art. 7<br />
stk. 1, består <strong>af</strong> i relation til resultater <strong>af</strong> forskellige sportskampe og<br />
hestevæddeløb, som alle - nøjagtig som i denne sag – kendetegnes ved<br />
at udgøre en sekundær <strong>af</strong>ledet aktivitet i forhold til frembringerens pri-<br />
mære aktivitet (den pågældende sportsaktivitet svarende til ejendoms-<br />
mæglervirksomhed i nærværende sag). I dommene lægges det til<br />
grund, at direktivets investeringsbegreb skal forstås således, at det be-<br />
tegner ”de midler, der anvendes til fremsk<strong>af</strong>felsen <strong>af</strong> eksisterende ma-<br />
teriale og til samlingen her<strong>af</strong>”, og ikke ”de midler der anvendes til frem-<br />
bringelsen <strong>af</strong> de bestanddele, der udgør databasens indhold”. I forbin-<br />
delse med udarbejdelsen <strong>af</strong> et program vedrørende de pågældende<br />
sportsaktiviteter blev det derfor antaget, at databasebegrebet ikke om-<br />
fatter de midler, der anvendes til fastsættelse <strong>af</strong> datoer, klokkeslæt og<br />
kombinationerne <strong>af</strong> de hold, der skal spille mod hinanden to og to, med<br />
hensyn til de forskellige kampe i disse mesterskaber, henholdsvis de<br />
midler, der anvendes til at oprette en liste over heste, der deltager i løb<br />
(Hill). Begrebet investering forbundet med kontrol <strong>af</strong> databasens indhold<br />
skal forstås således, at det omfatter, jf. <strong>af</strong>gørelsens 1. led (Hill), ”de<br />
midler, der med henblik på at sikre troværdigheden <strong>af</strong> den information,<br />
der er indeholdt i den nævnte database, anvendes til at kontrollere det<br />
fremsk<strong>af</strong>fede materiales rigtighed ved oprettelsen <strong>af</strong> databasen, og<br />
mens den er i drift. De midler, der anvendes med henblik på kontrol-<br />
operationer i den fase, hvor data- eller materialefrembringelsen finder<br />
sted, og derefter samles i en database, er ikke omfattet <strong>af</strong> dette be-<br />
greb”. Midlerne kan bestå i menneskelige, finansielle eller tekniske res-<br />
sourcer, men skal være væsentlige ud fra et kvantitativt eller kvalitativt<br />
synspunkt.
- 78 -<br />
EF-domstolen har dermed sendt et umisforståeligt budskab om, at det<br />
investeringskrav, der er knyttet til databasebeskyttelse, ikke er opfyldt<br />
blot ved, at databasen er kommet til verden som en <strong>af</strong>ledet følge <strong>af</strong> en<br />
hovedaktivitet, heller ikke selvom en udefra kommende virksomhed<br />
skulle have foretaget en væsentlig investering for at frembringe en så-<br />
dan database uden at drive denne hovedaktivitet. Sag<strong>sø</strong>gte er derfor<br />
enig i den konklusion, som Mads Bryde Andersen drager i IT-retten, 2.<br />
udgave, side 416-417, nemlig at en virksomhed, der uden særlige for-<br />
anstaltninger lægger sit salgskatalog ud på nettet, ikke derved tilveje-<br />
bringer en database, der opfylder direktivets investeringskrav. Dog si-<br />
ges det i EF-dommene, at det forhold, at databasen er forbundet med<br />
en hovedvirksomhed ikke udelukker, at den kan nyde sui generis be-<br />
skyttelse, præmis 35 i C-203/02, præmis 29 i C-338/02, og præmis 45 i<br />
C-444/02). Herom udtaler Mads Bryde Andersen, IT-retten, side 417: ”I<br />
så fald må der stilles yderligere investeringskrav fx i forbindelse med<br />
den løbende fremsk<strong>af</strong>felse og kvalitetssikring mv., og beskyttelsen ræk-<br />
ker da kun til de aspekter <strong>af</strong> databasen, der reflekterer denne investe-<br />
ring”.<br />
EF-domstolen udtaler ikke entydigt, hvor stor investeringen skal være<br />
for at opfylde væsentlighedskravet, men investering i indsamling, kon-<br />
trol og præsentation <strong>af</strong> løbsdatoer, stedangivelse, navne og numre for<br />
hestene opfyldte i hvert fald ikke investeringskravet (Hill, præmis 80).<br />
Og tilsvarende i dommen i C-46/02 (Finsk Fixtures) præmis 44-46 mht.<br />
fodboldkampe.<br />
Resultatet kan overføres direkte til nærværende sag. Sag<strong>sø</strong>geren har<br />
ikke bevist at have foretaget en selvstændig investering i relation til den<br />
til home.dk knyttede database i forhold til de midler, der var nødvendi-<br />
ge for dataenes frembringelse.<br />
EF-dommene udtaler ikke generelt, hvilke elementer der skal lægges<br />
vægt på, herunder om væsentlighedsbegrebet er et relativt eller et ab-<br />
solut begreb. Generaladvokaten udtaler i sin indstilling i præmis 45 i C-<br />
46/02 (Finsk Fixtures), at det følger <strong>af</strong> strukturen <strong>af</strong> art. 7, stk. 1, at<br />
der er tale om et relativt begreb. Dette har også støtte i litteraturen jf.<br />
Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 80-84.
- 79 -<br />
Da det må lægges til grund, at investeringskravet skal fastlægges rela-<br />
tivt, må konsekvensen <strong>af</strong> direktivets formål om at fremme fri konkur-<br />
rence og betragtning 47 om, at sui generis-rettighederne ikke må udgø-<br />
re et misbrug <strong>af</strong> dominerende stilling, være, at investeringens størrelse<br />
skal være betydelig. Det skal tages i betragtning, at markedet for bolig-<br />
<strong>sø</strong>getjenester stort set er uden konkurrence. Dette skyldes, at mægler-<br />
ne/DE har monopol på de oplysninger, som skal bruges for at kunne<br />
etablere en sådan tjeneste. Det er simpelthen nødvendigt, at der stilles<br />
betydelige krav til investeringens størrelse for at sikre den fri konkur-<br />
rence jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 80. Investeringen skal<br />
sættes i relation til den betydelige omsætning, som genereres i Home-<br />
kæden (808.000.000 kr. i 2004). Den omstændighed, at home.dk og<br />
dermed også den hertil knyttede database er et biprodukt til sag<strong>sø</strong>gers<br />
virksomhed, bevirker, at der må stilles særlige krav til beviset for, at<br />
investeringen i henseende til databasebestemmelsen vedrører en selv-<br />
stændig investering i forhold til de midler, der var nødvendige til infor-<br />
mationernes frembringelse (salgsmaterialet). Der må med andre ord<br />
konkret stilles betydelige krav til størrelsen <strong>af</strong> investeringen i fremstil-<br />
lingen og til dokumentationen for, at investeringen vedrører det, der<br />
databaseretligt er relevant. Denne bevisbyrde har sag<strong>sø</strong>geren ikke løf-<br />
tet.<br />
Den absolutte størrelse <strong>af</strong> databasen har ingen betydning for, om der i<br />
relation til art. 7/§ 71, jf. Hill-dommen, præmis 10 (ca. 1 mio. heste),<br />
er tale om en væsentlig investering.<br />
En anden relevant udtalelse fra EF-domstolen i Hill-sagen fremgår <strong>af</strong><br />
præmis 47, hvor et spørgsmål om, hvorvidt det påvirker retten til gen-<br />
udtræk, at de pågældende informationer skal benyttes i en anden data-<br />
base, der konkurrerer med den beskyttede, blev besvaret benægtende.<br />
Dermed har EF-domstolen taget <strong>af</strong>stand fra den opfattelse, at der i <strong>af</strong>-<br />
grænsningen <strong>af</strong> databasebegrebet skal anlægges et integreret skøn med<br />
inddragelse <strong>af</strong> et skøn om, hvorvidt parterne konkurrerer med hinan-<br />
den. Sag<strong>sø</strong>gte gør gældende, at der ikke består et konkurrenceforhold<br />
mellem parterne, der heller ikke kan siges at konkurrere om samme<br />
medieplads, men nu er det efter EF-domstolens udtalelse under alle
- 80 -<br />
omstændigheder irrelevant for den databaseretlige bedømmelse, om der<br />
består et konkurrenceforhold, jf. også den tyske Højesteretsdom, ”Pa-<br />
perboy”.<br />
Endvidere fremhæves fra dommen i C-46/02 (Finsk Fixtures) udover<br />
præmisserne nr. 32,33 34,35,37-47, særlig <strong>af</strong>gørelsen, der er på linie<br />
med Hill-dommen.<br />
I Hill-dommen var der også rejst spørgsmål om, hvordan et væsentligt<br />
udtræk/væsentlig del skal kvalificeres. Herom udtales i <strong>af</strong>gørelsens<br />
punkt 3:<br />
”Begrebet en væsentlig del <strong>af</strong> en databases indhold, vurderet kvantitativt,<br />
i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7 i direktiv 96/9,<br />
henviser til omfanget <strong>af</strong> de data, der er udtrukket og/eller genanvendt<br />
<strong>af</strong> basen, og skal bedømmes i forhold til omfanget <strong>af</strong> hele basens indhold.<br />
Begrebet en væsentlig del, vurderet kvalitativt, <strong>af</strong> en databases indhold<br />
henviser til omfanget <strong>af</strong> denne investering, der er forbundet med indsamling,<br />
kontrol eller præsentation <strong>af</strong> indholdet <strong>af</strong> genstanden for udtrækket<br />
og/eller genanvendelsen, uanset om denne genstand udgør en<br />
kvantitativt væsentlig del <strong>af</strong> den beskyttede databases generelle indhold.<br />
Omfattet <strong>af</strong> begrebet uvæsentlig del <strong>af</strong> en databases indhold er enhver<br />
del, der ikke svarer til begrebet væsentlig del ud fra såvel et kvantitativt<br />
som et kvalitativt synspunkt.”<br />
Dommens præmisser 76, 78 og 80 er særdeles relevante, fordi de fast-<br />
lægger kriterierne for, hvad der forstås ved et kvalitativt væsentligt ud-<br />
træk. Det er ikke den indre værdi <strong>af</strong> de data, som udtrækket vedrører,<br />
men derimod den investering, der har været forbundet med deres tilve-<br />
jebringelse, der er relevante. I nærværende sag foreligger ingen oplys-<br />
ning om den investering, der knytter sig til de 13 udtrukne data. Vidnet<br />
Hanne Brandt forklarede, at en sådan investering ikke kan gøres op<br />
særskilt.<br />
Identifikation<br />
Den omstændighed, at der er tale om forskellige juridiske personer, be-<br />
tyder ikke, at der ikke i almindelig formueretlig eller databaseretlig for-
- 81 -<br />
stand kan statueres identitet mellem sag<strong>sø</strong>ger og ejendomsmæglerne.<br />
Det kontraktuelle forhold mellem sag<strong>sø</strong>ger og de enkelte franchisetage-<br />
re er ikke oplyst, men det fremgår <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers hjælpebilag, at sag<strong>sø</strong>-<br />
ger umiddelbart får rettighederne (ved tryk på en knap) til ejendomsda-<br />
taene. Sag<strong>sø</strong>ger har altså adgang til oplysningerne på tilsvarende vis,<br />
som hvis oplysningerne var behandlet i et sagsbehandlingssystem hos<br />
sag<strong>sø</strong>ger selv.<br />
Da der er tale om franchise, må det lægges til grund, at sag<strong>sø</strong>ger har<br />
sikret sig retten til at udtage igangværende arbejder og oplysninger i<br />
sagsbehandlingssystemet, hvis samarbejdet med en franchisetager op-<br />
hører. Sag<strong>sø</strong>ger stiller krav til C&B-systemerne, og der sker fakturering<br />
fra C&B direkte til sag<strong>sø</strong>ger. Helt generelt omtales home-kæden <strong>af</strong> både<br />
direktør Bjerregaard, Hanne Brandt og Hans Trautner som en enhed<br />
udadtil, hvilket også ses på hjemmesiden home.dk, der benytter ud-<br />
trykket home-kæden som en enhed, der indbefatter ejendomsmæglerne<br />
og sag<strong>sø</strong>ger. Dertil kommer, at mæglerne ikke har deres egne hjemme-<br />
sider, men er integreret i sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside home.dk, og <strong>sø</strong>gningen<br />
efter ejendommene sker gennem den <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>geren ejede hjemmeside<br />
og den hertil knyttede database. Udadtil optræder de enkelte ejen-<br />
domsmæglere og sag<strong>sø</strong>ger altså som en enhed.<br />
Det <strong>af</strong>gørende er, at investeringen i fremstillingen ikke bliver større eller<br />
mindre for sag<strong>sø</strong>ger <strong>af</strong>, at det rent juridisk er et selvstændigt forret-<br />
ningssted, der indsamler og behandler oplysningerne, medmindre sag-<br />
<strong>sø</strong>ger betaler et vederlag til den enkelte ejendomsmægler, eller arbejdet<br />
med at indhente oplysningerne forøges ved, at oplysningerne skal hen-<br />
tes fra et selvstændigt forretningssteds sagsbehandlingssystem. Sådan<br />
forholder det sig ikke. Sag<strong>sø</strong>ger betaler ikke noget vederlag til forret-<br />
ningsstederne for at få dataene, tværtimod. Betalingsstrømmen går den<br />
anden vej, idet forretningsstederne både betaler en franchise<strong>af</strong>gift og<br />
særskilt markedsføringsvederlag for, at oplysningerne optages på sag-<br />
<strong>sø</strong>gers hjemmeside. Sag<strong>sø</strong>ger får ejendomsdataene gratis ved et tryk<br />
på en knap. Sag<strong>sø</strong>ger har ikke godtgjort, at den juridiske konstruktion<br />
<strong>af</strong> home-kæden bevirker nogen forskel med hensyn til investeringens<br />
størrelse.
