Om ”forholdets natur” - Juridisk Institut - Aarhus Universitet

Om ”forholdets natur”Lektor, dr.jur. JENS EVALDJuridisk Institut, Afdelingen for RetslæreAarhus UniversitetMed udgangspunkt i to eksempler fra retspraksis behandler forfatterenforskellige problemer i tilknytning til ”forholdets natur”. Despørgsmål og problemer, der behandles, er bl.a., hvorfor domstoleneofte henviser til ”almindelige grundsætninger” i stedet for til ”forholdetsnatur” (fiktionsproblemet), hvilke metodiske problemer ”forholdetsnatur” giver anledning til, og om ”forholdets natur” kan betragtessom en selvstændig retskilde. Det konkluderes på sidstnævntespørgsmål, at dette er et skinproblem, der har sin baggrund i diskussionenmellem den normative og den deskriptive retskildeteori. 11. Indledning1.1 OptaktI begyndelsen af 1960’erne medvirkede den folkekære skuespiller BusterLarsen i en række TV-udsendelser under betegnelsen ”Cirkus Buster”,ligesom han optrådte med den samme figur (udformet somklovnemaske og klovnefigur) under en provinsturné med et cirkus ligeledeskaldet ”Cirkus Buster”. Til brug for pressen blev der af etpressebureau optaget en række fotos af ham, hvor han optrådte i klovnerollen.Billederne blev senere - uden Buster Larsens medvirken -solgt af bureauet til en producent af TV-apparater, der benyttede et afdem som reklamemateriale for sine produkter, bl.a. som indfældet påskærmen i et fjernsynsapparat. Buster Larsen påstod denne anvendelsekendt uberettiget, ligesom han ønskede erstatning for den allerede sketebrug. Forholdet var ikke reguleret i lovgivningen, ligesom der ikkeforelå nogen retspraksis. Østre Landsret frifandt TV-producenten, idet”retten ikke [fandt] grundlag for at statuere med støtte i gældendelovregler eller i domspraksis eller ud fra forholdets natur, at enhverbenyttelse af en persons billede i forbindelse med reklame er retsstridig,når hans samtykke ikke foreligger”. For Højesteret gjorde BusterLarsen principalt gældende, at ”anvendelse af en persons billede i reklameøjemedud fra forholdets natur og almindelige retsgrundsætningerikke er tilladt uden den pågældendes samtykke". Højesteret gav idommen U 1965.126 HD Buster Larsen medhold med følgende be-1Artiklen er skrevet på baggrund af et seminar om emnet ”forholdets natur”, somblev afholdt på Det Juridiske Fakultet (Lögberg) i Reykjavik, Island, den 26.marts 2002, og hvor jeg var inviteret som foredragsholder.RETTID 2002 100

grundelse: ”Det findes af almindelige retsgrundsætninger at følge, aten sådan anvendelse af en persons billede ikke må finde sted uden denpågældendes tilladelse.” Buster Larsen blev herefter tilkendt enskønsmæssig fastsat erstatning.I den amerikanske arvesag fra 1889, Riggs v. Palmer, havde Elmerdræbt sin bedstefar i den hensigt at arve ham. Domstolen skulletage stilling til, om Elmer havde krav på arven. Loven indeholdt kunbestemmelser om, hvorledes et testamente skulle udformes, hvormange vidner der skulle være til stede mv. Elmers advokat anførte, ateftersom testamentet var gyldigt i henhold til loven, og eftersom Elmervar nævnt i et gyldigt testamente, skulle han arve. Selvom lovenog testamentets klare ordlyd talte for at lade Elmer få arven, blev derunder dissens afsagt dom for, at han ikke skulle have den. Flertalletlagde betydelig vægt på lovens formål. Imidlertid kunne en formålsfortolkningikke stå alene, da lovgiveren ved lovens tilblivelse givetvisikke havde haft mordere i tankerne. Lovgiveren havde ikke intentionerom, at mordere skulle arve, men den havde heller ikke intentioner om,at de ikke skulle. I stedet støttede flertallet afvisningen af Elmers kravpå et princip, som det havde ”fundet”, nemlig at ”no man may profitfrom his own wrong”. Dette princip har domstolene fulgt lige siden.1.2 Konkretisering af problemerne og spørgsmåleneDe netop nævnte eksempler giver anledning til forskellige overvejelserog problemer, ligesom de rejser forskellige principielle spørgsmål.I Buster Larsen-sagen hviler Højesterets afgørelse tilsyneladendepå en fiktion, idet Højesteret henviste til, at resultatet