Analyse og forslag til ny regulering af lån til moderselskaber

Danmark ratificerede aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
EØS-aftalen, ved lov nr. 863 af 9. december 1992.
3.1.2 Foranstaltninger omfattet af artikel 43
EF-domstolens praksis har vist, at tre kategorier af nationale foranstaltninger kan
være i strid med etableringsfriheden i TEF art. 4.
De tre kategorier er:
?? Foranstaltninger, som formelt diskriminerer på grundlag af nationalitet
?? Foranstaltninger, som ikke formelt, men reelt eller indirekte, resulterer i en nationalitets
diskrimination
?? De egentlige restriktioner, det vil sige nationale foranstaltninger, der gælder
uden nationalitetsforskel, men som under alle omstændigheder kan hæmme
udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen
heraf mindre attraktiv
Formel national diskrimination
Diskrimination på grundlag af nationalitet er generelt forbudt inden for Fællesskabet
ved TEF art. 12.
Det er derfor utvivlsomt, at traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder altid
har omfattet et forbud mod direkte nationalitetsdiskrimination. Anvendelse af
nationalitet som kriterium inden for etableringsfrihedens område er dermed som
udgangspunkt forbudt.
Regler, der er udtrykkeligt diskriminerende, kan opretholdes inden for rammerne af
traktatens art. 45 og 46. Der er således begrænsede undtagelser for etableringsfriheden
for virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig virksomhed, jf.
art. 45, og for regler, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige
sikkerhed eller den offentlige sundhed, jf. art. 46.
Undtagelserne til etableringsfriheden fortolkes snævert, idet der er tale om bestemmelser,
som strider mod Fællesskabets grundlæggende formål. Anvendelsen af
undtagelserne i TEF art. 45 og 46 forudsætter desuden, at den diskriminerende regel
er egnet til at forfølge det underliggende hensyn, og at reglen er proportional,
idet det er en betingelse, at medlemsstaten anvender det mindst restriktive middel
til opnå reglens formål.
Indirekte diskrimination
EF-domstolen har i sin praksis vedrørende fortolkningen af etableringsretten fastslået,
at diskriminationsforbudet ikke udelukkende omfatter formel diskrimination.
Diskrimination, som ikke er formel, men reel eller indirekte, er således også omfattet
af anvendelsesområdet for art. 43, idet medlemsstaten opnår den samme virkning
ved at anvende andre kriterier end netop nationalitet.
26/109