Domstolenes praksis over for personer med etnisk - Juridisk Institut ...
Domstolenes praksis over for personer med etnisk - Juridisk Institut ...
Domstolenes praksis over for personer med etnisk - Juridisk Institut ...
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Domstolenes</strong> <strong>praksis</strong><br />
<strong>over</strong> <strong>for</strong> <strong>personer</strong><br />
<strong>med</strong> <strong>etnisk</strong> minoritetsbaggrund<br />
Af professor, dr.jur. JENS VEDSTED-HANSEN<br />
Afdelingen <strong>for</strong> Retslære, <strong>Juridisk</strong> <strong>Institut</strong><br />
Aarhus Universitet *<br />
Mens <strong>etnisk</strong> minoritetsbaggrund i <strong>for</strong>hold til domstolene ofte drøftes<br />
<strong>med</strong> henblik på behandlingen af straffesager, belyser denne artikel<br />
domstols<strong>praksis</strong> på nogle andre områder, der har særlig betydning <strong>for</strong><br />
denne befolkningsgruppe. I udvisningssager har domstolenes rolle<br />
ændret sig væsentligt, siden de <strong>med</strong> udlændingeloven af 1983 fik kompetence<br />
til at træffe sådanne afgørelser. Efter beskrivelse af den tidlige<br />
udvisnings<strong>praksis</strong> under den nye lov omtales lovændringer sidst i<br />
1990'erne og den betydning, disse har haft <strong>for</strong> domstolenes afvejning i<br />
konkrete sager såvel som <strong>for</strong> deres retskildeanvendelse. Derpå drøftes<br />
<strong>praksis</strong> i familiesammenføringssager, hvor der består en særlig adgang<br />
til domstolsprøvelse af visse administrative afgørelser. I lyset af<br />
domstolenes <strong>for</strong>holdsvis markante <strong>praksis</strong> på de nævnte sagsområder<br />
knyttes der afslutningsvist nogle kritiske bemærkninger til deres tilsyneladende<br />
utilbøjelighed til at beskæftige sig <strong>med</strong> visse asylrelaterede<br />
sager.<br />
1. Minoritetsbaggrund og domstolsbehandling<br />
Spørgsmål vedrørende domstolenes <strong>praksis</strong> <strong>over</strong> <strong>for</strong> <strong>personer</strong> <strong>med</strong> <strong>etnisk</strong><br />
minoritetsbaggrund har ofte været drøftet <strong>med</strong> hovedvægten - eller<br />
<strong>med</strong> udelukkende sigte - på strafferetlige sager. 1 Denne artikel har<br />
et andet og <strong>for</strong> så vidt bredere sigte, idet dog en betydelig del af det<br />
følgende omhandler domstols<strong>praksis</strong> <strong>med</strong> hensyn til udvisningspørgsmål,<br />
der som bekendt helt <strong>over</strong>vejende opstår i tilknytning til straffesager<br />
(jf. afsnit 2). 2 Derefter drøftes domstolenes rolle i nogle andre<br />
* Artiklen er en bearbejdet udgave af et oplæg holdt på Dansk Kriminalist<strong>for</strong>enings<br />
temadag om Etniske minoriteter og retssystemet den 31. januar 2001.<br />
1 Smh. hertil debatten på det 35. nordiske juristmøde <strong>med</strong> udgangspunkt i Erik<br />
Møses - i sig selv ganske bredt dækkende - referat: Skal innvandrernes spesielle<br />
bakgrunn tas hensyn til i rettsanvendelsen Jf. Forhandlingerne ved Det 35. nordiske<br />
juristmøtet i Oslo 18.-20. august 1999, s. 755-93.<br />
2 Kompetencen til at træffe afgørelse om udvisning som følge af strafbart <strong>for</strong>hold<br />
<strong>med</strong> hjemmel i udlændingelovens §§ 22-24 er ved lovens § 49 henlagt til domstolene.<br />
Kun udlændinge, som har opholdt sig i Danmark i indtil 6 måneder, kan udvises<br />
administrativt i tilfælde af mindre alvorlig kriminalitet, jf. § 25 a, stk. 1. For disse<br />
udvisninger samt visse andre administrative afgørelser om udvisning er der adgang<br />
RETTID 2001 14
sagstyper, som ligeledes er af stor praktisk betydning <strong>for</strong> de <strong>etnisk</strong>e<br />
minoriteter. Med denne betegnelse refererer jeg først og fremmest til<br />
udlændinge, idet de omhandlede sagstyper alle har hjemmel i udlændingeloven<br />
