Analyse og forslag til ny regulering af lån til moderselskaber

Analyse og forslag til ny regulering
af
lån til moderselskaber

Indholdsfortegnelse
Resumé .................................................................................................................4
1. Indledning.......................................................................................................12
1.1 Baggrund...................................................................................................12
1.2 Rapportens formål .....................................................................................12
1.3 Afgrænsning..............................................................................................13
2. Udenlandsk lovgivning vedrørende koncernlån................................................14
2.1 Sverige ......................................................................................................14
2.2 Norge ........................................................................................................16
2.3 Storbritannien............................................................................................18
2.4 Tyskland ...................................................................................................19
2.5 Sammenfatning .........................................................................................22
3. EU-ret .............................................................................................................24
3.1 Etableringsretten........................................................................................25
3.1.1 Den frie etableringsret.........................................................................25
3.1.2 Foranstaltninger omfattet af artikel 43.................................................26
3.1.3 Interne forhold ....................................................................................29
3.2 Værneting, lovvalg og fuldbyrdelse ...........................................................30
3.2.1 Værneting...........................................................................................30
3.2.2 Lovvalg ..............................................................................................32
3.2.3 Fuldbyrdelse .......................................................................................32
3.3 Sammenfatning .........................................................................................35
4. Dansk ret.........................................................................................................35
4.1 Udviklingen i reglerne om aktionær- og moderselskabslån.........................35
4.2 Beskrivelse af praksis i henhold til gældende lovgivning............................39
4.2.1 Praksis frem til maj 2001 ....................................................................39
4.2.2 Praksis fra maj 2001 ...........................................................................40
4.2.3 Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis i forhold til EU-retten............41
4.2.4 Uhensigtsmæssigheder ved styrelsens praksis .....................................41
4.3 Hvilke lån m.v. er omfattet af reglerne .......................................................43
4.3.1 Udlån fra dansk selskab til udenlandsk moderselskab..........................43
4.3.2 Sædvanlige forretningsmæssige mellemværender................................43
4.3.3 Cash-pool ...........................................................................................43
4.3.4 Dansk finansieringsselskab .................................................................44
4.4 Ledelsens ansvar .......................................................................................45
4.4.1 Erstatningsansvar................................................................................45
4.4.1.1 Ansvarsgrundlaget ...........................................................................45
4.4.1.2 Bevisbyrden.....................................................................................48
4.4.2 Strafansvar..........................................................................................48
4.5 Oplysninger i årsregnskabet.......................................................................49
4.6 Særligt om beskyttelseshensyn...................................................................50
5. Overvejelser om ny regulering af moderselskabslån.........................................53
5.1 Beskyttelseshensyn....................................................................................53
5.2 Hvilke moderselskaber bør omfattes ..........................................................54
5.2.1 National afgrænsning ..........................................................................54
2/109

5.2.2 Afgrænsning af juridiske personer.......................................................56
5.2.3 Reguleringsmuligheder .......................................................................60
5.2.4 Overvejelser .......................................................................................61
5.3 Grænser for udlånets størrelse....................................................................65
5.3.1 Udenlandsk lovgivning .......................................................................65
5.3.2 Dansk lovgivning................................................................................66
5.3.3 Overvejelser .......................................................................................67
5.4 Sikkerhedsstillelse .....................................................................................70
5.4.1 Norsk lovgivning ................................................................................70
5.4.2 Aktieselskabsloven af 1973.................................................................71
5.4.3 Overvejelser .......................................................................................71
5.5 Ledelsens ansvar .......................................................................................72
5.6 Revisors ansvar .........................................................................................75
5.7 Cash-pool ..................................................................................................76
5.7.1 Baggrund............................................................................................76
5.7.2 Særbestemmelse i aktieselskabsloven om cash-pool ordninger ............77
5.7.3 Ledelsens forsvarlighedsvurdering ......................................................83
5.8 Andre forhold............................................................................................84
6. Modeller for ny regulering af moderselskabslån...............................................85
6.1 Nationalitet og selskabsformer...................................................................86
6.2 Cash-pool ordninger ..................................................................................86
6.3 Lån til moderselskaber...............................................................................88
6.3.1 Baggrund for modellerne ....................................................................88
6.3.2 Udlån begrænset til frie reserver..........................................................89
6.3.3 Udlån begrænset i forhold til egenkapitalen.........................................90
6.3.4 Ubegrænset udlån ...............................................................................91
6.3.5 Kombination.......................................................................................93
6.4 Valg af 3 løsningsmodeller ........................................................................94
7. Konkrete forslag til ny regulering af moderselskabslån ....................................95
7.1 Udlån begrænset til frie reserver - Model A.2.............................................95
7.1.1 Udkast til ændringer i aktieselskabsloven ............................................95
7.1.2 Bemærkninger til ændringsforslaget....................................................97
7.2 Ingen grænser for udlån - Model C.2..........................................................99
7.2.1 Udkast til ændringer i aktieselskabsloven ............................................99
7.2.2 Bemærkninger til ændringsforslaget..................................................100
7.3 Kombinationsmodel – Model D.1 ............................................................101
7.3.1 Udkast til ændringer i aktieselskabsloven ..........................................101
7.3.2 Bemærkninger til ændringsforslaget..................................................103
Bilag 1 ..............................................................................................................104
3/109

Resumé
Baggrund
De danske selskabslove indeholder et forbud mod at yde lån til og stille sikkerhed
for aktionærer og ledelsesmedlemmer. Lovene undtager dog lån til et moderselskab
og sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser fra forbudet.
Begrebet moderselskab er defineret i aktieselskabslovens § 2, stk. 2, og anpartsselskabslovens
§ 3, stk. 2. Det fremgår ikke af bestemmelsernes ordlyd eller af forarbejderne
hertil, om udenlandske moderselskaber kan være omfattet af definitionen
på et moderselskab. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har derfor gennem mange år
haft en praksis om, at udenlandske ”moderselskaber” - i modsætning til danske -
var afskåret fra at modtage lån fra deres danske datterselskaber.
Styrelsens praksis blev indbragt for Erhvervsankenævnet, hvor flertallet i en kendelse
af 13. oktober 1999 erklærede sig enig med styrelsens standpunkt. Sagen blev
efterfølgende indbragt for Østre Landsret, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen -
efter indstilling fra Kammeradvokaten - valgte at tage bekræftende til genmæle i
sagen. Det var Kammeradvokatens vurdering, at EF-domstolen højst sandsynligt
ville komme til det resultat, at der var tale om en diskriminerende praksis over for
udenlandske ”moderselskaber” i strid med EU-retten.
Styrelsen valgte i forlængelse af sagen at ændre praksis i maj 2001, således at undtagelsesbestemmelsen
om lån til moderselskaber ligeledes kan anvendes af udenlandske
moderselskaber beliggende inden for EU/EØS-området, der har en retsform
svarende til danske aktie- og anpartsselskaber. Det blev dog præciseret, at der
var tale om en midlertidig retstilstand, da styrelsen havde nedsat et udredningsarbejde
med henblik på at afdække mulighederne for at ændre selskabslovenes bestemmelser
om lån til moderselskaber.
Allerede forinden styrelsen besluttede sig for at tage bekræftende til genmæle i
Østre Landsretssagen, havde den daværende minister, Pia Gjellerup, tiltrådt, at der
blev iværksat en analyse med henblik på at afdække, hvilke muligheder der var for
at ændre bestemmelserne i aktie- og anpartsselskabslovene om lån til moderselskaber.
Udenlandsk lovgivning vedrørende lån til moderselskaber
En nærmere undersøgelse af bestemmelserne om lån til moderselskaber i henholdsvis
Sverige, Norge, Tyskland og UK viser, at der hverken i Tyskland eller UK
er begrænsninger i retten til at yde lån til udenlandske moderselskaber.
Sverige har som det eneste af de fire undersøgte lande et forbud mod at yde lån til
aktionærer. Koncernlån er undtaget fra forbudet, men underlagt beløbsbegrænsning.
Undtagelsesbestemmelsen omfatter formentlig moderselskaber, der er beliggende
inden for EU/EØS.
4/109

I Norge er lån til moderselskaber tilladt. Udenlandske selskaber er ligestillet med
norske, hvis de ligger i et EU/EØS-land, der har regler om aktionærlån, der svarer
til eller er strengere end de norske regler. I praksis drejer det sig formentlig kun om
de øvrige nordiske lande samt Frankrig.
EU-ret
Etableringsfriheden indebærer selskabsretligt, at moderselskaber beliggende i andre
EU/EØS-lande skal have de samme rettigheder som indenlandske moderselskaber.
Det er som følge heraf ikke lovligt for en medlemsstat at foretage diskrimination på
baggrund af selskabernes nationalitet. Blandt de rettigheder, som tilkommer et
dansk moderselskab, er retten til lovligt at modtage lån fra dets datterselskaber.
Etableringsretten må især set i lyset af EF-domstolens praksis de seneste år få som
konsekvens, at udenlandske moderselskaber hjemmehørende i EU/EØS-lande ligeledes
lovligt skal kunne finansiere sig gennem lån fra datterselskaber registreret i
Danmark.
Det skal imidlertid i den forbindelse nævnes, at det er et fast princip i EU-retten, at
Fællesskabsrettens frihedsrettigheder, herunder etableringsretten, ikke kan anvendes
af et medlemslands statsborgere til at omgå hjemlandets nationale lovgivning,
f.eks. forbudet mod at yde lån til selskabets aktionærer. Hvorvidt der er tale om
omgåelse, må dog afklares på baggrund af en konkret vurdering. Den abstrakte
omgåelsesrisiko er ikke i sig selv en tilstrækkelig begrundelse.
Overvejelser om ny regulering af moderselskabslån
Ved indførelse af nye regler om lån til moderselskaber er det nødvendigt at foretage
en afvejning mellem hensynet til en hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner
samt hensynet til beskyttelsen af det danske selskabs minoritetsaktionærer og
kreditorer. Beskyttelsen af minoritetsaktionærer og kreditorer er et meget grundlæggende
træk i den danske selskabslovgivning, som også gælder i forbindelse med
udbetalinger fra selskabet til aktionærer.
De reguleringsmuligheder, der på denne baggrund kan tages i anvendelse, omfatter:
1) Afgrænsning af omfattede moderselskaber (nationalitet og selskabsform)
2) Begrænsninger i udlånets størrelse
3) Krav om sikkerhedsstillelse
4) Skærpelse af ledelsesansvaret
5) Krav om revisorerklæringer
6) Oplysningsforpligtelser i årsregnskabet
Ad 1) Hvilke moderselskaber bør omfattes
Nationalitet
Den nugældende praksis tillader efter praksisændringen lån til moderselskaber beliggende
inden for EU/EØS. Umiddelbart kan der argumenteres for at fastholde en
sådan afgrænsning, da selskabslovgivningen i disse lande er harmoniseret og derfor
som udgangspunkt gerne skulle tage et tilsvarende hensyn til minoritetsaktionær og
5/109

kreditorer, som vi kender det fra den danske selskabslovgivning. Endvidere vil
denne afgrænsning ikke stride mod EU-retten om etableringsfrihed.
Afgrænsningen betyder imidlertid, at der fortsat vil være et forbud mod at yde lån
til moderselskaber beliggende i store lande som f.eks. USA og Japan, hvilket næppe
er holdbart set i lyset af den stigende internationalisering.
Ud fra et hensyn om bl.a. administrerbarhed samt for at undgå en vilkårlig nationalitetsafgrænsning,
som ikke er baseret på det enkelte lands selskabslovgivning,
lægges der i de konkrete forslag ikke op til en afgrænsning baseret på nationalitet.
Selskabsform
Efter den gældende selskabslovgivning er det som udgangspunkt alene danske aktie-
og anpartsselskaber, der omfattes af moderselskabsdefinitionen. Efter praksisændringen
er moderselskabsdefinitionen imidlertid udvidet til også at omfatte selskaber,
der er beliggende inden for EU/EØS, og som har en retsform svarende til
danske aktie- eller anpartsselskaber. Det vil sige, selskaber der er omfattet af EUs
1. selskabsdirektiv.
Da der lægges op til også at tillade lån til moderselskaber beliggende uden for
EU/EØS, stilles der krav om, at disse selskaber skal være omfattet af en regulering
svarende til selskaber, der er omfattet af 1. selskabsdirektiv.
Hensynet til muligheden for en hensigtsmæssig likviditetsstyring kan imidlertid
også gøres gældende i koncerner, hvor f.eks. moderselskabet har valgt at organisere
sig som en anden juridisk person end et aktie- eller anpartsselskab, som f.eks. en
erhvervsdrivende fond eller et andelsselskab med begrænset ansvar..
Det må imidlertid samlet vurderes, at hensynet til en hensigtsmæssig likviditetsstyring
i koncerner, hvor der indgår et moderselskab, som er en anden juridisk person
end et aktie- eller anpartsselskab, ikke umiddelbart opvejer hensynet til beskyttelse
af selskabsdeltagere og kreditorer i det långivende danske datterselskab. For mange
af disse selskabsformers vedkommende gælder, at de ikke er underlagt egentlig
materiel lovgivning, som beskytter kreditorer og minoritetsaktionærer. Der lægges
derfor ikke op til at tillade lån til sådanne selskaber.
Ad 2) Grænser for udlånets størrelse
Hverken den gældende eller tidligere praksis har begrænset størrelsen af udlån til
moderselskaber. Den eneste betingelse for disse lån har været, at lånet var forsvarligt.
Et argument for ikke at ændre på den gældende lovgivning kunne være, at en
regnskabsteknisk opgørelse ikke nødvendigvis giver det rigtige udtryk for størrelsen
af ”frie likvider”, som et selskab ligger inde med.
Som modsvar til en lovændring, der indebærer, at udlån til moderselskaber i samtlige
lande tillades, vil det imidlertid være naturligt at overveje forskellige modeller
for begrænsninger i udlånets størrelse.
6/109