- 82 -<br />
Der foreligger et adfærdsfuldmagtsforhold mellem sag<strong>sø</strong>ger og de en-<br />
kelte mæglere, således som dette begreb må defineres efter dansk ret<br />
(Mads Bryde Andersen, Grundlæggende Aftaleret, 2. udgave, 2002, side<br />
298-304). Mæglerne har således ladet sag<strong>sø</strong>ger disponere på en sådan<br />
måde, at tredjemand får det indtryk, at dispositionerne binder mægler-<br />
ne. Når selskabskonstruktionen bliver tilstrækkelig uigennemskuelig,<br />
tvinges retsanvendelsen til at skære igennem.<br />
Der bør under de foreliggende omstændigheder statueres adfærdsfuld-<br />
magt eller identifikation i relation til sag<strong>sø</strong>gers forretningskoncept. Det<br />
<strong>af</strong>gørende for, om investeringskravet er opfyldt, er primært, at sag<strong>sø</strong>ge-<br />
ren ikke betaler for fremsk<strong>af</strong>felsen, at der kun er én hjemmeside og én<br />
database for alle i kæden, samt at sag<strong>sø</strong>ger kun foretager kontrol og<br />
øvrige handlinger i den fase, som knytter sig til selve mæglerforretnin-<br />
gens aktivitet. Forholdet er det samme som i sagerne for EF-domstolen,<br />
hvor det også var en <strong>af</strong> fremstilleren <strong>af</strong> materialet u<strong>af</strong>hængig juridisk<br />
person, der fik dataene udleveret. Det bestrides derfor, at det selskabs-<br />
retlige set-up har nogen betydning for den databaseretlige vurdering i<br />
relation til investeringskravet.<br />
I relation til vurderingen <strong>af</strong>, om parterne er konkurrenter, gælder det<br />
samme. Man kan ved denne vurdering ikke bortse fra mæglerdelen, idet<br />
mæglerne indgår i sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside, og sag<strong>sø</strong>ger ikke som sag-<br />
<strong>sø</strong>gte driver portalvirksomhed. Men konkurrenceforholdene mellem<br />
fremstilleren og den, der foretager udtrækket, er underordnet i data-<br />
baseretlig henseende.<br />
4. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentlig investering<br />
Der gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>gers database hverken kvalitativt eller<br />
kvantitativt er udtryk for en så væsentlig investering i relation til frem-<br />
stillingen (indsamling, kontrol og præsentation) <strong>af</strong> eksisterende selv-<br />
stændigt materiale, at den nyder beskyttelse efter ophavsretslovens §<br />
71, stk. 1.<br />
Af direktivets betragtning 7 fremgår, at der tænkes på investering <strong>af</strong><br />
betydelige ressourcer <strong>af</strong> menneskelig, teknisk og økonomisk art. Sag<strong>sø</strong>-
- 83 -<br />
geren har i bilag 9 alene opgjort, hvad der kan gøres op i økonomi.<br />
Hanne Brandts forklaring om to personer i 8 år til ca. 500.000 pr. per-<br />
son er <strong>af</strong> så diffus og udokumenteret karakter, at den er uden betyd-<br />
ning.<br />
Det fremgår <strong>af</strong> Hill-dommen, præmis 30:<br />
”... at begrebet investering, der er forbundet med indsamling, kontrol<br />
eller præsentation <strong>af</strong> en databases indhold, generelt skal forstås således,<br />
at det betegner den investering, der ligger i oprettelsen <strong>af</strong> denne<br />
database.”<br />
Det, der vedrører den almindelige løbende drift, indgår altså ikke. Det<br />
samme gælder markedsføringsudgifter, jf. præmis 31 og Lisa Vogt Lo-<br />
rentzen, ”Databasevern”, 2002, side 62.<br />
Begrebet investering i art. 7’s forstand skal forstås således, at det be-<br />
tegner de midler, der anvendes til fremsk<strong>af</strong>felsen <strong>af</strong> eksisterende selv-<br />
stændigt materiale og samlingen her<strong>af</strong>. Det omfatter ikke de midler, der<br />
anvendes til frembringelse <strong>af</strong> de bestanddele, der udgør databasens<br />
indhold, jf. alle EF-domstolens fire <strong>af</strong>gørelser.<br />
Vedrørende investering i indsamling har sag<strong>sø</strong>ger ikke nogen udgifter.<br />
Der sker ikke betaling til mæglerne, og sag<strong>sø</strong>ger har ikke dokumenteret<br />
eventuelle udgifter til det softwareprogram, der overfører data til data-<br />
basen under home.dk<br />
I bilag 9 opregnes 3 kategorier <strong>af</strong> omkostninger: 1) Drift <strong>af</strong> Bas, 2) ud-<br />
vikling, 3) udvikling/markedsføring. Sidstnævnte post på 4.080.000 kr.,<br />
der vedrører layout, gr<strong>af</strong>ik mv., skal der ubestridt ses bort fra i relation<br />
til ophavsretslovens § 71.<br />
Om kategori 2)(udvikling) har sag<strong>sø</strong>ger oplyst, at der er tale om de<br />
programmer, der laver forretningslogik (præsentation), og som herun-<br />
der automatisk udfører de kontroller, som foranstaltes <strong>af</strong> de forskellige<br />
dataoverførsler til den database, der er knyttet til hjemmesiden ho-<br />
me.dk. Men omkostningerne er ikke specificeret i en sådan grad, at det<br />
på nogen rimelig måde kan adskilles, hvilke omkostninger, der er med-
- 84 -<br />
gået til etableringen <strong>af</strong> den database, der er knyttet til home.dk og sel-<br />
ve hjemmesiden home.dk, henholdsvis hvilke omkostninger, der går til<br />
de andre formål som base 2002 og billeddatabasen (Home MPS), og<br />
som er denne sag uvedkommende. Det fremgår <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers hjælpebi-<br />
lag, at det vedrører omkostninger til internet generelt. I det set-up,<br />
hjælpebilaget angiver, indgår elementer, der er denne sag helt uved-<br />
kommende, hvilket er er erkendt <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ger under proceduren, og det<br />
er dette forhold, der har fået sag<strong>sø</strong>geren til at reducere sine investe-<br />
ringsomkostninger ganske betragteligt. Men heller ikke de resterende<br />
omkostninger er databaseretlig set relevante.<br />
Om forretningslogikken i kassen home.dk på hjælpebilaget kan det ud-<br />
ledes, at der i logikken reelt er tale om 3 adskilte grupper <strong>af</strong> forret-<br />
ningslogiske processer.<br />
Databasen er der, hvor den fysiske opbevaring <strong>af</strong> de rå data i struktu-<br />
reret form sker. Der anvendes en Microsoft SQL server. Denne database<br />
opbevarer de enkelte sager individuelt med de relevante data tilknyttet i<br />
struktureret form. Individualiseringen og struktureringen <strong>af</strong> data hånd-<br />
teres automatisk <strong>af</strong> databasen og indsamlingen indebærer ikke udgifter<br />
for sag<strong>sø</strong>geren.<br />
Forretningslogikken er den programkode, der styrer og håndterer<br />
funktionaliteten på hjemmesiden home.dk, dvs. det, man som bruger <strong>af</strong><br />
hjemmesiden kan foretage sig. Der er tale om en flerhed <strong>af</strong> funktioner:<br />
a) Funktioner, der styrer <strong>sø</strong>gningen i databasen og præsentationen <strong>af</strong><br />
<strong>sø</strong>gningens resultat (resultatlisten hvorfra de 13 data uddrages), b)<br />
funktionaliteten på den individuelle boligsag på hjemmesiden, c) funkti-<br />
oner der styrer mæglernes adgang til og behandling <strong>af</strong> tilstandsrappor-<br />
ter, d) funktionaliteter der styrer hjemmesidens mange sider i bruger-<br />
grænsefladen, det vil sige forside, undersider med film, sider med er-<br />
hverv, med nyheder og alt det øvrige markedsføringsmateriale, der lig-<br />
ger på home.dk.<br />
Det gøres gældende, at ingen <strong>af</strong> de investeringer, der knytter sig til<br />
ovenstående, er relevante i databaseretlig henseende, fordi der enten er<br />
tale om materiale, der knytter sig til alt andet på hjemmesiden end da-
- 85 -<br />
tabasen, eller som ikke opfylder EF-domstolens kriterium om, at der<br />
skal være tale om investering i relation til eksisterende selvstændigt<br />
materiale.<br />
Hvis det antages, at der er tale om eksisterende materiale i databasedi-<br />
rektivets/ophavsretslovens forstand, er det kun den funktionalitet<br />
(nævnt under a), der styrer <strong>sø</strong>gningen, som databaseretligt kan henfø-<br />
res under begrebet præsentation og kontrol, nemlig <strong>af</strong> de data, der ved-<br />
rører det udtræk, der foretages fra den til home.dk knyttede database.<br />
Det er derfor - om nogen overhovedet – kun denne investering, der skal<br />
medregnes i investeringen. Denne investering har sag<strong>sø</strong>ger ikke op-<br />
gjort.<br />
Brugergrænsefladen er det visuelle lag for brugeren, som ikke kan<br />
udgøre en relevant investering i databaseretlig forstand.<br />
Kontrol:<br />
Hanne Brandt forklarede, at det program, der kontrollerer data mellem<br />
C&B-systemet og base 2002 kontrollerer betydelig flere data end dem,<br />
der anvendes i databasen under home.dk. Det fremgår klart <strong>af</strong> hjælpe-<br />
bilaget, at det ikke er alle data, der kommer ind i base 2002, som eks-<br />
porteres til databasen under home.dk.<br />
De udgifter, der måtte være til kontrol, er ikke databaseretligt relevan-<br />
te, idet de vedrører kontrol i fremstillingsfasen. Sag<strong>sø</strong>ger er jo en del <strong>af</strong><br />
denne proces. Det gælder under alle omstændigheder de udgifter, der<br />
måtte være i forbindelse med kontrol mellem base 2002 og C&B syste-<br />
merne. Hanne Brandt angav nogle skøn over kontrolomkostningerne,<br />
som andrager fra 200.000 kr. til 700.000 kr. de senere år, men det er<br />
skøn, som vi ikke kender grundlaget for, og det er ikke dokumenteret,<br />
hvilket led i processen disse skønnede udgifter relaterer sig til. Det er<br />
ikke godt nok til at løfte sag<strong>sø</strong>gers bevisbyrde.<br />
Også udgifterne til den kontrol, der sker mellem base 2002 og basen<br />
under home.dk, kan der ses bort fra med samme begrundelse. Udover<br />
at der er tale om kontrol i frembringelsesfasen, er det ikke dokumente-<br />
ret, hvad kontroludgiften udgør. Alt er blandet sammen efter en konto-
- 86 -<br />
plan, der ikke er beregnet på dokumentation <strong>af</strong> investeringsomkostnin-<br />
ger i relation til ophavsretslovens § 71.<br />
Der skal utvivlsomt ses bort fra alle udgifter, der knytter sig til base<br />
2002. F.eks. anvendes base 2002 til at servicere mæglere i forbindelse<br />
med udveksling <strong>af</strong> sager, til udveksling <strong>af</strong> data mellem mæglerne og<br />
Nybolig m.fl. (det er en fejl på hjælpebilaget, når det viser, at det sker<br />
fra home.dk), samt til statistikinformation vedrørende mæglerforretnin-<br />
gen. Herudover forklarede Hanne Brandt, at der er ansk<strong>af</strong>fet program-<br />
mer til servicering <strong>af</strong> mæglerforretningernes behov for kort, tilstands-<br />
rapporter og sundhedsattester (se de 2 kasser på hjælpebilaget, OBHI<br />
og KRAK). Med hensyn til Home MPS, billeddatabasen blev det forklaret,<br />
at den også anvendes som et annoncestyringssystem, primært til avis-<br />
annoncering, som ifølge Hans Trautner i gennemsnit udgør 80 % <strong>af</strong><br />
markedsføringen. Hanne Brandt oplyste, at der udføres kvalitetskontrol<br />
på billedernes opløsning, samt om det er de rigtige billeder, der ligger<br />
på sagen. Der er altså også her dels tale om kontrol i den fase, hvor<br />
data- eller materialefrembringelsen sker, smh. Hill-dommen, <strong>af</strong>gørel-<br />
sens 1. led, nemlig i det led, der tilhører mæglerforretningsdelen, og<br />
dels at billedatabasen for 80 % vedrører et helt andet formål end den<br />
database, som sagen her drejer sig om, nemlig avisannoncering. Hanne<br />
Brandt forklarede, at overførsel <strong>af</strong> data mellem MPS-billeddatabasen og<br />
databasen under home.dk, sker ved en service, der synkroniserer med<br />
nye billeder og tekster. Der er altså ingen kontrol i dette led, og evt.<br />
omkostninger i dette led er i hvert fald ikke specificeret. Der er tale om<br />
ren dataudveksling, og udgifterne hertil er uoplyste, men sag<strong>sø</strong>ger be-<br />
taler ikke for billedmateriale. Bortset fra ”skyline” vedrører billederne<br />
mæglernes kerneforretning. De særlige udgifter til ”skyline” er ikke op-<br />
lyst.<br />
Også udgifterne til forretningslogik/præsentation deles op i det, der<br />
har med databasen under home.dk at gøre, og det, der er uvedkom-<br />
mende. Det må igen understreges, at den forretningslogik, der ligger til<br />
grund for base 2002, er sagen uvedkommende, fordi det ikke klart er<br />
specificeret, hvilke ressourcer der er forbundet med forretningslogikken<br />
til de formål, base 2002 bruges til, og som ikke har med databasen un-<br />
der home.dk at gøre. F.eks. sker udveksling <strong>af</strong> data mellem de mægle-
- 87 -<br />
re, Home samarbejder med, fra base 2002 og ikke fra home.dk som<br />
angivet på hjælpebilaget. Den struktur, som ligger til grund for denne<br />
udveksling, er sagen uvedkommende. Tilsvarende gør sig gældende i<br />
relation til de andre formål, statistik mv.<br />
Det kan derfor konkluderes, det ikke er dokumenteret, hvad udgiften til<br />
præsentation i relation til databasen under home.dk er. Det hele er<br />
blandet sammen i omkostninger til internet. Bevisbyrden er sag<strong>sø</strong>gers,<br />
og denne bevisbyrde er ikke løftet. Den relevante udgift er, om der<br />
overhovedet er nogen, langt mindre end angivet.<br />
Vedr. driftsomkostningerne i bilag 9 forklarede Hanne Brandt, at der<br />
indgår diverse abonnementer, Cowi, Krak, software, teknisk drift og<br />
overvågning, tr<strong>af</strong>ik, housing, overvågning, billeddatabase og teknisk<br />
support hertil ved løbende drift og endvidere markedsføringsudgifter til<br />
sms-tjeneste. Den store omkostningsstigning mht. drift fra 2002 til<br />
2004 skulle vedrøre meromkostninger i forbindelse med Krak-kort. De<br />
nævnte udgifter kan ikke medregnes som udgifter til fremstillingen <strong>af</strong><br />
databasen i relation til sui generis beskyttelsen. Mest oplagt er det for<br />
sms-tjenestens vedkommende, der er ren markedsføring, og housing,<br />
hvori indgår leje <strong>af</strong> lokaler, men også den almindelige, løbende drift er<br />
helt uvedkommende og kan ikke henregnes under de databaseretlige<br />
fremstillingsomkostninger. Billeddatabasen, Krak og Cowi, som vedrører<br />
mæglerforretningsenheden, kan ikke medregnes. Tilstandsrapporter er<br />
som bekendt et lovkrav. Under alle omstændigheder ville der som mi-<br />
nimum skulle ske en opdeling, så det kun er det lille beløb på kr. 25.000<br />
til kommuneoplysninger, som ifølge forklaringerne ikke blev brugt <strong>af</strong><br />
mæglerne. Den samlede post, driftsomkostninger, kan sammenfattende<br />
ikke henregnes under investeringsomkostninger til databasen under<br />
home.dk.<br />
Også her er det hele blandet sammen, og der er ingen dokumentation<br />
for, hvilken del <strong>af</strong> ”drift <strong>af</strong> BAS”, der udgør reelle fremstillingsudgifter,<br />
eller hvilken del her<strong>af</strong> - om nogen overhovedet -, der kan henregnes til<br />
den under home.dk liggende database.
- 88 -<br />
Grunden til, at sag<strong>sø</strong>geren har så store vanskeligheder med at løfte sin<br />
bevisbyrde, er, at der er tale om en hjemmeside, hvor sag<strong>sø</strong>gerens "in-<br />
vestering" alene går ud på at lægge sine ydelser frem/præsentere ydel-<br />
serne for et marked. Der er ikke nogen selvstændig investering i relati-<br />
on til eksisterende materiale, udviklet med henblik på fx e-handel på<br />
internettet, men alene annoncering med henblik på salg <strong>af</strong> fast ejen-<br />
dom, hvor materialet allerede foreligger i form <strong>af</strong> elektroniske ejen-<br />
domsoplysninger i struktureret, <strong>sø</strong>gbar form, som sag<strong>sø</strong>geren umiddel-<br />
bart har adgang til.<br />
Sammenfattende gøres det gældende, at sag<strong>sø</strong>gers arbejde med at<br />
samle og kontrollere oplysningerne databaseretligt vedrører frembrin-<br />
gelsen <strong>af</strong> de bestanddele, der udgør databasens indhold. Det er åben-<br />
bart, at det kun kræver en relativt beskeden investering for sag<strong>sø</strong>ger at<br />
overføre oplysninger om ejendomme til internetmediet, når der er tale<br />
om materiale, der foreligger i form <strong>af</strong> elektroniske salgsopstillinger, m.v.<br />
på de enkelte forretningssteder, og som sag<strong>sø</strong>ger har gratis adgang til.<br />
Omkostningerne er under alle omstændigheder for minimale til, at man<br />
kan kvalificere arbejdet som en væsentlig investering kvalitativt og<br />
kvantitativt i ophavsretslovens forstand, og omkostningerne er konkret<br />
uoplyste og uspecificerede. Sag<strong>sø</strong>gers opgørelse er for lemfældig. Kon-<br />
kret udgør databasen i relation til de udbudte ejendomme kun et bipro-<br />
dukt jf. Hill-dommen, præmis 35, hvilket stiller særlig store krav til be-<br />
viset for, at der foreligger en selvstændig investering. Denne bevisbyrde<br />
har sag<strong>sø</strong>geren ikke løftet. Den omstændighed, at sag<strong>sø</strong>geren har mo-<br />
nopol på oplysningerne, stiller særlige krav til beviset for investerings-<br />
omkostningerne. Heller ikke i denne henseende er bevisbyrden løftet.<br />
Selvom dele <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside i teknisk henseende udgør en<br />
database, nyder den ikke beskyttelse efter sui generis reglerne.<br />
Det gøres med henvisning til direktivets art. 7 yderligere gældende, at<br />
hver <strong>af</strong> udgiftsposterne skal være <strong>af</strong> væsentlig karakter, jf. ordet ”eller”.<br />
Der henvises til betragtning 40, jf. præmis 30 i Hill-dommen, der be-<br />
kræfter, at der er tale om alternative betingelser, som hver især skal<br />
opfylde væsentlighedskravet. Der stilles store krav til sag<strong>sø</strong>gerens do-<br />
kumentation, jf. Henrik A. Jensen, NIR.68: ” Som en opsummering ...<br />
under dette punktet må det sies at det arbeid og de kostnader som skal
- 89 -<br />
kunne regnes som en investering i henhold til artikkel 7 må være rime-<br />
lig konkrete og knyttet til produksjonen <strong>af</strong> databasen.” Det er helt rime-<br />
ligt, at det er sådan, for sui generis-beskyttelsen er en undtagelse, en<br />
særlig udvidelse <strong>af</strong> det ophavsretlige værn.<br />
I bilag 9 er de samlede investeringsomkostninger opgjort til ca.<br />
31.800.000 kr. Dette beløb skal ifølge sag<strong>sø</strong>gerens egen opgørelse re-<br />
duceres med kr. 4.080.000 (markedsføring). Sag<strong>sø</strong>geren nedsatte un-<br />
der sin procedure udviklingsomkostningerne til ca. 7.600.000 kr. (sva-<br />
rende til 90 %) og fastsatte udgifterne til drift til skønsmæssigt<br />
3.000.000 kr. Det giver samlet 10.600.000 kr. Herefter, som en kanin<br />
op <strong>af</strong> hatten, har sag<strong>sø</strong>geren lagt et beløb på 8.000.000 kr. til, svarende<br />
til den skønsmæssige udgift til 2 medarbejdere i 8 år, således at inve-<br />
steringen opgøres til samlet 18.600.000 kr. Det er ikke en seriøs bevis-<br />
førelse i betragtning <strong>af</strong> de ressourcer, der er lagt i denne sag. Det gøres<br />
gældende, at der helt skal bortses fra bilag 9 og sag<strong>sø</strong>gerens omkost-<br />
ningsopgørelse.<br />
Hovedargumentet for, at der gælder en høj tærskelværdi, er, at der<br />
ifølge direktivets tekst skal være foretaget en "væsentlig" investering,<br />
før beskyttelse opstår. Ved at sætte tærsklen højt tager man også hen-<br />
syn til, at der skal være et relativt bredt public domain for informatio-<br />
ner. Herved forebygges risikoen for, at der skabes informationsmonopo-<br />
ler, hvilket er imod databasedirektivet. Denne risiko er stor i denne sag,<br />
fordi mæglerne har monopol på informationerne. Hertil kommer den<br />
betydelige omsætning i home-kæden på 808.000.000 kr., den omstæn-<br />
dighed, at der er tale om ren information, som ingen har rettigheder til,<br />
samt den omstændighed, at der konkret er tale om et biprodukt.<br />
Konklusionen er derfor, at den til home.dk knyttede database ikke i ju-<br />
ridisk henseende er en database, fordi databasedirektivets og ophavs-<br />
retslovens investeringskrav i relation til, at der skal være tale om inve-<br />
stering i eksisterende selvstændigt materiale, ikke er opfyldt, respektive<br />
at sag<strong>sø</strong>geren ikke har dokumenteret at have <strong>af</strong>holdt databaseretligt set<br />
væsentlige investeringsomkostninger.
- 90 -<br />
Måtte retten ikke være enig heri og finde, at den til sag<strong>sø</strong>gers hjemme-<br />
side knyttede database er omfattet <strong>af</strong> sui generis-reglerne, er rettig-<br />
hedshaveren beskyttet mod to former for udnyttelse, jf. ophavsretslo-<br />
vens § 71, stk. 1 og stk. 2, (nedenfor pkt. 5 og 6).<br />
5. Ophavsretslovens § 71 stk. 1: Væsentligt udtræk kvalitativt<br />
set<br />
Sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside indeholder ca. 15.000 udbudte ejendomme og<br />
en række data om hver <strong>af</strong> disse ejendomme. De faste kategorier <strong>af</strong> op-<br />
lysninger omfatter ca. 66 data (bilag R), eller snarere 70, jf. Hanne<br />
Brandts forklaring. Hertil kommer billeder, den relativt lange præcise<br />
verbale beskrivelse <strong>af</strong> ejendommen og diverse links. Det er ubestridt, at<br />
det alene er 13 data vedr. ejendommens pris, alder, størrelse, belig-<br />
genhed og antal værelser, der kopieres til sag<strong>sø</strong>gtes database. Herud-<br />
over oplyses internetadressen, hvorfra disse oplysninger er tilgængeli-<br />
ge.<br />
Det er et formål med art. 7, jf. betragtning 69, at undgå, at en bruger<br />
ved sine handlinger skader investeringen i kvalitativ eller kvantitativ<br />
henseende. Der henvises endvidere til betragtning 42.<br />
Af Hill-dommen, præmis 71, jf. præmis 82, og selve <strong>af</strong>gørelsens 3. led<br />
fremgår, at en væsentlig del <strong>af</strong> en databases indhold, vurderet kvalita-<br />
tivt, henviser til omfanget <strong>af</strong> den investering, der er forbundet med ind-<br />
samling, kontrol og præsentation <strong>af</strong> indholdet <strong>af</strong> genstanden for ud-<br />
trækket og/eller genanvendelsen, uanset om denne genstand udgør en<br />
kvantitativ væsentlig del <strong>af</strong> den beskyttede databases generelle indhold.<br />
En kvantitativ ringe del <strong>af</strong> en databases indhold kan med hensyn til ind-<br />
samling, kontrol og præsentation udgøre en væsentlig menneskelig,<br />
teknisk eller finansiel investering. Dette er uddybet i præmis 76, 78 og<br />
80, hvor det klart siges, at det ikke er værdien <strong>af</strong> dataene, men den<br />
investering, der har været forbundet med at tilvejebringe dem, der er<br />
relevant.