og der<strong>med</strong> <strong>for</strong>udsætter, at de direkte berørte <strong>personer</strong> ikke<br />
har dansk statsborgerskab. I de sager om familiesammenføring, som<br />
behandles i afsnit 3, kan den eller de herboende meget vel være danske<br />
statsborgere, men som følge af sagernes karakter - afspejlet i det<br />
<strong>for</strong>hold, at det ansøgende familie<strong>med</strong>lem er udlænding - vil de pågældende<br />
danskere da ofte have udenlandsk baggrund og i den <strong>for</strong>stand<br />
høre til en <strong>etnisk</strong> minoritetsgruppe.<br />
Under hensyn til den udsatte stilling, som udlændinge befinder<br />
sig i på grund af deres enten manglende eller usikre opholdsret her i<br />
landet, blev der <strong>med</strong> udlændingeloven af 1983 - <strong>for</strong>uden den i sig selv<br />
væsentlige retsgaranti, der ligger i at udvisningssager normalt behandles<br />
af domstolene i tilknytning til afgørelsen af strafspørgsmålet -<br />
etableret særlige processuelle garantier i to <strong>for</strong>skellige typer af sager<br />
om opholdstilladelse. Det drejer sig dels om adgangen til domstolsprøvelse<br />
i visse tilfælde af afslag på familiesammenføring (jf. afsnit<br />
3), 3 dels om klageordningen i asylsager, til hvis behandling der blev<br />
oprettet et uafhængigt organ, Flygtningenævnet. 4<br />
Selvom Flygtningenævnet almindeligvis betegnes som domstolslignende,<br />
vil det ikke blive drøftet nærmere i denne sammenhæng,<br />
dels <strong>for</strong>di der er tale om netop et quasijudicielt organ, dels <strong>for</strong>di<br />
klageorganet behandler en nok så speciel sagstype, som ikke umiddelbart<br />
belyser danske domstoles <strong>praksis</strong> <strong>over</strong> <strong>for</strong> de <strong>etnisk</strong>e minoriteter.<br />
<strong>Domstolenes</strong> behandling af nogle asylrelaterede sager kan derimod<br />
have en vis interesse i så henseende, hvor<strong>for</strong> jeg til sidst kort vil berøre<br />
opgave<strong>for</strong>delingen mellem Flygtningenævnet og domstolene, herunder<br />
spørgsmålet om domstolsprøvelse af nævnets afgørelser (jf. afsnit<br />
4).<br />
2. <strong>Domstolenes</strong> <strong>praksis</strong> i udvisningssager<br />
Samtidig <strong>med</strong>, at kompetencen til at udvise udlændinge på grund af<br />
kriminalitet ved udlændingeloven af 1983 blev flyttet fra administrativt<br />
regi - hvilket i <strong>praksis</strong> navnlig betød politiet - til domstolene, fik<br />
udvisningsbestemmelserne i den nye lov en mere <strong>over</strong>skuelig opbygning.<br />
De blev baseret på den såkaldte trappestigemodel, hvorefter muligheden<br />
<strong>for</strong> udvisning blev trinvist reduceret i takt <strong>med</strong> opholdstiden i<br />
Danmark - og således at anerkendte flygtninge umiddelbart blev platil<br />
domstolsprøvelse <strong>for</strong> EF-udlændinge og nordiske statsborgere, se nærmere om<br />
betingelserne her<strong>for</strong> i § 52, stk. 1, nr. 3 og 4.<br />
3 Jf. udlændingelovens § 52, stk. 1, nr. 1 og 2, som omfatter opholdstilladelser efter<br />
§ 9, stk. 1, nr. 3 (mindreårige børn) og nr. 4 (<strong>for</strong>ældre <strong>over</strong> 60 år til danske eller<br />
nordiske statsborgere samt flygtninge). Den særlige domstolsprøvelsesordning er<br />
nærmere behandlet i Jens Vedsted-Hansen: Opholdsret og <strong>for</strong>sørgelse, 1997, kapitel<br />
6.<br />
4 Jf. udlændingelovens §§ 53-58.<br />
RETTID 2001 15
ceret i den bedst beskyttede kategori af udlændinge, dvs. dem <strong>med</strong><br />
mere end syv års ophold her i landet. Reguleringsmodellen var i sig<br />
selv udtryk <strong>for</strong> et proportionalitetsprincip: jo længere tids ophold og<br />
der<strong>med</strong> stærkere tilknytning til landet, desto strengere krav til udvisningsgrunden<br />
i den aktuelle hjemmelsbestemmelse, jf. 1983-lovens §§<br />