En mulighed for begrænsning kunne tage udgangspunkt i udbyttereglerne, hvorved
udlån begrænses til de frie reserver. Denne begrænsning kendes allerede fra bestemmelserne
om medarbejderlån til erhvervelse af aktier i selskabet. Begrænsning
til de frie reserver er endvidere i tråd med de internationale strømninger omkring
kapitalbeskyttelsen i selskaber.
En anden mulighed kan være at fastsætte en grænse for, hvor lille en andel egenkapitalen
fratrukket de samlede moderselskabs- og medarbejderlån må udgøre af balancesummen.
Formålet med en sådan begrænsning er at sikre en vis kapital i selskabet,
der er uafhængig af koncernen. Begrænsningen vil især ramme i forvejen
tyndt kapitaliserede selskaber, hvor det i forvejen må antages, at kreditorernes risiko
er størst. Ud fra en samlet vurdering anses en sådan begrænsning ikke for hensigtsmæssigt,
og ingen af forslagene er derfor baseret på denne afgrænsning.
Endelig kunne en tredje model være slet ikke at operere med nogen begrænsning.
I de konkrete forslag foreslås en løsning, der begrænser udlånet til de frie reserver,
en løsning, der ikke begrænser udlånets størrelse, samt en løsning, der kombinere
de to første forslag.
Valget af den pågældende model får indvirkning på omfanget af sikkerhedsstillelse,
ledelsens ansvar, revisors rolle og behovet for oplysninger i årsregnskabsloven.
Jo færre begrænsninger i forhold til beløbsstørrelse, desto større krav må
stilles i forhold til de omtalte punkter.
Ad 3) Sikkerhedsstillelse
Risikoen ved en udvidelse af anvendelsesområdet for moderselskabslån kan blandt
andet begrænses ved at stille krav om, at lån kun kan ydes mod betryggende sikkerhed.
Et sådan krav kan omfatte hele moderselskabslånet eller alene en del deraf,
ligesom kravet vil kunne differentieres, f.eks. i forhold til moderselskabets nationalitet.
Dette kunne således være et krav, at det i visse situationer er tilstrækkeligt at
stille betryggende sikkerhed, mens der i andre tilfælde kræves en bankgaranti. Det
skal dog også inddrages i vurderingen, at en ændring af bestemmelserne om moderselskabslån
ikke skal pålægge selskaberne unødige omkostninger.
I de konkrete forslag lægges op til, at der stilles krav om betryggende sikkerhed,
hvis lånet kan strække sig ud over de frie reserver.
Ad 4) Ledelsens ansvar
Udgangspunktet i selskabslovene er, at en skadevolder ifalder ansvar efter culpareglen,
hvis der er handlet forsætligt eller uagtsomt. Dette udgangspunkt fraviges
dog i selskabslovene, idet der er objektivt ansvar for den, der har truffet beslutning
om eller opretholdt et ulovligt lån eller sikkerhedsstillelse, når lånet eller sikkerhedsstillelsen
ikke kan tilbagebetales. Det almindelige erstatningsretlige udgangs-
7/109

punkt er desuden, at det påhviler skadelidte at føre bevis for den skadegørende
handling.
I de konkrete forslag lægges der generelt op til at præcisere ansvaret for ledelsen i
datterselskaber ved ydelse af moderselskabslån. Ledelsen får herved bedre mulighed
for at vurdere, om et lån er forsvarligt. En præcisering vil således indebære, at
der sikres forudsigelighed og klarhed i lovgivningen. Ledelsen og domstolene vil
endvidere blive tilskyndet til at tage forsvarlighedsnormen alvorligt.
Herudover lægger de konkrete forslag op til, at der fastholdes et objektivt ansvar
for ledelsen i forhold til objektivt konstaterbare overtrædelser, mens culpareglen
fortsat finder anvendelse, hvor en overtrædelse er baseret på et skøn.
Ad 5) Revisorerklæring
I henhold til erklæringsbekendtgørelsen har det danske selskabs revisor allerede i
dag en pligt til at foretage en vurdering af et lån ydet til et moderselskab ved revisionen
af selskabets årsregnskab. Hvis selskabets ledelse ikke har handlet forsvarligt
ved ydelsen af lånet, kan den ifalde erstatnings- eller strafansvar, hvilket revisor
skal oplyse i revisionspåtegningen i årsregnskabet.
Det kunne imidlertid være en mulighed at stille krav om en revisorerklæring allerede
forinden, et lån ydes. Et krav om revisorerklæring kan også være en hjælp for
ledelsen med hensyn til at vurdere, om et lån er forsvarligt.
I de konkrete forslag lægges der op til, at der stilles krav om revisorerklæring i de
forslag, hvor der ydes lån ud over de frie reserver.
Ad 6) Oplysninger i årsregnskabet
Det vurderes, at en udvidelse af adgangen til at yde lån til moderselskaber ikke giver
anledning til at stille krav til yderligere oplysninger i årsregnskabet ud over,
hvad der allerede kræves efter årsregnskabsloven. Transaktioner mellem nærtstående
parter har fået forøget fokus i den nye årsregnskabslov, der har et særligt kapitel
om oplysninger om nærtstående parter.
Cash-pool
Det ses i stigende omfang, at cash-pool ordninger, dvs. at koncernforbundne selskaber
samarbejder om at sikre en likviditetsudligning mellem selskaberne således,
at et selskab med overskydende likviditet kan overføre denne til et selskab med underskudslikviditet,
anvendes som likviditetsstyringsredskab inden for koncernforbundne
selskaber.
Da sådanne ordninger som udgangspunkt vil være forretningsmæssigt begrundet og
ikke direkte kan sidestilles med et udlån, lægges der i de konkrete forslag generelt
op til, at cash-pool ordninger særskilt undtages fra forbudet mod aktionærlån.
8/109

På grund af den risikoeksponering et selskab typisk påtager sig ved at medvirke i
sådanne ordninger, lægges der imidlertid samtidig op til, at forinden et selskab forinden
det deltager i en cash-pool ordning bekendtgøres dette ved en meddelelse i
Statstidende eller i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens informationssystem, der i forvejen
indeholder væsentlige oplysninger om selskabers erhvervsmæssige forhold.
Revisor skal endvidere afgive en erklæring om kreditorernes stilling. Såfremt revisor
ikke kan afgive en positiv erklæring om kreditorernes stilling, kan forfaldne
fordringer kræves indfriet, og der kan stilles krav om sikkerhed for uforfaldne fordringer.
Modellen svarer til kreditorernes rettigheder i forbindelse med fusioner.
Konkrete løsningsforslag til ny regulering om moderselskabslån
En løsningsmodel må som tidligere nævnt afbalancere hensynet til en hensigtsmæssig
likviditetsstyring i koncerner og hensynet til beskyttelse af selskabsdeltagere
og kreditorer. Det må endvidere være et krav til en ny regulering, at den skaber
forudsigelighed og klarhed samt er administrerbar.
For alle 3 forslag gælder, at
1) Lån kan ydes til alle moderselskaber uanset nationalitet, såfremt de er omfattet
af 1. selskabsdirektiv eller en tilsvarende regulering.
2) Udvidelsen til at yde lån til udenlandske moderselskaber sker ved en ændring
af undtagelsesbestemmelsen og ikke ved en ændring af moderselskabsdefinitionen.
3) Selskabsledelsens ansvar i forbindelse med ydelse af lån til et moderselskab
præciseres. En sådan understregning af ledelsens ansvar i forbindelse med långivningen
må antages at have til konsekvens, at ledelsens agtpågivenhed ved
långivningen skærpes, hvorved uforsvarlige lån ikke vil blive ydet. Det foreslås,
at resultatet af ledelsens vurdering skal indføres i bestyrelsens protokol.
4) Cash-pool ordninger har fået en stadig større udbredelse i især store internationale
koncerner. Da sådanne ordninger endvidere som udgangspunkt antages at
være forretningsmæssigt begrundet, foreslås det, at cash-pool ordninger særskilt
undtages fra forbudet mod lån til og sikkerhedsstillelse for aktionærer. På
baggrund af den risiko selskabet påtager sig ved at deltage i sådanne ordninger,
stilles der krav om, at selskabet i Statstidende eller Erhvervs- og Selskabsstyrelsens
informationssystem skal offentliggøre deltagelsen i cash-pool ordningen.
Der stilles endvidere krav om, at revisor skal afgive en erklæring om kreditorernes
stilling. Såfremt revisor i sin erklæring antager, at kreditorernes stilling
forringes, kan forfaldne fordringer kræves indfriet, og der kan stilles krav
om sikkerhed for uforfaldne fordringer. Disse kreditorrettigheder svarer til fusionsbestemmelserne.
5) Undtagelsen for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner anføres direkte i
loven som en undtagelse. Herved skabes klarhed over, hvad der er omfattet af
forbudet mod aktionærlån, og hvad der er undtaget fra forbudet.
9/109

6) Der indføres et forbud mod at yde lån til eller stille sikkerhed for selskabsdeltagere
og ledelsesmedlemmer i en virksomhed, der er aktionær i det danske
selskab. Formålet med denne bestemmelse er at imødegå uhensigtsmæssige
konsekvenser af, at et selskab ikke anses for et moderselskab i lovens forstand.
Bortset fra disse generelle ændringsforslag lægges der op til et valg mellem 3 modeller,
der har betydning for:
1. En begrænsning i beløbets størrelse
2. Omfanget af sikkerhedsstillelse
3. Revisors rolle
Forslag 1
Ud fra hensynet til beskyttelsen af selskabets kreditorer foreslås det at begrænse
udlån til moderselskaber til de frie reserver. De frie reserver udgør det beløb, som
kreditorerne under alle omstændigheder må acceptere, vil kunne føres ud af selskabet
i form af udbytte.
Begrænses udlånsbeløbet til de frie reserver, er der ikke behov for at stille krav om
betryggende sikkerhed, ligesom revisor rolle begrænses til i forbindelse med årsregnskabet
at vurdere, om lånet er holdt inden for de frie reserver.
Forslag 2
Forslaget begrænser ikke størrelsen af udlånet, hvilket er en videreførelse af den
gældende bestemmelse.
For at varetage hensynet til kreditorerne foreslås det imidlertid, at lån til et moderselskab
kun kan ydes mod sikkerhedsstillelse, ligesom det foreslås at stille krav om
en revisorerklæring, forinden lånet ydes. Af revisors erklæring skal fremgå, at den
stillede sikkerhed antages at være betryggende, og at kreditorerne efter udlånet eller
sikkerhedsstillelsen må antages at være tilstrækkelig sikrede.
Det er vurderet, at det ikke vil være nødvendigt med et egentligt krav om bankgaranti,
men at det overlades til ledelsen konkret at vurdere, hvad der er betryggende i
en given udlånsdisposition.
Forslag 3
Forslaget svarer til forslag 2, dog således at der ikke stilles krav om sikkerhed og
revisorerklæring for lån, der ikke overstiger selskabets frie reserver. Der er herved
tale om en kombination af de to modeller.
Herved tilgodeses både hensynet til selskabet selv, derved at mindre udlån ikke
medfører unødige byrder, samtidig med at hensynet til kreditorerne varetages, når
lånet overstiger de frie reserver.
10/109

