Vurderingsberetning ikke fremlagt for anpartshavere, hvorfor ...

ERHVERVSANKENÆVNET
Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 41 72 71 45 * Ekspeditionstid 9-16
www.erhvervsankenaevnet.dk
Kendelse af 8. januar 2013 (J.nr. 2012-0031985)
Vurderingsberetning ikke fremlagt for anpartshavere, hvorfor anmeldelse om registrering af omdannelse
af anpartsselskab til aktieselskab afslået.
Selskabslovens §§ 36-38 samt § 319.
(Lise Høgh, Anders Hjulmand og Steen Mejer)
Ved skrivelse af 25. maj 2012 har advokat A klaget over, at Erhvervsstyrelsen ved
skrivelse af 2. maj 2012 har afslået at registrere en anmeldelse om omdannelse af K
ApS til B A/S.
Sagens omstændigheder:
I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 11. juli 2012 udtalt:
”…
Den 4. april 2012 modtog Erhvervsstyrelsen anmeldelse, generalforsamlingsreferat
vedrørende selskabets ordinære generalforsamling den 26.
marts, vedtægter samt årsrapport for 2011.
Af anmeldelsen fremgår bl.a., at K ApS omdannes til B A/S, samt at selskabskapitalen
forhøjes med kr. 375.000 ved udstedelse af fondsandele.
Med anmeldelsen fulgte ikke den i selskabsloven krævede vurderingsberetning,
ligesom generalforsamlingsreferatet ikke indeholdt oplysningen om, at
vurderingsberetningen var fremlagt til godkendelse af kapitalejerne, jf. selskabslovens
§ 319, jf. §§ 36 – 38.
På denne baggrund nægtede styrelsen efter fast administrativ praksis, at registrere
omdannelsen af anpartsselskabet til aktieselskab, da manglende
iagttagelse af selskabslovens krav om udarbejdelse af vurderingsberetning
anses for så væsentlig en mangel, at registrering nægtes.
Til støtte for klagen anfører A, at det følger af selskabslovens § 156, stk. 2,
modsætningsvist, at der i det omhandlende tilfælde ikke er krav om vurderingsberetning.
Styrelsen er ikke enig i dette, idet § 156, stk. 2 vedrører kravet om fremlæggelse
af de i bestemmelsen nævnte dokumenter i forbindelse med forslag om
kapitalforhøjelse på en ekstraordinær generalforsamling, dvs. fremlæggelse
af den senest godkendte årsrapport, en beretning fra selskabets centrale ledelsesorgan
samt revisorerklæring om ledelsens beretning.
Hvis der er tale om forslag om kapitalforhøjelse på en ordinær generalforsamling,
skal de i § 156 stk. 2, nævnte dokumenter ikke fremlægges.

- 2 -
Det fremgår tillige af § 156, stk. 3, at stk. 1 og 2 i enighed kan fraviges af
aktionærerne.
Selskabslovens § 156 vedrører således ikke kravet om udarbejdelsen af vurderingsberetning
i forbindelse med et anpartsselskabs omdannelse til aktieselskab.
Sagens retlige omstændigheder
Kravet om udarbejdelse af vurderingsberetning i forbindelse et anpartsselskabs
omdannelse til aktieselskab fremgår af selskabslovens § 319, jf. §§
36-38, hvor kravene til vurderingsberetning fremgår. Det fremgår således
udtrykkeligt af § 319, stk. 1, 2 pkt., at anpartshaverne skal, inden der træffes
beslutning om omdannelsen, gøres bekendt med en vurderingsberetning.
Der er i den forbindelse henvist til selskabslovens § 156, der som nævnt
ovenfor efter styrelsens opfattelse endvidere intet har at gøre med kravet om
udarbejdelse af vurderingsberetning som led i en omdannelse.
Hvis kravene i selskabslovens § 38 er opfyldt, kan udarbejdelse af vurderingsberetning
konkret undlades. Til gengæld skal der indsendes ledelseserklæring,
som opfylder kravet i selskabslovens § 38, stk. 2. Der skal endvidere
udarbejdes og indsendes en omdannelsesbalance, og dette gælder, uanset
om der er udarbejdet en vurderingsberetning, eller om denne med hjemmel i
§ 38 er erstattet med en ledelsesredegørelse. § 38 indeholder således alene
en undtagelse til § 36, stk.1, og denne bestemmelses stk. 2 og 3 finder således
anvendelse i disse tilfælde.
Som anført oven for nægtes registreringen efter fast administrativ praksis,
når vurderingsberetning ikke er indsendt, og det heller ikke fremgår af generalforsamlingsreferatet,
at denne var fremlagt på generalforsamlingen for
kapitalejerne.
Til støtte herfor henvises til Selskabsloven med kommentarer af Lars Bunch
og Ida Rosenberg til selskabslovens § 319, p 997.
Hvis erklæring i henhold til selskabslovens § 38, stk. 2, og omdannelsesbalance
havde været fremsendt i stedet for vurderingsberetning, havde styrelsen
i forbindelse med sagsbehandlingen foretaget en vurdering af, om kravene
i § 38, stk. 2 var opfyldt.
På denne baggrund fastholder styrelsen den i brev herfra af 2. maj 2012 skete
registreringsnægtelse.
…”
I skrivelse af 31. juli 2012 har advokat A anført:
”… [Jeg har] ved opgavens udførelse støttet mig til materiale, som findes på
et elektronisk oversigts- og opslagsværk, der markedføres af Karnov Group
Denmark A/S. Jeg vedlægger udskrifter af det relevante materiale som følger:

- 3 -
Lynguide
Tjekliste
Formuler til generalforsamlings referat
Formular til brev til Erhvervsstyrelsen
Kildehenvisninger
Som det fremgår, forudsætter materialet, at der ikke skal tilvejebringes en
(særskilt) vurderingsberetning, når omdannelsen sker på den ordinære generelforsamling,
efter at årsrapporten er godkendt og en nødvendig kapitalforhøjelse
sker ved udstedelse af fondsandele.
…
Det fremgår af selskabslovens § 319, at anpartshavere inden der træffes beslutning
om omdannelsen, skal gøres bekendt med en vurderingsberetning,
der udarbejdes efter §§ 36 – 38.
Ifølge selskabslovens § 38, stk. 1 gælder kravet om udarbejdelse af en vurderingsberetning
ikke ved indskud af aktiver, som individuelt målt og præsenteret
i et regnskab for det forudgående regnskabsår.
Det som ”indskydes” ved den omhandlende omdannelse er kr. 375.000 af de
frie reserver (overført overskud) på i alt kr. 403.741,-
Jeg gør gældende, at dette aktiv er at anses for individuelt målt og præsenteret
i årsrapporten for 2011, og at det således følger af § 38, at der ikke i dette
tilfælde er krav om fremlæggelse af en særlig udarbejdet vurderingsberetning.
Jeg gør endvidere gældende, at den fremlagte, og kort forinden godkendte
årsrapport i øvrigt (og i sagens natur) opfylder kravene i Selskabslovens §
36.
Årsrapporten indeholder ikke en ”angivelse af det vederlag, som er fastsat
for overtagelsen og en erklæring om, at den ansatte økonomiske værdi
mindst svarer til det aftalte vederlag, herunder den eventuelle pålydende
værdi af de kapitalandele, der skal udstedes, med tillæg af en eventuel overkurs.”
§ 36 omhandler situationer, hvor der i forbindelse med stiftelsen af et selskab
indskydes andre værdier end kontanter.
Jeg gør gældende, at § 319, i overensstemmelse med hvad der ofte udtrykkeligt
er angivet i tilsvarende henvisningsbestemmelser, skal forstås således,
at §§ 36 – 38 finder anvendelse i det omfang, det er meningsfuldt.
Da kapitalforhøjelsen sker ved udstedelsen af fondsandele, og der således
ikke erlægges noget vederlag i den forstand, som der sigtes til i § 36, er §
36, stk. 1, nr. 3) og nr. 4.) uanvendelige.
Men i øvrigt tilgodeser årsrapporten kravene til en vurderingsberetning,
hvorved bemærkes, at omdannelsen sker pr. 1. januar 2012. Balancen pr. 31.
december 2011 er således lig åbningsbalancen i det omdannede selskab.

- 4 -
…
Efter min opfattelse fremgår det fuldstændig klart af min korrespondance
med professor Werlauff, at der i min klients tilfælde ikke skal fremlægges
en vurderingsberetning.
…”
Erhvervsstyrelsen har ved skrivelse af 22. august 2012 heroverfor bemærket:
”… Det [er] ifølge selskabsloven § 319, jf. §§ 36 – 38, … et krav ved omdannelse
af et anpartsselskab til aktieselskab, at der skal udarbejdes en vurderingsberetning
med omdannelsesbalance. Hvis kravene i selskabslovens §
38 er opfyldt, kan der som erstatning indsendes en ledelseserklæring, som
opfylder kravene i selskabslovens § 38, stk. 2, og der skal endvidere udarbejdes
og indsendes en omdannelsesbalance.
Den senest godkendte årsrapport kan således hverken erstatte eller vurderingsberetningen
eller ledelsesredegørelsen med tilhørende omdannelsesbalance.
Betingelserne for at undlade at udarbejde vurderingsberetning i henhold til
selskabslovens § 38, stk. 1, ses i øvrigt ikke at være opfyldt, idet det er et
krav, at aktiverne er individuelt målt og præsenteres i et årsregnskab eller
koncernregnskab til dagsværdi, hvilket i øvrigt også gælder forpligtelserne.
Det fremgår ikke af lovteksten, at aktiverne skal være optaget til dagsværdi,
men dette må indfortolkes i overensstemmelse med bemærkningerne til selskabslovens
§ 38, stk. 1, og bestemmelsen i 2. selskabsdirektiv som bestemmelsen
bygger på.
Der henvises til selskabets årsrapport for 2011, hvoraf fremgår, at selskabets
revisor under anvendt regnskabspraksis anfører, at aktiver og forpligtelser er
målt til kostpris og ikke til dagsværdi, hvorfor betingelsen for at anvende
selskabslovens § 38, stk. 1 ikke er opfyldt.
…”
Klager er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger.
Ankenævnet udtaler:
I forbindelse med omdannelse af et anpartsselskab til et aktieselskab skal anpartsha-
verne, inden der træffes beslutning om omdannelsen, ifølge selskabslovens § 319 gø-
res bekendt med en vurderingsberetning, der udarbejdes efter lovens §§ 36-38.

- 5 -
Med anmeldelsen om omdannelse af K ApS til B A/S fulgte ikke en vurderingsberet-
ning, og referatet vedrørende generalforsamlingen den 26. marts 2012, hvor beslut-
ningen om omdannelsen blev truffet, indeholdt ikke oplysning om, at vurderingsbe-
retningen var fremlagt til godkendelse af kapitalejerne.
Herefter, og idet undtagelsesbestemmelsen i selskabslovens § 38 ikke kan anses at
finde anvendelse i den foreliggende situation, ligesom den senest godkendte årsrap-
port for anpartsselskabet ikke kan træde i stedet for en vurderingsberetning i henhold
til selskabslovens § 36, tiltræder ankenævnet Erhvervsstyrelsens nægtelse af at regi-
strere omdannelsen.
Ankenævnet stadfæster således Erhvervsstyrelsens afgørelse af 2. maj 2012.