22-25. Dette generelle proportionalitetsprincip blev suppleret af nogle<br />
nærmere angivne humanitære hensyn, som ifølge udlændingelovens §<br />
26 skulle iagttages ved den konkrete vurdering i hver enkelt udvisningssag.<br />
Netop det toleddede proportionalitetsprincip blev grundlag <strong>for</strong><br />
en temmelig markant <strong>praksis</strong> fra domstolenes side, da de begyndte at<br />
udøve kompetencen til at træffe afgørelser om udvisning efter de nye<br />
lovbestemmelser. 5 Med en vis - men dog nogenlunde <strong>for</strong>svarlig - <strong>for</strong>enkling<br />
kan man sige, at selv i tilfælde af alvorlig kriminalitet blev<br />
hensynet til gerningsmandens herboende ægtefælle og eventuelle børn<br />
tillagt ganske stor betydning - og ofte <strong>over</strong>vægt i <strong>for</strong>hold til de udvisningsbegrundende<br />
hensyn. Især hvis de pårørende var danske statsborgere<br />
eller af andre grunde savnede tilknytning til den tiltaltes hjemland,<br />
ville disse § 26-hensyn normalt have en sådan gennemslagskraft.<br />
Der var dog én vigtig undtagelse herfra: sager vedrørende narkotikakriminalitet,<br />
hvor domstolene kun i ekstraordinære tilfælde ville lade<br />
afvejningen falde ud til <strong>for</strong>del <strong>for</strong> de humanitære hensyn. 6<br />
De generelle synspunkter, der lå bag domstolenes udvisnings<strong>praksis</strong>,<br />
blev særdeles klart <strong>for</strong>muleret af Højesterets flertal i en sag<br />
om legemsbeskadigelse <strong>med</strong> døden til følge, hvor den tiltalte idømtes<br />
6 års fængsel:<br />
“Det fremgår af <strong>for</strong>arbejderne til udlændingelovens § 26, nr. 2, at der ved afgørelsen<br />
af spørgsmål om udvisning må tillægges hensynet til tiltaltes danske<br />
familie væsentlig betydning. I det <strong>for</strong>eliggende tilfælde vil en <strong>over</strong>flytning til<br />
tiltaltes hjemland <strong>med</strong>føre en vidtrækkende ændring i tiltaltes hustrus og<br />
barns livs<strong>for</strong>hold. Tiltaltes alvorlige <strong>for</strong>brydelse ... er ikke udslag af international<br />
eller i øvrigt organiseret eller planlagt kriminalitet. Under de således<br />
<strong>for</strong>eliggende omstændigheder finder disse dommere det bedst stemmende<br />
<strong>med</strong> hovedhensynene bag lovbestemmelserne, at tiltalte ikke udvises.” 7<br />
Året før var Højesteret kommet til et tilsvarende afvejningsresultat i<br />
en sag om drabs<strong>for</strong>søg, som rent strafferetligt tangerer nogle af de<br />
spørgsmål, som kan siges at have relation til den tiltaltes og offerets<br />
tilhørs<strong>for</strong>hold til en <strong>etnisk</strong> eller national minoritetsgruppe. Det skuddrama<br />
i maj 1982, som straffesagen omhandlede, var en lokal udløber<br />
af den tids konflikter i Tyrkiet mellem den politiske venstrefløj og en<br />
højreekstremistisk organisation kaldet De Grå Ulve - hvilket så vidt<br />
vides var baggrunden <strong>for</strong>, at nævningedommen udmålte straffen til 4<br />
5 Generelt om <strong>praksis</strong> efter udlændingelovens § 26, se Betænkning nr. 1326/1997<br />
om udvisning, s. 389–96, samt Gunnar Homann i Udlændingeret, 2. udgave, 2000, s.<br />
662-75.<br />
6 Se f.eks. UfR 1984.776 HKK og UfR 1989.186 HD.<br />
7 UfR 1985.355 HD (min kursivering).<br />
RETTID 2001 16
års fængsel under anvendelse af straffelovens § 85. 8 Om udvisningsspørgsmålet<br />
udtalte Højesterets flertal:<br />
“Da (tiltalte) har opholdt sig her i landet siden den 5. september 1976, og da<br />
(tiltalte) siden den 6. november 1976 har samlevet i ægteskab <strong>med</strong> en kvinde,<br />
der kun har boet i Danmark, som han har et barn <strong>med</strong>, og som ønsker at <strong>for</strong>tsætte<br />
samlivet, findes der allerede under hensyn til bestemmelsen i udlændingelovens<br />
§ 26, nr. 2, ikke at være grundlag <strong>for</strong> udvisning efter … § 23, nr.<br />
