Konkurrenceretlig analyse af tying og bundling på ... - Juridisk Institut

1. Indledning
Forbrugere er dagligt mål for mange og mangeartede tilbud. Nogle af disse tilbud er baseret på
selvstændigt fungerende produkter, mens andre kan udgøre en kombination af flere produkter.
Kombinationssalg er en del af virksomheders normale forretningsførelse, og er ofte så almindeligt,
at forbrugerne ikke bemærker det. Når en forbruger underskriver købsaftalen på sin nye bil,
er det ganske naturligt, at der medfølger et hjulsæt, og måske ligeledes aircondition og andet
ekstraudstyr. Restaurantbesøgende er bekendt med, at en samlet bestilling af flere retter udløser
en rabat, som er fordelagtig i forhold til at købe retterne isoleret. Nyere mobiltelefoner anvendes
ikke kun til opkald, men indeholder en enorm mængde forskellige produkter i form af musikafspillere,
kameraer, kalendere og forskellige varianter af GPS-, internet- og computerfunktioner.
For at hindre kombinationssalg, som skader konkurrencen, forbyder EU-traktatens art. 102 visse
former for tying og bundling, og nærværende speciales fokus ligger på kombinationssalgs potentielt
ekskluderende virkning over for konkurrenterne. Ekskluderende misbrug har de seneste år
været genstand for stigende opmærksomhed. I 2005 offentliggjorde Europa-Kommissionen (herefter
Kommissionen) sit diskussionsoplæg om ekskluderende adfærd (herefter Kommissionens
diskussionsoplæg eller Diskussionsoplægget 1 ), som i 2008 udmundede i en vejledning om ekskluderende
adfærd (herefter Kommissionens vejledning eller Vejledningen 2 ). Vejledningen udgør
et prioriteringsredskab, og viser, under hvilke omstændigheder Kommissionen anser deres indgriben
for nødvendig.
Ofte er tying og bundling gavnligt for forbrugerne. Faktisk langt hyppigere end hidtil antaget. Nyere
økonomisk teori anerkender, at de allestedsnærværende kombinationssalg må være udtryk for
andet, end dominerende virksomheders forsøg på at påvirke konkurrencestrukturen til egen fordel,
og når kombinationssalg både udøves af store og små virksomheder, kan kombinationssalg
definitorisk ikke udelukkende være et udtryk for misbrug af dominerende stilling.
Allerede før tilblivelsen af Diskussionsoplægget og Vejledningen havde Microsoft-sagen 3 givet
ophav til betydelig debat vedrørende innovative markeder. En nyskabende kombination af to hidtil
særskilte produkter kan vise sig at tilvejebringe nye og bedre produkter og ændrede forbrugerpræferencer.
Vurderer Kommissionen eller fællesskabsdomstolene fejlagtigt, at kombinationen
udgør ulovlig tying, risikeres en hindring af innovationen og et fald i forbrugervelfærden. Dette er
et af de vanskeligste og mest omdiskuterede emner inden for misbrugskategorien tying.
De økonomiske tankestrømme har i udpræget grad påvirket tilgangen til tying og bundling. Der er
dog tale om en overgangsfase, som stadig træder sine spæde skridt i retningen væk fra formodningsregler
om ulovlighed og hen imod mere nuancerede, økonomisk prægede vurderinger af
kombinationssalgets egentlige effekt på konkurrencen. Tying og bundling bibeholder imidlertid sit
potentiale til at skade konkurrencen, da sammenkoblingen af to særskilte produkter kan bruges
strategisk til at skabe eller styrke en virksomheds dominerende position. Med Vejledningen er
rammerne nu lagt for en grundig afvejning af kombinationssalgs skadelige og gavnlige virkninger
på konkurrencen.
1 DG Competition discussion paper on the application of article 82
of the treaty to exclusionary abuses.
2 Vejledning i, hvordan Kommissionen prioriterer sin håndhævelse af EF-traktatens
artikel 82 i forbindelse med virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem
ekskluderende adfærd.
3 Kommissionens beslutning af 24. marts 2004 i sag COMP/C-3/37.792, Microsoft, efterfulgt af Rettens dom
af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen (herefter ”Microsoft”).
RETTID 2011/Specialeafhandling 17 3