Konkurrenceretlig analyse af tying og bundling på ... - Juridisk Institut

påberåbe sig effektivitetsgevinster og den begrænsede vægt, som effektivitetsgevinsterne tillægges
i praksis, gør dominerende virksomheders mulighed for at begrunde sin adfærd illusorisk. 173
Et korrekt billede af adfærdens faktiske eller sandsynlige virkning må belyse effektivitetsgevinsterne
tilstrækkeligt. Dette kunne opnås ved at gøre vurderingen af disse til en del af en samlet
misbrugsanalyse, frem for at henstille effektivitetsgevinsterne til analysens sidste led. 174
Et andet omdiskuteret emne for effektivitetsgevinster (og objektive begrundelser generelt) er bevisbyrdefordelingen.
Kommissionen vurderer en dominerende virksomheds adfærd nærmere, når
der foreligger stærke og klare beviser på, at adfærden vil kunne medføre konkurrenceskadelig
afskærmning. 175 Det er dog omtvistet, præcis hvilken bevisbyrdefordeling der anlægges i
spørgsmålet om misbrug. Ifølge Diskussionsoplægget påhviler det den dominerende virksomhed
både at fremlægge dokumentation for eventuelle effektivitetsgevinster samt at bevise, at effektivitetsgevinsterne
vejer tungere end eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger. 176 Sidstnævnte
del af bevisbyrden har være genstand for omfattende kritik, da en sådan bevisbyrdefordeling
gør det for vanskeligt for den dominerende virksomhed, at føre bevis for effektivitetsgevinsterne.
Selv på markeder, hvor økonomer anser effektivitetsgevinster som den eneste plausible begrundelse
for kombinationssalg, kan det være meget vanskeligt at bevise dette. 177 Derfor medfører
Diskussionsoplæggets fordeling en risiko for forkerte forbud. 178 I stedet bør det kun være op til
virksomheden at dokumentere effektivitetsgevinsterne, mens det herefter påhviler konkurrencemyndigheden
eller sagsøger, at føre bevis for den endelige vurdering af, om adfærden samlet set
medfører konkurrenceskadelig afskærmning. 179 I modsat fald vil misbruget ifølge O’donoghue og
Padilla ikke være bevist. 180 Denne fordeling ville udgøre en naturlig del af den samlede misbrugsanalyse
som er foreslået ovenfor.
Vejledningen er dog udtryk for, at Kommissionen har imødekommet kritikken. Selvom Kommissionen
udtaler, at den dominerende virksomhed må bevise, at de fire kumulative betingelser for
effektivitetsgevinster er opfyldt, understreges det ligeledes, at det kun påhviler den dominerende
virksomhed at fremlægge den nødvendige dokumentation for den objektive begrundelse. Herefter
er det op til Kommissionen at foretage den endelige afvejning mellem konkurrencebegrænsende
virkninger og effektivitetsgevinster. 181,182
7. Kommissions- og retspraksis
Som nævnt indledningsvis, består en dominerende virksomheds misbrugsadfærd ikke sjældent af
flere forskellige typer misbrug, og den følgende gennemgang af praksis vil kun have fokus på
tying- og bundlingdelen. Samme virksomheds adfærd kan indeholde flere typer tying og/eller
bundling, men i muligt omfang behandles sagerne hovedsageligt under den dominerende del af
den pågældende adfærd.
173 O’donoghue og Padilla, s. 232.
174 Lang og Renda, s. 40.
175 Vejledningen, pkt. 20.
176 Pkt. 85 og 87.
177 Evans og Sallinger, s. 85-86.
178 Supra, note 172, s. 32.
179 Se bl.a ibid. og O’donoghue og Padilla, s. 517-518.
180 O’donoghue og Padilla, s. 233.
181 Vejledningen, pkt. 29 og 30.
182 Samme bevisbyrdefordeling udtryktes i Microsoft, præmis 688.
RETTID 2011/Specialeafhandling 17 32