Analyse og forslag til ny regulering af lån til moderselskaber

ale - skal bevise, at de har handlet forsvarligt under hensyn til selskabets økonomiske
forhold.
Omvendt må man være opmærksom på, at bestemmelser om omvendt bevisbyrde
lige så vel kan indføres i andre dele af selskabslovgivningen. Endvidere kan et krav
om omvendt bevisbyrde betyde, at danske datterselskaber helt vil undlade at yde
lån til moderselskaber, da risikoen for at ifalde ledelsesansvar vil blive uforholdsmæssigt
forøget. Den tiltænkte lempelse af regler om moderselskabslån af hensyn
til hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner vil dermed i praksis udeblive.
Præcisering af ledelsens ansvar
Det kunne også være en mulighed at præcisere ansvaret for den øverste ledelse i
datterselskabet ved ydelse af moderselskabslån i forhold til forsvarlighedskriteriet i
ASL § 54, stk. 3. Det vil betyde, at ledelsen får bedre muligheder for at vurdere,
om et lån er forsvarligt bl.a. i forhold til selskabets kapitalberedskab. Præciseringen
vil efter et retssikkerhedsmæssigt synspunkt betyde, at der sikres forudsigelighed
og klarhed i lovgivningen. Desuden vil en præcisering betyde, at ledelsen tilskyndes
til at tage forsvarlighedsnormen alvorligt, ligesom det vil gøre det mindre vanskeligt
for ledelsen i et datterselskab at sige fra over for moderselskabet.
I henhold til den gældende selskabslovgivning betragtes et selskab – uanset om det
indgår i en koncern eller ej - som en selvstændig juridisk enhed med en selvstændig
ledelse, som har pligt til at tilgodese selskabets interesser.
Der har imidlertid fra flere sider været givet udtryk for, at i koncernsammenhænge
er dette ikke altid virkeligheden. Professor ved Aalborg Universitet Poul Krüger
Andersen 20 skriver således, at ”Den helt afgørende koncernretlige problemstilling
skyldes konflikten mellem to modsat rettede forestillinger: På den ene side aktieselskabets
juridiske idégrundlag, nemlig forestillingen om det enkelte selskab som
en selvstændig juridisk enhed med alle de konsekvenser af retlig og faktisk art, der
er en følge heraf. På den anden side en erkendelse af, at virkeligheden er anderledes;
en erkendelse af, at enkelte selskaber ikke altid opererer som isolerede erhvervsmæssige
enheder, men at de, når de når et vist punkt af indbyrdes sammenknytning,
”opererer erhvervsmæssigt som et hele.”
Det er endvidere kommet til udtryk, ved at datterselskabers ledelser ofte ikke opererer
som selvstændige ledelser, men som ”marionetter” indsat af koncernledelsen
med den opgave at gennemføre koncernpolitikken. Det kan i sådanne sammenhænge
være vanskeligt for den øverste ledelse i et datterselskab at sige nej til f.eks. at
yde lån til moderselskabet. Ledelsen vil således kunne komme i en situation, hvor
den føler sig tvunget til at yde et lån, selvom det ikke er i selskabets egen interesse
endog muligvis ikke forsvarligt.
Koncernretten er imidlertid ikke harmoniseret inden for EU, ligesom det for øjeblikket
ikke ser ud til, at det vil ske inden for en overskuelig fremtid. På denne
20 Studier i Dansk koncernret, 1997, side 49
74/109