Modul 1 - JUC
Modul 1 - JUC
Modul 1 - JUC
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>JUC</strong> SELSKABSRETSSEMINAR 2013, ROM<br />
AKTIONÆRLÅN OG SELVFINANSIERING
AKTIONÆRLÅN<br />
2
INDLEDNING<br />
Reglerne findes i SL §§ 210 – 215<br />
Formål:<br />
Beskyttelse af den indbetalte kapital<br />
Varetagelse af kreditorinteresser<br />
Værn mod interessesammenblanding<br />
Skattemæssige interesser (da ellers risiko for omgåelse af indkomst- og<br />
udbyttereglerne)<br />
Reglerne skal blandt andet ses i sammenhæng med<br />
Kravene om et forsvarligt kapitalberedskab (SL §§ 115 - 118)<br />
Minoritetsbeskyttelsesreglerne i SL §§ 108 og 127<br />
Reglerne om kapitalnedsættelse, udbytte og egne aktier
HOVEDREGLEN<br />
SL § 210, stk. 1<br />
Et selskab må ikke ”direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån<br />
eller stille sikkerhed” for (i) kapitalejere eller (ii) ledelsen<br />
Opretholdelse af et ulovligt lån eller en ulovlig sikkerhedsstillelse er også<br />
omfattet af forbuddet.
TYPER AF LÅN<br />
Lån af penge og pengeeffekter<br />
Lån af løsøre, hvis der er tale om lån til eje, hvor låntager kan aflevere anden<br />
tilsvarende genstand<br />
Sikkerhedsstillelse:<br />
Alle former, herunder pantesikkerhed, kaution og garantier<br />
Udenfor falder transaktioner som endeligt overfører ejendomsretten til<br />
aktionæren mv.
PERSONKREDSEN<br />
Kapitalejere i:<br />
selskabet,<br />
moderselskabet og<br />
andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende<br />
indflydelse over selskabet.<br />
Både danske og udenlandske moderselskaber og – virksomheder)<br />
Ledelsen (direktion og bestyrelsesmedlemmer) i ovennævnte samt nærtstående<br />
personer<br />
Gælder uanset om ”moderselskabet” er omfattet af SL § 211 eller ej
TIDSPUNKT<br />
Vurderingen af lovligheden skal foretages på tidspunktet for lånets ydelse<br />
Senere ændringer - så som etablering af kapitalejerstatus eller valg som<br />
ledelsesmedlem - bevirker ikke, at et ellers lovligt lån bliver ulovligt, og på<br />
tilsvarende vis kan et ulovligt lån ikke lovliggøres ved salg af aktier, udtræden af<br />
ledelsen osv.<br />
A bliver kapitalejer<br />
A ikke længere kapitalejer<br />
Lån ok og kan opretholdes Lån ulovlig og forbliver ulovligt
UNDTAGELSER<br />
Selvfinansiering (SL § 210, stk. 2)<br />
Hvis en transaktion indebærer en lovlig selvfinansiering, vil der ikke<br />
foreligge et ulovligt aktionærlån, selv om aktionærlånsreglerne isoleret set<br />
er overtrådt.<br />
Hvad er intentionen med lånet ?<br />
Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner (SL § 212)<br />
Skal være led i selskabets normale (ordinære) drift og på<br />
markedsmæssige vilkår.<br />
Er dispositionen forretningsmæssigt begrundet, sædvanlig for<br />
selskabet og sædvanlig inden for den branche, som selskabet<br />
tilhører. De konkrete vilkår skal også være sædvanlige (arms-længde<br />
vilkår)
UNDTAGELSER (fortsat)<br />
Cash-pools<br />
Konkret vurdering<br />
Er cash pool ordninger sædvanlige inden for branchen og koncernen<br />
Indebærer selskabets deltagelse i ordningen fordele, som overstiger<br />
risikoen ved deltagelse i ordningen<br />
Er formålet at omgå aktionærlånsforbuddet<br />
Er pengestrømmen ensidigt i kapitalejerens favør<br />
Forsvarlighed
UNDTAGELSER (fortsat)<br />
Moderselskaber (SL § 211)<br />
Lån til, stillen midler til rådighed for et moderselskab samt<br />
sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser<br />
Fysiske personer, I/S’er, K/S’er, A.m.b.a.’er, erhvervsdrivende fonde m.fl.<br />
ikke kan være moderselskaber<br />
Et udenlandsk selskab med en tilsvarende retsform som et aktie- og<br />
anparts- eller partnerselskab kan være et moderselskab, hvis selskabet har<br />
hjemsted i et EU- eller EØS-land, Schweiz, Australien, Canda, Hong Kong,<br />
Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA.<br />
Mellemliggende udenlandske selskaber, der ikke opfylder kravene<br />
indebærer ikke, at lån ydet til et højere liggende selskab, der opfylder<br />
kravene ikke kan ydes