Andet
I forbindelse med udarbejdelsen af redegørelsen har styrelsen afholdt møder med
repræsentanter for udvalgte relevante organisationer og myndigheder. Styrelsen har
herudover modtaget kommentarer og input fra enkeltpersoner fra advokatbranchen
og de højere læreranstalter, der har udvist betydelig interesse for emnet.
11/109

1. Indledning
1.1 Baggrund
I henhold til aktie- og anpartsselskabslovene må et selskab ikke yde lån til eller stille
sikkerhed for aktionærer, anpartshavere eller ledelsesmedlemmer i selskabet eller
i et moderselskab til dette. Forbudet finder dog ikke anvendelse på lån til og
sikkerhedsstillelse overfor et moderselskab.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har gennem mange år haft en praksis, hvorefter
alene danske moderselskaber kunne henholde sig til undtagelsesbestemmelsen, da
kun disse selskaber var omfattet af aktie- og anpartsselskabslovenes bestemmelser.
Udenlandske ”moderselskaber” var således - i modsætning til danske moderselskaber
- afskåret fra at modtage lån fra deres danske datterselskaber.
Styrelsens praksis blev indbragt for Erhvervsankenævnet, hvor flertallet i en kendelse
af 13. oktober 1999 erklærede sig enig med styrelsens standpunkt.
Sagen blev efterfølgende indbragt for Østre Landsret, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
- efter indstilling fra Kammeradvokaten - valgte at tage bekræftende til
genmæle i sagen den 6. maj 2001. Det var Kammeradvokatens vurdering, at EFdomstolen
- i lyset af Domstolens seneste praksis vedrørende fortolkningen af EUtraktatens
bestemmelser om fri bevægelighed - højst sandsynligt ville komme til
det resultat, at der var tale om en diskriminerende praksis over for udenlandske
”moderselskaber” i strid med EU-retten.
Styrelsen har i forlængelse heraf ændret praksis, således at undtagelsesbestemmelsen
ligeledes kan anvendes af udenlandske moderselskaber beliggende indenfor
EU/EØS-området. Det er et krav, at de udenlandske moderselskaber skal have en
retsform svarende til danske aktie- og anpartsselskaber.
Selvom den nye praksis på en række punkter har bragt større klarhed, har den samtidig
nogle utilsigtede konsekvenser. Den nye praksis medfører f.eks., at et dansk
selskab gerne må yde lån til en direktør i et moderselskab beliggende udenfor
EU/EØS-området, hvorimod der er forbud mod at yde lån til en direktør i et moderselskab
beliggende indenfor EU/EØS. Herudover vil et moderselskab beliggende
f.eks. i USA fortsat ikke kunne modtage lån fra danske datterselskaber.
1.2 Rapportens formål
Formålet med rapporten er at komme med forslag til eventuel ny udformning af
selskabslovgivningens bestemmelser om lån til moderselskaber.
Forslagene skal medvirke til at skabe hensigtsmæssige rammer for likviditetsstyringen
i internationale koncerner, hvor der indgår danske selskaber. Forslagene skal
således imødekomme erhvervslivets behov for, at danske selskaber kan udlåne
overskudslikviditet til udenlandske moderselskaber samt, at danske virksomheder
kan medvirke i cash-pool ordninger sammen med de øvrige koncernselskaber, her-
12/109

under et udenlandsk moderselskab, hvorved overskudslikviditet i det enkelte selskab
stilles til rådighed for de øvrige deltagere i ordningen.
Den danske selskabslovgivning indeholder en række bestemmelser, der skal beskytte
selskabskapitalen samt sikre minoritetsaktionærer og kreditorer mod tab. En
eventuel udvidelse af adgangen for danske selskaber til at yde lån til udenlandske
moderselskaber må derfor ske under omhyggelig hensyntagen til beskyttelse af minoritetsaktionærer
og kreditorer i det danske selskab. Forslagene skal således også
sikre, at en eventuel udvidelse af adgangen til at yde lån til moderselskaber fortsat
giver en afbalanceret beskyttelse af minoritetsaktionærer og kreditorer i de danske
selskaber.
Som grundlag for eventuel ny regulering af lån til moderselskaber redegøres der i
afsnit 2 for reglerne i Sverige, Norge, Tyskland og UK.
Afsnit 3 indeholder en nærmere redegørelse for EU-retten, herunder særligt forholdet
omkring etableringsretten, som var baggrunden for styrelsens ændring af praksis
i maj 2001.
I afsnit 4 gennemgås dansk ret, herunder den praksis der har udviklet sig indenfor
lån til moderselskaber. Afsnittet vil endvidere indeholde en nærmere beskrivelse af
ledelsens ansvar samt oplysningskravene i årsregnskabsloven. Endelig foretages en
nærmere beskrivelse af beskyttelseshensynet til danske minoritetsaktionærer og
kreditorer.
Afsnit 5 vil indeholde en nærmere redegørelse for, hvilke moderselskaber et dansk
selskab lovligt kan yde lån til. Afsnittet vil både diskutere en afgrænsning baseret
på nationalitet, men også en afgrænsning baseret på den juridiske form, som det
udenlandske moderselskab har. Afsnittet vil i øvrigt komme nærmere ind på de forskellige
midler, der vil kunne anvendes til at varetage beskyttelseshensynet til minoritetsaktionærerne
og kreditorerne.
I afsnit 6 opstilles på baggrund af afsnit 2-5 modeller, der kan danne grundlag for
ny regulering af moderselskabslån, hvorefter der i afsnit 7 vil blive præsenteret 3
konkrete løsningsforslag.
1.3 Afgrænsning
Rapportens formål er alene at undersøge mulighederne for ny regulering af lån til
moderselskaber, mens det ikke er hensigten generelt at diskutere bestemmelserne
om forbud mod at yde lån til og stille sikkerhed for aktionærer og ledelsesmedlemmer
m.v.
De gældende bestemmelser i selskabslovene vil således kun blive berørt i det omfang,
det har betydning i forhold til reguleringen af moderselskabslån.
13/109

Redegørelsen tager udgangspunkt i bestemmelserne i aktieselskabsloven. Anpartsselskabslovens
aktionærlånsbestemmelser og undtagelser herfra er imidlertid identiske,
hvorfor redegørelsens indhold samt forslagene til ny regulering af lån til moderselskaber
tilsvarende kan overføres til anpartsselskaber.
2. Udenlandsk lovgivning vedrørende koncernlån
I dette afsnit redegøres for svensk, norsk, tysk og britisk regulering af koncerndefinitioner,
aktionær- og koncernlån, selvfinansiering samt overtrædelse af forbud på
de nævnte områder.
2.1 Sverige
Koncerndefinition
Aktiebolagslagen definerer i 1. kap, 5 §, moderselskaber som aktiebolag, der opfylder
et af flere kriterier om indflydelse i dattervirksomheden. Aktiebolag er alene
svenske aktieselskaber. En dattervirksomhed skal være en juridisk person og kan
være udenlandsk.
Loven medtager udtrykkeligt dattervirksomheders dattervirksomheder i definitionen
på dattervirksomhed samt virksomheder, hvor moderselskabet og/eller dattervirksomheder
tilsammen opfylder et af kriterierne om indflydelse.
Moderselskab og dattervirksomheder udgør til sammen en koncern.
Aktionær- og koncernlån
Lovgivningen er opbygget med et forbud i 12. kap, 7 §, 1. stk., mod lån til og sikkerhedsstillelse
for aktionærer og ledelsen i selskabet eller i selskaber i samme
koncern, ægtefæller, søskende, besvogrede til og slægtninge i lige linie til førstnævnte
personer samt juridiske personer, som en af førstnævnte personer har bestemmende
indflydelse i. Aktionærlånsforbudet omfatter således også lån mellem
selskaber med samme hovedaktionær.
Lån til virksomheder, der hører til samme koncern, undtages i 12. kap, 7 §, 2. stk.,
fra forbudet i 1. stk. Koncernlån og -sikkerhedsstillelse skal optages i en særlig fortegnelse,
jf. 9 §. Der skal angives navn på låntageren/debitor for den sikrede fordring.
Koncernlån er underlagt udbyttebegrænsningerne i 12. kap, 2 §. Der kan ikke udloddes
udbytte for større beløb end nettooverskuddet for det seneste regnskabsår,
balanceført overskud og frie reserver, fratrukket regnskabsførte tab og beløb, der
efter lovgivningen eller vedtægterne skal anvendes til andre formål end udbytteudbetaling.
Dertil skal opfyldes et hensyn til selskabet og koncernens konsolideringsbehov,
likviditet og stilling i øvrigt samt et krav om, at udbyttebetalingen ikke i øvrigt
strider mod god forretningsskik.
14/109

Skattemyndigheden kan dispensere både fra aktionærlånsforbudet og koncernlånsbegrænsningen,
jf. 12. kap, 8 §, 2. stk., i tilfælde med ”synnerligt skäl”. Er der tale
om et selskab, som er underlagt Finansinspektionens tilsyn, ligger dispensationskompetencen
hos Finansinspektionen. Selskabets kendte kreditorer skal høres om
ansøgningen, medmindre det er åbenbart, at deres stilling ikke berøres af en dispensation.
Kreditorer kan kræve at blive betalt eller få betryggende sikkerhed, inden
en dispensation gives. Lån og sikkerhedstillelse ydet med dispensation skal optages
på samme fortegnelse som koncernlån, dog kan den kompetente myndighed
efter 8 § også give dispensation fra dette krav, jf. 9 §.
På baggrund af en række afgørelser fra 1995 kan moderselskaber i EU/EØS området
modtage lån fra svenske datterselskaber 1 . Afgørelserne handlede om lån fra 3
svensker datterselskaber til deres norske moderselskab, hvilket skattemyndigheden
havde afvist at give dispensation til. Regeringssbeslutningerne i klagesagerne ændrede
afgørelserne bl.a. med henvisning til fællesskabsretten. Etableringsretten gjorde
også, at man ikke kunne kræve, at kreditorerne skulle høres og evt. betales for at
kunne dispensere.
Regeringsbeslutningerne angiver dispensationsbestemmelsen i 12. kap, 8 §, 2. stk.
som hjemmel, da koncernbegrebet i aktiebolagens forstand kun omfatter svenske
selskaber. Det har været indvendt, at dispensation ikke ville være nødvendig, hvis
selskaber fra EU/EØS var ligestillede med svenske.
Afgørelserne er yderligere interessante ved låneformen. Der er tale om indlån på en
koncernkonto i moderselskabet, hvor indlånets størrelse kommer til at veksle fra tid
til anden men kun undtagelsesvist vil overskride et angivet beløb, som i 2 selskaber
er 15 mio. SEK og i det sidste 30 mio. SEK. Datterselskabet modtager en forrentning,
der væsentligt svarer til markedsrenten. I sagsfremstillingen fremgår det, at
koncernens omsætning i 1993 var 1.924.137.00 NOK, og at datterselskabernes likviditet
er god.
Selvfinansiering
Aktiebolagslagen indeholder i 12. kap., 7 §, 2. stk. 3, et forbud mod, at aktiebolag
låner penge eller stiller sikkerhed til brug for erhvervelse af aktier i det pågældende
selskab eller et andet selskab i samme koncern. Det har været diskuteret, om forbudet
kan begrænses til et bestemt tidsrum efter erhvervelsen, men forbudet går på
formålet med lånet/sikkerhedsstillelsen, som derfor er afgørende.
I 12. kap, 8 §, gives skattemyndigheden mulighed for under ”särskilda omständigheter”
at dispensere fra forbudet mod finansiering af erhvervelse af aktier i koncernens
selskaber. Dispensation til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet
selv kan kun gives til private aktiebolag. Er der tale om et selskab, som er underlagt
Finansinspektionens tilsyn, ligger dispensationskompetencen hos Finansinspektionen.
Selskabets kendte kreditorer skal høres om ansøgningen, medmindre
1 Regeringsbeslut 48, 49, 50 af 6. maj 1995 (1975:1385)
15/109