3.” 9<br />
Mindretallet var enig i resultatet, men <strong>for</strong>etog en mere tydelig og konkret<br />
afvejning af sagens særlige omstændigheder <strong>over</strong> <strong>for</strong> de udvisningsbegrundende<br />
hensyn:<br />
“Under hensyn til varigheden af (tiltaltes) ophold her i landet og de omstændigheder,<br />
hvorunder kriminaliteten er begået, findes der ikke at være grundlag<br />
<strong>for</strong> udvisning i <strong>med</strong>før af udlændingelovens § 23, nr. 3.” 10<br />
Med ændringerne i udlændingelovens udvisningsbestemmelser i<br />
1996 11 og 1998 12 er også domstolenes rolle undergået en væsentlig<br />
<strong>for</strong>andring. Lovændringerne indebar i dobbelt <strong>for</strong>stand, at trappestigemodellen<br />
knækkede. For det første blev selve hjemlen til udvisning<br />
udvidet ved visse - siden 1998 endog ganske mange - lov<strong>over</strong>trædelser,<br />
idet enhver ubetinget frihedsstraf efter de opregnede i alt 26 straffelovbestemmelser<br />
og to særlovbestemmelser kan danne grundlag <strong>for</strong><br />
udvisning. 13 Modsat princippet i den tidligere trappestigemodel gælder<br />
dette uanset straffens længde og uanset udlændingens opholdstid her i<br />
landet - altså en slags dansk “one strike - and you’re out!” som kriminalpolitisk<br />
program i <strong>for</strong>hold til denne persongruppe. For det andet<br />
blev den humanitære klausul i udlændingelovens § 26 stækket i netop<br />
de sager, hvor den udvidede udvisningshjemmel finder anvendelse,<br />
idet der her skal <strong>for</strong>eligge afgørende modhensyn, <strong>for</strong> at udvisning kan<br />
undlades. 14<br />
Idet man samtidig fra lovgiverside <strong>for</strong>udsatte, at internationale<br />
<strong>for</strong>pligtelser skal <strong>over</strong>holdes også på dette område, satte lovændringerne<br />
domstolene i noget, der vel <strong>med</strong> rimelighed kan betegnes som et<br />
8 Baggrunden <strong>for</strong> anvendelse af bestemmelsen i straffelovens § 85 er ikke nærmere<br />
beskrevet i den i UfR trykte dom, men blev offentligt kendt gennem dagspressens<br />
omtale af skuddramaet i maj 1982.<br />
9 UfR 1984.555 HK (min kursivering).<br />
10 Anf. st. (min kursivering).<br />
11 Lov nr. 1052 af 11. december 1996.<br />
12 Lov nr. 473 af 1. juli 1998.<br />
13 Jf. udlændingelovens § 22, nr. 4-6, som affattet ved lov nr. 473 af 1. juli 1998. Se<br />
om disse bestemmelser Gunnar Homann i Udlændingeret, 2. udgave, 2000, s. 618-<br />
25.<br />
14 Jf. udlændingelovens § 26, stk. 2, jf. § 22, nr. 4-6.<br />
RETTID 2001 17
dilemma. På den ene side havde lovgivningsmagten tydeligt signaleret<br />
et ønske om markant skærpet udvisnings<strong>praksis</strong> og tilvejebragt ganske<br />
rigelig hjemmel hertil. På den anden side skulle retsanvenderne drage<br />
omsorg <strong>for</strong>, at Danmark heller ikke i fremtiden ville høre til de faste<br />
leverandører af klagesager vedrørende udvisning ved Den Europæiske<br />
Menneskeretsdomstol i Strasbourg. Ud fra den efterhånden lange række<br />
af Højesteretsdomme, der har taget stilling til udvisningsspørgsmål<br />
efter de skærpede lovbestemmelser, kan man <strong>for</strong>mentlig uden større<br />
<strong>for</strong>behold konkludere, at domstolene har taget ud<strong>for</strong>dringen på sig og<br />
allerede i vidt omfang løst den utaknemmelige opgave, de blev stillet.<br />
Efter at Højesteret i maj 1999 var fremkommet <strong>med</strong> mere generelle<br />
præmisser <strong>for</strong> den proportionalitetsvurdering, som Den Europæiske<br />
Menneskeretskonventions artikel 8 indebærer, 15 har de underordnede<br />
instanser vistnok rettet <strong>praksis</strong> ind - hvilket synes at have været en betydelig<br />
justering i <strong>for</strong>hold til den temmelig håndfaste anvendelse af<br />
den udvidede udvisningshjemmel, som by- og landsretter oprindeligt<br />
havde lagt sig på.<br />