fulgte af ”almindeligeretsgrundsætninger”, til trods for at der i realiteten var taleom, at det var Højesteret selv, der skabte den retsgrundsætning. Pådenne måde kom dommen, som i virkeligheden repræsenterer nogetnyt, til at fremstå som udslag af en gammel retssætning. Hvorfor basererHøjesteret sin afgørelse på en fiktion, der skjuler, at den skaberret? Hvordan er det muligt for retsvidenskaben (og andre) at identificere(og dermed analysere) retsafgørelser, som er løst ud fra ”forholdetsnatur”, når domstolene henviser til noget andet? Højesterets henvisningtil ”almindelige retsgrundsætninger” giver endvidere anledningtil at overveje, om der er mere end en sproglig forskel mellem”forholdets natur” og ”almindelige retsgrundsætninger”. Er anvendelsenaf ”forholdets natur” - som det udtrykkes af von Eyben - den førstespæde begyndelse til dannelsen af ”almindelige retsgrundsætninger”?Både Buster Larsen-sagen og den amerikanske arvesag giver anledningtil at overveje, om domstolene ”finder” eller ”skaber” retten.Denne problemstilling er tæt knyttet til den fundamentale struktur iden juridiske argumentation. Grundstrukturen i den juridiskeargumentation er i hovedsagen opbygget i syllogistisk form: 1) valg afregel, 2) valg af fakta og 3) konklusion/resultat. Normalt er det muligtat ”finde” såvel regel som (rets)fakta; men i situationer, hvor det retli-RETTID 2002 101

”finde” såvel regel som (rets)fakta; men i situationer, hvor det retligeproblem må løses konkret uden holdepunkter i nogen retsregel (”forholdetsnatur”), mangler den retlige præmis. ”Finder” eller ”skaber”domstolene denne præmis, og hvordan foregår dette i givet fald?Begge eksempler giver endvidere anledning til at behandle denklassiske problemsstilling, om ”forholdets natur” overhovedet kan betragtessom en selvstændig retskilde, og - i benægtende fald - hvad”forholdets natur” så er?For at kunne give en fyldestgørende besvarelse af de rejstespørgsmål er det nødvendigt kort at behandle visse rets- og idéhistoriskeudviklingslinier, ligesom der kort vil blive givet en fremstilling afnyere dansk retskildeteoris syn på ”forholdets natur”.2. Rets- og idéhistoriske udviklingslinier2.1 Græsk filosofi og romersk retHverken græsk filosofi eller romersk ret kendte ”forholdets natur” iden betydning, det benyttes i dag, hvorefter et ulovbestemt retsspørgsmålløses ved skøn udøvet på baggrund af sagens konkrete omstændigheder.En sådan opfattelse introduceres først med Montesquieu,jf. afsnit 2.2. Imidlertid giver såvel græsk filosofi som romersk retgod støtte for forståelsen af det tankegods, der ligger til grund for densenere udvikling af ”forholdets natur”.For den græske filosof Aristoteles (384-322 f.Kr.) er naturbegrebetgrundlaget for alt eksisterende og dermed også for retten. 2Naturen er formålsbestemt, og hver ting stræber efter at realisereeller virkeliggøre dette formål, og det er denne idé om tingenes iboendestræben efter at virkeliggøre sit eget væsen (entelechien), derkommer til at præge såvel romersk ret som retsfilosofien i middelalderen.Det er således en urgammel idé, at livsforholdene bærer i sig sineegne love, som lovgiveren og dommeren har at opsøge og respektere. 3Med Cicero (106-43 f.Kr.) får den græske og senere den stoiske naturretsfilosofien klarere juridisk fremtrædelsesform. Det er således Cicerosopfattelse, at retten er udgået fra ”rerum natura” (universets natur),som tvinger menneskene til at gøre deres pligt og vende sig bortfra forbrydelse. Og denne fornuft bliver ikke først til lov den dag denfikseres skriftligt, men den er det lige fra sin oprindelse. Og dens oprindelsefalder sammen med den guddommelige tankes, og derfor erden sande oprindelige lov, som giver påbud og forbud, ifølge Ciceroidentisk med den guddommelige tankes, Jupiters rene fornuft. 4 Det ersåledes opfattelsen, at retlige idéer og begreber i sidste ende afledes af234Jf. Aristoteles, Statslære 1. bog, 1252 b og 1253 a, oversat af William Norvin ogPeter Fuglsang, Kbh. 1946, s. 5 ff.Jf. Stig Strömholm, ”Vad är sakens natur?”, JFFT 1974, s. 228.Jf. Cicero, ”De legibus II, 10” i Ciceros filosofiske skrifter ved Frantz Blatt mfl.,bind I, Kbh. 1969, s. 385.RETTID 2002 102

