Analyse og forslag til ny regulering af lån til moderselskaber

Proportionalitet
EF-domstolen foretager som udgangspunkt en meget intensiv og grundig prøvelse
af, om de nationale foranstaltninger er for restriktive i forhold til, hvad der er nødvendigt
i forhold til formålet med midlet.
Et tvingende samfundsmæssigt hensyn kan altså ikke begrunde en hvilken som
helst national foranstaltning.
Domstolen opstiller i dens afgørelser ofte, hvilke alternative virkemidler, som ville
have været forholdsmæssige i forhold til målet med reguleringen, jf. blandt andet
Centros-sagen, hvor Domstolen anførte, at hensynet til offentlige myndigheder som
kreditorer kunne opnås ved hjælp af garantier. Det var derfor ikke proportionalt at
registreringsnægte filialen med dette hensyn som begrundelse.
Det skal bemærkes, at EF-domstolens praksis tyder på, at beskyttelsen i henhold til
art. 43 er stærkere, når det drejer sig om nationale restriktioner, som vedrører etablering
af virksomheder, end når reguleringerne vedrører selve udøvelsen af virksomhed.
I Centros-sagen foretager Domstolen således i præmis 26 en direkte sondring mellem
udøvelse og etablering. I sagen C-351/90, Kommissionen mod Luxembourg,
indgår det som et argument i Domstolens vurdering, at den pågældende forskrift
betyder hindringer for adgangen til hvervet, jf. præmis 14 og 24.
3.1.3 Interne forhold
Krav om relevant grænseoverskridende element
Artikel 43 finder kun anvendelse i sager, hvor der foreligger et grænseoverskridende
element. Domstolen er af den opfattelse, at der i disse tilfælde er tale om rent interne
forhold i en medlemsstat, jf. præmis 10 og 11 i Nino m.fl.-dommen, C-54/88,
C-91/88 og C-14/89.
Det er derfor sjældent, at en statsborger eller et selskab kan påberåbe sig art. 43
over for sin egen stat. Det kan dog forekomme, hvis den pågældende sag indeholder
et relevant grænseoverskridende element.
I Centros-sagen var det relevante grænseoverskridende element, at det var et engelsk
selskab, som et dansk ægtepar ønskede at få registreret en filial af. Der var
dermed ikke tale om et internt forhold i en medlemsstat, og art. 43 fandt derfor anvendelse
i den konkrete sag.
Omgåelse/misbrugssituationer
Det følger blandt andet af præmis 14 i sag C-61/89, Bouchoucha, at en medlemsstats
statsborgere ikke kan benytte traktaten art. 43 til at omgå egne nationale lovgivninger,
som ellers er en forudsætning for at kunne udøve et bestemt hverv.
29/109