Dilemmaet lever imidlertid videre. Forløbet har rejst kontr<strong>over</strong>sielle<br />
spørgsmål om <strong>for</strong>holdet mellem lovgivningsmagt og domstole,<br />
om ansvaret <strong>for</strong> og betydningen af internationale standarder i <strong>for</strong>hold<br />
til national dansk lovgivning. 16 Det principielle dilemma viser sig helt<br />
konkret ved den måde, hvorpå domstolene træffer afgørelse i de sager,<br />
der er omfattet af de nye udvisningsbestemmelser. Mens man tidligere<br />
kunne nøjes <strong>med</strong> at <strong>for</strong>etage en afvejning af de udvisningsbegrundende<br />
hensyn <strong>over</strong> <strong>for</strong> de humanitære hensyn i udlændingelovens § 26,<br />
må afgørelserne nu træffes under direkte henvisning til internationale<br />
normer, dvs. artikel 8 i Menneskeretskonventionen og den <strong>praksis</strong> fra<br />
Menneskeretsdomstolen, der knytter sig hertil. Det sidstnævnte er givetvis<br />
en mere kompliceret juridisk øvelse, og det er næppe heller nogen<br />
ubetinget lykkelig placering <strong>for</strong> den internationale menneskeretsbeskyttelse<br />
i <strong>for</strong>hold til den nationale minoritetsdiskurs og de tildels<br />
reelle samfundsproblemer, denne afspejler.<br />
3. Domstolsprøvelse i familiesammenføringssager<br />
Udlændingeloven af 1983 gav domstolene en ny rolle ikke alene i de<br />
oven<strong>for</strong> omtalte sager om udvisning på grund af strafbart <strong>for</strong>hold, men<br />
tillige i kraft af den særlige adgang til domstolsprøvelse af administrative<br />
afgørelser, som blev etableret <strong>med</strong> lovens § 52. Denne prøvelsesordning<br />
omfatter - <strong>for</strong>uden visse administrative udvisninger af EFudlændinge<br />
og nordiske statsborgere 17 - administrative afgørelser, der<br />
indebærer nægtelse eller ophør af familiesammenføring <strong>med</strong> mindre-<br />
15 Jf. UfR 1999 1390 og 1394 HD, smh. hertil UfR 1999.271 HD. Se herom Gunnar<br />
Homann i Udlændingeret, 2. udgave, 2000, s. 676-77.<br />
16 Jf. hertil Jens Vedsted-Hansen: Er politiske skøn blevet henlagt til Højesteret,<br />
Juristen 2001, s. 44-48.<br />
17 Udlændingelovens § 52, stk. 1, nr. 3 og 4, jf. §§ 25 a og 25 b.<br />
RETTID 2001 18
årige børn og gamle <strong>for</strong>ældre. 18 Afgrænsningen til disse familierelationer<br />
kan virke tilfældig, men bygger <strong>for</strong>mentlig på en <strong>for</strong>estilling om,<br />
at der i de nævnte sagstyper kan opstå bevisspørgsmål - navnlig vedrørende<br />
ansøgerens alder og familierelation til herboende - som der<br />
kan være behov <strong>for</strong> at få vurderet af domstolene <strong>med</strong> de bevisførselsmuligheder,<br />
der følger heraf. 19 Den særlige prøvelsesordning skal<br />
der<strong>for</strong> ses i sammenhæng <strong>med</strong> lov<strong>for</strong>arbejdernes <strong>for</strong>udsætning om, at<br />
kravene til dokumentation af familie<strong>for</strong>holdene i sådanne sager må<br />
stilles under hensyntagen til eventuelle mangler ved personregistreringen<br />
i ansøgerens oprindelsesland. 20 Så vidt vides indebar domstolskontrollen<br />
i tiden efter 1983-lovens ikrafttræden en ganske væsentlig<br />
modifikation af den <strong>for</strong>m <strong>for</strong> bevisvurdering, som udlændingeadministrationen<br />
tidligere havde praktiseret.<br />
Af både teoretiske og praktiske grunde skal det fremhæves, at<br />
den særlige prøvelsesordning i henhold til udlændingelovens § 52 ikke<br />
udelukkende omfatter bevisspørgsmål. De senere års stramninger af<br />
adgangen til familiesammenføring er i vidt omfang blevet gennemført<br />
som supplerende, ofte skønsmæssige betingelser i tillæg til lovens oprindelige<br />
betingelser <strong>for</strong> opholdstilladelse, der alene drejede sig om<br />
<strong>for</strong>holdsvis objektive alders- og familie<strong>for</strong>hold. I takt her<strong>med</strong> har det<br />