en universel fornuft, og hermed videreføres den græske forestilling omforholdenes egen normgivende natur.2.2 ”Forholdets natur” som grundlag for et filosofisk systemDen eneste filosof, der har ladet ”forholdets natur” (”nature des choses”)danne grundlag for hele sit filosofiske system er Charles deMontesquieu (1689-1755). I sit berømte værk De l´esprit des lois(1748) anfører forfatteren (med mine indføjelser):”Lovene er i videste forstand de nødvendige sammenhænge [”rapports nécessaires”]der afledes af tingenes natur [”nature des choses”]; og i denne forstand haralle væsener deres love; guddommen har sine love, den materielle verden har sinelove, de fornuftsvæsener, der er hævet over menneskene, har deres love, dyrenehar deres love, og mennesket har sine love.”Med erkendelsen af at menneskene styres gennem forskellige love(kanonisk ret, folkeretten, privatretten, den offentlige ret mv.) formulererMontesquieu den opgave at bestemme, ”under hvilken af dissekategorier de ting som man skal dømme om, hovedsageligt henhører,og ikke at bringe forvirring i de grundprincipper, som bør lede menneskene”.5 Der er således tale om en omfattende undersøgelse af de reellehensyn, der danner grundlag for lovgivningen, hvorunder bl.a. såforskellige forhold som styreform og klimatiske forhold inddrages.2.3 Den ældre danske retskildetoriDen ældre danske retskildeteori er indirekte inspireret af Montesquieuog direkte af den tyske retsvidenskab. Grundlaget for Anders SandøeØrsteds behandling af ”sagens natur” og ”retsforholdenes natur” ersåledes hentet fra den samtidige tyske retsvidenskab. 6 Kendetegnendeer imidlertid, at Ørsted benytter ”sagens natur” i flere (ubestemte) betydninger,nemlig på den ene side som udtryk for almindelige(uskrevne) retsprincipper og sammenkædning med lovens (uskrevne)grundsætninger, og på den anden side som indlysende fornuftssandheder(den naturlige ret), hvilket først og fremmest betød en henvisningtil, hvad der i det konkrete tilfælde må betragtes som en rimelig,retfærdig og fornuftig løsning. 7 Denne dualisme i begrebet ”forholdetsnatur” blev overtaget af den samtidige retsteori og er den dag i dag(2002) videreført i dele af retskildeteorien.567Jf. Montesquieu, L´esprit des lois, Om lovenes ånd, oversat af Meret KlenowWith, Kbh. 1998, bind 2, s. 165.Jf. Ditlev Tamm, Fra ”Lovkyndighed” til ”Retsvidenskab”, Kbh. 1976, s. 395 ff.Jf. Ørsted, Haandbog over den danske og norske Lovkyndighed, bind I, Kbh.1822, s. 88 og s. 323 og Ditlev Tamm, op.cit., s. 427 f.RETTID 2002 103

3. Dansk retskildeteoris syn på ”forholdets natur”Den ørstedske dualisme kan spores i den nutidige danske retskildeteori.Som eksempel kan nævnes von Eyben, der i Juridisk Ordbog (11.udg. 1999) anfører følgende om ”forholdets (el. sagens) natur”:”At et ulovbestemt tilfælde afgøres ud fra f.n. vil sige, at man fastslår det resultatsom findes at være bedst stemmende med det pågældende forholds retlige natur.Der vil først og fremmest blive søgt vejledning i den danske rets- og kulturtradition.Undertiden betegner en henvisning til f.n. blot, at resultatet må kunne fastslåsumiddelbart, uden nærmere argumentation. Det dækker navnlig, hvad derofte, også i praksis, betegnes som almindelige retsgrundsætninger, s.d., men omfatterogså tilfælde, hvor domsresultatet beror på et skøn udøvet på grundlag afsagens konkrete omstændigheder eller en vurdering af de konsekvenser, som etvist resultat må antages at medføre, d.v.s. ud fra en rimelighedsvurdering. F.n.kan også dække over, at resultatet fremkommer som en logisk slutning.”Alf Ross konstaterer i bogen Om ret og retfærdighed (1953, s. 120), atman i nedarvet retskildeterminologi betegner den retskilde, ”hvis væsener, at dommeren lader sig motivere af kulturtraditionen, eventuelt iforbindelse med en retssociologisk analyse af reale sammenhænge,som ”forholdets natur”.Preben Stuer Lauridsen hævder modsat i bogen Retslæren(1977, s. 369 f.), at det