det er åbenbart, at deres stilling ikke berøres af en dispensation. Kreditorer kan
kræve at blive betalt eller få betryggende sikkerhed, inden en dispensation gives.
Overtrædelse af forbud
I 12. kap., 5 §, 1. stk., fastslås en tilbagebetalingspligt for beløb modtaget i strid
med aktiebolagslagen. Der beregnes rente efter renteloven.
2. stk, omhandler ”brist”, som opstår ved tilbagebetalingen. De, som har medvirket
enten ved beslutningen eller iværksættelsen af den ulovlige transaktion, eller ved
oprettelsen eller fastholdelsen af en tilgrundliggende balanceudregning, kan ifalde
ansvar efter lovens almindelige regler om erstatningsansvar.
2.2 Norge
Koncerndefinition
De relevante definitioner findes i lov om allmennaksjeselskaber (omfattet af 1. selskabsdirektiv)
og lov om aksjeselskaber (ikke omfattet af 1. selskabsdirektiv), begge
§ 1-3. Lovene er overvejende parallelle, hvorfor de kun omtales separat, hvor
der er forskelle i reguleringen.
Et moderselskab skal være et norsk allmennaksjeselskab eller aksjeselskab, mens
andre virksomhedsformer kan være dattervirksomheder. Udenlandske dattervirksomheder
er også omfattet af koncerndefinitionen. Der differentieres dog mellem
reglerne i loven, så koncerner nogle steder alene forstås som koncerner af aktie- eller
anpartsselskaber.
Afgørende for begreberne moderselskab og dattervirksomhed er, at et selskab har
bestemmende indflydelse over en anden virksomhed. Lovene indeholder ikke en
udtømmende liste over forhold, som udgør bestemmende indflydelse.
I § 1-4, 2. led, oplistes en række bestemmelser i lovene, som også gælder dattervirksomheder
med udenlandsk moderselskab, men ikke gælder udenlandske dattervirksomheder.
Bestemmelsen i § 1-4, 2. led, har overskriften ”Selskaber som er ligestillede
med koncernselskaber” og blev indsat i lovene i 1999.
Aktionær- og koncernlån
I § 8-7, 1. og 2. led, begrænses mulighederne for lån og sikkerhedsstillelse til aktionærer
og disses nærtstående. Der kan kun ydes lån eller stilles sikkerhed inden for
rammen af det beløb, som vil kunne benyttes til udbytte, og mod fuld sikkerhed.
Bestemmelserne retter sig alene mod allmennaksjeselskaber og aksjeselskaber. De
gælder både datterselskaber med norsk og udenlandsk moderselskab, jf. § 1-4, 2.
led. Begrænsningen omfatter også aktionærer og disses nærtstående i andre koncernselskaber.
Selskaber falder ind under begrebet nærtstående, hvis en aktionær
eller en fysisk person, som er nærtstående til aktionæren, har bestemmende indflydelse
i selskabet.
16/109

Grænserne for udbyttets størrelse findes i § 8-1. Det er overskudet efter det senest
godkendte årsregnskab og anden egenkapital, fratrukket bundne reserver, udækket
underskud, balanceført forskning og udvikling, goodwill, udskudt skat samt den
samlede pålydende værdi af egne aktier erhvervet til eje eller pant. Herudover skal
fratrækkes lån og sikkerhedsstillelse efter § 8-7 samt til tillidsvalgte og ansatte,
som er aktieejere. Selskabet kan dog ikke uddele udbytte, hvis egenkapitalen bliver
mindre end 10% af balancesummen, eller udbytteuddeling ikke er forenelig med
forsigtig og god forretningsskik.
Sædvanlige lån i forbindelse med forretningsaftaler samt lån til og sikkerhedsstillelse
for et moderselskab eller andet selskab i samme koncern undtages i § 8-7, 3.
led, henholdsvis nr. 1 og nr. 2.
Netop i forbindelse med koncernlån og –sikkerhedsstillelse i § 8-7, 3. led, nr. 2, er
udenlandske koncernselskaber ligestillede med norske, såfremt det begunstigede
selskab hører hjemme i et EU/EØS-land og er underlagt lovgivning om långivning
og sikkerhedsstillelse svarende til eller strengere end reglerne i aksjeloven. Formodentlig
omfatter det alene de øvrige nordiske lande og Frankrig 2 .
§ 1-4, 2. led er indsat i lovene, efter EFTA’s overvågningsorgan 3 den 8. december
1998 underkendte de tidligere regler som diskriminerende. De tidligere regler var
vedtaget som et led i tilpasningen til EØS og åbnede op for, at nordiske selskaber
kunnet indgå i norske koncerner. Baggrunden var bl.a. den nordiske konkurskonvention,
som giver sikkerhed for, at et norsk datterselskabs konkursbo kan inddrive
et tilbagebetalingskrav mod et nordisk moder- eller søsterselskab. Det har ikke været
prøvet, hvorvidt de nye regler er i overensstemmelse med EØS-aftalen.
Selvfinansiering
Det forbydes i § 8-10, at norske selskaber låner penge eller stiller sikkerhed til brug
for erhvervelse af aktier i det pågældende selskab eller i et andet selskab i den
samme koncern. Bestemmelserne gælder også datterselskaber med udenlandsk
moderselskab, jf. § 1-4, 2. led.
Der kan dispenseres fra forbudet for anpartsselskaber, enten ved regeludstedelse eller
konkrete afgørelser. Der er ikke udstedt regler på området. I forbindelse med en
dispensation til anpartsselskaber kan yderligere dispenseres fra reglerne om aktionær-
og koncernlån.
Overtrædelse af forbud
Overtrædes reglerne i §§ 8-7 til 8-10, er dispositionen ugyldig. Overførte midler
skal tilbageføres til selskabet, jf. § 8-11, 2. led, 1. pkt. Er der stillet sikkerhed for en
2 Gaute S. Gravir, NTS 2001:2
3 EFTAs overvågningsorgan har kompetence over for de EFTA-lande, som har tiltrådt
EØS-aftalen. Organet fungerer som en parallel til Europakommisionen. Der findes derudover
en EFTA-domstol, der udøver en virksomhed svarende til EF-domstolen.
17/109

aktionærs lån hos tredjemand, og tredjemanden på tidspunktet for sikkerhedsstillelsen
hverken vidste eller burde vide, at den var ulovlig, kan ugyldigheden ikke gøres
gældende, jf. § 8-11, 2. led, 2. pkt.
§ 19-1 og § 19-2 indeholder generelle straffebestemmelser, som kan finde anvendelse
ved overtrædelse af enhver af lovens forskrifter. Både ledelsen, ledende medarbejdere
og revisor kan ifalde et strafansvar.
Hjemlen for at pålægge samme personkreds og aktionærer, herunder moderselskaber,
erstatningsansvar er § 3-7 om ulovlige uddelinger. Det er et almindeligt culpaansvar,
og der gælder det almindelige beviskrav i norsk ret, som er et krav om
overvejende sandsynlighed. Der findes domme om ansvarsgennembrud som følge
af reelt sammenfaldende identitet og underfinansiering, men der har i alle tilfælde
foreligget en ansvarspådragende adfærd, hvorfor dommene ikke antages at adskille
sig fra den almindelige erstatningsret.
2.3 Storbritannien
Koncerndefinition
Companies Act indeholder ingen definition af koncerner, men fastlægger i section
736 den selskabsretlige definition af moder- og datterselskaber.
Kravene går på enten flertal af stemmer eller ret til at udpege eller fjerne hovedparten
af ledelsen. Anden bestemmende indflydelse over et selskab er ikke tilstrækkelig.
The Secretary of State har i section 736 B hjemmel til at ændre i den selskabsretlige
definition enten generelt, for særlige sager eller typer af sager. Denne
hjemmel er ikke blevet benyttet.
Af section 736 fremgår, at udtrykket selskab omfatter enhver registreret juridisk
person. Af section 740 fremgår, at et selskab registreret andre steder end i Storbritannien
er omfattet af udtrykket ”registreret juridisk person”. Et udenlandsk moderselskab
anerkendes således i britisk ret på lige fod med nationale moderselskaber,
ligesom et udenlandsk datterselskab kan anerkendes som et sådant.
Aktionær- og koncernlån
Der findes ingen regler, som direkte omhandler lån til aktionærer, men i section
330 og følgende bestemmelser forbydes selskaber at yde lån, uanset kredittransaktionens
type, eller stille sikkerhed for egen eller et moderselskabs ledelsesmedlemmer
og nærtstående personer eller selskaber til denne personkreds.
Ejer et ledelsesmedlem mindst 20% af aktierne i et andet selskab, betragtes selskabet
som nærtstående til ledelsesmedlemmet efter definitionen af nærtstående i section
346.
Der findes dog en undtagelse for lån til og sikkerhedsstillelse for koncernselskaber
i section 333. Moderselskaber kan endvidere indgå kreditaftaler med koncernsel-
18/109

skaber om transaktioner, hvor betalingen for at få stillet aktiver til rådighed er udskudt,
jf. section 336.
Selskabets ledelse skal handle i selskabets interesse. Den traditionelle forståelse har
været, at det skal ses ud fra aktionærerne i det enkelte selskab, og at der således ikke
kan tages hensyn til andre koncernselskaber. Denne doktrin er i praksis blødt
noget op. ”Automated end of day transfers”, hvor koncernselskabernes konti udlignes
med en samlet set mindre renteudgift til følge, anses således at være i det enkelte
koncernselskabs interesse.
Selvfinansiering
Section 151(1) forbyder et selskab at stille midler til rådighed for køb af aktier i
selskabet eller et moderselskab, hvis det sker forud for eller samtidig med købet.
151(2) forbyder, at der stilles midler til rådighed i forbindelse med en hæftelse,
som er opstået ved et sådant aktiekøb.
Der er i section 153 to undtagelsestilfælde fra finansieringsforbudet, nemlig hvor
det enten ikke er selskabets primære formål med transaktionen at yde støtte til købet,
eller hvor det at yde støtte til købet er en del af et større formål. I begge tilfælde
er det en betingelse, at støtten gives i god tro om selskabets interesse deri.
Endelig findes i section 23 et forbud mod, at datterselskaber ejer aktier i et moderselskab.
Der kan således ikke ske en forhøjelse af aktiekapitalen i et moderselskab
ved, at det tegner aktier i et datterselskab, som efterfølgende tegner aktier for samme
beløb i moderselskabet.
Overtrædelse af forbud
Overtræder et selskab forbudet mod at yde lån til og stille sikkerhed for ledelsen og
dennes nærtstående, har selskabet en ugyldighedsindsigelse mod aftalen.
Er transaktionen gennemført, hæfter enhver begunstiget for selskabets tab. Selskabet
har også krav på et afkast, som den begunstigede måtte have opnået som følge
af transaktionen.
Overtrædelse af finansieringsforbudet, som kan tilregnes firmaet og dets ledelse,
straffes. Transaktionen er ugyldig, dog kræver retspraksis nok ond tro som betingelse
for at gennemtvinge tilbagebetalings- og erstatningskrav.
2.4 Tyskland
Koncerndefinition
I tysk ret er koncerndefinitionen en del af det bredere begreb ”forbundne virksomheder”.
AktienGesetz § 15 omhandler forbundne virksomheder, som er en overordnet
betegnelse for en række mere eller mindre tæt knyttede virksomhedsforbindelser.
19/109