OVERSIGT<br />
Minoritetsaktionærer<br />
og/eller ledelse<br />
Minoritetsaktionærer<br />
og/eller ledelse<br />
Minoritetsaktionærer<br />
og/eller ledelse<br />
Minoritetsaktionærer<br />
og/eller ledelse<br />
UK<br />
Selskab 2<br />
Kina<br />
Selskab 2<br />
Kina<br />
Selskab 1<br />
UK<br />
Selskab 1<br />
DK A/S<br />
65 %<br />
65 %<br />
65 %<br />
65 %<br />
(Som udgangspunkt) Tilladt<br />
Forbudt<br />
11
MODERSELSKAB/KONCERN<br />
MOR<br />
DATTER<br />
Moderselskab: Et kapitalselskab, som har<br />
en bestemmende indflydelse over en eller<br />
flere dattervirksomheder, jf. SL §§ 6 og<br />
7.<br />
SL § 6: Et moderselskab udgør sammen<br />
med en eller flere dattervirksomheder en<br />
koncern. En virksomhed kan kun have ét<br />
direkte moderselskab. Hvis flere<br />
selskaber opfylder et eller flere af<br />
kriterierne i § 7, er det alene det selskab,<br />
som faktisk udøver den bestemmende<br />
indflydelse over virksomhedens<br />
økonomiske og driftsmæssige<br />
beslutninger, der anses for at være<br />
moderselskab
BESTEMMENDE INDFLYDELSE<br />
Beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige<br />
beslutninger.<br />
Besiddelse af mere end 50% af stemmerettighederne, medmindre det i<br />
særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør<br />
bestemmende indflydelse<br />
Hvis under 50% foreligger der bestemmende indflydelse, hvis<br />
moderselskabet har:<br />
Råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af<br />
en aftale med andre investorer,<br />
Beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i en<br />
virksomhed i henhold til en vedtægt eller aftale,<br />
Beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det<br />
øverste ledelsesorgan, eller<br />
Råderet over det faktiske flertal på generalforsamlingen<br />
Tegningsretter og købsoptioner , som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal<br />
tages i betragtning. Egne kapitalandele bortses der fra
BESKATNING AF AKTIONÆRLÅN<br />
Fra 1. januar 2013 beskattes en fysisk person, der har bestemmende indflydelse<br />
i selskabet, af et ulovligt aktionærlån.<br />
Beskattes som enten aktieudbytte eller løn (hvis vedkommende også er ansat i<br />
selskabet)<br />
Undtaget fra de nye regler er (i) sædvanlige forretningsmæssige dispositioner,<br />
(ii) sædvanlige lån fra pengeinstitutter og (iii) lovlig selvfinansiering<br />
De skatteretlige konsekvenser opretholdes, selvom lånet mv. tilbagebetales. Dog<br />
vil det tilbagebetalte lån ikke skulle medregnes ved opgørelsen af selskabets<br />
skattepligtige indkomst
EKSEMPEL<br />
1) D må yde lån til M, da M er<br />
moderselskab for D .<br />
LÅN 3<br />
2) D må ikke yde lån til BM,<br />
fordi BM er almindelig<br />
aktionær i et moderselskab til<br />
D. M må ikke yde lån til BM,<br />
da BM er en almindelig<br />
aktionær i M<br />
Hvis M var et kinesisk<br />
selskab, der besad<br />
bestemmende indflydelse<br />
over D, må BM ikke låne<br />
midler af D, da BM så ville<br />
være kapitalejer i D<br />
3) D må ikke yde lån til et<br />
bestyrelsesmedlem i D (eller i<br />
M) og gerne i BM<br />
4) D må gerne yde lån til<br />
søster-selskabet S,<br />
medmindre der er tale om<br />
omgåelse<br />
LÅN 2<br />
LÅN 1<br />
BM<br />
A/S<br />
5%<br />
M A/S<br />
100%<br />
D A/S<br />
100%<br />
LÅN 4<br />
LÅN 3<br />
S A/S<br />
BESTYRELSESMEDLEM
SELV OM LÅN ER TILLLADT ….<br />
Lån, som er lovlige ift aktionærlånsreglerne skal forsat<br />
Overholde regler om minoritetsbeskyttelse<br />
Være forsvarlige og sikre fornødent kapitalgrundlag<br />
Være ydet på arms length vilkår
SELVFINANSIERING<br />
17
INDLEDNING<br />
Reglerne varetager overordnet samme formål som aktionær-lånsreglerne.<br />
NB: Selskabet bliver ikke rigere eller fattigere af selvfinansiering - alene balancen<br />
ændres - med mindre køber (låntager) ikke er betalingsdygtig. Reglens reale<br />
baggrund er derfor risikoen for misbrug.<br />
Forbuddet omfatter direkte og indirekte lån, sikkerhedsstillelse og i øvrigt at stille<br />
midler til rådighed.