ikke uden videre forekommer indlysende at rubricerede overvejelser, der samles under dette navn, som en retskildei lighed med lov, præjudikater og sædvaner. Der er snarere - hævderStuer Lauridsen - tale om ”en måde, en metode, at fortolke de øvrigeretskilder på”. Han fortsætter og afslutter: ”Kun i én forstand forekommerdet rimeligt at opfatte forholdets natur som en retskilde, nemlignår begrebet blot anvendes som en betegnelse for det materiale, derlægges til grund for undersøgelserne af de relevante hensyn. Begrebetoverlapper her dog de øvrige kildematerialer; de relevante hensyn giversig til kende netop gennem lovgivningen, herunder særligt densforarbejder, gennem praksis og gennem sædvaner.”Sv. Gram Jensen (Alm. retslære, 3. udg. 1998, s. 107 f.) delertilsyneladende Stuer Lauridsens opfattelse, idet han hævder, at ”forholdetsnatur” har en ”absolut særstilling derved, at den sidstnævnteretskilde udgør en helt anden funktion, nemlig den at legitimere afgørelser,hvortil andre retskilder ikke afgiver fornøden hjemmel”.Højesteretsdommer Torben Jensen (U 1990 B 441 ff.) anfører,at retten i mangel af andre holdepunkter (i nødsfald) må støtte resultatetud fra det, der ”med et forældet udtryk betegnes som ”forholdetsnatur”, og som dækker et spektrum af almene juridiske overvejelser,herunder sagligt begrundet rimelighed, lighedsprincipper, konsekvensbetragtningermed hensyntagen til samfundsmæssige behov ogden almindelige udvikling”.Sammenfattende gælder, at ingen dele af den danske retskildeteorier af den opfattelse, at ”forholdets natur” hviler på en abstrakt, metafysisknaturret, men at begrebet er udtryk for det forhold, at et rets-RETTID 2002 104

spørgsmål afgøres på baggrund af sagens konkrete omstændigheder.Uden at der er tale om nogen klar skillelinie, er der tydeligvis to forskelligeopfattelser af begrebet, nemlig henholdsvis en bred og ensnæver. Den brede opfattelse hævder - med Torben Jensens ord, at”forholdets natur” dækker over rimeligheds- og konsekvensovervejelser.Denne brede fastlæggelse af begrebet hviler på den opfattelse, atdenne type retsspørgsmål løses ud fra ”friere overvejelser”, hvor hensynettil de øvrige retskilder ikke er eneste faktor, men hvor hensynettil konkret rimelighed m.v. spiller en afgørende rolle. Den snævre opfattelse- repræsenteret ved Stuer Lauridsen - betoner, at ”forholdetsnatur” (først og fremmest) er en metode at fortolke de øvrige retskilderpå. Den snævre opfattelse hviler på den påstand, at de øvrige retskilder(loven, sædvaner og retspraksis) giver tilstrækkelige anvisningerpå, hvorledes de forskellige typetilfælde skal løses. Sagt på en andenmåde antages det, at det retlige materiale kan ”findes” eller afledesaf de øvrige retskilder. Set fra denne synsvinkel er det dommerens/retsanvenderensvæsentligste (og måske eneste) opgave at bringeretsafgørelsen i harmoni med, hvad der kan ”findes” i/afledes af disseretskilder. Hverken den brede eller den snævre opfattelse mener, at”retten slipper op”, eller at der er ”retstomme rum”. ”Forholdets natur”er efter begge opfattelser udtryk for den omstændighed, at dommerenhar pligt til at give en løsning, og at han ikke kan skyde enretstvist fra sig med en bemærkning om, at ingen retskilder giver anvisningpå resultatet. 8Som det er fremgået (afsnit 2.3), indeholder Ørsteds fastlæggelseaf ”forholdets natur” såvel den snævre som den brede opfattelse,og man kan derfor hævde, at de forskellige opfattelser i moderne retskildeteoriblot er udtryk for en forskellig vægtning af Ørsteds dualistiskebegreb. Et sådant udsagn overser imidlertid det faktum, at der tilsyneladendeer sket en vis polarisering af retskildeteorierne, således atdisse - med undtagelse af von Eyben - er fortalere for enten en bred elleren snæver forståelse, hvorved teorierne i større eller mindre grad ermonistiske (i modsætning til dualistiske). Vigtigere end præcisionen idenne beskrivelse er dog i det følgende at holde sig disse to (forskellige)opfattelser for øje.4. Fiktions- og identifikationsproblemetI Buster Larsen-sagen henviser Højesteret til ”almindelige retsgrundsætninger”,selv om det er Højesteret selv, der skaber ret. Som nævnt(afsnit 1.2.) kommer afgørelsen hermed til at fremstå som resultat afen ældre retsgrundsætning. Denne deskriptive (beskrivende) sprogform,hvor Højesteret (blot) konstaterer tilstedeværelsen af en ”almindeligretsgrundsætning”, er tilsyneladende udpræget.8Jf. Oscar Platou, Retskildernes Theorie, Oslo 1915, s. 255 f.RETTID 2002 105