- 91 -<br />
EF-domstolen har altså fuldstændig forkastet, at det er den indre værdi<br />
<strong>af</strong> dataene, der er relevante, og den litteratur, som sag<strong>sø</strong>ger henviser til<br />
på dette punkt (H.A. Jensen, NIR 1999.68, side 72-73), er således for-<br />
ældet.<br />
Af bilag 9 kan der ikke udledes noget overhovedet vedrørende den inve-<br />
stering, der har været forbundet med indsamlingen, kontrollen eller<br />
præsentationen <strong>af</strong> de 13 data. Omkostningerne kan ikke udskilles fra de<br />
øvrige omkostninger til internet. Hanne Brandt forklarede, at der ikke<br />
kan siges noget om investeringen mht. de 13 data. Med så klar en til-<br />
kendegivelse er der ikke grundlag for at kvalificere de 13 data som kva-<br />
litativt væsentlige. Sag<strong>sø</strong>ger her ikke gjort noget for<strong>sø</strong>g på at godtgøre<br />
investeringens størrelse i relation til disse data, selvom det siden EF-<br />
domstolens <strong>af</strong>gørelser i november 2004 har stået klart, at et sådant be-<br />
vis er nødvendigt for at komme igennem med et anbringende om, at et<br />
dataudtræk er kvalitativt væsentligt. Hertil kommer, at både Niels Bjer-<br />
regaard og Hans Trautner forklarede, at der ikke er konstateret nogen<br />
skade. Sagen føres, fordi den er principiel. Begge forklarede, at Home<br />
frygter, at bolig.ofir tjenesten betyder færre be<strong>sø</strong>g via home.dk’s for-<br />
side, at mæglerne ikke fortsat vil bakke op om home.dk, og at det vil<br />
kunne skade brandet. Der er altså ikke sket nogen skade endnu. Det<br />
stemmer med, at der er nedlagt påstand om et meget lavt, skønsmæs-<br />
sigt beløb på 250.000 kr., der både dækker erstatning og vederlag.<br />
Det gør ikke nogen forskel, at nogle <strong>af</strong> de 13 data er <strong>sø</strong>gedata. Det er<br />
forretningsmæssigt logisk, at sag<strong>sø</strong>gte har kopieret netop de 13 data<br />
som minimum for, at sag<strong>sø</strong>gte kan skabe en internetbolig<strong>sø</strong>getjeneste<br />
og dermed fremme formålet med databasedirektivet.<br />
Det gøres gældende, at der ikke er sket nogen skade, men at sag<strong>sø</strong>gers<br />
forretning tværtimod understøttes <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gte ved, at brugere <strong>af</strong> bo-<br />
lig.ofir.dk kan komme til home.dk blot ved at klikke på et link.<br />
Ophavsretslovens § 22 (citatreglen), der, jf. § 71, stk. 5, finder tilsva-<br />
rende anvendelse på databaser, påberåbes ex tuto. Hvis en handling er<br />
forbudt efter § 71, stk. 1 og 2, kan den være tilladt efter citatreglen.<br />
Det gøres gældende, at de gengivelser <strong>af</strong> faktuelle oplysninger, der op-
- 92 -<br />
træder på sag<strong>sø</strong>gtes hjemmeside, under alle omstændigheder er omfat-<br />
tet <strong>af</strong> ophavsretslovens § 22, da der er tale om korte, præcise citatop-<br />
lysninger til gavn og information for brugere <strong>af</strong> internettet, nemlig til<br />
brug for <strong>af</strong>gørelsen <strong>af</strong>, om brugeren skal aktivere linket til ejendoms-<br />
mægleren. Også efter denne bestemmelse er der tale om gengivelse i<br />
overensstemmelse med god skik og alene i det omfang, som betinges <strong>af</strong><br />
formålet om brugeroplysning om, hvilke ejendomme der aktuelt annon-<br />
ceres til salg på internettet, jf. lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejendom § 5a.<br />
Udtrykket ”laveste fællesnævner” om sag<strong>sø</strong>gtes produkt er både i rela-<br />
tion til ophavsretslovens § 71 og § 22 positivt, idet sag<strong>sø</strong>gte kun har<br />
kopieret det, der er nødvendigt for at kunne udbyde en brugervenlig<br />
internet<strong>sø</strong>getjeneste - altså det, der er betinget <strong>af</strong> formålet. Der er ale-<br />
ne tale om objektiv information om ejendomme, som er til salg, og<br />
dermed oplysninger, som der ikke er knyttet rettigheder til.<br />
6. Ophavsretslovens § 71 stk. 2: Uvæsentlig del <strong>af</strong> databa-<br />
sen.<br />
Mads Bryde Andersen udtaler i 2. udgave <strong>af</strong> IT-retten, side 426:<br />
”Derimod ligger det nogenlunde fast, at man ved at stille <strong>sø</strong>gemuligheder<br />
til rådighed for almenheden gennem en <strong>sø</strong>gerobot ikke bevæger sig<br />
indenfor området <strong>af</strong> stk. 1. Søgerobottens funktion er jo netop ikke at<br />
kopiere hele basen, men derimod at give brugeren en enklere adgang til<br />
selv at finde frem til og kopiere udvalgte dele <strong>af</strong> den ... Det springende<br />
punkt er derfor, om denne anvendelse kan siges at udgøre en "normal<br />
udnyttelse" eller "skader fremstillerens legitime interesser urimeligt, jf.<br />
§ 71, stk. 2, 2.pkt. Vurderingen <strong>af</strong> dette spørgsmål falder i hovedsagen<br />
sammen med den god skik-vurdering, der f.eks. anlægges efter mfl. §<br />
1. ...”<br />
Men efter EF-dommene kan det, jf. Hill-dommen, præmisserne 83-95,<br />
navnlig præmis 89 og 91 samt selve <strong>af</strong>gørelsens punkt 4, siges klart, at<br />
art. 7 stk. 5 (ophavsretslovens § 71, stk. 2) er en ren omgåelsesbe-<br />
stemmelse i relation til forbuddet i ophavsretslovens § 71 stk. 1, og der<br />
skal ikke foretages en god skik <strong>af</strong>vejning efter markedsføringslovens<br />
principper.
- 93 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes handlinger hverken omgår eller har til hensigt at omgå § 71<br />
stk. 1, idet sag<strong>sø</strong>gte ikke tilsigter at gøre hele sag<strong>sø</strong>gers database eller<br />
en væsentlig del her<strong>af</strong> tilgængelig for offentligheden. Dette er klart<br />
fremgået <strong>af</strong> bevisførelsen, herunder Jørgen Wittenkamps forklaring.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte handler således ikke i § 71, stk. 2’s forstand i strid med nor-<br />
mal brug og skader derfor heller ikke sag<strong>sø</strong>gerens investering alvorligt.<br />
Der henvises endvidere til det om sag<strong>sø</strong>gers erstatningskrav anførte.<br />
Måtte retten være uenig heri, gør sag<strong>sø</strong>gte til støtte for, at der ikke fo-<br />
religger en krænkelse efter ophavsretslovens § 71 stk. 2, subsidiært<br />
tillige de god skik betragtninger gældende, som følger nedenfor vedrø-<br />
rende markedsføringsloven.<br />
7. Markedsføringslovens § 1<br />
Det gøres gældende, at sag<strong>sø</strong>gte ikke udviser en sådan adfærd, at mar-<br />
kedsføringsloven er overtrådt. Sag<strong>sø</strong>gers bevisbyrde er ikke løftet.<br />
Ophavsretslovens § 71 gør op med alt, der relaterer sig til udtrækket <strong>af</strong><br />
data. § 71 er lex specialis, og det følger <strong>af</strong> § 71, stk. 6, at <strong>af</strong>taler, der<br />
udvider fremstillerens ret er ugyldige, jf. direktivets artikel 15. Herud-<br />
over henvises til betragtning 6, hvorefter direktivet implementeres, net-<br />
op fordi harmonisering <strong>af</strong> medlemsstaternes lovgivning vedr. illoyal<br />
konkurrence endnu ikke er gennemført. Det er herefter sag<strong>sø</strong>gtes<br />
standpunkt, at markedsføringsloven ikke kan udvide beskyttelsesområ-<br />
det i relation til selve udtrækket <strong>af</strong> data.<br />
Ophavsretsloven og andre immaterialretlige love, fx varemærkeloven,<br />
der har en anden natur end markedsføringsloven, kan frit kombineres<br />
med markedsføringsloven. Men netop sui generis-reglerne i § 71 har<br />
ikke en anden natur end markedsføringsloven.<br />
Med hensyn til linkfunktionen var Mads Bryde Andersen en <strong>af</strong> de første i<br />
Danmark, der beskæftigede sig med robotteknologien i relation til data-<br />
basereglerne. Der henvises til artiklen i U.2000B.311, side 5, og IT-<br />
retten side 426-431 (konklusion side 429). Mads Bryde Andersens ana-
- 94 -<br />
lyse er mere restriktiv end den, som den tyske Højesteret foretog i Pa-<br />
perboy-sagen.<br />
I nærværende sag har sag<strong>sø</strong>ger ikke bannerannoncering, og sag<strong>sø</strong>gte<br />
fortager linking helt loyalt; det er tydeligt, at der stilles om til mægler-<br />
nes hjemmesider (der vises ubestridt en side, hvor det angives, at der<br />
nu stilles om til ejendomsmæglerens side). Der stilles sågar et forside-<br />
link til rådighed, hvorefter den videre <strong>sø</strong>gning sker på helt normal måde<br />
på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, ligesom hvis brugeren var gået ind via<br />
sag<strong>sø</strong>gerens forside.<br />
Det gøres gældende, at etablering <strong>af</strong> et indeks som bolig.ofir, kombine-<br />
ret med henvisninger i form <strong>af</strong> links, i internetsammenhæng er sædvan-<br />
lig og i overensstemmelse med international praksis og kutyme (sva-<br />
rende til de bibliotekskartotekskort over bøger, som informerer bruge-<br />
ren om, hvor bøgerne kan findes) og <strong>af</strong> vital betydning for informations-<br />
<strong>sø</strong>gning på internettet, idet det er den eneste måde, man som bruger<br />
kan finde den information, man <strong>sø</strong>ger. De, der offentliggør oplysninger<br />
på internettet, må derfor påregne og implicit siges at samtykke til, at<br />
der kan og vil ske brug <strong>af</strong> materialet og henvisninger til materialet og de<br />
pågældende web-steder i form <strong>af</strong> links.<br />
Der består ikke nogen konkurrencerelation mellem parterne, idet sag<strong>sø</strong>-<br />
gers forretningsgrundlag er formidling <strong>af</strong> ejendomme, mens sag<strong>sø</strong>gtes<br />
forretningsgrundlag (bl.a.) er tilrådighedsstillelse <strong>af</strong> forskellige internet-<br />
tjenester, herunder samleoversigter over ejendomme og biler til salg.<br />
home.dk er et helt andet produkt med 15.000 ejendomme, mens bo-<br />
lig.ofir.dk indeholder samtlige ejendomme udbudt til salg via internettet,<br />
dvs. ca. 40.000 ejendomme. Parterne er heller ikke konkurrenter i hen-<br />
seende til mediepladsen. Sag<strong>sø</strong>gte formidler ikke ejendomme på inter-<br />
nettet, men stiller sin <strong>sø</strong>gerobot til rådighed for brugerne, så de kan<br />
finde udbydernes annoncer på internettet, og giver mulighed for, at pri-<br />
vate kan sætte deres ejendom til salg på nettet.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren har ikke godtgjort, hvilke forretningsmæssige interesser,<br />
som skades ved sag<strong>sø</strong>gtes link udenom sag<strong>sø</strong>gerens forside, herunder<br />
ej heller hvilke interesser sag<strong>sø</strong>geren <strong>af</strong>skæres fra at udnytte. Det er
- 95 -<br />
derimod dokumenteret, at sag<strong>sø</strong>geren har indgået <strong>af</strong>taler med sine<br />
konkurrenter om dyb linking til sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, uden at der<br />
stilles et forsidelink til rådighed. Det fremgik <strong>af</strong> Hans Trautners forkla-<br />
ring, at det handler om kontrol med markedet. Af Niels Bjerregaards<br />
forklaring fremgik, at sagen er principiel, at der ikke var sket skade, og<br />
at problemet ikke så meget var Ofir som det, som andre kunne finde på.<br />
Det lyder hult, når det hævdes, at bolig.ofir kan fortrænge sag<strong>sø</strong>gers<br />
markedsposition. Sag<strong>sø</strong>gers primære indtjeningsgrundlag er og bliver<br />
salg <strong>af</strong> ejendomme, og da sag<strong>sø</strong>gtes boligindeks kan udbrede kendska-<br />
bet til ejendommene, er det snarere sandsynligt, at sag<strong>sø</strong>ger kan forøge<br />
sit indtjeningsgrundlag ved sag<strong>sø</strong>gtes link til sag<strong>sø</strong>gers ejendomme,<br />
simpelthen fordi ejendommene - helt målrettet efter købernes individu-<br />
elle <strong>sø</strong>gekriterier - kan findes på nettet, som i modsætning til aviserne<br />
opdateres dagligt.<br />
Ofir.dk er en seriøs portalvirksomhed. Der er almindelige kommercielle<br />
bannerannoncer på portalens forside. På bolig.ofir, ser man kun annon-<br />
cer, som er relevante for bolig.ofir-tjenesten, og som ingen kan have<br />
nogen legitim indsigelse imod. Tjenesten er jo gratis, og finansieringen<br />
tilvejebringes gennem reklameindtægter. Det er en bevidst politik fra<br />
sag<strong>sø</strong>gtes side, at bannerannoncerne skal passe til indholdet.<br />
Specialiserede <strong>sø</strong>gemaskiner som bolig.ofir er helt sædvanlige, alminde-<br />
ligt anerkendte og udbredte på internettet og understøtter almene sam-<br />
funds- og forbrugerhensyn samt hensynet bag lov om omsætning <strong>af</strong> fast<br />
ejendom, § 5a. Sag<strong>sø</strong>geren har ikke implementeret nogen teknisk for-<br />
anstaltning for at hindre robottering. Tværtimod. Sag<strong>sø</strong>geren opfordrer<br />
alle robotter til at komme forbi og blive opdateret min. hver 7 dag.<br />
Al tekst skrives i ren tekst, og de enkelte mægleres logotypes anvendes<br />
ikke. Der sker løbende opdateringer, så dataene er korrekte og ajourfør-<br />
te. Sag<strong>sø</strong>gte har sin helt egen profil, hvorfor der ikke skabes en forbin-<br />
delse mellem sag<strong>sø</strong>geren og sag<strong>sø</strong>gte ved sag<strong>sø</strong>gtes handlinger. Hvis<br />
ejendomssælgerne blev spurgt, om de var interesseret i så mange ind-
- 96 -<br />
gange som muligt til deres ejendomme, ville de utvivlsomt svare be-<br />
kræftende.<br />
Der foreligger åbenbart ikke nogen snyltning eller profilering på bekost-<br />
ning <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>geren eller anden adfærd i strid med god skik. Resultatet<br />
<strong>af</strong> en <strong>sø</strong>gning på sag<strong>sø</strong>gtes <strong>sø</strong>getjeneste er netop, at brugeren opnår<br />
information, som brugeren gennem sin <strong>sø</strong>gning selv har fremkaldt. Bru-<br />
geren har mulighed for at klikke sig videre til fx sag<strong>sø</strong>ger, der ejer den<br />
hjemmeside, hvorfra ejendommen udbydes til salg, hvilket i givet fald<br />
kun kan resultere i større eksponering og i bedste fald en handel til for-<br />
del for mægleren. Sag<strong>sø</strong>gte bidrager dermed til, at sag<strong>sø</strong>geren opnår<br />
sag<strong>sø</strong>gerens erklærede formål med hjemmesiden: kontakt til flest muli-<br />
ge køberemner og hurtigere salg. Sag<strong>sø</strong>gerens henvisning til, at sag-<br />
<strong>sø</strong>gtes handlinger er ødelæggende for sag<strong>sø</strong>gerens strategi, er et skin-<br />
argument. Strategi ikke er en rettighed. Som erhvervsdrivende må man<br />
tilpasse sin strategi efter retsudviklingen og markedet.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har med sin <strong>sø</strong>getjeneste for det første skabt et helt nyt pro-<br />
dukt, et samleværk, som adskiller sig væsentligt fra de eksisterende<br />
<strong>sø</strong>getjenester på markedet. Dette produkt er et stykke selvstændigt ud-<br />
viklet software. Sag<strong>sø</strong>gte var ”first mover” i kapløb med bolig<strong>sø</strong>getjene-<br />
sten Kapow. Forestiller man sig, at hver ejendomsmægler har en bog<br />
eller et katalog over salgsemner, gør bolig.ofir det muligt at <strong>sø</strong>ge i ind-<br />
holdsfortegnelserne i alle disse bøger på ét sted - samtidig.<br />
For det andet er tjenesten unik, idet visningen på bolig.ofir foregår ud<br />
fra objektive kriterier. Foretager brugeren en <strong>sø</strong>gning på ejerlejligheder<br />
mellem 1,5 og 2 mio. kr., vises resultaterne fortløbende fra den billigste<br />
lejlighed til den dyreste - ingen mæglere favoriseres eller forfordeles.<br />
Foretages samme <strong>sø</strong>gning hos sag<strong>sø</strong>geren, fremkommer resultaterne<br />
derimod først med de lejligheder, sag<strong>sø</strong>geren har til salg, og herefter<br />
med resultaterne fra sag<strong>sø</strong>gerens <strong>af</strong>talepartnere.<br />
Bolig.ofir giver som nævnt alle - ejendomsmæglere, private, advokater<br />
etc. - mulighed for at lægge boligannoncer ind i databasen. Dette er<br />
ikke muligt hos home.dk eller andre <strong>af</strong> de store ejendomsmæglere.