EKSEMPEL PÅ KERNEOMRÅDET<br />
19<br />
1<br />
Sælger Køber<br />
4<br />
Målselskab<br />
1. Overdragelsesaftale mellem sælger og køber<br />
2. Finansieringsaftale mellem køber og bank<br />
3. Målselskabet foretager pantsætning til bank<br />
4. Køber betaler købesum til sælger vha banklån<br />
3<br />
2<br />
Bank<br />
12-02-<br />
2013
HOVEDREGLEN<br />
SL § 206: Forbud mod enhver erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets<br />
moderselskab, herunder tegning af kapitalandele for selskabets egne midler.<br />
Formentlig er udenlandske datterselskaber af et dansk moderselskab også<br />
omfattet af forbuddet (tvivlsomt)<br />
Det afgørende er, hvad target-selskabets midler faktisk benyttes til, ikke den<br />
tidsmæssige tilknytning til erhvervelsen<br />
Ingen undtagelse for så vidt angår moderselskaber<br />
Omvendt er det (antageligt) lovligt at medvirke til finansiering af<br />
erhvervelse af kapitalandele i selskab, der ikke er et moderselskab
EKSEMPLER PÅ SELVFINANSIERING<br />
Målselskabet yder køber et lån, som anvendes til at betale købesummen<br />
Målselskabet stiller sikkerhed (pant, kaution m.v.) over for en bank, som yder<br />
køber et lån til at finansiere overdragelsen<br />
Salg til eksisterende aktionær til underpris<br />
Køb fra eksisterende aktionær til overpris<br />
Fiktive aftaler med sælger (f.eks. konsulentaftale eller en aftale, som konstrueres<br />
som et teknisk set lovligt aktionærlån).<br />
Målselskabets afholdelse af rådgiveromkostninger for parterne<br />
Flere af disse transaktioner kan e.o. også være maskeret udbytte<br />
Skat<br />
Målselskabets accept af begrænsninger i handlefrihed normalt ikke omfattede:<br />
Cross-default<br />
Negative pledges<br />
Forbud mod låneoptagelse til anden side<br />
21<br />
12-02-<br />
2013
SAMSPIL MED AKTIONÆRLÅNSREGLERNE<br />
Forudgående lån til sælger<br />
kombineret med<br />
gældseftergivelse er forbudt<br />
Lovligt at yde lån til hovedaktionær,<br />
d.v.s. sælger<br />
22<br />
Overtagelsesdag<br />
Lovligt at yde lån til hovedaktionær,<br />
d.v.s. køber<br />
Selvfinansieringsforbuddet går forud for<br />
moderselskabslånsreglen, d.v.s. at det ikke er<br />
tilladt at forudsætte, at der ydes et lån til køber<br />
efter overtagelsesdagen m.h.p. finansiering. Et<br />
ydet lån må ikke anvendes til at nedbringe<br />
købers akkvisitionsgæld. Køber skal have evne<br />
og vilje til at tilbagebetale lånet<br />
12-02-<br />
2013
LOVLIG SELVFINANSIERING<br />
Undtagelse til hovedreglen = fortolkes indskrænkende<br />
Betingelser:<br />
Generalforsamlingsgodkendelse med vedtægtsændrings-majoritet inden<br />
effektuering<br />
Redegørelse fra det centrale ledelsesorgan til brug for<br />
generalforsamlingen:<br />
Baggrund<br />
Selskabets interesse i at gennemføre dispositionen<br />
Betingelser<br />
Vurdering af konsekvenser for selskabets likviditet og solvens<br />
Pris for kapitalandelene
LOVLIG SELVFINANSIERING (fortsat)<br />
Bistanden må på intet tidspunkt overstige, hvad der er forsvarligt<br />
Der må alene anvendes beløb, der kan anvendes til ordinært udbytte (frie<br />
reserver i henhold til senest godkendte årsrapport). Vurdering på tidspunktet for<br />
ydelsen af bistanden<br />
Optjent, ikke udloddet overskud kan ikke anvendes<br />
Der skal foretages en kreditvurdering af den kreds, der modtager bistanden.<br />
Vurderingen behøver ikke være ekstern<br />