Dette synspunkt understøttes i nogen grad af retskildeteoriens behandling af”forholdets natur”. I den retskildeteoretiske litteratur før 1940 behandles emnetsåledes stort set uden inddragelse af retspraksis. I moderne tysk retsteoribehandles ”forholdets natur” (”Natur der Sache”) som oftest uden en enestehenvisning til retspraksis. I nyere dansk retskildeteoretiske fremstillingergælder, at retspraksis nok inddrages, men i beskedent omfang. I perioden fra1977 til 2000 behandles således i alt kun omkring 20 domme. I ingen ellerkun ganske få af dommene henvises i præmisserne til ”forholdets natur”.Hermed skjules domstolens vurderinger, dvs. de standpunkter, værdidommeog faktiske forudsætninger, som resultatet hviler på. Set fradomstolenes synsvinkel er styrken ved at henvise til en allerede eksisterenderegel/norm den, at dette giver retsafgørelsen større retsautoritet.Men hermed bliver det også vanskeligere for retsvidenskaben atidentificere de afgørelser, der afgøres på baggrund af sagens konkreteomstændigheder (”forholdets natur”).Som anført af Torstein Eckhoff er det ikke afgørende, hvilke argumenterdomstolene fremfører, men derimod, at dommeren åbent redegørfor de bagvedliggende hensyn m.v. for retsafgørelsen. 9 Størreåbenhed vil kunne betyde, at retsteorien hurtigere og bedre vil kunneopfylde den funktion at fremdrage og analysere de hensyn, som domstolenebenytter.5. ”Forholdets natur” og ”almindelige retsgrundsætninger”Højesterets henvisning til ”almindelige retsgrundsætninger” (BusterLarsen-sagen) og den amerikanske domstols henvisning til retsprincippet”no man may profit from his own wrong” (Riggs v. Palmer) giveranledning til at overveje spørgsmålet, om der er andet end ensproglig forskel mellem ”forholdets natur” og ”almindelige retsgrundsætninger”.Når besvarelsen af dette spørgsmål ikke er helt enkel,hænger det sammen med det forhold, at begrebet ”almindelig retsgrundsætning”ikke har nogen præcis betydning. ”Almindelig retsgrundsætning”anvendes sædvanligvis som betegnelse for den retsregel,der - med eller uden støtte i lovgivningen - efterhånden udvikles iretspraksis, og som fra at være en generel og løst formuleret regel medtiden konkretiseres til en mere detaljeret regel. Såvel i retspraksis somi den juridiske litteratur begrundes ”almindelige retsgrundsætninger”med induktioner fra enkeltregler. Som eksempel kan nævnes ErikWerlauffs formulering af en almindelig loyalitetsgrundsætning indenfor selskabsretten, som ”udledes” af aktieselskabslovens § 80, der afforfatteren betragtes som udslag af en almindelig loyalitetspligt. 10 Bådeforvaltningsrettens og obligationsrettens ”almindelige del” består af910Jf. Torstein Eckhoff, ”Rettslige vurderinger”, Festskrift til Ivar Agge, Stockholm1970, s. 78 ff.Jf. Erik Werlauff, Selskabsmasken, 1991, s. 429 f.RETTID 2002 106

”almindelige retsgrundsætninger”, som er ”udledt” (induceret) fra eneller flere enkeltregler. 11 Der er således andet end en sproglig forskelmellem ”forholdets natur” og ”almindelige retsgrundsætninger”. Denneforskel er af von Eyben poetisk beskrevet således, at der med enenkelt retsafgørelse ikke uden videre er skabt en retsgrundsætning.Først når den nye opfattelse er blevet almindeligt accepteret, har fæstnetsig i retspraksis, er blevet nærmere beskrevet og præciseret af retsvidenskabenog accepteres af domstolene, kan man tale om en almindeligretsgrundsætning. ”Forholdets natur” kan - fortsætter von Eyben- beskrives som en ”rugekasse” for de almindelige retsgrundsætninger,idet anvendelsen af ”forholdets natur” kan ses som den første spædebegyndelse til dannelsen af almindelige retsgrundsætninger. Metaforener