- 97 -<br />
Bolig.ofir er således et værktøj, der adskiller sig fra de eksisterende in-<br />
ternet<strong>sø</strong>getjenester, og som er til stor nytte for brugerne: 1) det er gra-<br />
tis og nedsætter den tid, brugeren skal <strong>af</strong>sætte til at foretage bolig<strong>sø</strong>g-<br />
ning væsentligt, 2) det giver brugeren et hurtigt overblik over samtlige<br />
salgsemner på markedet, og 3) det er med til at skabe et overblik og<br />
gennemsigtighed på boligmarkedet, som boligrapporten, jf. lov om om-<br />
sætning <strong>af</strong> fast ejendom § 5a, netop opfordrer til.<br />
Der henvises til sag<strong>sø</strong>gtes opgørelse over investering i forbindelse med<br />
skabelsen <strong>af</strong> bolig.ofir (bilag Z) og Jørgen Wittenkamps forklaring.<br />
Af bemærkningerne til lovforslaget vedr. § 5a i lov om omsætning <strong>af</strong><br />
fast ejendom fremgår, at formålet med loven er at gøre det nemmere<br />
og billigere at handle bolig. Hensynene bag § 5a må derfor indgå i den<br />
markedsføringsretlige vurdering. Sag<strong>sø</strong>gte gør gældende, at disse hen-<br />
syn netop tilgodeses <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes tjeneste, bolig.ofir. Dansk Ejendoms-<br />
mæglerforenings boligsiden.dk opfylder ikke dette formål, da den ikke<br />
er et komplet indeks, fordi den ikke er tilgængelig for privates annonce-<br />
ring.<br />
Særlig mht. Newsbooster-dommen (UfR 2003.1063 S) bemærkes, at<br />
der er tale om en udeblivelsesdom i forbindelse med en justifikations-<br />
sag, anlagt efter et nedlagt fogedforbud. Afgørelsen er forkert efter EF-<br />
domstolens <strong>af</strong>gørelser fra november 2004, men der er under alle om-<br />
stændigheder klare forskelle i faktum i forhold til nærværende sag. Dels<br />
var der tale om ophavsretsbeskyttet materiale i form <strong>af</strong> nyhedsartikler,<br />
dels var der bannerannoncer på internetavisernes forside og et konkur-<br />
renceforhold mellem parterne<br />
8. Erstatning /vederlag.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers erstatnings- og vederlagskrav er fuldstændig udokumenteret<br />
og må, ikke mindst i lyset <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers egne vidneforklaringer, <strong>af</strong>vises.<br />
Det kan hverken efter markedsføringslovens § 13 eller ophavsretsloven<br />
§ 83 komme på tale at yde erstatning for ideel skade. Begge bestem-<br />
melser er investeringsværn og forudsætter et rent økonomisk tab.
- 98 -<br />
9. Konkurrencelovens § 11 og § 6<br />
Databasedirektivet fastslår klart (betragtning 47 og artikel 16, stk. 3),<br />
at sui generis-retten ikke må udnyttes på en sådan måde, at konkurren-<br />
cen begrænses, og at sådanne begrænsninger skal imødegås konkur-<br />
renceretligt.<br />
Måtte det antages, at sag<strong>sø</strong>gers database nyder sui generis-beskyttelse,<br />
indtager sag<strong>sø</strong>ger en dominerende stilling. Dette skyldes, at sag<strong>sø</strong>ger,<br />
respektive DE, så vil være den eneste kilde til de informationer, som det<br />
er nødvendigt at robottere og linke til, for at sag<strong>sø</strong>gte kan udbyde<br />
ofir.dk. Et forbud mod at robottere og linke til sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside vil<br />
derfor indebære et de facto monopol, som gør det muligt for sag<strong>sø</strong>ger<br />
at hindre effektiv konkurrence på markedet for bolig<strong>sø</strong>getjenester på<br />
internettet.<br />
Med henvisning til EF-domstolens dom <strong>af</strong> 6. april 1995 i de forenede<br />
sager C-241-91 P og C-242-91 (Magill), præmis 46 og 47, kan retten<br />
lægge til grund, at sag<strong>sø</strong>ger indtager en dominerende stilling. Det følger<br />
endvidere <strong>af</strong> EF-domstolens praksis, særligt Magill og C-481-01 (IMS),<br />
at sag<strong>sø</strong>ger misbruger sin dominerende stilling ved at modsætte sig ro-<br />
bottering og linkning.<br />
Magill-sagen modificerer det konkurrenceretlige udgangspunkt, hvoref-<br />
ter licensnægtelse normalt ikke udgør misbrug <strong>af</strong> dominerende stilling.<br />
Spørgsmålet i sagen var, om det udgjorde misbrug, at nogle tv-<br />
selskaber, som udgav hver deres tv-programblad for deres egne tv-<br />
kanaler, påberåbte sig ophavsret til deres egne programoversigter for at<br />
forhindre, at forlaget Magill udgav en komplet tv-guide, dvs. en samlet<br />
programoversigt for alle tv-kanaler.<br />
Domstolen besvarede spørgsmålet bekræftende <strong>af</strong> 4 grunde:<br />
For det første var tv-stationerne de ”eneste kilder til de oplysninger”,<br />
som var ”absolut nødvendige” for at Magill kunne udgive en samlet pro-
- 99 -<br />
gramoversigt (præmis 53). Denne betingelse er opfyldt, fordi sag<strong>sø</strong>gte<br />
ikke via alternative kanaler kan få adgang til sag<strong>sø</strong>gers boliginformatio-<br />
ner, som er nødvendige for, at sag<strong>sø</strong>ger kan udbyde ofir.dk<br />
For det andet hindrede tv-stationernes licensnægtelse, at der blev<br />
”skabt et nyt produkt” – en komplet programoversigt – som tv-<br />
stationerne ”ikke selv udbød”, og som der var en ”potentiel efterspørg-<br />
sel efter” fra forbrugernes side (præmis 54). Denne betingelse er op-<br />
fyldt, fordi sag<strong>sø</strong>gte som den første i Danmark udbød en generel bolig-<br />
<strong>sø</strong>getjeneste på internettet, som derfor var et nyt produkt, som der har<br />
været en dokumenteret stor efterspørgsel efter. Det er ikke en relevant<br />
omstændighed, at sag<strong>sø</strong>ger via Dansk Ejendomsmæglerforening udby-<br />
der Boligsiden.dk, fordi denne <strong>sø</strong>getjeneste er etableret længe efter bo-<br />
lig.ofir.<br />
Som det tredje var tv-stationernes licensnægtelse ikke begrundet i sær-<br />
lige forhold vedrørende tv-virksomhed eller udgivelsen <strong>af</strong> programblade<br />
(præmis 55). Denne betingelse giver ikke anledning til bemærkninger.<br />
Som det fjerde, udelukkede tv-stationernes licensnægtelse enhver kon-<br />
kurrence på det <strong>af</strong>ledte marked for ugentlige tv-programbalde, som tv-<br />
stationerne derved forbeholdt sig selv (præmis 56). Også denne betin-<br />
gelse er opfyldt, fordi et forbud mod robottering og linkning vil have<br />
som konsekvens, at bolig.ofir reelt udelukkes fra at eksponere Dan-<br />
marks suverænt største ejendomsportefølje, udbudt til salg på internet-<br />
tet, og derfor <strong>af</strong>skæres fra at give et samlet øjebliksbillede <strong>af</strong> alle ejen-<br />
domme, som udbydes på markedet. Fra et forbrugersynspunkt er det en<br />
nødvendig forudsætning for bolig.ofir’s troværdighed og værdi som bo-<br />
lig<strong>sø</strong>getjeneste, at man kan få dette samlede overblik, og at brugerne<br />
kan anvende tjenesten som et effektivt <strong>sø</strong>geværktøj.<br />
Det understreges, at sag<strong>sø</strong>ger – via Dansk Ejendomsmæglerforening –<br />
er til stede på markedet for udbud <strong>af</strong> boligindeks og internet<strong>sø</strong>getje-<br />
nester, og at sag<strong>sø</strong>ger derfor forbeholder dette – <strong>af</strong>ledte – marked for<br />
sig selv og Dansk Ejendomsmæglerforenings øvrige medlemmer.
- 100 -<br />
Afgørende for, om Magill-kriterierne er opfyldt – herunder det centrale<br />
nyhedskriterium – er forholdene på det tidspunkt, hvor licensen nægtes<br />
første gang, dvs. det tidspunkt, hvor sag<strong>sø</strong>ger første gang gjorde indsi-<br />
gelse mod sag<strong>sø</strong>gtes robottering og linking. EF-domstolens dom i IMS-<br />
sagen cementerer dette tidsperspektiv og præciserer kriterierne i Magill-<br />
sagen, idet den fastslår, at en licens til at udøve en bestemt aktivitet<br />
kun vil udgøre misbrug <strong>af</strong> dominerende stilling, når 3 kumulative betin-<br />
gelser er opfyldt:<br />
Nægtelsen hindrer fremkomsten <strong>af</strong> et nyt produkt, som der er en<br />
potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side. – Denne betingelse er<br />
opfyldt, jf. vedr. Magill.<br />
Nægtelsen vil udelukke enhver konkurrence på et <strong>af</strong>ledt marked. –<br />
Denne betingelse er også opfyldt, jf. vedr. Magill.<br />
Nægtelsen er ikke objektivt begrundet. - Også denne betingelse er op-<br />
fyldt. Sag<strong>sø</strong>ger er på intet tidspunkt fremkommet med nogen saglig<br />
grund til at forbyde sag<strong>sø</strong>gte at robottere og linke. Dette illustreredes <strong>af</strong><br />
direktør Niels Bjerregaard forklaring, hvor<strong>af</strong> fremgik, at det værste ikke<br />
var Ofir, men at alle andre også kan gøre det, og at vidnet ikke bryder<br />
sig om konkurrence.<br />
Samlet set efterlades ingen rimelig tvivl om, at sag<strong>sø</strong>gers strategi er at<br />
udelukke enhver konkurrence på markedet for udbud <strong>af</strong> boligindeks og<br />
internet<strong>sø</strong>getjenester for derved effektivt at <strong>af</strong>skærme markedet for<br />
formidling <strong>af</strong> salg <strong>af</strong> boliger for indtrængende konkurrence fra private.<br />
Henset til, at sag<strong>sø</strong>ger og Dansk Ejendomsmæglerforening har en sam-<br />
menfaldende interesse i at modarbejde sag<strong>sø</strong>gtes <strong>sø</strong>getjenester – for<br />
derved også at vanskeliggøre privates konkurrerende udbud <strong>af</strong> ejen-<br />
domme –, kan det ikke <strong>af</strong>vises, at denne konkurrencebegrænsning be-<br />
ror på en konkurrencebegrænsende <strong>af</strong>tale, vedtagelse eller samordnet<br />
praksis i strid med konkurrencelovens § 6. Det hele forstærkes <strong>af</strong>, at<br />
Danske Bank, der ejer sag<strong>sø</strong>geren, valgte både at sag<strong>sø</strong>ge sag<strong>sø</strong>gte og<br />
bolig<strong>sø</strong>getjenesten Kapow, der udbød en lignende tjeneste, for derefter
- 101 -<br />
at opkøbe Kapow og dermed overtage og eliminere tjenesten. Se: Mads<br />
Bryde Andersen, U.2000B.311 (side 6):<br />
”Alligevel har visse, større ejendomsmæglerfirmaer, modsat sig robottering<br />
<strong>af</strong> deres hjemmesider, muligvis ud fra en interesse i at holde markedets<br />
opmærksomhed fokuseret på deres, men ikke på andre ejendomsudbyderes<br />
hjemmesider. En sådan interesse i at holde andre ude<br />
<strong>af</strong> et marked, kan ikke betegnes som ”legitim”, sml. om konkurrencebegrænsende<br />
<strong>af</strong>taler konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2. Det kan i den<br />
forbindelse nævnes, at § 5a i lov om omsætning <strong>af</strong> fast ejendom nu giver<br />
Erhvervs og Selskabsstyrelsen hjemmel til – medmindre andre gør<br />
det - at oprette et <strong>sø</strong>gesystem med central indgang til alle ejendomme,<br />
der udbydes via et offentligt tilgængeligt elektronisk medie.”<br />
Sag<strong>sø</strong>gers <strong>sø</strong>gsmål mod sag<strong>sø</strong>gte tjener i konsekvens <strong>af</strong> ovenstående et<br />
ulovligt formål og er i strid med konkurrencelovens § 6 og § 11, fordi<br />
sag<strong>sø</strong>ger ved rettens mellemkomst <strong>sø</strong>ger at håndhæve en konkurrence-<br />
begrænsning, som angiveligt beror på en <strong>af</strong>tale eller vedtagelse med<br />
Dansk Ejendomsmæglerforening og dens øvrige medlemmer, og som er<br />
et led i en samlet strategi om at etablere adgangsbarrierer for indtræn-<br />
gende konkurrence på markedet for udbud <strong>af</strong> boligindeks og internet<strong>sø</strong>-<br />
getjenester, et marked, der er <strong>af</strong>ledt <strong>af</strong> markedet for formidling <strong>af</strong> salg<br />
<strong>af</strong> boliger, med det overordnede formål at <strong>af</strong>skærme markedet for for-<br />
midling <strong>af</strong> salg <strong>af</strong> boliger for indtrængende konkurrence fra udbydere,<br />
som ikke er medlemmer <strong>af</strong> Dansk Ejendomsmæglerforening, herunder<br />
private. Det er sagens egentlige kerne. Alt om databasereglerne er et<br />
røgslør.<br />
Med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at det må tages i be-<br />
tragtning, at sag<strong>sø</strong>geren burde have hævet sagen, efter at EF-dom-<br />
stolen med de 4 domme fra november 2004 udstak klare retningslinier.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers procedure, 2. del – replik.<br />
Sui generis-rettens natur<br />
Det bestrides, at sui generis-retten skulle være noget helt særligt i<br />
forhold til øvrige immaterialrettigheder ved alene at være udtryk for<br />
en ren investeringsbeskyttelse og ikke nogen ideel ret. Sui generis
- 102 -<br />
betyder ”egen art”. At rettigheden er <strong>af</strong> ”egen art”, skal ses i sam-<br />
menhæng med, at sui generis-retten er indsat i ophavsretsloven. Som<br />
den eneste <strong>af</strong> immaterialrettighederne er ophavsretten båret <strong>af</strong> visse<br />
ideelle hensyn til ophavsmanden, specielt ophavsmandens droit moral<br />
rettigheder. For immaterialrettighederne - patenter, brugsmodeller,<br />
varemærkerettigheder, designrettigheder samt til dels ophavsrettig-<br />
hederne - gælder, at de også bæres <strong>af</strong> økonomiske interesser og in-<br />
vesteringsmæssige beskyttelseshensyn. Det er således almindelig an-<br />
erkendt, at man ved udmålingen <strong>af</strong> den tidsbegrænsede beskyttelse<br />
for immaterialrettighederne netop har <strong>af</strong>vejet på den ene side hensy-<br />
net til opfinderen, frembringeren m.v., der skal have beskyttet sin<br />
investering i udviklingen, frembringelsen m.v. <strong>af</strong> den pågældende<br />
eneret, og den samfundmæssige interesse i, ved hjælp <strong>af</strong> eneretten,<br />
at skabe et incitament til at fremme den teknologiske udvikling, over-<br />
for på den anden side det almene hensyn, at konkurrencen ikke fast-<br />
låses, således at tredjemand, i hvert fald på et vist tidspunkt, frit får<br />
adgang til at udnytte opfindelser, frembringelser m.v.<br />
Investeringsbeskyttelsen og investeringsincitamentet gælder således<br />
som et bærende hensyn bag såvel sui generis-retten som de øvrige<br />
immaterialrettigheder.<br />
Når sui generis-retten er <strong>af</strong> sin ”egen art” i ophavsretsloven, er det<br />
fordi, retten ikke i øvrigt er båret <strong>af</strong> ideelle interesser for database-<br />
fremstiller, således som det er tilfældet med almindelige ophavsretligt<br />
beskyttede værker.<br />
Internettet<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes holdningsbaserede betragtninger, hvorefter internettet ik-<br />
ke skulle kunne fungere, hvis sag<strong>sø</strong>gte dømmes, kan ikke tillægges<br />
nogen juridisk betydning ved vurderingen <strong>af</strong> nærværende sag, der<br />
netop påkalder sig en <strong>af</strong>gørelse <strong>af</strong>, hvor grænsen for det tilladte og<br />
det ikke tilladte går. Der henvises til Lars Stoltze, Internet Ret, side<br />
260:
- 103 -<br />
”Ved hjælp <strong>af</strong> <strong>sø</strong>gerobotter er det muligt for konkurrerende websites<br />
at tage interessante elementer ud <strong>af</strong> de sites, robotten anvendes på.<br />
Dette kan f.eks. dreje sig om bolig- eller job-databaser på konkurrerende<br />
sites, hvortil der linkes ved hjælp <strong>af</strong> links genereret <strong>af</strong> en <strong>sø</strong>gerobot,<br />
eller ved at resultaterne lægges ind på modtagersitet gennem<br />
framing.<br />
Det må antages, at sådan udnyttelse <strong>af</strong> konkurrerende sites databaser,<br />
ud over at være i strid med god markedsføringsskik, vil være en<br />
overtrædelse <strong>af</strong> ophavsretslovens § 71 vedr. beskyttelse <strong>af</strong> databaser<br />
samt i visse tilfælde ophavsretten til indholdet <strong>af</strong> sitet”.<br />
Det er klart, at nogle former for robottering og nogle former for link-<br />
ning er fuldt tilladt, men det er lige så klart, at der findes robotte-<br />
ringsformer og former for deeplinking, som ikke er og ikke skal være<br />
tilladt.<br />
”Kapow”<br />
Det korrekte faktum vedr. ”Kapow” er, at sag<strong>sø</strong>ger anlagde sag mod Ka-<br />
pow og Egmont vedr. boligtjenesten ”boligagenten” samtidig med nær-<br />
værende sag den 15. oktober 1999. Sagen mod Kapow blev efter fuld<br />
skriftveksling forligt og hævet i december 2002 efter Danske Banks op-<br />
køb i 2002 <strong>af</strong> Kapow. Baggrunden for opkøbet var, at banken var interes-<br />
seret i Kapows avancerede <strong>sø</strong>gerobot til brug for oprettelse <strong>af</strong> tjenester<br />
vedr. bil, båd m.v., således at banken herved kunne få kontakt til et bre-<br />
dere privatkundesegment.<br />
Databasedirektivet – totalharmoniseringsdirektiv eller mini-<br />
mumsdirektiv?<br />
Med henvisning til Generaladvokatens udtalelse i præmis 33 i den sven-<br />
ske Fixtures sag (”Svenska Spel”), der er identisk med præmis 49 i den<br />
græske Fixtures sag (C-444-02) gøres det gældende, at der i Generalad-<br />
vokatens udtryk ”forpligtet til at tilpasse” de nationale lovgivninger ikke<br />
kan indfortolkes et krav om totalharmonisering.<br />
Mere interessant er det imidlertid, hvad EF-domstolen udtaler og især<br />
ikke udtaler i ”Svenska Spel”-sagen. I dommens præmis 8 redegøres for
- 104 -<br />
svensk ret, dvs. den tilrettede svenske katalogregel, der ligner den dan-<br />
ske. I præmissen udtales:<br />
”Efter ændringen <strong>af</strong> ophavsretslovens § 49 gives der, ligesom hidtil, en<br />
beskyttelse <strong>af</strong> samlinger <strong>af</strong> et stort antal data, men desuden også en beskyttelse<br />
<strong>af</strong> arbejder, som er resultatet <strong>af</strong> en væsentlig investering. Ophavsrettens<br />
beskyttelsesgenstand er således bredere end den beskyttelsesret,<br />