Mulighederne er:
?? § 16 forbindelse gennem flertal af stemmerne
?? § 17 direkte eller indirekte bestemmende indflydelse
?? § 18 faktiske og aftalekoncerner afhængigt af, om der i en beherskelsesaftale er
tildelt modervirksomheden ledelsesret, integrationskoncerner og horisontale
koncerner, hvor selskaberne/virksomhederne er sideordnede
?? § 19 cross holding med hver mindst 25% ejerandel.
Den tyske koncernret omfatter som udgangspunkt kun forbindelser, hvor datter-/
det afhængige selskab er et tysk aktieselskab, mens moder-/den herskende virksomhed
hverken behøver at være tysk eller et kapitalselskab. Koncernretten for tyske
GmbH (ikke omfattet af 1. selskabsdiretkiv), adskiller sig på nogle områder fra
reglerne i AktienGesetz.
Der findes i AktienGesetz §§ 17 og 18 formodningsregler, hvorefter en virksomhed,
der på grund af ejerskab besidder et stemmeflertal i et aktieselskab, antages at
have bestemmende indflydelse over selskabet, og at en virksomhed med bestemmende
indflydelse tilsammen med det afhængige selskab udgør en koncern. I definitionen
af faktiske koncerner, herunder horisontale, ligger endvidere et krav om
fælles ledelse.
Den mest vidtgående koncernbinding er integrationskoncernen. Det kræves her, at
et tysk aktieselskab er moderselskab, og at der er tale om et datterselskab, som på
en generalforsamling har besluttet at lade sig integrere. Moderselskabet skal enten
eje datterselskabet fuldt ud eller have mindst 95% af aktierne, jf. §§ 391 og 320.
Moderselskabet har en fuldstændig ledelsesadgang, men det integrerede selskab
bevarer dog sin status som selvstændig juridisk enhed.
For at cross holding konstruktioner efter § 19 falder ind under begrebet forbundne
virksomheder, skal begge være tyske kapitalselskaber. § 328 fastsætter, at uanset
størrelsen af ejerandelen i det andet selskab, kan et selskab i en cross holding konstruktion
kun udøve rettigheder svarende til en ejerandel på 25%. Cross holding
konstruktioner er under stigende kritik fordi, der er risiko for, at kapitalindskud
bruges til kunstigt at oppuste selskabskapitalen og til at formindske øvrige aktionærers
indflydelse i selskaberne.
Aktionær- og koncernlån
I tysk selskabsret findes et generelt krav om, at der skal være en kommerciel interesse
for selskabet i de transaktioner som besluttes, herunder lån til selskabets ejerkreds.
Selskabet skal have en tilsvarende modydelse, og/eller tilbagebetalingskravet
skal være erholdeligt. I modsat fald vil ledelsen have overskredet sine beføjelser.
AktienGesetz § 57 forbyder tilbagebetaling af selskabskapitalen til ejerne. Det kan
alene ske som udbytte eller efter en likvidation. Alle transaktioner skal derfor foregå
på markedsvilkår.
20/109

Lån til ledelsesmedlemmer, og i aktieselskaber nærtstående til ledelsesmedlemmer,
kræver bestyrelsens godkendelse, jf. AktienGesetz §§ 89 og 115 samt GmbH-
Gesetz § 43 a. Virksomheder omfattes af begrebet nærtstående til aktieselskabers
ledelsesmedlemmer, hvis et ledelsesmedlem har en ledelsespost i den pågældende
virksomhed.
AktienGesetz § 89, stk. 4, 3. pkt., undtager fra kravet om bestyrelsens godkendelse
ved lån til virksomheder, hvori et ledelsesmedlem fra det långivende selskab har en
ledelsespost, hvis låntagervirksomheden enten er forbunden med aktieselskabet, eller
der er tale om varekredit.
Datterselskabers sikkerhedsstillelse for de samlede lån i en koncern eller indlån på
forbundne koncernkonti forudsætter som udgangspunkt en aftale om overskudsoverførsel,
som skal vedtages af generalforsamlingen med mindst ¾ flertal af den
repræsenterede kapital, jf. § 293. Det er herefter et direktionsspørgsmål, hvor store
beløb, der kan overføres.
Foreligger der ikke en aftale om overførsel af overskud kan et moderselskab i en
integrationskoncern dog godt beslutte en overførsel af datterselskabets formue til
sig, men moderselskabet hæfter i så fald solidarisk for datterselskabets forpligtelser,
jf. AktienGesetz § 322.
I aftalekoncerner har datterselskabet et udligningskrav, hvis beherskelsesaftalen påfører
det tab, og ved aftalens ophør har datterselskabets kreditorer krav på sikkerhedsstillelse
fra modervirksomheden.
I en faktisk koncern må datterselskabet kun påføres økonomisk ulempe, hvis det får
en tilsvarende fordel eller ved regnskabsårets afslutning får et løfte om en konkret
modydelse, jf. § 317.
Selvfinansiering
Beskyttelsen af selskabers kapital i henholdsvis AktienGesetz § 57 og GmbH-
Gesetz § 30 begrænser muligheden for at yde lån til ledelsen og dens nærtsstående,
uanset anvendelsen af det optagne lån. Når formålet med et lån er at finansiere erhvervelser
i selskabet, vil bestemmelserne derfor være relevante, hvis låntager tilhører
den omfattede personkreds, som beskrevet under ”Aktionær- og koncernlån”.
Finansiering af erhvervelser i et aktieselskab rammes også af et forbud i AktienGesetz
§ 71 a. Bestemmelsen udlægges derhen, at også indirekte finansiering er forbudt,
hvilket omfatter finansiering fra dattervirksomheder. Banker og andre finansielle
selskabers sædvanlige forretningstransaktioner og til dels finansiering af
medarbejderes aktiekøb er undtaget for forbudet.
21/109

Overtrædelse af forbud
Aktionærer, der har modtaget ydelser i strid med reglerne i AktienGesetz, mødes
med krav om tilbagebetaling, jf. § 62. Der gælder en forældelse på 5 år fra tidspunktet,
hvor aktionæren modtog ydelsen. Det tilbagebetalingsberettigede selskabs
kreditorer kan gøre kravet gældende mod aktionæren, hvis de ikke kan få fyldestgjort
deres egne krav i selskabet.
GmbH-Gesetz § 30 kræver ligeledes tilbagebetaling, dog kun fra godtroende modtagere,
hvis det kræves til fyldestgørelse af selskabets kreditorer. Kan modtageren
ikke betale, fordeles ansvaret forholdsmæssigt blandt de øvrige ejere. Har ledelsen
handlet ansvarspådragende hæfter de over for anpartshaverne. Den 5-årige forældelse
gælder ikke krav mod en selskabsdeltager, som har handlet i ond tro.
Er der ydet retsstridige lån til et selskabs ledelse, skal de tilbagebetales med det
samme, jf. AktienGesetz § 115(4) og GmbH-Gesetz § 43 a. I aktieselskaber kan et
sådant lån dog lovliggøres ved bestyrelsens efterfølgende samtykke.
Transaktioner, hvorved finansieringsforbudet for aktieselskaber overtrædes, er
ugyldige og kan ikke lovliggøres efterfølgende.
Påfører en virksomhed med bestemmende indflydelse det afhængige aktieselskab
økonomisk ulempe uden at give selskabet en tilsvarende fordel eller ved regnskabsårets
afslutning et løfte om en konkret modydelse, ifalder det ansvar over for
det afhængige selskab og for eventuel skade påført dets aktionærer, jf. AktienGesetz
§ 317. Det afhængige selskabs kreditorer har dog ikke ret til at gøre selskabets
krav gældende.
Endelig er der AktienGesetz § 117, hvorefter enhver person, som forsætligt benytter
sin indflydelse over selskabet til at handle mod dets interesser, ifalder erstatningsansvar
overfor selskabet. Under en tvist gælder der endda omvendt bevisbyrde
for tilregnelsesspørgsmålet vedrørende ledelsesmedlemmer, der dog ikke kan
gøres ansvarlige, hvis de handlede i overensstemmelse med en lovlig generalforsamlingsbeslutning.
Selskabets krav efter § 117 kan gøres gældende af ufyldestgjorte
kreditorer.
2.5 Sammenfatning
Skematisk kan hovedreglerne i de omtalte landes selskabslovgivningen opstilles således:
22/109

Oversigt over hovedregler i udenlandsk selskabslovgivning:
Sverige
Norge
Tyskland
UK
1 Jf. dog afsnit 2.1
2 Jf. dog afsnit 2.2
Udenlandsk moder-
selskab kun aktionær
Ja
Ja
Nej
Nej
Aktionærlån Koncernlån Selvfinansiering
Forbudt
Tilladt
Tilladt
Tilladt
Tilladt 1
Tilladt 2
Tilladt
Tilladt
Forbudt
Forbudt
Forbudt
Forbudt
Koncerndefinition
Selskabslovgivningen i Sverige og Norge anerkender som udgangspunkt alene nationale
aktieselskaber som moderselskaber i en koncern, hvorimod det efter tysk
aktieselskabslovgivning er afgørende for, om der foreligger en koncern, at et tysk
aktieselskab indgår som datterselskab. I forhold til britisk lovgivning er alle selskaber
ligestillede uanset registreringsland.
I Sverige er moderselskabsbegrebet ved en regeringsbeslutning i en konkret sag
formentlig udvidet til også at omfatte selskaber fra EU/EØS-lande.
Den norske aksjelov indeholder i det indledende kapitel med definitioner en bestemmelse,
som lader visse paragraffer gælde datterselskaber med udenlandsk moderselskab.
Det tyske udgangspunkt fraviges ved integrationskoncerner, som er den af en række
mulige virksomhedsforbindelser, der indebærer den tætteste sammenknytning.
Her skal tillige et tysk aktieselskab være moderselskab.
Aktionær- og koncernlån
Sverige har som det eneste land et forbud mod lån til aktionærer, dog med mulighed
for dispensation. Forbudet omfatter lån mellem selskaber med samme hovedaktionær.
Koncernlån er undtaget fra forbudet, men underlagt beløbsbegrænsning.
I Norge er aktionærlån underlagt beløbsbegrænsning, og der kræves sikkerhed. Ingen
af kravene gælder ved koncernlån. I forbindelse med koncernlån er udenlandske
selskaber kun ligestillet med norske, hvis de ligger i et EU/EØS-land, der har
regler om aktionærlån, der svarer til eller er strengere end de norske regler.
Hverken Tyskland eller Storbritannien har reguleret spørgsmålet direkte, men i
Tyskland findes et forbud mod tilbagebetaling af selskabskapitalen. I Storbritannien
kan aktionærlån rammes af et forbud mod lån til ledelsesmedlemmers nærtstående.
En tilsvarende regel findes i Tyskland, hvor lånet dog kan lovliggøres ved en
23/109

efterfølgende bestyrelsesgodkendelse i det långivende selskab. I begge retssystemer
er lån til koncernselskaber undtaget fra restriktionerne.
Selvfinansiering
Alle 4 lande har implementeret forbudet i 2. selskabsdirektiv mod selvfinansiering i
aktieselskaber.
I Sverige gælder forbudet både erhvervelser i selskabet selv og andre koncernselskaber.
Under særlige omstændigheder og under iagttagelse af regler til beskyttelse
af selskabets kreditorer gives konkret dispensation til finansiering af erhvervelser i
koncernselskaber. Private aktiebolag kan også opnå dispensation ved erhvervelser i
eget selskab.
Det norske forbud omfatter ligeledes koncernselskaber. Der kan dispenseres fra
forbudet, enten ved regeludstedelse eller konkrete afgørelser. Modsat hvad der
gælder koncernlån, er alle datterselskaber med udenlandsk moderselskab ligestillet
med norske koncernselskaber i forbindelse med bestemmelserne om finansiering.
Også i Storbritannien rammes finansieringer af erhvervelser i koncernen af forbudet.
Det er dog for alle selskabsformer muligt at dispensere ud fra en vurdering af
formålet med udlånet.
Tysk lovgivning ligger tæt op ad direktivteksten og de deri nævnte undtagelsesmuligheder
for finansielle selskabers sædvanlige transaktioner og medarbejderkøb.
3. EU-ret
Som nævnt i indledningen var det Kammeradvokatens opfattelse, at styrelsens hidtidige
praksis formentlig var i strid med etableringsretten i EU.
Etableringsretten betyder selskabsretligt, at udenlandske moderselskaber skal have
de samme rettigheder som indenlandske moderselskaber. Blandt de rettigheder, der
tilkommer et moderselskab, er retten til at finansiere sig gennem lån fra sine datterselskaber.
Det vil på den baggrund blive undersøgt, hvilke krav etableringsfriheden stiller til
dansk lovgivning, og i hvilket omfang det er lovligt at stille krav i forhold til et
udenlandsk moderselskab.
Det har herudover været anført, at spørgsmålet, om det skulle være lovligt for et
dansk datterselskab at yde et koncernlån til et udenlandsk moderselskab, skulle være
påvirket af de internationale privatretlige regler, idet en sådan fortolkningsændring
af ASL § 115 a skulle kunne medføre særlige problemer bl.a. i forhold til et
eventuelt tilbagesøgningskrav mod moderselskabet.
24/109