sympatisk, men er næppe dækkende, idet en lang række ”almindeligeretsgrundsætninger” – med von Eybens udtryk - ikke ”udruges”i denne ”rugekasse”, men de udledes - som netop nævnt - afenkeltregler.6. ”Forholdets natur” som metodisk problemI de situationer, hvor et retligt problem må løses uden holdepunkter inogen retsregel, mangler den retlige præmis, og spørgsmålet er, hvilkenmetode dommeren og andre retsanvendere går (ellerbør gå) fremefter ved problemets løsning. Metoden må nødvendigvis tage udgangspunkti problemet (fakta), hvorfra man må søge at finde argumentertil dets løsning. Retsanvenderen bevæger sig således fra ”er”(fakta) til ”bør” (hvordan resultatet skal være), jf. nærmere afsnit 7.Allerede Aristoteles gjorde sig overvejelser om en sådan problemorienteretmetode, som han beskrev i værket ”Topica”, der kan oversættesmed argumentationskilder. ”Topos”, hvis egentlige betydning er”sted”, kan oversættes til et princip, fra hvilket man kan drage slutninger,der kan tjene som udgangspunkt for en argumentation om et bestemtproblem, dvs. finde argumenter, som alle - eller de fleste - kanvære enige om. Topisk problemorientering betyder således at søge desteder (topoi), dvs. omstændigheder, som bør tages i betragtning i deenkelte sagsforhold, og finde deres betydning for den juridiske argumentationsproces.Målsætningen er at sætte den konkrete situation ifokus og derfra finde argumenter, som knytter sig til denne. At ”finde”disse argumenter sker ikke ved hjælp af logikken, men er efter Aristoteles´opfattelseafhængig af en ikke-logisk operation, et valg begrundeti en særlig evne, som han kalder nous (intuition/fornuft). Argumenterneeller hensynene, som dommeren finder, kan være enkeltstående,men de kan også gå igen i andre tilfælde. Såfremt det sidste ertilfældet, er det muligt at opstille de såkaldte ”topoi-kataloger”, som11Jf. Mads Bryde Andersen, ”Obligationsrettens ”almindelige del’”, Festskrift tilGomard, 2001, s. 9 ff. og Jens Evald, Retsmisbrug i formueretten, 2001, s. 288og s. 296 f.RETTID 2002 107

kan bruges ved fremtidige problemløsninger. I den amerikanske arvesag”fandt” domstolen det princip/topos, at ”no man may profit fromhis own wrong” - et princip/topos, som domstolene har fulgt siden.Topoi-katalogerne er ikke bindende, og et topos er ikke i sig selv udslagsgivende,men kataloget opstiller spørgsmål og svar og peger på,hvad der nærmere bør overvejes. I 1950’erne og 1960’erne satte topikkenbrand i sjælen på mange tyske teoretikere, og man tilsluttedesig grundtanken i den topiske metode. I de senere år har topikkenimidlertid mødt stærk modstand. Den væsentligste indvending er, atden topiske argumentation er tilfældig og principløs, ligesom den betragtessom et overflødigt omsvøb.Den topiske metode er muligvis velegnet til at forklare dommerensog øvrige retsanvenderes metode, når de forskellige topoi/principperer fundet, dvs. allerede er formuleret. Topikken giverimidlertid ikke tilstrækkelig sikker anvisning på, hvordan dommerenm.fl. finder de relevante topoi. En dommer vil næppe betragte det somen konstruktiv anvisning at få at vide, at han ved problemets løsningblot skal bruge sin intuition/fornuft (nous).Som påpeget af Knud Illum har moderne kritikere af juridiskmetode været for hastige med at give anvisning på, hvorledes den juridiskeargumentation bør være. 12 I stedet burde de i højere grad opholdesig ved, hvorledes den juridiske tænkning foregår. Som påpegetaf Illum kan man slet ikke håndtere et normsystem, uden at det skerfra principper og grundsætninger. Løses et retligt problem alene påbaggrund af sagens konkrete omstændigheder (reale grunde), kan mannå til snart sagt et hvilket som helst resultat. Hermed er også sagt, atdommeren ikke kan løse det retlige problem på baggrund af ”forholdenesegen normgivende natur” (Aristoteles), eftersom en sådan”normgivende natur” ikke eksisterer. Forestillingen om forholdenes(virkelighedens) normgivende natur synes i nogen grad at være holdt ilive som følge af den opfattelse, at der i retssystemet kan være”retstomme