der er indeholdt i sui generis-retten i henhold til direktivet.”<br />
Den manglende adressering <strong>af</strong> den svenske harmonisering – der svarer<br />
til den danske – støtter, uanset at EF-domstolen ikke havde spørgsmålet<br />
om direktivets karakter til <strong>af</strong>gørelse, klart sag<strong>sø</strong>gers synspunkt om, at<br />
databasedirektivet er et minimumsdirektiv, at Danmark ikke har imple-<br />
menteret direktivet forkert, og at sui generis-ret i henhold til de gælden-<br />
de danske regler derfor må anerkendes, blot databasen i mængde består<br />
<strong>af</strong> et stort antal data.<br />
At udtrykket ”et større antal oplysninger” i ophavsretslovens § 71, stk. 1<br />
implicit skulle indeholde et krav om en væsentlig investering, savner og-<br />
så grundlag i den foreliggende danske litteratur. Det samme er tilfældet<br />
mht. synspunktet om, at ordene ”i øvrigt” skulle indfortolkes i bestem-<br />
melsen i § 71, stk. 1.<br />
Silhouette-dommen har ikke har relevans for vurderingen. Varemærkedi-<br />
rektivet og databasedirektivet er vidt forskellige direktiver, båret <strong>af</strong> for-<br />
skellige hensyn. Hertil kommer, at det i Silhouette-sagen var en absolut<br />
nødvendighed at statuere totalharmonisering, idet konsumptionsprincip-<br />
pet ellers ville miste sin virkning.<br />
De fire domme fra EF-domstolen – overordnet.<br />
De faktiske omstændigheder i de 4 EU-sager fra 2004 er på helt <strong>af</strong>gøren-<br />
de punkter forskellige fra nærværende sags omstændigheder. I EU-<br />
sagerne påberåbte databasefremstiller sig investeringer knyttet til frem-<br />
bringelse <strong>af</strong> data, det vil sige indsamling <strong>af</strong> nye data, og ikke investerin-<br />
ger knyttet til fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> data, dvs. indsamlingen <strong>af</strong> allerede eksi-<br />
sterende data. Det er derfor ganske underordnet, om der i disse sager<br />
var tale om meget store databaser og betydelige investeringer. I den
- 105 -<br />
eneste sag, Hill-sagen, hvor der fra databasefremstillers side også var<br />
tale om investeringer i forbindelse med fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> allerede eksiste-<br />
rende data, fandt domstolen, at det ikke var muligt at adskille disse om-<br />
kostninger fra de omkostninger, der relaterede sig til frembringelsen <strong>af</strong><br />
nyt materiale. Af denne årsag blev det underkendt, at investeringskravet<br />
var opfyldt.<br />
I nærværende sag påberåber sag<strong>sø</strong>ger som databasefremstiller sig inve-<br />
steringer knyttet til fremsk<strong>af</strong>felsen <strong>af</strong> allerede eksisterende data og altså<br />
ikke investeringer knyttet til frembringelsen <strong>af</strong> data, og der foreligger<br />
derfor ikke en sammenblanding <strong>af</strong> investeringer som i Hill-sagen.<br />
Af den efter de fire domme skrevne litteratur fremgår, at der endnu ude-<br />
står en række u<strong>af</strong>klarede spørgsmål, som dommene ikke har berørt, bl.a.<br />
forståelsen <strong>af</strong> begrebet væsentlig investering.<br />
Af Davison & Hugenholtz, Mads Bryde Andersen, IT-Retten, 2. udgave,<br />
samt Koktvedgaard, Immaterialretten, fremgår, at dommene <strong>af</strong>klarede<br />
visse kernespørgsmål i direktivet, således at man ikke vil beskytte inve-<br />
stering i indsamling <strong>af</strong> data fra ny, men alene investeringer, der relaterer<br />
sig til fremsk<strong>af</strong>felse og efterfølgende behandling <strong>af</strong> allerede eksisterende<br />
data, at domstolen accepterer den også forud for dommene i teori og<br />
praksis drøftede spin-off teori, samt at man ved vurderingen <strong>af</strong> spørgs-<br />
målet om krænkelse ikke ser på den økonomiske værdi <strong>af</strong> de tilegnede<br />
data.<br />
Spørgsmålet om identifikation mellem sag<strong>sø</strong>ger og home-<br />
mæglerne<br />
Spørgsmålet om identifikation er <strong>af</strong>gørende for, om kravet til investering i<br />
indsamling, dvs. fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> allerede eksisterende data, kravet om,<br />
at hovedformålet med investeringen skal være oprettelsen <strong>af</strong> den påbe-<br />
råbte database (spin-off doktrinen), og kravet til, at investeringen skal<br />
være væsentlig, kan anses for opfyldt.<br />
Det er ikke korrekt, at det kontraktuelle forhold mellem sag<strong>sø</strong>ger og<br />
mæglerne ikke er oplyst. Niels Bjerregaard forklarede, at home-kæden
- 106 -<br />
bygger på et traditionelt franchiseforhold, og at de enkelte mæglere i for-<br />
hold til sag<strong>sø</strong>ger er økonomisk og juridisk u<strong>af</strong>hængige og selvstændige<br />
parter, der hver for sig driver deres virksomhed for egen regning og risi-<br />
ko, hvilket er det <strong>af</strong>gørende for spørgsmålet om identifikation.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes synspunkter om ”adfærdsfuldmagt” er helt uvedkommende.<br />
Ej heller EF-domstolens <strong>af</strong>gørelser i Fixtures-sagerne støtter identifikati-<br />
onssynspunktet. I Fixtures-sagerne havde databasefremstillerne, der<br />
havde rettighederne til databasen, indgået <strong>af</strong>tale med Fixtures, hvorved<br />
Fixtures opnåede retten til at repræsentere databasefremstillerne også i<br />
tilfælde <strong>af</strong> håndhævelse <strong>af</strong> rettigheder til databasen. I de nationale sager,<br />
der ligger til grund for EF-dommene, havde Fixtures anlagt sag mod ud-<br />
nyttere <strong>af</strong> databasen om krænkelse <strong>af</strong> databasefremstillernes rettigheder.<br />
Fixtures’ ”mellemmandsvirksomhed” består således alene i, at Fixtures<br />
optrådte som repræsentant for databasefremstillerne, et forhold EF-<br />
domstolen i øvrigt ikke tillagde betydning, og et forhold, der er usam-<br />
menligneligt med franchise-forholdet i denne sag.<br />
Såfremt retten måtte give sag<strong>sø</strong>ger medhold i, at der ikke er grundlag for<br />
at statuere identifikation, er det en automatisk følge, at sag<strong>sø</strong>gtes syns-<br />
punkter om, at sag<strong>sø</strong>ger ikke har foretaget en investering i fremsk<strong>af</strong>felse<br />
<strong>af</strong> allerede eksisterende materiale, og at sag<strong>sø</strong>gers database blot er et<br />
biprodukt, et spin-off, <strong>af</strong> mæglernes indsamling <strong>af</strong> data til brug for deres<br />
salg <strong>af</strong> fast ejendom, i det hele kan <strong>af</strong>vises.<br />
For fuldstændighedens skyld må det til præmis 44 i den finske Fixtures-<br />
sag fremhæves, at denne præmis netop ikke gælder, når der ikke kan<br />
ske identifikation. Præmissen ville have været gældende, hvis der var<br />
identifikation mellem sag<strong>sø</strong>ger og home-mæglerne, eller hvis det havde<br />
været home-mæglerne selv, der havde fremstillet den påberåbte data-<br />
base.<br />
Væsentlig investering<br />
Sag<strong>sø</strong>ger har ved bilag 9 og den supplerende <strong>af</strong>høring <strong>af</strong> Hanne Brandt<br />
ført bevis for sin investering. Ideelt set var sag<strong>sø</strong>ger kommet med detal-
- 107 -<br />
jerede, revisorattesterede opgørelser, men sådan er virkeligheden ikke<br />
og kan ikke være i disse sager. EF-domstolens krav i de fire <strong>af</strong>gørelser fra<br />
2004 til investeringen i indsamling, kontrol og præsentation <strong>af</strong>spejler jo<br />
ikke en regnskabsmæssig virkelighed - og da slet ikke mht. databaser<br />
fremstillet før <strong>af</strong>gørelserne. Det gøres gældende, at det ikke er muligt at<br />
foretage dokumentationen på anden måde, og at dette ikke skal kunne<br />
komme sag<strong>sø</strong>ger til skade.<br />
Bilag 9 og Hanne Brandts forklaring skal belyse både de omkostninger,<br />
der er relevante for vurderingen <strong>af</strong> kravet til væsentlig investering i hen-<br />
hold til ophavsretslovens § 71, og de omkostninger, der er relevante i<br />
henseende til beskyttelsen efter markedsføringslovens § 1. Bl.a. derfor er<br />
der flere omkostninger med i bilag 9 end dem, der alene er relevante for<br />
investeringskravet i ophavsretslovens § 71.<br />
Bilag 9 er, jf. Hanne Brandts forklaring, blevet til ved, at Hanne Brandt<br />
på grundlag <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers interne regnskabsmateriale har udarbejdet den<br />
totale oversigt over omkostninger til Internet. Uddybende til opgørelsen i<br />
bilag 9 har Hanne Brandt så godt, som det er muligt, redegjort for de<br />
enkelte posters skønsmæssige fordeling på de for ophavsretslovens § 71<br />
og markedsføringslovens § 1 relevante poster. Der er ingen belæg for at<br />
drage hverken bilag 9 eller Hanne Brandts forklaring i tvivl.<br />
Af bilag 9 og Hanne Brandts forklaring kan udledes, at sag<strong>sø</strong>ger har h<strong>af</strong>t<br />
betydelige udgifter til fremsk<strong>af</strong>felse og kontrol <strong>af</strong> de allerede foreliggende<br />
data. Fremsk<strong>af</strong>felsen og kontrollen er hovedsagligt håndteret <strong>af</strong> EDB-<br />
programmer, der er bekostet udviklet <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ger. Omkostningerne hertil<br />
indgår i posten ”Drift <strong>af</strong> BAS” og andrager over årene i alt kr. 3 millioner.<br />
Nemlig ca. 200.000 kr. årligt 1997-99, ca. 300.000 kr. årligt i 2000 og<br />
2001, ca. 500-550.000 kr. årligt i 2002 og 2003 og ca. 600–700.000 kr. i<br />
2004.<br />
Det er uden betydning, at sag<strong>sø</strong>ger ikke betaler mæglerne for dataene.<br />
Omkostningerne, relateret til fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong> data, udgøres <strong>af</strong> de udgif-<br />
ter og den interne tid, der er medgået til udvikling <strong>af</strong> de EDB-<br />
programmer og services, der håndterer fremsk<strong>af</strong>felsen <strong>af</strong> data. Endvidere
- 108 -<br />
indgår abonnementer til Krak for en lille del og betaling til Bureau 2000 i<br />
posten ”Drift <strong>af</strong> BAS” og i det omtalte beløb på 3 mio. kr.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers udgifter til forretningslogikken udgøres <strong>af</strong> ca. 90 % <strong>af</strong> po-<br />
sten ”udvikling” i bilag 9, og dermed over årene i alt 7,6 millioner kr.<br />
Udgifterne i bilag 9 er sag<strong>sø</strong>gers eksterne udgifter, men også intern<br />
tid, som er en helt forventelig og sædvanlig post, skal, som det frem-<br />
går <strong>af</strong> databasedirektivet, medregnes i investeringen. Der har i gen-<br />
nemsnit været 2 personer fuldtidsbeskæftiget med databasen i hen-<br />
seende til indsamling, kontrol og præsentation <strong>af</strong> data, dvs. med ma-<br />
nuelle kontrolopgaver, opgaver vedr. udvikling <strong>af</strong> EDB-programmerne<br />
og services til brug for fremsk<strong>af</strong>felse og kontrol <strong>af</strong> data, og opgaver<br />
vedr. etablering og løbende udvikling <strong>af</strong> forretningslogikken for data-<br />
basen. De samlede omkostninger til denne interne tid var ca. 1 mio.<br />
kr. årligt.<br />
Det præciseres, at omkostninger til billeddatabasen ”home MPS” ikke<br />
gøres gældende i forbindelse med ophavsretslovens § 71 – men alene<br />
de omkostninger, der relaterer sig til etableringen <strong>af</strong> de ”ser-<br />
vices/EDB-programmer”, der fremsk<strong>af</strong>fer og kontrollerer billeder til<br />
sag<strong>sø</strong>gers ejendomsdatabase. Det samme gælder i relation til OBHI.<br />
Det eneste, der er medregnet i sag<strong>sø</strong>gers investering, er sag<strong>sø</strong>gers<br />
omkostninger til ”servicen/EDB-programmet” indsat mellem OBHI og<br />
sag<strong>sø</strong>gers database til fremsk<strong>af</strong>felse og kontrol <strong>af</strong> data.<br />
Da de fire <strong>af</strong>gørelser fra EF-domstolen ikke udtaler sig om væsentlig-<br />
hedskravet, fastholdes relevansen <strong>af</strong> citatet fra Henrik A. Jensen, side<br />
79, hvorefter investeringskravet må antages at være lavt.<br />
Hjælpebilaget, støttet <strong>af</strong> Hanne Brandts forklaring, samt de fremlagte<br />
<strong>udskrift</strong>er fra sag<strong>sø</strong>gers bolig<strong>sø</strong>getjeneste/ejendoms<strong>sø</strong>gesystem do-<br />
kumenterer og illustrerer enkelt og overskueligt den ejendomsdata-<br />
base, sag<strong>sø</strong>ger hævder beskyttelse for, nemlig sag<strong>sø</strong>gers database<br />
med informationerne om de til enhver tid på home.dk til salg udbudte<br />
ejendomme. Hjælpebilaget og Hanne Brandts forklaring viser, hvorfra<br />
informationerne til sag<strong>sø</strong>gers ejendomsdatabase kommer, og hvor<br />
indsatsen i henseende til fremsk<strong>af</strong>felse og kontrol <strong>af</strong> data sker.
Kvalitativt væsentligt udtræk<br />
- 109 -<br />
De <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gte påberåbte præmisser (76-78) samt domskonklusionen<br />
(pkt.3, 2. led) i Hill-sagen har ikke supplerende relevans ved siden <strong>af</strong><br />
sag<strong>sø</strong>gers henvisninger til direktivets betragtning 39 og 42, præmis<br />
69 og 71 i Hill-sagen samt citaterne fra litteraturen, herunder Mads<br />
Bryde Andersens IT-retten, 2. udg., der er skrevet efter de fire EF-<br />
domme.<br />
Præmis 76 siger således ikke andet end præmis 71, og udtalelserne i<br />
præmis 77 er strikt knyttet til Hill-sagens faktum, som er <strong>af</strong>gørende<br />
anderledes end faktum i nærværende sag. Mht. præmis 78 bemær-<br />
kes, at sag<strong>sø</strong>ger ikke gør gældende, at de <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gte kopierede da-<br />
tas ”indre værdi” for sag<strong>sø</strong>ger er <strong>af</strong> betydning for sagens vurdering<br />
på dette punkt.<br />
Nok kan sag<strong>sø</strong>ger ikke opgøre den præcise investering i de 13 kopie-<br />
rede data, men det fremgik klart <strong>af</strong> Hanne Brandts forklaring, at en<br />
væsentlig del <strong>af</strong> den i øvrigt væsentlige investering i henseende til<br />
fremsk<strong>af</strong>felse, kontrol og præsentation <strong>af</strong> dataene i sag<strong>sø</strong>gers ejen-<br />
domsdatabase netop er knyttet til de 13 data.<br />
Der henvises til Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udgave, side 418,<br />
hvorefter § 71, stk. 1, først og fremmest rammer kopieringshandlin-<br />
ger, der har til hovedformål at genskabe den funktionalitet, den op-<br />
rindelige database tilbyder. Dette er netop resultatet <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes<br />
kopiering i nærværende sag. Der kan i bestemmelsen ikke indfortol-<br />
kes et yderligere krav om skade.<br />
Ophavsretslovens § 71, stk. 2.<br />
Det fastholdes på grundlag <strong>af</strong> teori og præmis 85-86 i Hill-sagen, at<br />
ophavsretslovens § 71 stk. 2/art. 7 stk. 5, er tænkt til at hindre om-<br />
gåelse <strong>af</strong> § 71 stk. 1/art. 7 stk. 1, i den form, hvor den gentagne og<br />
systematiske kopiering medfører, at hele den oprindelige database<br />
eller en væsentlig del <strong>af</strong> den oprindelige database genskabes, samt
- 110 -<br />
hvor den gentagne og systematiske kopiering ved sin ophobende<br />
virkning skader databasefremstillers investering alvorligt. Det er net-<br />
op den ophobende virkning <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes gentagne og systematiske<br />
kopiering, der skader sag<strong>sø</strong>gers investering i databasen alvorligt.<br />
Denne ophobende virkning består i, at sag<strong>sø</strong>gte ved sin kopiering<br />
skaber en database, der har den samme nøglefunktionalitet som sag-<br />
<strong>sø</strong>gers database, og som derved flytter be<strong>sø</strong>gende fra sag<strong>sø</strong>gers da-<br />
tabase til sag<strong>sø</strong>gtes database med den følge, at sag<strong>sø</strong>ger ikke vil<br />
kunne bevare sin indtjening på mæglernes adgang til at få emner på<br />
databasen. Sag<strong>sø</strong>ger mister altså sit vederlag på databasen, smh.<br />
direktivets betragtning 48, og sag<strong>sø</strong>gers investering i databasen ska-<br />
des.<br />
EF-domstolen har ikke i de fire domme taget stilling til, hvad der lig-<br />
ger i de to alternative betingelser i § 71, stk. 2, ”strid med normal<br />
udnyttelse” og ”urimelig skade på databasefremstillerens legitime in-<br />
teresser”, og den citerede litteratur <strong>af</strong> Lisa Vogt Lorentzen og Henrik<br />
Jensen er derfor ikke forældet.<br />
§ 71, stk. 2, er båret <strong>af</strong> god skik-betragtninger, og det er <strong>af</strong> væsent-<br />
lig betydning, at der er tale om et konkurrenceforhold mellem parter-<br />
ne. Præmis 47 i Hill-sagen, som skal læses i sammenhæng med de<br />
forudgående præmisser, er i fuld overensstemmelse med direktivets<br />
betragtning 42, hvorefter sui generis-retten ikke forudsættes kun at<br />
kunne ramme en påstået krænker, der fremstiller en konkurrerende<br />
database eller en database <strong>af</strong> samme størrelse som den kopierede;<br />
det <strong>af</strong>gørende er, om databasefremstillers investering skades, og<br />
skade kan, jf. såvel betragtning 42 som præmis 47 i Hill-sagen, også<br />
ske, selvom krænkeren ikke opretter en konkurrerende database, et<br />
”piratprodukt”. Mads Bryde Andersen (IT-retten, 2.udgave side 426)<br />
er altså helt på rette vej.<br />
Anvendelsen <strong>af</strong> disse regler forudsætter ikke, at der først skal være ind-<br />
truffet en alvorlig skade, før en databasefremstiller kan gribe ind overfor<br />
en krænker. Ophavsretslovens § 71 stk. 2, kan naturligvis bruges til at<br />
imødegå krænkelser for at <strong>af</strong>værge og begrænse en skade.