De internationale privatretlige regler om værneting, lovvalg og fuldbyrdelse inden
for EU/EØS vil som følge heraf blive behandlet. Denne behandling vil hovedsageligt
koncentrere sig om, hvilke eventuelle problemer en udvidelse af moderselskabsfortolkningen
vil kunne medføre.
3.1 Etableringsretten
3.1.1 Den frie etableringsret
Den frie etableringsret er hjemlet ved Traktaten om Det Europæiske Fællesskab,
TEF, art. 43.
Reglerne om den frie etableringsret er af grundlæggende betydning for skabelsen af
et fælles marked på samme måde som den frie bevægelighed for varer, arbejdskraft,
tjenesteydelser og kapital.
Etableringsretten medfører, at erhvervsdrivende, der er statsborgere i en medlemsstat,
kan etablere selvstændig virksomhed i et andet medlemsland på samme vilkår,
som gælder for landets egne statsborgere.
Den frie etableringsret gælder også for selskaber, idet traktatens art. 48, stk. 1, fastslår,
at selskaber, der er oprettet i overensstemmelse med et medlemslands lovgivning,
og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er
beliggende inden for Fællesskabet, ligestilles med fysiske personer, der er statsborgere
i medlemsstaterne.
Etableringsretten giver mulighed for at oprette eller erhverve en virksomhed i en
anden medlemsstat og indebærer desuden, at det er muligt at gennemføre sekundære
etableringer, som for eksempel ved oprettelse af datterselskaber, filialer eller
agenturer, jf. art. 43, stk. 1, 2. pkt.
Etableringsretten omfatter ikke kun udøvelsen af den primære og sekundære etablering,
men også den efterfølgende udøvelse af erhvervsaktiviteten.
Samtlige traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder er af EF-domstolen
erklæret for umiddelbart anvendelige efter udløbet af gennemførelsesfristen for udstedelse
af liberaliseringsdirektiver, uanset at den forudsatte harmonisering ved direktiver
ikke er blevet gennemført. Dette følger blandt andet af EF-domstolens afgørelse
i sag 2/74, Reyners, hvor domstolen fastslog, at EØFT art. 52, nu TEF art.
43, fra udløbet af overgangsperioden var blevet umiddelbart anvendelig.
EØS-aftalens ikrafttræden betyder, at blandt andet bestemmelserne i TEF art. 43 og
48 tillige finder anvendelse i forholdet mellem medlemslandene i Den Europæiske
Union og de EFTA-lande, der har ratificeret EØS-aftalen, samt mellem disse
EFTA-lande indbyrdes, jf. vejledning nr. 56 af 18. marts 1994. Selskaber hjemmehørende
i EFTA-lande, som har ratificeret EØS-aftalen, har således også ret til både
primært og sekundært at etablere sig i EU-landene på samme vilkår som selskaber
fra andre medlemsstater.
25/109

Danmark ratificerede aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
EØS-aftalen, ved lov nr. 863 af 9. december 1992.
3.1.2 Foranstaltninger omfattet af artikel 43
EF-domstolens praksis har vist, at tre kategorier af nationale foranstaltninger kan
være i strid med etableringsfriheden i TEF art. 4.
De tre kategorier er:
?? Foranstaltninger, som formelt diskriminerer på grundlag af nationalitet
?? Foranstaltninger, som ikke formelt, men reelt eller indirekte, resulterer i en nationalitets
diskrimination
?? De egentlige restriktioner, det vil sige nationale foranstaltninger, der gælder
uden nationalitetsforskel, men som under alle omstændigheder kan hæmme
udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen
heraf mindre attraktiv
Formel national diskrimination
Diskrimination på grundlag af nationalitet er generelt forbudt inden for Fællesskabet
ved TEF art. 12.
Det er derfor utvivlsomt, at traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder altid
har omfattet et forbud mod direkte nationalitetsdiskrimination. Anvendelse af
nationalitet som kriterium inden for etableringsfrihedens område er dermed som
udgangspunkt forbudt.
Regler, der er udtrykkeligt diskriminerende, kan opretholdes inden for rammerne af
traktatens art. 45 og 46. Der er således begrænsede undtagelser for etableringsfriheden
for virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig virksomhed, jf.
art. 45, og for regler, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige
sikkerhed eller den offentlige sundhed, jf. art. 46.
Undtagelserne til etableringsfriheden fortolkes snævert, idet der er tale om bestemmelser,
som strider mod Fællesskabets grundlæggende formål. Anvendelsen af
undtagelserne i TEF art. 45 og 46 forudsætter desuden, at den diskriminerende regel
er egnet til at forfølge det underliggende hensyn, og at reglen er proportional,
idet det er en betingelse, at medlemsstaten anvender det mindst restriktive middel
til opnå reglens formål.
Indirekte diskrimination
EF-domstolen har i sin praksis vedrørende fortolkningen af etableringsretten fastslået,
at diskriminationsforbudet ikke udelukkende omfatter formel diskrimination.
Diskrimination, som ikke er formel, men reel eller indirekte, er således også omfattet
af anvendelsesområdet for art. 43, idet medlemsstaten opnår den samme virkning
ved at anvende andre kriterier end netop nationalitet.
26/109

Et eksempel på en bestemmelse, som indirekte har diskriminerende virkning, kan
være et bopælskrav, jf. afgørelsen i EF-domstolens sag 71/76, Thieffry.
Reguleringer, som er indirekte diskriminerende, bliver i EF-domtolens praksis betragtet
som en del af restriktionsbegrebet, og foranstaltningernes lovlighed skal
derfor også vurderes i henhold til de samme kriterier som de egentlige restriktioner.
Dette skyldes, at de indirekte diskriminationsbestemmelser opfylder Domstolens
definition af egentlige restriktioner, idet bestemmelserne formelt gælder uden nationalitetsforskel,
men konsekvensen af foranstaltningen imidlertid alligevel er, at
udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder hæmmes eller gøres
mindre tiltrækkende.
Restriktioner
Egentlige restriktioner, det vil som ovenfor nævnt sige nationale foranstaltninger,
der gælder uden nationalitetsforskel, men som alligevel hindrer, hæmmer eller generer
borgere og selskaber fra andre EU-lande i at udøve etableringsfriheden, kan i
medfør af EF-domstolens praksis også være omfattet af forbudet i art. 43, jf. præmis
37 og præmis 39, 6. pind i Domstolens afgørelse i Gebhard-sagen, sag C-
55/94. Etableringsretten omfatter altså også et forbud mod foranstaltninger, der
hæmmer selskabers udøvelse af etableringsfriheden.
Nationale restriktioner skal opfylde fire betingelser for at være lovlige i forhold til
etableringsfriheden i art. 43. Dette følger blandt andet af EF-domstolens afgørelser
i sagerne C-70/95, Kraus, C-55/94, Gebhard, C-212/97, Centros, og generaladvokatens
forslag til afgørelse i AMID-sagen, C-141/99.
De fire betingelser er:
?? Den nationale regulering skal finde anvendelse uden forskelsbehandling
?? Reguleringen skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn
?? Den pågældende regulering skal være egnet til at opnå formålet
?? Reguleringens midler skal være forholdsmæssige i forhold til det mål, som søges
opnået med den pågældende regulering (proportional)
Uden forskelsbehandling
At reguleringen skal finde anvendelse uden forskelsbehandling indebærer, at en regulering
kan være en ulovlig restriktion, hvis den medfører, at det bliver mere byrdefuldt,
direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, for udenlandske end for indenlandske
koncerner at virke i Danmark, jf. Karsten Engsig Sørensen i UfR
1992B.180.
Der eksisterer altså et forbud over for hindringer, som i særlig grad rammer de sekundære
etableringer. Sådanne hindringer vil udgøre en forskelsbehandling i forhold
til etableringsretten, uanset om medlemsstaten ikke formelt sondrer på baggrund
af nationalitet.
27/109

Som eksempler herpå kan nævnes Centros-sagen, hvor konsekvensen af Erhvervs-
og Selskabsstyrelsens registreringsnægtelse var, at den sekundære etablering blev
umuliggjort, og AMID-sagen, hvor de belgiske skatteregler i visse tilfælde ramte
selskaber med fast driftssted uden for Belgien hårdere, netop fordi det faste driftssted
ikke var i Belgien.
Tvingende samfundsmæssige hensyn
Hvis en regulering er begrundet i tvingende almene hensyn, vil den ikke nødvendigvis
være i uoverensstemmelse med traktaten.
EF-domstolens domme indeholder ikke en udtømmende opregning af, hvilke tvingende
samfundsmæssige hensyn der kan gøres gældende som begrundelse for en
national regulering.
Alle samfundsmæssige hensyn, som er i overensstemmelse med formålet med Det
Europæiske Fællesskab, kan som følge heraf gøres gældende af medlemsstaterne.
Det kan som eksempel nævnes, at i Centros-sagen anerkendte EF-domstolen, at
hensynet til kreditorbeskyttelse er et af de tvingende samfundsmæssige hensyn,
som kan anføres som begrundelse for en national regulering. Beskyttelse af både
mindretalsaktionærer og kreditorer, såvel private som offentlige, er formål, som
kan anerkendes som tvingende samfundsmæssige hensyn efter EU-retten.
Økonomiske hensyn er som udgangspunkt ikke tvingende samfundsmæssige hensyn,
jf. f.eks. præmis 59 i Metallgesellschaft Ltd. m.fl. og Hoechst m.fl., EFdomstolens
sager C-397/98 og C-410/98, om tabte skatteindtægter.
Det er endvidere åbenbart, at forskellig behandling udelukkende som følge af selskabets
hjemsted i anden EU-medlemsstat ikke er en saglig begrundelse, da dette
ville betyde, at retten til sekundær etablering ville blive indholdsløs. Dette fremgår
blandt andet af præmis 42 i AMID-dommen.
Det skal desuden bemærkes, at det er fast antaget inden for EU-retten, at administrative
hensyn som for eksempel praktiske vanskeligheder ikke kan begrunde, at
de traktatsikrede frihedsrettigheder fraviges, jf. f.eks. præmis 55 i C-265/95,
Kommissionen mod Frankrig.
Reguleringens egnethed
Det afgørende i forhold til dette kriterium er, om formålet med reguleringen vil blive
opnået ved det anvendte middel.
I praksis vil vurderingen ofte være en undersøgelse af, om det reelt er de påberåbte
almene hensyn, som danner baggrund for de nationale foranstaltninger.
28/109