rum”. Dette udtryk anvendes fra tid til anden i den danskeretskildeteori, fx i forbindelse med beskrivelsen af betingelserne foranalogifortolkning. Forestillingen om ”retstomme rum” skulle såledesbetyde, at dommeren m.fl. - på baggrund af forholdenes egen normgivendenatur - er i stand til at løse retsspørgsmålet i de tilfælde, hvorretten - med Dworkins udtryk - ”slipper op”. Betegnelsen ”retstommerum” er stærkt misvisende, eftersom det enkelte (retlige) problem ikkebefinder sig i et ”rum”, endsige et ”tomt rum”, aflukket fra det øvrigeretssystem. Problemet befinder sig altid inden for retssystemet (privatretten,offentlig ret mv.) omgivet - men ikke direkte omfattet - af ret(retskilderne/normer). Dommeren mv. ”finder” således det retlige materialefra de dele af retssystemet, hvor det retlige problem er placeret.12Jf. Knud Illum, ”Nogle Refleksioner over den juridiske Dogmatiks Metode ogden juridiske Argumentation”, JFFT 1962, s. 381 ff.RETTID 2002 108

Dette hænger sammen med den opgave, som domstolene (også) har,nemlig at indpasse den konkrete afgørelse i harmoni med det pågældenderetsområde (koherenskravet). Dette udtrykkes på udmærketmåde af højesteretsdommer Mogens Munch, der i en kommentar tildommen U 1981.300 HD (U 1981 B 298) skriver, at resultatet ikkestøtter sig direkte på loven (aftalelovens § 36), men på ”de synspunkterder har fundet udtryk i nyere lovgivning og retspraksis og navnligpå aftalelovens § 36”. Hermed udtrykkes, at afgørelsen er søgt indpasseti harmoni med, hvad der udledes af disse retskilder.7. ”Forholdets natur” som selvstændig retskildeDet har altid været et af retskildeteoriens helt store paradespørgsmål,om ”forholdets natur” kan betragtes som en selvstændig retskilde ellerej. Og det har efter min opfattelse været en frugtesløs diskussion, eftersombesvarelsen af dette spørgsmål helt afhænger af, fra hvilkenretlig aktørs synsvinkel ”forholdets natur” betragtes. Set fra retsvidenskabenssynsvinkel kan man for så vidt godt tale om en selvstændigretskilde (fx Stuer Lauridsen), hvorimod det for dommeren ikke givermening at betegne ”forholdets natur” som en selvstændig retskilde, eftersomder ikke er megen vejledning i at få at vide, at retten (”forholdetsnatur”) er det, han faktisk gør. Diskussionen om, hvorvidt ”forholdetsnatur” kan betragtes som selvstændig retskilde, har betydet, atretskildeteorien er havnet i en blindgyde. At det er kommet dertil, erførst og fremmest historisk betinget.Siden slutningen af 1800-tallet har den danske retskildeteoridiskuteret, om retskildelæren er normativ eller deskriptiv. Med ennormativ eller præskriptiv retskildeteori forstås en teori, som ikke ladersig nøje med en analyse af retspraksis og administrativ praksis,men som også giver dommeren og andre retsanvendere råd om, hvilketretsmateriale der kan betragtes som en retskilde, og som derfor kaneller skal anvendes i retsafgørelsen. Med en deskriptiv retskildeteoriforstås en teori, som beskriver, hvorledes domstolene og andre myndighederfaktisk går til værks, når de løser retlige spørgsmål. 13Mens diskussionen har været berigende for, hvilken synsmåderetskildeteorien kan have på de øvrige retskilder (lovgivning, retspraksisog sædvane), har særligt den normative retskildeteori givet anledningtil problemer ved behandlingen af ”forholdets natur”.Et vigtigt spørgsmål for den normative retskildeteori er at fåfastlagt, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at et retsmateriale(retskilderne) kan anses for at være gyldigt og forpligtende. At retskilderneer bindende vil sige, at de er normerende for retsafgørelsen (rettensnormative karakter). Dette forudsætter, at retskilderne er blevet tilpå en sådan måde, at samfundet betragter dem som gyldige, dvs. er13Jf. Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, s. 100 ff.RETTID 2002 109

