Konkurrenceretlig analyse af tying og bundling på ... - Juridisk Institut

somheden skal være dominerende på det primære og/eller det sekundære eftersalgsmarked. I
bundling-sager (ren bundling og blandet bundling) skal virksomheden blot være dominerende på
ét af markederne. 30
2.3 Misbrugsbegrebet
Traditionelt opdeles misbrug i udnyttende, ekskluderende, og strukturelt misbrug. Derudover argumenterer
nogle forfattere for, at bl.a. diskriminerende misbrugsadfærd 31 og gengældelsesmisbrug
32 udgør selvstændige kategorier. Kombinationssalg udgør generelt et ekskluderende misbrug,
men kan i nogle tilfælde også være udtryk for et udnyttende misbrug. Ekskluderende strategier
kan endvidere opdeles i henholdsvis prisbaserede og ikke-prisbaserede misbrug. Tying og
ren bundling falder ind under den sidstnævnte kategori, mens blandet bundling udgør et prisbaseret
ekskluderende misbrug. Tying og bundling kan have konkurrenceskadelige udelukkelsesvirkninger
både på det sekundære (bundne) og det primære (bindende) marked.
2.4 Samhandelspåvirkning
Anvendelse af art. 102 kræver en vis grænseoverskridende aktivitet, og med kravet om samhandelspåvirkning
afgrænses art. 102s anvendelsesområde. Er samhandelen mellem medlemsstaterne
ikke påvirket, vil virksomhedens adfærd være et nationalt anliggende, som falder under det
pågældende medlemslands jurisdiktion. 33 Kommissionen har i overensstemmelse med domspraksis
præciseret, at betingelsen er opfyldt, når der direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt
øves indflydelse på samhandelen
mellem medlemslandene. 34
3. Konkurrencelovens § 11
Når samhandelskriteriet er opfyldt, er medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole
forpligtet til – udover den nationale lovgivning – at anvende art. 102 i misbrugssager, jf. RF 01/03,
art. 3, stk. 1, 2. pkt. Denne pligt til direkte anvendelse er med til at sikre ensartet og effektiv anvendelse
konkurrencereglerne i hele EU, 35 og herudover sikrer art. 3, stk. 2 ligeledes den materielle
ensartethed, men tillader dog national lovgivning at være mere restriktiv end EU-traktatens
art. 102.
I tilfælde, hvor samhandelskriteriet ikke er opfyldt, gælder national lovgivning. For Danmarks vedkommende
reguleres virksomheders misbrug af dominerende stilling af KL § 11. Art. 102 og KL §
11 er dog stort set identiske, og derfor ses ofte en simultan anvendelse af de danske og EUs
36, 37
konkurrenceregler, uden stillingtagen til samhandelspåvirkningen.
På baggrund af den indholdsmæssige sammenhæng mellem KL § 11 og art. 102 EF, samt pligten
til EU-konform fortolkning i øvrigt, henvises der til den ovenstående gennemgang af EUtraktatens
art. 102, og i det følgende findes det af samme grund ikke relevant at analysere KL §
11 særskilt.
30 Vejledningen, pkt. 49, note 34.
31 Heide-Jørgensen m.fl., s. 535-536.
32 J. T. Lang: “Reprisals and overreaction by dominant companies as an anti-Competitive Abuse under Article
82” i ECLR 2008 og O’donoghue og Padilla, s. 174.
33 For Danmarks vedkommende vil KL § 11 finde anvendelse.
34 Kommissionens retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82.
35 Supra, note 31, s. 1160.
36 Ibid., s. 1163.
37 En behandling af problemstillingerne forbundet hermed ligger ikke inden for rammerne af dette speciale.
RETTID 2011/Specialeafhandling 17 9