fået stigende betydning, at domstolskontrollen tillige omfatter den<br />
administrative vurdering af, om sådanne supplerende betingelser skal<br />
stilles i det konkrete tilfælde, og om de i så fald er opfyldt. Ikke<br />
mindst i den sammenhæng er det desuden vigtigt, at prøvelsesordningen<br />
utvivlsomt indebærer kompetence <strong>for</strong> domstolene til at <strong>for</strong>etage<br />
tilbundsgående efterprøvelse af de indbragte administrative afgørelser.<br />
21 Betydningen af domstolskontrol <strong>med</strong> de supplerende betingelser<br />
blev første gang illustreret i nogle sager om <strong>for</strong>sørgelsesbetingelser i<br />
<strong>for</strong>bindelse <strong>med</strong> tilladelse til familiesammenføring, som blev behandlet<br />
af Østre Landsret i 1989. 22 Landsretskendelserne var ganske vist<br />
relativt intetsigende <strong>med</strong> hensyn til selve hjemmelsgrundlaget <strong>for</strong> de<br />
stillede <strong>for</strong>sørgelsesbetingelser, idet man i stedet tilsidesatte de af Justitsministeriet<br />
<strong>med</strong>delte afslag på grund af manglende udøvelse af det<br />
pligtmæssige skøn, der var en <strong>for</strong>udsætning <strong>for</strong> betingelsesfastsættelsen<br />
- altså en klassisk <strong>for</strong>valtningsretlig figur, som dog her fik sjæl-<br />
18 Udlændingelovens § 52, stk. 1, nr. 1 og 2, jf. § 9, stk. 1, nr. 3 og 4.<br />
19 Om baggrunden <strong>for</strong> afgrænsningen af sagstyperne i udlændingelovens § 52, se<br />
Jens Vedsted-Hansen: Opholdsret og <strong>for</strong>sørgelse, 1997, s. 263-70.<br />
20 Jf. Betænkning nr. 968/1982 om udlændingeloven. Udkast til ny udlændingelov, s.<br />
202. Den praktiske betydning af denne <strong>for</strong>udsætning er sandsynligvis blevet reduceret<br />
i kraft af anvendelsen af DNA-test som bevismiddel, se herom UfR 1990.277<br />
ØLK og undersøgelseshjemmelen i udlændingelovens § 40 c.<br />
21 Jf. hertil Jens Vedsted-Hansen: Opholdsret og <strong>for</strong>sørgelse, 1997, s. 260-62 og s.<br />
270-72.<br />
22 UfR 1989.775 ØLK. Kendelserne er nærmere omtalt i Jens Vedsted-Hansen,<br />
anf.st. s. 298-311.<br />
RETTID 2001 19
dent vidtrækkende gennemslag i prøvelsen. Til gengæld blev det <strong>med</strong><br />
disse kendelser klart, at supplerende betingelser som integreret del af<br />
den administrative afgørelse er genstand <strong>for</strong> prøvelse under § 52-<br />
ordningen.<br />
Dette er senere blevet bekræftet i andre sager, hvoraf navnlig en<br />
kendelse afsagt af Højesteret i oktober 1996 er interessant - ikke blot<br />
<strong>for</strong>di det var den første Højesteretsafgørelse om denne type spørgsmål,<br />
men tillige på grund af den nok så selvstændige afvejning, der her førte<br />
Højesteret til at tilsidesætte det administrative skøn vedrørende <strong>for</strong>sørgelsesbetingelsen.<br />
Den kærende i sagen var en 80-årig iransk<br />
mand, som kort efter sin ægtefælles død havde taget ophold hos sin<br />
herboende søn. Højesteret udtalte herom:<br />
“Kærendes søn her i landet er kærendes eneste barn og er som flygtning<br />
<strong>for</strong>hindret i at gen<strong>for</strong>enes <strong>med</strong> kærende i hjemlandet. På denne baggrund, og<br />
når tillige henses til kærendes alder og helbredstilstand og det om hans<br />
personlige <strong>for</strong>hold i øvrigt oplyste, finder Højesteret, at der <strong>for</strong>eligger<br />
sådanne særlige omstændigheder, at en opholdstilladelse ikke bør betinges af,<br />
at kærendes søn godtgør at være i stand til at <strong>for</strong>sørge kærende.” 23<br />
Som sagt har de supplerende betingelser <strong>for</strong> familiesammenføring i de<br />
<strong>for</strong>løbne år fået en mere fremtrædende plads i lovgivning og <strong>praksis</strong>,<br />
senest gennem indførelse af krav om rådighed <strong>over</strong> egen bolig samt et<br />