- 111 -<br />
Det er ikke korrekt, at sag<strong>sø</strong>ger anerkender ikke at have lidt en skade.<br />
Den økonomiske skade i form <strong>af</strong> færre be<strong>sø</strong>gende, udhulningen <strong>af</strong> grund-<br />
laget for databasen og dermed sag<strong>sø</strong>gers <strong>af</strong>kast på databasen kommer<br />
snigende og er i gang, men er meget vanskeligt at opgøre i eksakte tal;<br />
derfor det beskedne økonomiske krav i påstand 2. Det <strong>af</strong>gørende er sag-<br />
<strong>sø</strong>gers udsigt til det ”ultimative” tab, hvis sag<strong>sø</strong>gte ikke standses, idet<br />
sag<strong>sø</strong>ger i så fald berettiget må frygte, at sag<strong>sø</strong>ger ikke kan opretholde<br />
mæglernes betaling for adgang til databasen, hvorved sag<strong>sø</strong>ger ikke får<br />
det vederlag for databasen, der tilkommer sag<strong>sø</strong>ger, smh. direktivets<br />
betragtning 48. Hertil kommer det tab, sag<strong>sø</strong>ger løbende lider dels i form<br />
<strong>af</strong> skade på sag<strong>sø</strong>gers branding-strategi, dels i form <strong>af</strong> imagetab ved at<br />
få sin forretning sammenkædet med sag<strong>sø</strong>gtes.<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes fremhævning med henvisning til domskonklusion 3) og 4) i<br />
Hill-sagen <strong>af</strong>, at det kvalitativt væsentlige dataudtræk alene skal vurde-<br />
res ud fra de omkostninger, der er forbundet med indsamling, kontrol<br />
eller præsentation <strong>af</strong> de kopierede data., er ikke korrekt. Sag<strong>sø</strong>ger er<br />
enig i at investeringen, knyttet til indsamling, kontrol og præsentation <strong>af</strong><br />
de kopierede data er relevant, men dataenes essentielle rolle er også re-<br />
levant i den forstand, at de kopierede data netop sætter sag<strong>sø</strong>gte i stand<br />
til at etablere en database med samme kernefunktionalitet som sag<strong>sø</strong>-<br />
gers database.<br />
Deeplinking<br />
Paperboy-dommen (se Mads Bryde Andersens omtale, IT-retten, side<br />
423) er ikke relevant for denne sag. Sagen drejede sig for det første om<br />
spørgsmålet om tilladeligheden i henhold til den tyske ophavsretslov <strong>af</strong><br />
deeplinking til et ophavsretligt beskyttet værk (et ”§ 2-værk”), hvor op-<br />
havsmanden ikke overfor linkeren havde tilkendegivet, at han ikke øn-<br />
skede linking. Sagen drejede sig herefter blandt andet om, i hvilket om-<br />
fang ophavsmanden måtte anses for at have givet et stiltiende samtykke<br />
til linkingen, hvilket retten nåede frem til var tilfældet. Disse faktiske om-<br />
stændigheder svarer netop ikke til nærværende sag, hvor sag<strong>sø</strong>ger fra<br />
starten udtrykkelig overfor sag<strong>sø</strong>gte frabad sig deeplinkingen. Rettens<br />
vurdering i Paperboy-dommen efter de tyske konkurrenceregler kan ikke<br />
tillægges nogen betydning. Den danske markedsføringslov og de tilsva-
- 112 -<br />
rende regelsæt i de øvrige medlemsstater – i det omfang sådanne regler<br />
findes - er netop ikke udtryk for harmonisering, men er rent nationale<br />
regler med rod i den tradition for god erhvervsmæssig skik og brug, der<br />
gælder i den enkelte medlemsstat, og som kan være forskellige fra land<br />
til land.<br />
Mht. Kommissionens rapport, der angår E-handelsdirektivet og ikke data-<br />
basedirektivet, bemærkes, at Kommissionens udtalelser ikke er fremsat i<br />
nogen for denne sag relevant sammenhæng.<br />
Markedsføringslovens § 1 – til subsidiær støtte for påstand 1 a)<br />
og b) under ét.<br />
Det bestrides, at sag<strong>sø</strong>gers synspunkter indebærer, at markedsfø-<br />
ringsloven bruges til at udvide databaseretten efter ophavsretslovens<br />
§ 71. Der er tale om en anden rettighed, når sagen skal vurderes ef-<br />
ter markedsføringsloven, nemlig den <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>ger oparbejdede mar-<br />
kedsposition for home.dk., og det er en anden krænkelseshandling,<br />
der skal vurderes, nemlig sag<strong>sø</strong>gtes samlede handlinger og ikke kun<br />
datakopieringen.<br />
Der ikke er nogen forskel på sui generis-retten og de øvrige immate-<br />
rielrettigheder mht. beskyttelsesformålet, der også for så vidt angår<br />
de traditionelle immaterielrettigheder er <strong>af</strong> økonomisk art og tillige<br />
har til formål at begunstige og fremme den teknologiske udvikling.<br />
Der henvises til Koktvedgaard, Immaterialretten, Kapitel I. Denne sag<br />
adskiller sig derfor ikke fra de traditionelle immaterialretssager, hvor<br />
det stedse har været anerkendt, at markedsføringsloven kan anven-<br />
des supplerende eller evt. subsidiært til immaterialretslovene. Op-<br />
havsretsloven § 71, stk. 6, er på dette grundlag uden relevans.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har intet tilføjet til bolig.ofir, og sag<strong>sø</strong>gte har ikke dokumente-<br />
ret at have brugt ”mange penge" på udviklingen <strong>af</strong> bolig.ofir. Det havde<br />
været interessant at få belyst udgifter til selvstændige nye funktionalite-<br />
ter hos bolig.ofir og udgifterne til selve robotten, men sag<strong>sø</strong>gte har alene<br />
fremlagt en internt udarbejdet opstilling, bilag Z, med nogle samlede ud-
- 113 -<br />
giftsposter, og direktør Jørgen Wittenkamp var ikke i stand til at redegøre<br />
for posternes sammensætning eller tilblivelse. Der er derfor ikke ført be-<br />
vis for nogen form for relevant egen-investering i bolig.ofir<br />
Sag<strong>sø</strong>ger driver ikke virksomhed med at sælge ejendomme, men ved<br />
som franchisegiver bl.a. at udvikle og mod betaling stille markedsførings-<br />
værktøjer som boligtjenesten home.dk til rådighed for mæglerne som<br />
franchisetagere, hvor disse kan få annonceret de ejendomme, de har til<br />
salg. Op mod 30 % <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gers årlige nettoindtjening stammer fra<br />
mæglernes betaling herfor. Bolig.ofir yder nøjagtig den samme tjeneste<br />
som home.dk i henseende til at være en plads på internettet for annon-<br />
cering <strong>af</strong> ejendomme til salg. Der består på dette grundlag oplagt en<br />
konkurrencerelation mellem parterne i henseende til bolig.ofir og ho-<br />
me.dk, og det er uden betydning, at sag<strong>sø</strong>gtes indtjening ikke stammer<br />
fra de annoncerende, men fra bannerannoncer.<br />
Konkurrencelovens § 6 og § 11<br />
Når det <strong>af</strong> betragtning 47 følger, at immaterialrettigheder ikke må<br />
udnyttes på en måde, der letter et konkurrenceretligt misbrug <strong>af</strong> en<br />
dominerende stilling, svarer det til, hvad der altid har været antaget.<br />
Sui generis-retten skal således konkurrenceretligt behandles som an-<br />
dre immaterialrettigheder.<br />
Særlig vedr. konkurrencelovens § 6 bemærkes, at sag<strong>sø</strong>gtes anbrin-<br />
gende om, at det, såfremt sag<strong>sø</strong>gte dømmes i sagen, vil føre til at<br />
der foreligger en overtrædelse <strong>af</strong> bestemmelsen, ikke har juridisk<br />
støtte. For at komme ind under § 6 skal der konkret være påvist en<br />
<strong>af</strong>tale, en samordnet praksis, eller en vedtagelse, der er konkurren-<br />
cebegrænsende. § 6 kan ikke bruges til at tage stilling til fremtidige,<br />
hypotetiske situationer. Der henvises til Kirsten Levinsen, Konkurren-<br />
celov, side 164.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har end ikke for<strong>sø</strong>gt at dokumentere, at der i dag skulle<br />
foreligge en konkurrencebegrænsende <strong>af</strong>tale, samordnet praksis eller<br />
indforståelse med sag<strong>sø</strong>ger som part.
- 114 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes synspunkter til konkurrencelovens § 11 lider <strong>af</strong> to meget<br />
”væsentlige mangler”.<br />
For det første tager sag<strong>sø</strong>gte igen udgangspunkt i, at der vil blive tale<br />
om en overtrædelse <strong>af</strong> § 11, dvs. foreligge misbrug <strong>af</strong> en dominerede<br />
stilling, hvis sag<strong>sø</strong>ger får medhold. Men også § 11 finder alene an-<br />
vendelse på en konkret foreliggende, eksisterende situation, og ikke<br />
på et hypotetisk fremtidigt forhold, og retten kan derfor allerede på<br />
dette grundlag se bort fra sag<strong>sø</strong>gtes synspunkter.<br />
Sagerne Magill og IMS Health II er ikke relevante i det foreliggende<br />
tilfælde, hvilket først og fremmest skyldes den anden meget væsent-<br />
lige mangel ved sag<strong>sø</strong>gtes indlæg: Sag<strong>sø</strong>gte har ikke defineret det<br />
relevante marked, og sag<strong>sø</strong>gte har ikke påvist, at sag<strong>sø</strong>ger indtager<br />
en dominerende position på et sådant marked.<br />
I sit første procedureindlæg lancerede sag<strong>sø</strong>gte begrebet ”de facto<br />
monopol”, tilsyneladende forstået således, at det relevante marked<br />
nu skal defineres som udgørende alene annoncerne for ejendomme<br />
sat til salg <strong>af</strong> home-mæglere ved annoncering på home.dk. Men ”de<br />
facto monopol” er ikke et anbringende, men i bedste fald en beskri-<br />
velse <strong>af</strong> en markedssituation. Sag<strong>sø</strong>gte har i øvrigt først gjort dette<br />
synspunkt gældende under sin procedure, og synspunktet kan derfor<br />
ikke tages i betragtning ved sagens <strong>af</strong>gørelse.<br />
Det vides med andre ord ikke, hvilket marked, sag<strong>sø</strong>gte mener, er<br />
det relevante, og endvidere ikke, hvilken markedsandel, sag<strong>sø</strong>ger<br />
skulle indtage på dette marked. Det er således ikke muligt at vurde-<br />
re, om der foreligger dominans, og konkurrencelovens § 11 kan følge-<br />
lig ikke bringes i anvendelse. En domfældelse <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gte vil ikke<br />
ændre på sag<strong>sø</strong>gers andel <strong>af</strong> ”markedet for annoncering <strong>af</strong> ejendom-<br />
me på internettet”, som sag<strong>sø</strong>ger gør gældende i givet fald er det re-<br />
levante marked. På dette marked vil sag<strong>sø</strong>ger fortsat have en mar-<br />
kedsandel på ca. 25 %. Der kan kun blive tale om misbrug <strong>af</strong> en do-<br />
minerende stilling i dette marked, hvis alle konkurrenterne agerer ens
- 115 -<br />
mht. til rettighedshåndhævelse til de omhandlede immaterielle rettig-<br />
heder. Det er dokumenteret, at dette ikke er tilfældet.<br />
Om der ved en domfældelse i fremtiden vil kunne blive tale om et ”de<br />
facto monopol”, vides ikke, men det har formodningen imod sig i for-<br />
hold til konkurrenternes kendte ageren i dag. Der henvises herved til<br />
bolig<strong>sø</strong>getjensten ”boligzonen” og det faktum, at ingen andre ejen-<br />
domsmæglere, hvorfra sag<strong>sø</strong>gte i dag kopierer data, har rejst indsi-<br />
gelse overfor sag<strong>sø</strong>gte.<br />
Magill-dommen er blevet stærkt kritiseret. Den er <strong>af</strong>løst <strong>af</strong> IMS Health<br />
II, der opstiller betydelig mere kvalificerede og strengere betingelser<br />
for, at en håndhævelse <strong>af</strong> immaterielle rettigheder kan udgøre en<br />
overtrædelse <strong>af</strong> konkurrencelovens § 11 (EF-Traktatens artikel 82).<br />
Kommentarer til den nationale engelske <strong>af</strong>gørelse <strong>af</strong> 13. juli i<br />
Hill-sagen<br />
Med hensyn til den nationale <strong>af</strong>gørelse i Hill-sagen efter EF-domstolens<br />
dom bemærkes, at BHB’s advokat for<strong>sø</strong>gte at forklare den engelske dom-<br />
stol, at EF-domstolen har misforstået sagens fakta, og at EF-domstolens<br />
resultat således ikke finder anvendelse. Den engelske domstol blev imid-<br />
lertid ikke overbevist (dommens pkt. 25-27), og udtaler derfor, at der er<br />
tale om frembringelse <strong>af</strong> data i overensstemmelse med det <strong>af</strong> EF-<br />
domstolen anførte. Dette er ikke overraskende, henset til, at den natio-<br />
nale domstol har pligt til at træffe <strong>af</strong>gørelser i overensstemmelse med<br />
EF-domstolens fortolkninger <strong>af</strong> EU-retten.<br />
Det andet spørgsmål, den engelske dommer behandler, er spørgsmålet<br />
om dekonstruktion, hvor dommeren anfører, at det kun er BHB, der kan<br />
levere databasen, og at der derfor ikke kan være tale om fremsk<strong>af</strong>felse <strong>af</strong><br />
allerede eksisterende data.<br />
Når det forholder sig anderledes i nærværende sag, skyldes det, at sag-<br />
<strong>sø</strong>geren kan lave databasen, fordi sag<strong>sø</strong>geren har den pågældende <strong>af</strong>tale<br />
med mæglerne. Hvis tredjemand havde tilsvarende <strong>af</strong>tale med mægler-<br />
ne, kunne tredjemand således have oprettet databasen. Dette er en <strong>af</strong>-
- 116 -<br />
gørende faktuel forskel på Hill-sagen og den foreliggende sag, hvorfor<br />
heller ikke dekonstruktionssynspunkterne kan finde anvendelse i nærvæ-<br />
rende sag.<br />
Det er helt <strong>af</strong>gørende at fastslå, at den engelske dommers udtalelser<br />
om dekonstruktion kun har relevans for nærværende sag i det om-<br />
fang, der statueres identifikation mellem sag<strong>sø</strong>ger og de enkelte<br />
mæglere.<br />
I Hill-sagen blev det gjort gældende, at der gennem en række trin<br />
oprettes en database. Det er korrekt, at databasen i nærværende sag<br />
også oprettes gennem en række trin. Forskellen er dog, at det i nær-<br />
værende sag ikke er den samme, der foretager de forskellige hand-<br />
linger på de forskellige trin. I nærværende sag er det mæglerne, der<br />
foretager frembringelsen, mens sag<strong>sø</strong>geren foretager fremsk<strong>af</strong>felsen.<br />
Betragtninger om sagen ”set fra oven”<br />
Sag<strong>sø</strong>gte prøver at blæse sin interesse i sagen op til og tilsløre sagen<br />
med, at det skulle være <strong>af</strong>gørende for sag<strong>sø</strong>gte at få adgang til de<br />
omhandlede data, uanset at realiteten er, at sag<strong>sø</strong>gte kan drive sin<br />
internetportalvirksomhed med alt fra jobannoncer, billige rejsetilbud<br />
og bilannoncer til kontaktannoncer m.m., uden at det har nogen<br />
kommerciel betydning for sag<strong>sø</strong>gtes virksomhed, om sag<strong>sø</strong>gte måtte<br />
være forhindret i på bolig.ofir at kunne annoncere de <strong>af</strong> home-<br />
ejendomsmæglerne på home.dk annoncerede ejendomme. Der henvi-<br />
ses til direktør Wittenkamps forklaring om, at sag<strong>sø</strong>gte har en meget<br />
lille indtjening på bolig.ofir.<br />
Heroverfor står, at sag<strong>sø</strong>ger med nærværende sag ønsker at bruge sine<br />
lovhjemlede rettigheder i henhold til ophavsretsloven og markedsførings-<br />
loven til at sikre sin investering i og sit <strong>af</strong>kast <strong>af</strong> det markedsførings-<br />
værktøj i form <strong>af</strong> den påberåbte ejendomsdatabase, som sag<strong>sø</strong>ger har<br />
bekostet udviklet, vedligeholdt, markedsført og etableret på markedet<br />
over en årrække, mod den meget intensive, målrettede, skadende og<br />
uretmæssige udnyttelse, sag<strong>sø</strong>gte dagligt foretager ved kopieringen <strong>af</strong><br />
data og etableringen <strong>af</strong> dybe link til ejendomsannoncer på home.dk.