Bistand skal ydes på sædvanlige markedsvilkår (eks. rente- og afdragsvilkår og<br />
vederlag for sikkerhedsstillelse)<br />
Generalklausulen og ligebehandlingsprincippet skal iagttages
DEN TYPISKE ERHVERVELSESSITUATION<br />
Køber (K) giver den finansierende bank pant i aktierne i target<br />
Bank<br />
AFDRAG<br />
LÅN<br />
K<br />
UDBYTTE<br />
AKTIER I TARGET<br />
100%<br />
KAPITALNEDSÆTTELSE<br />
KØBESUM<br />
T<br />
S
FINANSIERINGSMETODER - UDBYTTE<br />
Udbytte (ordinært og ekstraordinært) - som hovedregel lovligt på følgende<br />
betingelser:<br />
Target må ikke direkte eller indirekte yde lån til finansieringen<br />
Target må ikke direkte eller indirekte hæfte for akkvisitions-gælden<br />
Target må ikke stille sikkerhed for akkvisitionsgælden<br />
Target må ikke garantere fremtidige udbyttebetalinger<br />
Targets handlefrihed må ikke begrænses i et skadeligt omfang<br />
De almindelige selskabsretlige regler for udbytte skal overholdes
UDBYTTE (fortsat)<br />
Udbyttet må ikke overstige, hvad der er forsvarligt<br />
Udbyttebetalingen må ikke skaffe køber en utilbørlig fordel<br />
Reserver, der er gjort disponible ved fusion eller spaltning, må ikke<br />
anvendes, hvis fusionen m.v. alene eller primært har til formål at skabe<br />
frie reserver<br />
Der gælder begrænsninger i udbytteadgangen i 12 måneder efter overtagelse af<br />
noterede virksomheder, medmindre andet er anført i tilbudsdokumentet<br />
(Takeoverbekendtgørelsen)
FINANSIERINGSMETODER - ANDRE<br />
Kapitalnedsættelse -lovligt<br />
Der må først ske udbetaling, når alle selskabsretlige formaliteter (proklama<br />
m.v.) er iagttaget<br />
Aktietilbagekøb - lovligt<br />
Likvidation - lovligt<br />
Fusion:<br />
Accepteres som udgangspunkt ikke i Erhvervsstyrelsens praksis.<br />
Begrænset undtagelse, hvis efterfølgende væsentlig forretningsmæssig<br />
begrundelse og fusionen ikke har været forudsat ved overtagelsen samt<br />
ikke er nødvendig for tilbagebetaling af optagne lån m.v.
EKSEMPEL – LOVLIGT?<br />
Kapitalejer A<br />
Selskab<br />
Kapitalejer B<br />
• A og B tilbagesælge anparter til S<br />
• mod fordring<br />
Ny kapitalejer<br />
• A og B konvertere fordring til nye anparter<br />
• S levere erhvervede anparter til NK som led i apportindskud
CORPORATE BENEFIT TEST<br />
Selv hvis en transaktion er lovlig ift. selvfinansierings- og aktionærlånsreglerne,<br />
skal den stadig være forsvarlig/i selskabets interesse. Delvist inspireret af<br />
udenlandsk praksis kan man operere med en "corporate benefit" test:<br />
Er transaktionen i selskabets interesse<br />
Det er uafklaret, i hvilket omfang "koncern- fordele" kan indgå i denne test.<br />
Forsigtighedshensyn tilsiger, at disse kun i begrænset omfang tillægges vægt<br />
Manglende forsvarlighed/interesse kan medføre ledelsesansvar<br />
30<br />
12-02-<br />
2013
RETSVIRKNING OG SANKTIONER<br />
31
RETSVIRKNINGER<br />
Dispositionen er ikke bindende for selskabet<br />
Modifikation: Sikkerhedsstillelse, hvor medkontrahenten var i god tro<br />
Udbetalinger skal tilbageføres med tillæg af en rente, der skal svare til det<br />
højeste af (i) rentelovens sats med tillæg af 2% eller (ii) den aftalte rente<br />
Indeståelse på objektivt grundlag for dem, der har truffet eller opretholdt<br />
dispositionerne, hvis disse ikke kan tilbageføres/bringes til ophør<br />
Bødestraf (hidtil typisk 5% af hovedstolen) eller frihedsstraf (mandatsvig)