særligt tilknytningskrav. 24 Navnlig <strong>for</strong>di der er væsentlige skønselementer<br />
i denne del af afgørelserne - og der<strong>med</strong> <strong>for</strong>mentlig også mulighed<br />
<strong>for</strong> politisk bestemte skift i administrativ <strong>praksis</strong> - kan adgangen<br />
til domstolsprøvelse i henhold til udlændingelovens § 52 vise sig<br />
betydningsfuld ud fra praktiske såvel som principielle betragtninger.<br />
En speciel situation på familiesammenføringsområdet, som havde<br />
visse lighedstræk <strong>med</strong> udvisningssagerne, <strong>for</strong>elå i en sag om inddragelse<br />
af en 13-årig drengs opholdstilladelse. Drengen var i 1989<br />
kommet til Danmark <strong>med</strong> henblik på at leve her i landet sammen <strong>med</strong><br />
et ægtepar, som angiveligt var hans <strong>for</strong>ældre. Efter ægteparrets skilsmisse<br />
i 1992 fremkom der oplysninger om, at han ikke var deres barn,<br />
hvilket blev bekræftet ved en DNA-undersøgelse. Mens byretten stadfæstede<br />
den administrative afgørelse om inddragelse af drengens opholdstilladelse<br />
på grund af den udviste svig, fandt Østre Landsret efter<br />
det oplyste om drengens alder, herunder ved opnåelsen af opholdstilladelsen,<br />
om hans tilhørs<strong>for</strong>hold til det danske samfund og varigheden<br />
af opholdet her i landet, at betingelserne <strong>for</strong> inddragelse ikke var opfyldt.<br />
25 Landsretten henviste til udlændingelovens § 19, stk. 3 og 5 (nu<br />
stk. 2 og 4), hvoraf sidstnævnte bestemmelse <strong>for</strong>eskriver anvendelse<br />
af de i § 26, stk. 1 angivne hensyn i også ved afgørelser om inddragelse<br />
af opholdstilladelse. Der var således tale om en prøvelse af afvej-<br />
23 UfR 1996.1616 HK.<br />
24 Udlændingelovens § 9, stk. 10 og 11. Se herom Jens Vedsted-Hansen: Skærpede<br />
betingelser <strong>for</strong> familiesammenføring, Juristen 2001, s. 161-72.<br />
25 UfR 1996.1422 ØLD.<br />
RETTID 2001 20
ningen af inddragelsesgrunde <strong>over</strong> <strong>for</strong> humanitære hensyn, som i og<br />
<strong>for</strong> sig svarede ganske nøje til den afvejning, som domstolene selv <strong>for</strong>etager<br />
i henhold til § 26 i relation til udvisningsspørgsmål. På den<br />
baggrund <strong>for</strong>ekommer hverken prøvelsesintensiteten eller afvejningsresultatet<br />
synderligt <strong>over</strong>raskende.<br />
4. Afsluttende om domstolenes profil - <strong>med</strong> et <strong>for</strong>behold vedrørende<br />
asylrelaterede sager<br />
Som nævnt indledningsvist vil jeg ikke her komme ind på den klageordning,<br />
som asylsager er undergivet i <strong>for</strong>m af behandling i det domstolslignende<br />
Flygtningenævn. Forholdet mellem dette nævn og domstolene<br />
giver derimod anledning til visse <strong>over</strong>vejelser, der samtidig<br />
kan tjene som afsæt <strong>for</strong> en konklusion på det, jeg allerede har sagt om<br />
domstolenes rolle i andre typer af sager vedrørende udlændinge.<br />
Der har siden gennemførelsen af udlændingeloven af 1983 hersket<br />
nogen uenighed om, hvorvidt lovens § 56, stk. 7 - ifølge hvilken<br />
Flygtningenævnets afgørelser er “endelige” - er en endelighedsklausul<br />
i relation til domstolsprøvelse, eller bestemmelsen alene indebærer<br />
endelighed i administrativt regi, dvs. afskærer indbringelse af nævnets<br />
afgørelser <strong>for</strong> ressortministeriet. Da det i 1997 kom til en <strong>for</strong>mel afgørelse<br />
af dette spørgsmål, valgte Højesterets flertal at tilslutte sig den<br />
førstnævnte <strong>for</strong>tolkning af bestemmelsen. 26 Flertallet drog til<strong>med</strong> heraf<br />
den temmelig usædvanlige konsekvens, at man ganske afviste at<br />
behandle den mod Flygtningenævnet anlagte sag. Afgørelsen <strong>for</strong>ekommer<br />
mig at være af særdeles tvivlsom rigtighed, i hvilken <strong>for</strong>bindelse<br />