- 117 -<br />
Sag<strong>sø</strong>gtes procedure. 2. del – duplik.<br />
Sag<strong>sø</strong>ger må i relation til databasereglerne og markedsføringsloven be-<br />
tragtes som én ejendomsmæglervirksomhed – ”home-kæden”, og sag<strong>sø</strong>-<br />
ger skal i databaseretlig henseende identificeres med de enkelte mæglere<br />
og disses aktiviteter.<br />
Udover det fælles brand (home-kæden), at sag<strong>sø</strong>ger ejer alle lejemål og<br />
inventar, og at sag<strong>sø</strong>ger forhandler IT-kontrakter (C&B), Krak m.fl. og<br />
foretager gennemfakturering, er det <strong>af</strong>gørende, at sag<strong>sø</strong>ger lader mæg-<br />
lerne udnytte sin goodwill, at sag<strong>sø</strong>ger har interesse i, at <strong>af</strong>taler opfyl-<br />
des, og at undgå, at tredjemands kredittab belaster sag<strong>sø</strong>gers goodwill,<br />
at mæglerne ikke har egen hjemmeside, men er integrerede i sag<strong>sø</strong>gers<br />
hjemmeside home.dk, at sag<strong>sø</strong>gers formål er at drive mæglervirksomhed<br />
gennem franchisetagere, understøtte denne aktivitet og bidrage aktivt til<br />
processen med at skabe databasen ved at frembringe korrekte informati-<br />
oner om ejendommene, at sag<strong>sø</strong>ger får alle data gratis til fri benyttelse,<br />
og at det er sag<strong>sø</strong>ger, der giver dataene det endelige autorisationsstem-<br />
pel, bestående i, at dataene efter en række interne processer offentliggø-<br />
res på sag<strong>sø</strong>gers hjemmeside.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte er en ren medievirksomhed, der driver portalvirksomheden<br />
ofir.dk, hvori internet<strong>sø</strong>getjenesten bolig.ofir indgår. Bolig.ofir er en tje-<br />
neste, der er baseret på allerede eksisterende materiale i databasedirek-<br />
tivets forstand, nemlig uvæsentlige udtræk <strong>af</strong> enkelte data fra andre<br />
ejendomsmægleres hjemmesider. Tjenesten ligger derfor i kerneområdet<br />
for sui generis-beskyttelsen i modsætning til sag<strong>sø</strong>gers database, der<br />
ikke i direktivets forstand er baseret på allerede eksisterende materiale.<br />
Sag<strong>sø</strong>gte har i modsætning til sag<strong>sø</strong>geren ingen produkter til salg, ingen<br />
ejendomme eller job, der formidles. Sag<strong>sø</strong>gte kan sammenlignes med en<br />
elektronisk gul telefonbog. Selvom der i sag<strong>sø</strong>gtes tjeneste indgår data<br />
fra andres hjemmesider, er sag<strong>sø</strong>gtes virksomhed skabt gennem egen<br />
indsats i såvel teknisk, menneskelig som finansiel henseende.
- 118 -<br />
Søgetjenesten bolig.ofir er nemlig udviklet <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gte fra bunden. Selve<br />
robotten er et avanceret stykke egenudviklet, ophavsretligt beskyttet<br />
software. Gennem denne indsats har sag<strong>sø</strong>gte ubestridt skabt en helt ny<br />
tjenesteydelse. Bolig.ofir er ikke et plagiat <strong>af</strong> nogen dele <strong>af</strong> home.dk, den<br />
til home.dk knyttede database eller <strong>af</strong> nogen anden tredjemands produkt<br />
eller tjeneste.<br />
Væsentlig investering<br />
Sag<strong>sø</strong>ger har ikke løftet sin bevisbyrde for, at der er præsteret en væ-<br />
sentlig investering i det, der efter databasedirektivet og ophavsretsloven<br />
er relevant for at opnå beskyttelse efter § 71, stk. 1, nemlig i indsamling,<br />
kontrol eller præsentation <strong>af</strong> allerede eksisterende selvstændigt materiale<br />
jf. Hill-dommen, <strong>af</strong>gørelsens punkt 1 jf. præmis 31, og præmisserne 40<br />
og 41.<br />
Den engelske Court of Appeal, der havde forelagt Hill-sagen for EF-<br />
domstolen, har nu <strong>af</strong>gjort appelsagen. Den engelske første instans havde<br />
givet fremstilleren <strong>af</strong> databasen, BHB, medhold i at Wilhelm Hill krænke-<br />
de BHB’s databaserettigheder, herunder, at der forelå en væsentlig inve-<br />
stering i BHB’s database, hvorfor databasen var omfattet <strong>af</strong> sui generis-<br />
beskyttelsen.<br />
Ved Court of Appeal’s dom <strong>af</strong> 13. juli 2005 er 1. instans-<strong>af</strong>gørelsen blevet<br />
ændret (selvom dommerne oprindeligt var indstillet på at stadfæste den),<br />
idet retten som EF-domstolen er nået frem til, at BHB ikke har ført bevis<br />
for, at der er foretaget en væsentlig investering i databasedirektivets for-<br />
stand.<br />
Om sagens omstændigheder fremgår <strong>af</strong> dommens pkt. 4.4 - 4.8, at der<br />
er tale om en omfattende database med oplysninger om mere end 1 mio.<br />
heste, løbsprogrammer med 1209 væddeløbsmøder på 59 baner på 327<br />
dage i år 2000 med i alt 7.800 galopløb mv. Opdatering sker løbende, og<br />
hvert år foretages 800.000 nye registreringer eller ændringer i registre-<br />
ringer, ligesom der gennemføres en omhyggelig kontrol <strong>af</strong>, at data er
- 119 -<br />
korrekte. Virksomheden Weatherbys havde til opgave på vegne BHB at<br />
føre og udvikle databasen. 80 medarbejdere var beskæftiget med proces-<br />
serne, som involverer omfattende software og hardware. De årlige udgif-<br />
ter forbundet med at indsamle, kontrollere og præsentere databasens<br />
indhold beløber sig til 4 mio. GBP, dvs. ca. 40 mio. kr. pr. år. Dette sva-<br />
rer til lidt mere end ¼ <strong>af</strong> de samlede omkostninger på 15 mio. GBP, som<br />
BHB har med sin aktivitet.<br />
BHB’s advokat oplyste under sagen, hvordan den endelige database bli-<br />
ver til i en række trin, hvilket næsten fuldstændig svarer til skabelsen <strong>af</strong><br />
sag<strong>sø</strong>gers database under home.dk, der sker i en række trin (mæglerne<br />
indsamler oplysningerne, trykker på en knap, hvorefter oplysningerne<br />
kommer ind i base 2002, hvorefter sag<strong>sø</strong>geren kontrollerer oplysninger-<br />
ne, sender forkerte data tilbage til retning hos mæglerne, og, når de er<br />
korrekte, sender nogle <strong>af</strong> dataene videre fra base 2002 til databasen un-<br />
der home.dk).<br />
BHB’s advokat gjorde gældende, at de enkelte trin i processen fandt sted<br />
på baggrund <strong>af</strong> et allerede eksisterende løbsprogram, og at den investe-<br />
ring, der er forbundet med en database, kan opdeles i 2 dele, nemlig en<br />
investering, som i det væsentlige er en samling, registrering og kontrol <strong>af</strong><br />
allerede eksisterende data, og en investering, som i sig selv er kreativ.<br />
Han gjorde herefter gældende, at alt, hvad BHB gør, i det væsentlige er<br />
at investere i indsamling, kontrol og præsentation <strong>af</strong> allerede eksisteren-<br />
de materiale, samt at der, også selv om dette ikke måtte være alt, hvad<br />
BHB gør, i hvert fald var tale om en væsentlig investering i samlingen,<br />
registreringen og kontrollen <strong>af</strong> sådanne ”eksterne” data. BHB’s advokat<br />
gjorde endvidere gældende, at EF-domstolen havde misforstået sagens<br />
omstændigheder, at den kun kunne tage stilling til retlige og ikke faktiske<br />
forhold, samt at BHB-databasen, hvis man anvendte <strong>af</strong>gørelsens kerne<br />
på sagens omstændigheder, ikke var en, der var skabt ved frembringel-<br />
se, men ved samling og kontrol <strong>af</strong> selvstændigt materiale, og derfor om-<br />
fattet <strong>af</strong> art. 7, stk.1.<br />
Court of Appeal <strong>af</strong>viste disse anbringender med den begrundelse, at ret-<br />
ten dels ikke anså det for sandsynligt, at EF-domstolen havde misforstået<br />
sagens omstændigheder eller indladt sig på noget, som EF-domstolen
- 120 -<br />
ikke var berettiget til, og at anbringenderne involverede en dekonstrukti-<br />
on, som EF-domstolen har <strong>af</strong>vist. Retten begrunder i punkterne 21 -27<br />
baggrunden for, at EF-domstolen ikke kan anses at have gjort sig skyldig<br />
i en misforståelse <strong>af</strong> faktum. I punkterne 28-37 begrundes tilbagevisnin-<br />
gen <strong>af</strong> BHB’s øvrige anbringender.<br />
Dommeren (Jacob) konstaterer i pkt. 28, at BHB’s advokat begynder med<br />
begyndelsen <strong>af</strong> processen og arbejder sig frem til den endelige, offentlig-<br />
gjorte liste over deltagende ryttere og heste og gør gældende, at der<br />
gennem en række trin frembringes databaser, der er omfattet <strong>af</strong> art. 7,<br />
stk. 1 ved en indsamlings- og kontrolproces.<br />
Sag<strong>sø</strong>gers advokat gør præcis det samme i nærværende sag. Der startes<br />
med indsamlingen hos mæglerne, overførslen til base 2002 og videre-<br />
overførslen til databasen under home.dk med de tilhørende kontroller i<br />
begge led, som Hanne Brandt har forklaret om. Sag<strong>sø</strong>geren konstaterer<br />
herefter, at da mæglerne er juridisk selvstændige enheder, ja så er der i<br />
relation til dataene tale om allerede eksisterende materiale i ophavsrets-<br />
lovens og direktivets forstand. Dette er forkert.<br />
Dommeren i BHB-sagen konstaterer nemlig i pkt. 29, at EF-domstolen<br />
har <strong>af</strong>vist denne argumentationsmåde, idet EF-domstolen fokuserer på<br />
den endelige database, - den database, som i sidste ende bliver offentlig-<br />
gjort. Videre udtales det, at den adskiller sig fra alt muligt andet, der er<br />
gået forud herfor, fordi den bærer BHB’s autoritetsstempel. Kun BHB kan<br />
levere en sådan officiel liste, og kun ud fra denne kan man vide, hvem<br />
der er de accepterede erklærede tilmeldte. Ingen andre ville kunne gen-<br />
nemføre en lignende proces for at lave den officielle liste, og derfor er<br />
konklusionen, at BHB’s database ikke kan siges at bestå <strong>af</strong> allerede eksi-<br />
sterende materiale i databasedirektivets forstand.<br />
Det samme er tilfældet i nærværende sag. Der er kun én officiel, alment<br />
tilgængelig database, nemlig den til hjemmesiden home.dk knyttede da-<br />
tabase. På denne hjemmeside udbyder alle home-kædens ejendoms-<br />
mæglere deres ejendomme til salg, og fra denne hjemmeside har bruge-<br />
re adgang til at <strong>sø</strong>ge informationer i sag<strong>sø</strong>gers database. Hanne Brandt<br />
har forklaret, hvordan sag<strong>sø</strong>ger bistår de enkelte ejendomsmæglere med
- 121 -<br />
at kontrollere og processe de enkelte data i flere led, og hvilken udveks-<br />
ling, der er <strong>af</strong> data, som sag<strong>sø</strong>geren konstaterer er forkerte. Der sker her<br />
en tilbagesendelse til mæglerne med henblik på tilretning, inden et ud-<br />
valg <strong>af</strong> de modtagne data overføres til den endelige officielle, alment til-<br />
gængelige database, nemlig den til home.dk knyttede database. Først i<br />
det øjeblik dataene overføres til databasen, knyttet til home.dk, får disse<br />
data sag<strong>sø</strong>gers godkendelsesstempel. Ingen andre kan gennemføre en<br />
lignende proces og lave den officielle samling <strong>af</strong> ejendomme udbudt til<br />
salg gennem den til home.dk knyttede database. Konsekvensen her<strong>af</strong> er,<br />
at sag<strong>sø</strong>gers database på samme måde som BHB’s database ikke kan<br />
siges at bestå <strong>af</strong> allerede eksisterende selvstændigt materiale i database-<br />
direktivets og ophavsretslovens forstand.<br />
Dommeren refererer under punkt 31 EF-domstolens præmisser 37-41.<br />
Således fremhæves det, at EF-domstolen i præmis 38 udtaler:<br />
” De investeringer, der med henblik på tilrettelæggelsen <strong>af</strong> hestevædde-<br />
løb er forbundet med udvælgelsen <strong>af</strong> de heste, der kan deltage i det på-<br />
gældende løb, vedrører imidlertid oprettelsen <strong>af</strong> data, som listerne vedrø-<br />
rende disse løb består <strong>af</strong>, og som findes i BHB’s database. De kan ikke<br />
sidestilles med en investering, der er forbundet med indsamling <strong>af</strong> en<br />
databases indhold. De kan derfor ikke tages i betragtning ved vurderin-<br />
gen <strong>af</strong>, om der er tale om en væsentlig investering, der er forbundet med<br />
oprettelsen <strong>af</strong> denne base”<br />
Og præmis 40: ”Den forudgående kontrol finder imidlertid sted i den fa-<br />
se, hvor den omhandlede liste over løb oprettes. Den udgør derfor en<br />
investering, der er forbundet med frembringelse <strong>af</strong> data og ikke med<br />
kontrol <strong>af</strong> en databases indhold”<br />
Herefter konkluderes det i præmis 41, at de anvendte midler ikke udgør<br />
en investering, der er forbundet med indsamling og kontrol <strong>af</strong> indholdet<br />
<strong>af</strong> den database, hvori denne liste findes.<br />
I pkt. 35 konkluderer dommeren: ”For så vidt som BHB’s database består<br />
<strong>af</strong> de officielt identificerede navne på deltagende ryttere og heste, er den<br />
ikke omfattet <strong>af</strong> sui generis-retten i direktivets artikel 7, stk. 1. Og jeg er
- 122 -<br />
<strong>af</strong> den opfattelse, at samme argumentation finder anvendelse på de til-<br />
fælde (store løb), hvor BHB offentliggør en liste over ”foreløbigt” delta-<br />
gende heste forud for de endelige erklæringer. Igen er karakteren <strong>af</strong> det,<br />
der bliver offentliggjort, forskellig fra en liste, der blot indeholder indsam-<br />
lede oplysninger. Det er en liste over de heste, som BHB har accepteret<br />
som opfyldende kravene for at deltage i løbet, for så vidt som disse er<br />
korrekt og faktisk tilmeldt.”<br />
Nøjagtig det samme gælder i nærværende sag. Ejendomsmæglerne ind-<br />
samler oplysningerne om ejendommene og tilføjer data om pris og vilkår<br />
mv. Samtlige oplysninger videresendes til base 2002 ved tryk på en<br />
knap. Derefter behandles og kontrolleres dataene i base 2002. Der fore-<br />
går en kontrol-, rettelses- og udskilningsproces. Opdagede mangler kor-<br />
rigeres <strong>af</strong> mæglerne, og kun nogle <strong>af</strong> de indgåede data videresendes til<br />
databasen under home.dk, mens øvrige data alene bruges i intern sam-<br />
menhæng, fx købers navn. De investeringer, der er forbundet med disse<br />
processer, vedrører ligesom i Hill-sagen oprettelsen <strong>af</strong> data, og det gæl-<br />
der egentlig, uanset om sag<strong>sø</strong>ger og mæglerne databaseretligt betragtes<br />
som en enhed eller separate enheder, idet sag<strong>sø</strong>ger har så aktiv og be-<br />
stemmende en rolle i hele processen, at sag<strong>sø</strong>ger derved er med i selve<br />
skabelsen <strong>af</strong> databasen. Processerne og investeringerne frem til dataenes<br />
overførsel til databasen under home.dk vedrører altså oprettelsen <strong>af</strong> de<br />
data, som findes i databasen under home.dk. Disse data kan ikke side-<br />
stilles med en investering, der er forbundet med indsamling <strong>af</strong> en data-<br />
bases indhold - helt i modsætning til bolig.ofir, hvis database netop be-<br />
står <strong>af</strong> indsamlede data fra andres databaser.<br />
De to øvrige dommere i Court of Appeal tilslutter sig dommer Jacob. Fra<br />
dommer Pill’s udtalelse i pkt.47 -48 fremhæves:<br />
”Den skelnen, som jeg forstår, at EF-domstolen har foretaget i sin dom,<br />
er en skelnen mellem på den ende side ”databasen som sådan” (præmis<br />
30) og databasens indhold (præmis 33,37 og 40) og på den anden side<br />
oprettelsen <strong>af</strong> lister over tilmeldte (præmis 40), som udgør selvstændigt<br />
materiale, der er frembragt efterfølgende. Denne skelnen foretages i<br />
præmis 31:
- 123 -<br />
””I den forbindelse skal begrebet investering, der er forbundet med ind-<br />
samling <strong>af</strong> en databases indhold ... forstås således, at det betegner de<br />
midler, der anvendes til fremsk<strong>af</strong>felsen <strong>af</strong> eksisterende selvstændigt ma-<br />
teriale og dets samling i denne database, idet der ikke skal tages hensyn<br />
til midler, der bliver anvendt til selve frembringelsen <strong>af</strong> det selvstændige<br />
materiale. Formålet med beskyttelsen ved sui generis-retten, der er ind-<br />
ført ved direktivet, er nemlig at stimulere oprettelsen <strong>af</strong> lagrings- og be-<br />
handlingssystemer for eksisterende informationer, og ikke frembringelsen<br />
<strong>af</strong> materiale, der senere kan samles i en database””<br />
I pkt. 48 udtaler denne dommer: ”Midler, der anvendes til at frembringe,<br />
hvilket indbefatter kontrollere, listerne over tilmeldte, anvendes med en<br />
omskrivelse <strong>af</strong> præmis 40 ikke til at indsamle eller kontrollere databasens<br />
indhold som defineret i artikel 7. Domstolens konklusion i præmis 41 er<br />
en logisk og uundgåelig følge <strong>af</strong> denne fremgangsmåde:<br />
”Her<strong>af</strong> følger, at de midler, der anvendes til oprettelse <strong>af</strong> en liste over<br />
heste, der deltager i et løb, og til de kontrolforanstaltninger, der er for-<br />
bundet hermed, ikke udgør en investering, der er forbundet med indsam-<br />
ling og kontrol <strong>af</strong> indholdet <strong>af</strong> den database, hvori denne liste findes.””<br />
Den engelske domstol har således taget EF-domstolens <strong>af</strong>gørelse til efter-<br />
retning og når i en sag med et helt parallelt faktum i forhold til nærvæ-<br />
rende sag frem til, at der ikke foreligger en væsentlig investering i ind-<br />
samling <strong>af</strong> selvstændigt allerede eksisterende materiale. Investeringen<br />
fra BHB’s side vedrører investering i frembringelse <strong>af</strong> dataene, hvilket<br />