Proportionalitet
EF-domstolen foretager som udgangspunkt en meget intensiv og grundig prøvelse
af, om de nationale foranstaltninger er for restriktive i forhold til, hvad der er nødvendigt
i forhold til formålet med midlet.
Et tvingende samfundsmæssigt hensyn kan altså ikke begrunde en hvilken som
helst national foranstaltning.
Domstolen opstiller i dens afgørelser ofte, hvilke alternative virkemidler, som ville
have været forholdsmæssige i forhold til målet med reguleringen, jf. blandt andet
Centros-sagen, hvor Domstolen anførte, at hensynet til offentlige myndigheder som
kreditorer kunne opnås ved hjælp af garantier. Det var derfor ikke proportionalt at
registreringsnægte filialen med dette hensyn som begrundelse.
Det skal bemærkes, at EF-domstolens praksis tyder på, at beskyttelsen i henhold til
art. 43 er stærkere, når det drejer sig om nationale restriktioner, som vedrører etablering
af virksomheder, end når reguleringerne vedrører selve udøvelsen af virksomhed.
I Centros-sagen foretager Domstolen således i præmis 26 en direkte sondring mellem
udøvelse og etablering. I sagen C-351/90, Kommissionen mod Luxembourg,
indgår det som et argument i Domstolens vurdering, at den pågældende forskrift
betyder hindringer for adgangen til hvervet, jf. præmis 14 og 24.
3.1.3 Interne forhold
Krav om relevant grænseoverskridende element
Artikel 43 finder kun anvendelse i sager, hvor der foreligger et grænseoverskridende
element. Domstolen er af den opfattelse, at der i disse tilfælde er tale om rent interne
forhold i en medlemsstat, jf. præmis 10 og 11 i Nino m.fl.-dommen, C-54/88,
C-91/88 og C-14/89.
Det er derfor sjældent, at en statsborger eller et selskab kan påberåbe sig art. 43
over for sin egen stat. Det kan dog forekomme, hvis den pågældende sag indeholder
et relevant grænseoverskridende element.
I Centros-sagen var det relevante grænseoverskridende element, at det var et engelsk
selskab, som et dansk ægtepar ønskede at få registreret en filial af. Der var
dermed ikke tale om et internt forhold i en medlemsstat, og art. 43 fandt derfor anvendelse
i den konkrete sag.
Omgåelse/misbrugssituationer
Det følger blandt andet af præmis 14 i sag C-61/89, Bouchoucha, at en medlemsstats
statsborgere ikke kan benytte traktaten art. 43 til at omgå egne nationale lovgivninger,
som ellers er en forudsætning for at kunne udøve et bestemt hverv.
29/109

I Centros-dommen anerkender Domstolen i præmis 38, at det er et acceptabelt hensyn,
at medlemsstaterne bekæmper misbrug og svigagtig praksis.
I Generaladvokat Antonio La Pergolas forslag til afgørelse i denne sag fremgår det
af punkt 20, at det er et fast princip hos EF-domstolen, at fællesskabsretten ikke
kan anvendes med det formål at muliggøre misbrug eller svig. For nærmere at definere
dette udsagn henviser generaladvokaten til Domstolens dom i Kefalas-sagen,
C-367/96. Det fremgår heraf, at der er tale om misbrug af en ret, når rettigheden
udøves på en fornuftsstridig måde og med det formål til skade for andre at opnå
uretmæssige fordele, som åbenbart falder uden for lovgivers hensigt med at tillægge
rettighedshaveren en nærmere bestemt retsstilling.
Generaladvokaten fremhæver dog endvidere, at hvis en fysisk eller juridisk person
er etableret i et EU-medlemsland, så er det ikke uretmæssig brug af Fællesskabsretten,
hvis de fordele, der netop er i denne medlemsstat, anvendes.
Generelt kan det konkluderes, at en statsborger ikke kan påberåbe sig art. 43 over
for sin egen stat med det formål at omgå nationale regler.
Hvorvidt der er tale om omgåelse, må dog afklares på baggrund af en konkret vurdering.
Den abstrakte omgåelsesrisiko er ikke i sig selv en tilstrækkelig begrundelse.
Også i forbindelse med den konkrete afvejning af, om der i en konkret sag er tale
om omgåelse af nationale reguleringer, er det grundlæggende at sondre mellem
selve etableringen og den efterfølgende udøvelse af aktiviteten, idet beskyttelsen
efter etableringsfriheden, som anført tidligere, er stærkere ved selve etableringen.
Det er således vigtigt, at selve etableringen ikke hindres. For selve driften kan der
udmærket opstilles en række betingelser for at varetage nogle af de involverede interesser,
når blot disse krav er proportionelle og anvendes nationalitetsneutralt, jf.
Erik Werlauff i UfR 1999B.163.
3.2 Værneting, lovvalg og fuldbyrdelse
3.2.1 Værneting
Inden for Det europæiske Fællesskab skal valget af værneting i borgerlige sager,
hvor sagens parter har bopæl i flere medlemslande, afgøres efter EF-
Domskonventionen fra 1968.
Domskonventionen er gennemført i Danmark dels ved bestemmelsen i retsplejelovens
§ 247 dels ved lov nr. 325 af 4. juli 1986 om EF-Domskonventionen m.v.
EFTA-landene er ikke omfattet af EF-Domskonventionen. Dette skyldes konventionens
nære sammenhæng med EU-retssystemet og EF-domstolens enekompetence
til at fortolke Domskonventionen.
30/109

I 1985 blev der nedsat en ekspertgruppe med repræsentanter fra hver af medlemsstaterne
i EU og i EFTA, og denne gruppes arbejde førte til, at Lugano-
Konventionen blev underskrevet den 16. september 1988 mellem alle 18 stater.
Konventionen blev siden hen ratificeret af alle EFTA-landene og alle EUmedlemslandene.
Danmark ratificerede Lugano-Konventionen med virkning fra 1.
marts 1996.
Lugano-Konventionen er udarbejdet som en parallelkonvention til EF-
Domskonventionen, idet ordlyden stort set er den samme som Domskonventionen,
ligesom artikelnummereringen er den samme. Der er dog nogle enkelte bestemmelser
i Lugano-Konventionen, som er ændret eller tilføjet i forhold til Domskonventionen.
Domskonventionens og Lugano-Konventionens anvendelsesområde er borgerlige
sager, herunder handelssager, uanset domsmyndighedens art, jf. art. 1. Udtrykket
borgerlige sager udelukker straffesager og sager om offentlig ret, hvilket vil sige
sager om skat, told eller administrative anliggender.
Konventionerne omfatter efter art. 1 heller ikke sager vedrørende:
?? Fysiske personers retlige status samt deres rets- og handleevne, formueforholdet
mellem ægtefæller samt arv efter lov eller testamente
?? Konkurs, akkord og andre lignende ordninger
?? Social sikring
?? Voldgift
Udgangspunktet er i både Domskonventionen og Lugano-Konventionen, at et selskab
skal sagsøges ved retterne i det land, hvor selskabet har sit hjemsted, jf. konventionens
art. 2 sammenholdt med art. 53.
Ved afgørelsen af, hvor et selskab har sit hjemsted, skal retterne anvende deres egne
internationale privatretlige regler. Dette gælder uanset, om der er tale om at afgøre,
om selskabet har hjemsted i forumlandet eller i et andet land.
Hjemstedsafgørelsen kan blive forskellig i de forskellige EU-medlemslande og
EFTA-lande, idet det i nogle lande, blandt andet Danmark, antages, at et selskab er
underkastet lovgivningen i det land, i henhold til hvis lovgivning det er stiftet, og
hvor det er registreret, hvis en registreringsprocedure er foreskrevet. I andre lande
lægges der vægt på beliggenheden af det virkelige hovedsæde, jf. Allan Philip:
”EU-IP”, side 38 og 39.
Konventionernes afdeling 2 indeholder dog en række specielle kompetenceregler,
f.eks. art. 5, 6 og 17.
Efter art. 5, nr. 5, kan en sag vedrørende driften af en filial, agentur og lignende,
anlægges ved retten ved det sted, hvor virksomheden er beliggende. EF-domstolen
31/109

fastslog i dens sag, 218/86, Sar Schotte GmbH/Parfums Rotchild, at filialværnetinget
i art. 5, nr. 5, omfatter et datterselskab, hvis datterselskabet i det væsentlige
fungerer som moderselskabets forlængede arm.
Efter konventionens art. 6, nr. 1, kan sagsøgeren i en sag mod flere sagsøgte vælge
værneting, hvor en af de sagsøgte har bopæl/hjemsted. Anlægges en sag således
både mod det herskende selskab og det afhængige selskab, vil sagsøgeren, for eksempel
en minoritetsaktionær eller en kreditor, kunne vælge det afhængige selskabs
hjemsted som værneting.
EF-Domskonventionen og Lugano-Konventionen bestemmer endvidere i art. 17, at
værnetingsaftaler er gyldige, hvis de er indgået skriftligt eller er skriftligt bekræftede.
Desuden stiller Domskonventionens bestemmelse krav om, at mindst en af parterne
er bosat i et EU-land, og at aftalen giver kompetence til domstolene i det
samme eller et andet EU-land. Lugano-Konventionen stiller et tilsvarende krav blot
med hensyn til forbindelse til et EFTA-land. Det antages herudover, på trods af at
det ikke fremgår af bestemmelsen i art. 17, at det er en betingelse, at aftalen angår
retsforhold, som ikke alene har tilknytning til parternes fælles bopæl- eller hjemstedsland.
3.2.2 Lovvalg
I dansk ret har det hidtil været antaget, at lovvalget, af hvilke selskabsretlige regler
det enkelte selskab skal være underlagt, skal afgøres efter registreringsteorien,
hvorefter et selskab reguleres efter selskabslovene i det land, hvor selskabet er registreret.
Der har imidlertid ikke fundet nogen harmonisering sted af lovvalgsreglerne i den
internationale selskabsret, og det er derfor ikke alle lande, som følger registreringsteorien.
Nogle lande følger som tidligere nævnt hovedsædeteorien, hvor selskabet
er underlagt lovgivningen i det land, som selskabets ledelse faktisk befinder sig i.
Med hensyn til rækkevidden af lovvalget er det teoriens udgangspunkt, at den fastslåede
lovgivning regulerer de fleste selskabsretlige forhold, herunder selskabets
stiftelse, struktur, interne forhold, ledelsens erstatningsansvar, opløsning og aktionærernes
eventuelle pligter og ansvar. Teorien kaldes selskabsstatutten.
Spørgsmålet om selskabsstatuttens rækkevidde er dog heller ikke harmoniseret,
hvilket har som konsekvens, at danske og udenlandske domstole kan nå til forskellige
resultater, jf. Karsten Engsig Sørensen: ”Grænseoverskridende koncerner”, side
439 og 440.
3.2.3 Fuldbyrdelse
Både EF-Domskonventionen og Lugano-Konventionen er såkaldte dobbeltkonventioner.
Konventionerne regulerer således såvel medlemslandenes regler om domstolenes
internationale kompetence som deres regler om anerkendelse og fuldbyrdelse
af domme.
32/109

Konventionernes regler pålægger medlemsstater en generel forpligtelse til at anerkende
og fuldbyrde hinandens retsafgørelser, såfremt de ifølge art. 1 falder ind under
konventionens anvendelsesområde.
Konventionerne foreskriver endvidere krav til medlemslandenes fuldbyrdelsesprocedure.
Domskonventionens og Lugano-Konventionens regler om anerkendelse og fuldbyrdelse
gælder uanset værnetingsgrundlaget. Det er som følge heraf uden betydning,
om sagsøgte under den sag, der førte til den retsafgørelse, der skal anerkendes
eller fuldbyrdes, var bosat i et medlemsland eller ej.
De afgørelser, der ifølge konventionerne skal anerkendes og fuldbyrdes, er enhver
afgørelse, som er truffet af en domstol i et medlemsland, uanset om afgørelsen betegnes
dom, kendelse eller lignende.
Den fremmede domstols kompetence kan kun undtagelsesvis efterprøves. Derimod
antages det, at det kan prøves, om dommen er omfattet af konventionernes område,
jf. Allan Philip: ”EU-IP”, side 109.
Der er i nogle begrænsede tilfælde mulighed for at nægte anerkendelse eller fuldbyrdelse
af en afgørelse, jf. Allan Philip: ”EU-IP”, side 109 til 116.
Ordre Public-reglen, art. 27, nr. 1
Bestemmelsen medfører, at anerkendelse og fuldbyrdelse skal nægtes, hvis det vil
stride mod grundlæggende retsprincipper at anerkende eller fuldbyrde afgørelsen.
Artikel 27, nr. 1, kan kun anvendes i exceptionelle tilfælde.
Processuelle garantier, art. 27, nr. 2
Indholdet af reglen er, at anerkendelse og fuldbyrdelse af en udeblivelsesdom skal
nægtes, hvis stævningen i sagen eller et tilsvarende dokument ikke er blevet forskriftsmæssigt
forkyndt, eller hvis den ikke er blevet meddelt den udeblevne sagsøgte
i så god tid, at han har kunnet varetage sine interesser under sagen.
Uforenelige afgørelser, art. 27, nr. 3 og 5
Efter nr. 3 kan anerkendelse og fuldbyrdelse nægtes, hvis afgørelsen er uforenelig
med en afgørelse mellem de samme parter truffet i det medlemsland, hvor anerkendelsen
og fuldbyrdelsen ønskes.
Ifølge nr. 5 kan nægtelse endvidere ske, hvis afgørelsen er uforenelig med en tidligere
afgørelse, der er truffet i en ikke-medlemsstat, og som skal anerkendes eller
fuldbyrdes i den stat, hvor anerkendelse eller fuldbyrdelse ønskes.
33/109