det er en ringe trøst, at den blev truffet af et flertal på fire mod<br />
tre dommere. 27 Ud <strong>over</strong> de juridiske indvendinger, der kan rettes mod<br />
flertalsafgørelsen, er det nærliggende at befrygte, at den heraf følgende<br />
afskærmning af Flygtningenævnet imod ekstern kontrol kan have<br />
negative følger <strong>for</strong> hele den danske asylprocedure og i særlig grad <strong>for</strong><br />
den tillid, som denne procedure og ikke mindst dens klageordning har<br />
behov <strong>for</strong> og i vidt omfang <strong>for</strong>tjener.<br />
Det er nærliggende at opfatte højesteretsflertallets vurdering af<br />
endelighedsklausulen som i væsentlig grad båret af en slags procesøkonomisk<br />
hensyn, ifølge hvilket man simpelthen ikke ønskede at se<br />
et ubekendt antal asylsager <strong>for</strong> landets domstole i fremtiden. For så<br />
vidt kan reaktionen give visse mindelser om den kompetencestrid, der<br />
var tilløb til i begyndelsen af 1990'erne <strong>med</strong> hensyn til en anden asylrelateret<br />
sagstype. Striden drejede sig om vurderingen af selve udsendelsesspørgsmålet<br />
i <strong>for</strong>hold til flygtninge <strong>med</strong> asyl i Danmark, som<br />
26 UfR 1997.1157 HD.<br />
27 Jf. hertil Kim U. Kjær: “En grov tilsidesættelse af grundlovens klare ord” - om en<br />
endelighedsklausul, dens rækkevidde og konsekvenser, Juristen 1998, s. 45-55, samt<br />
Jens Vedsted-Hansen i Udlændingeret, 2. udgave, 2000, s. 476-80. Med sin seneste<br />
afgørelse, UfR 2001.861 HD, synes Højesteret at have modificeret rækkevidden af<br />
flertallets <strong>for</strong>tolkning af udlændingelovens § 56, stk. 7 i 1997-dommen, idet alene<br />
spørgsmål vedrørende Flygtningenævnets bevisbedømmelse nu anses <strong>for</strong> afskåret fra<br />
domstolsprøvelse.<br />
RETTID 2001 21
var blevet udvist på grund af strafbart <strong>for</strong>hold. Mere konkret var<br />
spørgsmålet, hvilken instans der skal have ansvaret <strong>for</strong> at beslutte, at<br />
en udvist kriminel flygtning skal tåle udsendelse <strong>med</strong> risiko <strong>for</strong> alvorlige<br />
<strong>over</strong>greb i hjemlandet. Domstolene <strong>for</strong>søgte at undvige problemet<br />
ved at henvise til Flygtningenævnets kompetence som allersidste instans<br />
i så henseende i henhold til bestemmelsen i udlændingelovens §<br />
31. Her<strong>over</strong><strong>for</strong> stod Flygtningenævnets pointering af, at domstolene<br />
måtte <strong>for</strong>holde sig til dette spørgsmål som integreret led i vurderingen<br />
efter udlændingelovens § 26, hvilket dog i næste omgang blev mødt<br />
<strong>med</strong> en nok så afvisende reaktion fra domstolsside. 28<br />
Nu er kompetenceproblemet blevet løst ved en særlig procedure<br />
<strong>for</strong> Flygtningenævnet. 29 Sammen <strong>med</strong> Højesterets oprindelige stillingtagen<br />
til spørgsmålet om domstolskontrol <strong>med</strong> Flygtningenævnet efterlader<br />
<strong>for</strong>løbet omkring udsendelsesvurderingerne imidlertid et indtryk<br />
af, at der trods alt er grænser <strong>for</strong>, hvad domstolene ønsker at beskæftige<br />
sig <strong>med</strong> i asylrelatede sagstyper. Dette udgør efter min opfattelse<br />
en skramme i den ellers ganske flotte profil, danske domstole har<br />
opnået i relation til beskyttelsen af de <strong>etnisk</strong> minoriteter på selve udlændingelovens<br />
område. Her<strong>med</strong> er der tilvejebragt en vigtig, omend<br />
langtfra tilstrækkelig, <strong>for</strong>udsætning <strong>for</strong> et bredere integrationsmæssigt<br />
bidrag fra retssystemet.<br />
28 Jf. UfR 1990.507, 1991.580 og 1992.269 HD.<br />
29 Jf. udlændingelovens § 49 a, indsat ved lov nr. 473 af 1. juli 1998. Se nærmere<br />
herom Gunnar Homann i Udlændingeret, 2. udgave, 2000, s. 683-85.<br />
RETTID 2001 22