tilvejebragt i overensstemmelse med samfundets regler for tilvejebringelseaf forpligtende retsregler (”rules of recognition”). 14 Netop dennormative synsmåde rejser forskellige vanskelige spørgsmål i forholdtil ”forholdets natur”, eftersom det ikke giver god mening at tale om,at ”forholdets natur” er en bindende og forpligtende retskilde (Ross ogStuer Lauridsen) medmindre man med Aristoteles ville hævde, at forholdenehar deres egen ”normgivende natur”. Set fra en videnskabsfilosofisksynsvinkel er der tale om det klassiske erkendelsesteoretiskeproblem om forholdet mellem ”er” (virkelighed) og ”bør” (norm). Såledespegede allerede den skotske filosof David Hume (1711-1776) pådet forhold, at man ikke kan slutte fra et faktum (”er”) til en norm(”bør”).Slår en person en anden person ihjel, vil reaktionen fra omgivelsernes side væreafsky, og kravet om, at personen skal straffes, følger nærmest naturligt heraf.Men herved bliver fornuftsslutningen til en fejlslutning. Hume vil hævde, at derer en forskel mellem, hvordan ting er, og hvordan de bør være. At en person slåren anden person ihjel, har med er´et at gøre, og derfra kan ikke sluttes til bør,dvs. det burde personen ikke gøre.Det er givet, at domstolene som retsskabere kan gå fra ”er” til ”bør”,dvs. på baggrund af et givet faktum kan fastslå, hvilken norm der børgælde. For retsvidenskaben står denne mulighed imidlertid ikke åben,idet retsvidenskaben ikke kan skabe ret. Særligt den realistisk/positivistiskinspirerede retsvidenskab har den opfattelse, at overvejelserom, hvordan retten ”bør” være, er retspolitik (de lege ferenda) og somsådan er retsvidenskaben uvedkommende. Set fra en positivistisk retsvidenskabeligsynsvinkel kan ”forholdets natur” ikke betragtes som enselvstændig retskilde.Dette gælder ikke for den deskriptive retskildeteori, der aleneanskuer retskilderne ud fra én retlig aktørs perspektiv, nemlig domstolenes.For den deskriptive retskildeteori er retskilderne det, som domstoleneanvender, og domstolene anvender ”forholdets natur”, hvorfordette også er en retskilde.Den normative og den deskriptive retskildeteori har baggrund iforskellige videnskabsidealer, de stiller derfor forskellige spørgsmålog får således forskellige svar. De to forskellige synsmåder er i virkelighedenudvælgelsen af en enkelt relation, som derefter gennem enuberettiget generalisering gøres til udtryk for, hvad retten (”forholdetsnatur”) som helhed er. Men retten er pluralistisk, og betydningen af atbetragte retskilderne og hermed også ”forholdets natur” som pluralistiskeer, at retskilderne opløses i lige så mange dele, som der er relationer,dvs. retlige aktører. 15 Det betyder lidt forenklet, at besvarelsenaf spørgsmålet om, hvorvidt ”forholdets natur” kan betragtes som en1415Jf. Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, s. 100 ff.Jf. Jens Evald, Retskilderne og den juridiske metode, 2. udg. 2000, s. 10 f.RETTID 2002 110

selvstændig retskilde, afhænger af, hvilken retlig aktør spørgsmåletstilles til.8. AfslutningOvenfor er behandlet forskellige spørgsmål og problemstillinger i tilknytningtil ”forholdets natur”. Udtrykket ”forholdets natur” er ofteblevet betegnet som naturretligt belastet, og flere forfattere har gennemtiden omdøbt fænomenet til ”kulturtraditionen”, ”frie faktorer”mv.At betegne ”forholdets natur” som en retskilde kan da også forekommevildledende, for hvordan kan en sag have en natur, og hvordankan denne natur i givet fald være kilde til ret? Og det må erindres, atAristoteles’ syn på virkelighedens ”normgivende natur” for længst erforladt. Efter min opfattelse kan man udmærket fortsætte med at anvendeudtrykket ”forholdets natur”. Som nævnt (afsnit 6) befinder detretlige problem sig aldrig i et ”tomt rum”, men kan indplaceres i retssystemet,omgivet - men ikke direkte omfattet - af ret. For at kunne taleom et (retligt) forholds natur er det nødvendigt at placere dette ”forhold”i en retlig sammenhæng (retssystemet), for det er denne placering,som bevirker, at det giver mening at tale om, at den konkrete saghar en ”natur”, nemlig en retlig natur. Hermed forstås, at den konkretesag har en naturlig lighed med - og derfor løses på lignende mådesom - de problemer, der normalt løses inden for den del af retssystemet,hvor problemet hører hjemme.RETTID 2002 111