Konkurrenceretlig analyse af tying og bundling på ... - Juridisk Institut

Det skal understreges, at forbuddet ikke rammer dominerende stilling i sig selv, hvorfor opnåelse,
opretholdelse og styrkelse af en dominerende position ikke er forbudt. 7 Dette er understreget i
flere afgørelser. 8
Forbuddet mod tying og bundling findes i art. 102, stk. 2, litra d EU, hvorefter der foreligger misbrug,
hvis:
”[...] det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser,
som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med
aftalens genstand.”
Efter sin ordlyd udelukkes fra forbuddet produkter, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane
har forbindelse med aftalens genstand. Det er imidlertid slået fast af Fællesskabsdomstolene,
at art. 102 ikke er udtømmende, hvorfor tying og bundling af produkter som efter deres natur
eller handelssædvane har forbindelse med aftalens genstand, ligeledes kan udgøre et misbrug. 9
Art. 102 EF er en forbudsregel, hvilket indebærer, at adfærd som strider imod bestemmelsen er
forbudt, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning derom. 10
2.1 Afgrænsning af det relevante marked
Som det fremgår af art. 102, kan kun adfærd udøvet af en dominerende virksomhed udgøre et
misbrug. Derfor må markedsafgrænsningen foretages med størst mulig præcision for at afspejle
virksomhedens faktiske markedsstyrke. 11
Ved markedsdefinitionen skal der både afgrænses et produktmarked og et geografisk marked.
Formålet hermed er, at ”[...] fastslå, hvilke egentlige konkurrenter, der er i stand til at begrænse
de involverede virksomheders adfærd og hindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt
pres.” 12
Produktmarkedet består af produkter med et sådant særpræg, som gør dem egnede til at tilfredsstille
en vedvarende efterspørgsel og kun vanskeligt kan ombyttes med andre varer. 13 Alle produkter
og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af
deres egenskaber, pris og anvendelsesformål, vil således udgøre det relevante produktmarked. 14
Af afgørende betydning er efterspørgselssubstitutionen og udbudssubstitutionen. 15
Afgrænsningen af det geografiske marked giver et billede af det område, på hvilket virksomhedens
markedsstyrke har indvirkning. Det geografiske marked er ”[...] det område, hvor de deltagende
virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter eller tjenesteydelser,
7 Heide-Jørgensen m.fl., s. 534.
8 Se bl.a. Microsoft, præmis 229.
9 Se bl.a. Domstolens dom af 14. november 1996 i sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen
(Tetra Pak II), præmis 37 og Microsoft, præmis 942.
10 Rådets Forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i
traktatens artikel 81 og 82, art. 1, stk. 3 (herefter RF 01/03).
11 Ved markedsafgrænsningen må der tages højde for det undersøgte markeds specifikke karakteristik. Eksempelvis
er The Cellophane Fallacy et udtryk for, at anvendelsen af SSNIP-testen på markeder, hvor virksomheder
er dominerende vil kunne give et fejlagtigt billede af en høj substitutionsgrad, fordi dominerende
virksomheder i forvejen kræver en høj pris for produktet. Se også note 22.
12 Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets
konkurrenceret, EF-Tidende 97C 372/03, pkt. 2 sammenholdt med pkt. 9.
13 Domstolens dom af 21. februar 1973 i sag 6/72, Continental Can mod Kommissionen, præmis 32.
14 Supra, note 12, pkt. 7, 2. led.
15 Ibid., pkt. 13-24.
RETTID 2011/Specialeafhandling 17 6