ikke er formålet med databasedirektivet, jf. BHB-dommen, præmis 31<br />
sidste <strong>af</strong>snit. Det er det, Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udgave, side<br />
416-417, udtrykker på denne måde:<br />
”EF-Domstolen har hermed sendt et klart signal om, at det investerings-<br />
krav, der skal være opfyldt for at opnå databasebeskyttelse efter sui ge-<br />
neris-reglerne, ikke er opfyldt alene i og med, at databasen er kommet til<br />
verden som en <strong>af</strong>ledet følge <strong>af</strong> en hovedaktivitet, selvom en udefra<br />
kommende virksomhed ville have skullet foretage en væsentlig investe-<br />
ring for at bringe en sådan database til verden uden også at drive denne<br />
hovedaktivitet. Denne konklusion indebærer, at en virksomhed, der uden
- 124 -<br />
særlige foranstaltninger blot lægger sit salgskatalog ud på nettet, ikke<br />
dermed tilvejebringer en database, der opfylder direktivets krav”<br />
Det er præcis det, sag<strong>sø</strong>ger gør. Det er home-kædens salgskatalog, der<br />
lægges ud på internettet.<br />
Hvis retten ikke er enig heri, gøres det gældende, at det i hvert fald kun<br />
er de direkte til databasen under home.dk knyttede omkostninger til ind-<br />
samling, kontrol og præsentation, der kan komme i betragtning som en<br />
relevant investering. Der henvises til første punkt i Hill-<strong>af</strong>gørelsen.<br />
Væsentlighedskravet gælder selvstændigt i relation til henholdsvis ind-<br />
samling, kontrol og præsentation, altså hver for sig jf. ordet ”eller” i art.<br />
7, stk. 1. Da det ligger fast, at sag<strong>sø</strong>ger ikke har omkostninger med hen-<br />
syn til indsamlingen, idet oplysningerne tilflyder sag<strong>sø</strong>ger gratis ved<br />
mæglernes tryk på en knap, er væsentlighedskravet allerede <strong>af</strong> denne<br />
grund ikke opfyldt. Mht. sag<strong>sø</strong>gtes henvisning til, at EF-domstolen i Hill-<br />
dommen anvender udtrykket ”indsamling, kontrol og præsentation”, be-<br />
mærkes, at der er tale om en oversættelsesfejl, jf. den engelske udgave,<br />
hvor<strong>af</strong> fremgår, at præmis 71 anvender ordet ”or” både i anden og sidste<br />
linie.<br />
Totalharmonisering<br />
Sag<strong>sø</strong>gerens argument om, at EF-domstolen eller generaladvokatens<br />
undladelse <strong>af</strong> (Svenska Spel-sagen) at gøre bemærkning om, at data-<br />
basedirektivet er et totalharmoniseringsdirektiv i relation til den svenske<br />
ophavsretslov, der i henhold til præmis 7 har samme indhold som § 71,<br />
skulle have til konsekvens, at der ikke er tale om et totalharmoniserings-<br />
direktiv, kan ikke stå for en nærmere prøve. Svenska Spel sagen var så-<br />
ledes ikke en traktatbrudssag, hvortil kommer, at det <strong>af</strong> præmis 20 frem-<br />
går, at der kun er stillet spørgsmål i relation til begrebet ”væsentlig inve-<br />
stering”<br />
Det er rigtigt, at generaladvokaten i præmis 8 udtaler, at den svenske lov<br />
har et bredere beskyttelsesområde, men dette skal sammenholdes med,<br />
at generaladvokaten i præmis 33 udtrykkelig udtaler, ”at det ikke skal
- 125 -<br />
”forlede nogen til at overføre de begreber, der har udviklet sig indenfor<br />
teori og retspraksis vedrørende disse forløberordninger, til direktivet.<br />
Tværtimod skal direktivet være en målestok for fortolkningen <strong>af</strong> national<br />
ret, således at det også gælder for de medlemsstater, hvor der allerede<br />
før direktivet gjaldt lignende bestemmelser. Også disse medlemsstater<br />
var forpligtet til at tilpasse de nationale lovgivninger til direktivets be-<br />
stemmelser. ”<br />
Rettens bemærkninger<br />
Rettens præmisser følger systematikken i sag<strong>sø</strong>gerens hovedprocedure.<br />
Ophavsretslovens § 71, stk. 1, og 2. Påstand 1a.<br />
Det må anses for at være et hovedformål med den beskyttelse <strong>af</strong> databa-<br />
ser, der fremgår <strong>af</strong> det i dansk ret implementerede databasedirektiv fra<br />
1996, at stimulere oprettelsen <strong>af</strong> <strong>sø</strong>gnings-, lagrings- og behandlingssy-<br />
stemer for eksisterende informationer med henblik på udveksling <strong>af</strong> dis-<br />
se, men ikke processen med at frembringe materiale, der senere kan<br />
samles i en database.<br />
Tilvejebringelsen <strong>af</strong> de oplysninger, som om hver enkelt <strong>af</strong> de <strong>af</strong> home-<br />
ejendomsmæglerne til enhver tid på internettet udbudte faste ejendom-<br />
me forefindes på den til sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside knyttede database,<br />
home.dk-databasen, hvorfra sag<strong>sø</strong>gte for hver <strong>af</strong> ejendommene kopierer<br />
13 data til bolig.ofir, sker efter det fremkomne på den måde, at ejen-<br />
domsmæglerne på deres ”C & B”-sagsbehandlingssystem for hver ejen-<br />
dom frembringer en oplysningsmængde ved at sammenstykke indsamle-<br />
de, faktuelle oplysninger, f.eks. om ejendommens areal, antal rum, be-<br />
liggenhed, etc., og tilføjede oplysninger, f.eks. pris, udbetaling, alternativ<br />
finansiering mv. Ved en enkel manøvre, et tryk på en knap, overføres en<br />
del <strong>af</strong> oplysningerne i struktureret form til sag<strong>sø</strong>gerens interne database<br />
”Base 2002”, hvorfra der efter kontrol og evt. fejlretning <strong>af</strong> oplysninger-<br />
ne, hvilket i givet fald sker i et samspil med den pågældende ejendoms-<br />
mægler, foretages et udtræk <strong>af</strong> nogle <strong>af</strong> disse til ”slutdatabasen”, ho-<br />
me.dk-databasen. I denne database forefindes også andre overførte da-
- 126 -<br />
ta, f.eks. koordinater efter <strong>af</strong>tale med ”Krak” samt data fra billeddataba-<br />
sen ”Home MPS”. Det produkt, der herefter vises på sag<strong>sø</strong>gerens hjem-<br />
meside på internettet, er, udover oplysninger om andre ejendomsmæg-<br />
lerfirmaers ejendomme i henhold til særskilt <strong>af</strong>tale herom, en samlet, <strong>af</strong><br />
sag<strong>sø</strong>geren bearbejdet og godkendt oversigt, et ”salgskatalog”, over ho-<br />
me-ejendomsmæglernes aktuelt udbudte ejendomme, præsenteret på en<br />
<strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>geren udviklet måde med en række <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>geren udvalgte op-<br />
lysninger <strong>af</strong> faktuel, informativ og illustrativ karakter om hver enkelt<br />
ejendom.<br />
Den samlede mængde <strong>af</strong> slutdata om de <strong>af</strong> home-ejendomsmæglerne<br />
udbudte ejendomme i home.dk-databasen må under disse omstændighe-<br />
der anses i væsentlig grad at være tilvejebragt i en trinvis frembringel-<br />
ses- og udvælgelsesproces, sluttende med dataoverførslerne til home.dk-<br />
databasen som udtryk for sag<strong>sø</strong>gerens endelige godkendelse <strong>af</strong> de såle-<br />
des frembragte data som egnede til at indgå i præsentationen <strong>af</strong> de en-<br />
kelte ejendomme på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside.<br />
Efter oplysningerne om relationerne mellem sag<strong>sø</strong>geren og de godt 190<br />
home-ejendomsmæglerforretninger, der, om end de ubestridt hver især<br />
alle i juridisk og forretningsmæssig henseende er selvstændige enheder, i<br />
et <strong>af</strong>talekompleks, hvis nærmere indhold ikke er dokumenteret for retten,<br />
er forpligtet til hinanden på væsentlige juridiske, økonomiske, funktions-<br />
mæssige og strategiske, herunder markedsføringsmæssige områder, er<br />
det rettens opfattelse, at også den frembringelse <strong>af</strong> data, der foretages <strong>af</strong><br />
mæglerforretningerne, og som den enkelte ejendomssag i mæglernes ”C<br />
& B”-system består <strong>af</strong>, må indgå i vurderingen <strong>af</strong> det omtvistede spørgs-<br />
mål om, hvorvidt sag<strong>sø</strong>gerens database består <strong>af</strong> indsamlet, allerede ek-<br />
sisterende materiale. I det foreliggende franchisekoncept er det således<br />
bl.a. en væsentlig funktion for sag<strong>sø</strong>geren på sin egen hjemmeside at<br />
forestå de udbydende ejendomsmægleres markedsføring og annoncering<br />
på internettet <strong>af</strong> de <strong>af</strong> dem udbudte ejendomme, for hvilken ydelse mæg-<br />
lerne, der ikke har egne internethjemmesider, betaler nærmere <strong>af</strong>talte<br />
styk- og omsætnings<strong>af</strong>gifter til sag<strong>sø</strong>geren. Franchiseparterne findes så-<br />
ledes i det hele at være forretningsmæssigt tæt forbundne med hver de-<br />
res funktioner i det fælles ejendomsmægler-kædekoncept, home-kæden,<br />
og de oplysninger, der udgør de endeligt oprettede i home.dk-databasen,
- 127 -<br />
har ingen andre end sag<strong>sø</strong>geren h<strong>af</strong>t mulighed for at oprette, hvortil fø-<br />
jes, at sag<strong>sø</strong>gerens adgang til dataene i C&B-systemerne, hvis funktion<br />
sag<strong>sø</strong>geren definerer krav til, og hvis abonnementsfakturering sker via<br />
sag<strong>sø</strong>geren, efter det oplyste må antages at være fri og uhindret.<br />
Under de anførte omstændigheder finder retten ikke, at home.dk-<br />
databasen, hvis oprettelse i det væsentlige må anses at være <strong>af</strong>ledet <strong>af</strong><br />
home-kædens hovedvirksomhed, salg <strong>af</strong> fast ejendom, til brug for an-<br />
noncering og præsentation <strong>af</strong> de udbudte ejendomme, i databaseretlig<br />
henseende består <strong>af</strong> indsamlet, allerede eksisterende materiale, og den<br />
ved databasedirektivet art. 7, stk. 1, etablerede databasebeskyttelse, jf.<br />
ophavsretslovens § 71, stk. 1, der må forstås i overensstemmelse her-<br />
med, omfatter derfor ikke denne database.<br />
Der er herefter ikke anledning for retten til at tage de øvrige omtvistede<br />
punkter i relation til ophavsretslovens § 71, stk. 1, under påkendelse,<br />
ligesom spørgsmålet om sag<strong>sø</strong>gtes evt. overtrædelse <strong>af</strong> ophavsretslovens<br />
§ 71, stk. 2 (databasedirektivets art. 7, stk. 5) ikke kommer på tale.<br />
Markedsføringslovens § 1. Påstand 1 b (dybe link).<br />
Indledningsvis bemærkes, at sag<strong>sø</strong>gtes oprettelse <strong>af</strong> en bolig<strong>sø</strong>getjene-<br />
ste i 1998 (nu bolig.ofir) med et landsdækkende boligindeks med lige<br />
adgang for alle udbydere til at få deres udbudte ejendomme med i indek-<br />
set modsvarede intentionerne bag regelen i lov om omsætning <strong>af</strong> fast<br />
ejendom § 5a, der blev indført med virkning fra 1. juli 2000 på grundlag<br />
<strong>af</strong> ”Boligrapporten”, <strong>af</strong>givet <strong>af</strong> den <strong>af</strong> Erhvervsministeriet i 1996 nedsatte<br />
idégruppe , jf. lov nr. 227 <strong>af</strong> 21. april 1999, § 1.<br />
Det må efter oplysningerne om home-ejendomsmæglernes markedsandel<br />
antages at ville indebære en væsentlig forringelse <strong>af</strong> kvaliteten ved bo-<br />
lig.ofirs boligindeks med en reduktion i be<strong>sø</strong>gstallet til følge, såfremt sag-<br />
<strong>sø</strong>gte <strong>af</strong>skæres fra at optage home-mæglernes ejendomme i indekset.<br />
Det bemærkes endvidere, at bolig.ofir, hvis profil på internettet ikke<br />
fremtoningsmæssigt ligner sag<strong>sø</strong>gerens boligtjeneste, efter det frem-<br />
komne præsenterer udbydernes ejendomme (ca. 40.000 i alt) på en ens-
- 128 -<br />
artet og loyal måde i ren tekst uden anvendelse <strong>af</strong> logotypes. Det er de<br />
<strong>af</strong> brugerne i <strong>sø</strong>geprocessen konkret valgte, faktuelle data om de enkelte<br />
ejendomme, som er <strong>af</strong>gørende for præsentationsrækkefølgen; ingen ud-<br />
byder har præference frem for andre.<br />
Uanset at de omhandlede hjemmesider hver især er platforme/markeds-<br />
pladser for udbudte faste ejendomme til salg på internettet, er det endvi-<br />
dere rettens opfattelse, at der ikke i noget væsentligt omfang består et<br />
direkte konkurrenceforhold mellem parterne. Sag<strong>sø</strong>gerens forretnings-<br />
grundlag i internetsammenhæng er baseret på home-ejendomsmæg-<br />
lernes betaling som franchisetagere for sag<strong>sø</strong>gerens salgspræsentation<br />
som franchisegiver <strong>af</strong> mæglernes ejendomme på home.dk, og sag<strong>sø</strong>ge-<br />
ren har ikke indtægter fra bannerannoncering. Sag<strong>sø</strong>gtes ydelse i denne<br />
sammenhæng er en hjemmeside med en bolig<strong>sø</strong>getjeneste og et lands-<br />
dækkende boligindeks med gratis deltagelse for alle, herunder private,<br />
udbydere <strong>af</strong> fast ejendom, og sag<strong>sø</strong>gtes indtjening består udelukkende i<br />
indtægter fra annoncørers bannerannoncering på hjemmesiden. Driften<br />
<strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>gtes boligtjeneste indebærer ikke risiko for tilegnelse <strong>af</strong> mar-<br />
kedsandele fra sag<strong>sø</strong>geren, og den omsætning, som måtte udspringe <strong>af</strong><br />
et ejendomssalg efter en ”henvisning” fra bolig.ofir, oppebæres <strong>af</strong> den<br />
udbydende home-ejendomsmægler og til fordel tillige for sag<strong>sø</strong>geren i<br />
form <strong>af</strong> den som følge <strong>af</strong> den genererede omsætning <strong>af</strong>ledte <strong>af</strong>gift, som<br />
ejendomsmægleren skal betale til sag<strong>sø</strong>geren. Sag<strong>sø</strong>gtes omsætning,<br />
derimod, er upåvirket <strong>af</strong> det konkrete salg.<br />
Retten bemærker herefter:<br />
Søgetjenester, der <strong>af</strong> forskelligt tilsnit må antages at blive stadig mere<br />
almindelige på internettet, må anses som ønskværdige som værende<br />
nødvendige for funktionen <strong>af</strong> dagens internet som medie for <strong>sø</strong>gning og<br />
udveksling <strong>af</strong> en uhyre omfangsrig og stadig stigende mængde <strong>af</strong> infor-<br />
mationer. Den databasebeskyttelse, som er et sigte med databasedirekti-<br />
vet, <strong>af</strong>spejler også disse forhold. Det må anses for almindeligt, at der på<br />
<strong>sø</strong>getjenester stilles dybe link til rådighed, hvorved brugeren på en effek-<br />
tiv måde kan komme direkte til de ønskede oplysninger, hvilket, som in-<br />
ternettet er indrettet og fungerer, gennemgående må antages at være i<br />
overensstemmelse med de interesser, der forfølges <strong>af</strong> dem, der vælger at
- 129 -<br />
benytte internettet til tilgængeliggørelse <strong>af</strong> oplysninger for offentlighe-<br />
den. Aktører, herunder udbydere, på internettet, må således påregne, at<br />
der fra <strong>sø</strong>getjenesterne etableres link til de oprettede sider uanset disses<br />
opbygning og indbyrdes sammenhæng, dvs. også til undersider som sag-<br />
<strong>sø</strong>gerens ejendomsannoncesider.<br />
Når det til det anførte yderligere tages i betragtning, at bolig.ofirs bruge-<br />
re - der kan vælge omstilling enten til forsiden eller, ved brug <strong>af</strong> dybe<br />
link, direkte til ejendomsannoncesiden på sag<strong>sø</strong>gerens hjemmeside, hvor<br />
der ikke gøres brug <strong>af</strong> bannerannoncer - før omstilling til ejendomsan-<br />
noncesiden effektueres, ved fremkomsten <strong>af</strong> et skærmbillede oplyses om<br />
den forestående omstilling, finder retten ikke, at sag<strong>sø</strong>gte overtræder<br />
markedsføringslovens § 1 ved på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed<br />
for brugerne.<br />
Markedsføringslovens § 1 som sag<strong>sø</strong>gerens subsidiære anbrin-<br />
gende<br />
Under henvisning til rettens betragtninger i det foregående <strong>af</strong>snit, og idet<br />
der ikke i øvrigt er anført omstændigheder, der giver grundlag for en an-<br />
den vurdering, herunder hverken det anførte om de skadelige virkninger<br />
for sag<strong>sø</strong>gerens brandingstrategi og karakteren <strong>af</strong> bolig.ofirs banneran-<br />
noncering, som den er eksemplificeret for retten, eller den omstændig-<br />
hed, at sag<strong>sø</strong>gte ikke tilføjer egne data til de kopierede, kan retten ikke<br />
tiltræde sag<strong>sø</strong>gerens subsidiære anbringende i relation til markedsfø-<br />
ringslovens § 1.<br />
Påstand 2 og konkluderende bemærkninger<br />
Da sag<strong>sø</strong>gte som en følge <strong>af</strong> det anførte frifindes for så vidt angår sag<strong>sø</strong>-<br />
gerens påstande 1a og 1b, er der ikke grundlag for at pålægge sag<strong>sø</strong>gte<br />
at betale hverken erstatning eller vederlag, hvorfor sag<strong>sø</strong>gte yderligere<br />
frifindes for sag<strong>sø</strong>gerens påstand 2.<br />
Der er herefter ikke anledning for retten til at behandle parternes anbrin-<br />
gender vedr. ophavsretslovens § 22 og konkurrencelovens § 6 og § 11.
- 130 -<br />
T h i k e n d e s f o r r e t:<br />
Sag<strong>sø</strong>gte, OFIR a- s, frifindes for de <strong>af</strong> sag<strong>sø</strong>geren, home a/s nedlagte<br />
påstande.<br />
Sag<strong>sø</strong>geren betaler inden 14 dage 150.000 kr. i sagsomkostninger til<br />
sag<strong>sø</strong>gte.<br />
Claus Forum Petersen<br />
Claus Thorsgaard Larsen Claus Jepsen<br />
(Sign.)<br />
___ ___ ___<br />
Udskriftens rigtighed bekræftes<br />
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den