Det er ikke en betingelse for anvendelsen af nr. 5, at anerkendelsen af afgørelsen
hviler på en konvention. Det er derfor tilstrækkeligt, at det følger af retsreglerne i
det pågældende medlemsland.
Lovvalget, art. 27, nr. 4
Hvis det præjudicielle spørgsmål, der er taget stilling til, er et person-, familie- eller
arveretligt spørgsmål, som efter art. 1 ikke er omfattet af Domskonventionens henholdsvis
Lugano-Konventionens anvendelsesområde, kan anerkendelse af dommen
ifølge art. 27, nr. 4, nægtes, hvis lovvalget ved afgørelsen af det præjudicielle
spørgsmål er afgjort i strid med de internationale privatretlige regler, der gælder
herom i det medlemsland, hvor anerkendelse eller fuldbyrdelse ønskes.
Anerkendelse eller fuldbyrdelse kan dog ikke nægtes, hvis resultatet til trods for
det forskellige lovvalg er blevet det samme, som det ville være blevet i den stat,
hvor anerkendelse eller fuldbyrdelse ønskes.
Den fremmede domstols kompetence, art. 28 og 59
Som tidligere nævnt kan der som udgangspunkt ikke ske prøvelse af kompetencen
hos den domstol i en anden medlemsstat, der har afsagt den afgørelse, der ønskes
anerkendt eller fuldbyrdet, jf. art. 28, stk. 3.
Der er dog enkelte undtagelser til dette udgangspunkt. Hvis reglerne om kompetence
i konventionens afsnit om forsikrings- eller forbrugersager eller om visse domstoles
enekompetence i medfør af art. 16 er tilsidesat, så er der fuld prøvelsesret
over for den udenlandske domstols kompetence.
Endvidere følger det af art. 59, at hvis der foreligger en konvention mellem den
stat, hvori der ønskes anerkendelse eller fuldbyrdelse, og en ikke-medlemsstat om
ikke at anerkende afgørelser truffet ved et af de i konventionens art. 3 nævnte eksorbitante
værneting, så er der fuld prøvelsesret over for kompetencespørgsmålet.
Art. 59, stk. 2, begrænser dog anvendelsesområdet for undtagelsen i stk. 1, idet
undtagelsen ikke gælder med hensyn til godsværneting.
Lugano-Konventionen indeholder yderligere et par tilfælde, hvor anerkendelse og
fuldbyrdelse skal nægtes. Dette gælder for det første ifølge konventionens art. 54 b,
stk. 3, i de tilfælde, hvor domfældte er bosat i et EFTA-land, og den kompetenceregel,
der er anvendt i forhold til den pågældende, ikke har hjemmel i Lugano-
Konventionen.
Det andet tilfælde, hvor anerkendelse og fuldbyrdelse skal nægtes, vedrører bestemmelsen
i art 57, som findes i både Domskonventionen og i Lugano-
Konventionen. Men i bestemmelsens stk. 4 indeholder Lugano-Konventionen dog
en regel, som ikke er medtaget i Domskonventionen, idet det gælder, at hvor Lugano-Konventionen
finder anvendelse, kan anerkendelse og fuldbyrdelse nægtes, hvis
kompetencegrundlaget for den afsagte dom er en konvention, som den domfældtes
bopælsland ikke er part i.
34/109

3.3 Sammenfatning
Etableringsretten
Reglerne i TEF art. 43 indebærer, som det fremgår af afsnit 4.1, et krav om, at
udenlandske moderselskaber skal have de samme rettigheder som indenlandske
moderselskaber. Det er som følge heraf ikke lovligt for en medlemsstat at foretage
diskrimination på baggrund af selskabernes nationalitet.
Blandt de rettigheder, et dansk selskab har, er lovligt at kunne modtage lån fra sine
datterselskaber. Etableringsretten må især set i lyset af EF-domstolens praksis de
seneste år få som konsekvens, at udenlandske moderselskaber hjemmehørende i
EU-lande eller EFTA-lande, som har ratificeret EØS-aftalen, ligeledes lovligt skulle
kunne finansiere sig gennem lån fra datterselskaber registreret i Danmark.
Det er imidlertid et fast princip i EU-retten, at Fællesskabsrettens frihedsrettigheder,
herunder etableringsretten, ikke kan anvendes af et medlemslands statsborgere
til at omgå hjemlandets nationale lovgivning, f.eks. forbudet mod at yde lån til selskabets
aktionærer.
EF-Domskonventionen og Lugano-Konventionen
De processuelle regler for borgerlige sager, hvor sagens parter har bopæl i forskellige
medlemslande, er i EU-landene og EFTA-landene i vidt omfang harmoniseret
ved EF-Domskonventionen og Lugano-Konventionen.
Det er blevet gjort gældende, at en udvidelse af fortolkningen af ASL § 115 a til
også at omfatte udenlandske moderselskaber vil resultere i en række internationale
privatretlige problemer. Det er i særdeleshed blevet anført, at det vil blive vanskeligt
at få fuldbyrdet et tilbagesøgningskrav.
I henhold til både EF-Domskonventionen og Lugano-Konventionen har de stater,
som er omfattet af konventionerne, som hovedregel pligt til at anerkende og fuldbyrde
en anden medlemsstats retsafgørelser. Der er som følge heraf som udgangspunkt
ikke de store vanskeligheder ved at få fuldbyrdet et dansk tilbagesøgningskrav
mod f.eks. et moderselskab, som har hjemsted i Tyskland.
4. Dansk ret
4.1 Udviklingen i reglerne om aktionær- og moderselskabslån
Den oprindelige aktieselskabslov fra 1917 indeholdt ikke bestemmelser om aktionær-
og moderselskabslån. Loven blev dog fortolket som om, der var forbud mod
aktionærlån.
I dommen UfR 1944.598 Ø slog Landsretten fast, at et aktionærlån måtte sidestilles
med en nedsættelse af aktiekapitalen. Reglerne om kapitalnedsættelse skulle derfor
iagttages, for at et aktieselskab lovligt kunne yde aktionærlån.
35/109

Dommen betød, at ethvert lån til aktionærer efterfølgende blev anset som en tilbagebetaling
af selskabskapitalen. Aktionærlån var derfor kun tilladt, hvis reglerne
om kapitalnedsættelse blev overholdt. Denne praksis blev kritiseret fra flere sider.
Bl.a. blev det anført, at den hindrede datterselskaber i at yde lån til moderselskaber
i helt fornuftige forretningsmæssige dispositioner.
Med UfR 1952.30 H ændrede Højesteret kurs. Højesteret udtalte, at et aktionærlån
ikke kunne sidestilles med en kapitalnedsættelse. Reglerne om kapitalnedsættelse
skulle derfor ikke iagttages i den konkrete sag.
På baggrund af dommen blev der i 1952 indført bestemmelser om aktionærlån i aktieselskabsloven.
Bestemmelserne betød, at det kun blev tilladt børsnoterede selskaber
at yde aktionærlån - og kun under visse betingelser.
I betænkning nr. 362 af 1964 blev det i overensstemmelse med Højesterets dom fra
1952 anerkendt, at der kan være en væsentlig forskel mellem aktionærlån og nedsættelse
af kapitalen med udlodning til aktionærerne. Det skyldes, at et selskab kun
ved nedsættelse af kapitalen giver endeligt afkald herpå.
Et totalt forbud mod aktionærlån i ikke-børsnoterede aktieselskaber blev anset for
at være for restriktivt. Det blev derfor foreslået at ligestille børsnoterede og ikkebørsnoterede
selskaber, så det generelt blev tilladt at yde aktionærlån under følgende
betingelser:
?? At lån kun blev ydet i det omfang, selskabets kapital oversteg aktiekapitalen
?? At lånet skulle godkendes af samtlige bestyrelsesmedlemmer
?? At der skulle stilles betryggende sikkerhed for lånet
Disse regler om aktionærlån var kun møntet på fysiske personer og ikke låneforhold
mellem moder- og datterselskaber. Det blev imidlertid anført i betænkningen,
at et lån fra et datterselskab til et moderselskab kunne fremtræde som et aktionærlån,
der kunne give anledning til misbrug. Da der ikke hidtil havde været konstateret
et sådant misbrug i praksis, og da denne type lån kunne være baseret på berettigede
økonomiske hensyn, mente et flertal bag betænkningen, at låneforhold mellem
moder- og datterselskaber ikke skulle være omfattet af reglerne om aktionærlån.
I betænkning nr. 540 af 1969 blev spørgsmålet om aktionærlån behandlet på ny.
Det resulterede i et forslag om at opretholde reglerne om aktionærlån som i 1964betænkningen.
Dog med den ændring, at det ikke skulle være et krav, at lån til aktionærer
skulle godkendes af samtlige bestyrelsesmedlemmer. Låneforhold mellem
moder- og datterselskaber blev foreslået fortsat at være undtaget fra reglerne om
aktionærlån.
36/109

Forslaget i 1964-betænkningen blev udgangspunktet for reglerne om aktionærlån i
1973-loven 4 , der fik følgende ordlyd:
”§ 115. Ydelse af lån til eller sikkerhedsstillelse for aktionærer, anpartshavere, besty-
relsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller dets moderselskab må kun finde
sted mod betryggende sikkerhed og alene i det omfang, hvori selskabets egenkapital
overstiger den bundne egenkapital. Selskabets sikkerhedsstillelse er dog bindende
med mindre medkontrahenten havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med
foranstående
Stk. 2. I bestyrelsens protokol skal der gøres bemærkning om ethvert i henhold til stk.
1 ydet lån og enhver sikkerhedsstillelse.
Stk. 3. Bestemmelsen i stk. 1 gælder ikke lån til et moderselskab og sikkerhedsstillelse
for et moderselskabs forpligtelser. Ej heller finder bestemmelsen anvendelse på ban-
ker.
Stk. 4. Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet
eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Ej heller må selskabet stille sikkerhed i
forbindelse med sådan erhvervelse.”
Reglerne om aktionærlån mødte dog kritik både i offentligheden og i Folketinget.
Det blev bl.a. kritiseret, at reglerne blev misbrugt, idet selskaber ydede lån til aktionærer,
uden at de blev sikret i overensstemmelse lovens krav. Der var således eksempler
på, at selskaber blev tømt ved successivt at yde lån til hovedaktionærer
uden rente- og afdragsvilkår. Det blev også kritiseret, at de lån, der blev ydet, havde
til formål at give en form for løntillæg til direktører. Lånene blev altså ydet uden
hensyn til selskabernes erhvervsmæssige formål.
På baggrund af denne kritik blev det nugældende totale forbud mod aktionærlån i
1982 5 indført i ASL § 115, stk. 1. Ifølge bestemmelsen må et selskab ikke yde lån
til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere, bestyrelsesmedlemmer eller
direktører i selskabet eller et moderselskab til dette. Af bestemmelsen følger også,
at selskabet ikke må yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en af
de nævnte personer ved ægteskab eller slægtskab i ret op- eller nedstigende linie,
eller som på anden måde står vedkommende nær.
Forbudet mod selvfinansiering blev endvidere videreført i lovens § 115, stk. 2, dvs.
forbudet mod, at et selskab yder lån til køb af egne eller et moderselskabs aktier.
Adgangen til at yde moderselskabslån blev opretholdt i lovens § 115 a, stk. 1. Ifølge
bestemmelsen finder forbudet mod aktionærlån således ikke anvendelse på lån
til et moderselskab og sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.
4 Lov nr. 370 af 13. juni 1973
5 Lov nr. 282 af 9. juni 1982
37/109

De gældende bestemmelser har følgende ordlyd:
”§ 115. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartsha-
vere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette.
Et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en
person, som er omfattet af 1. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret op- eller ned-
stigende linie, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.
Stk. 2. Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet
eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler
til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.
Stk. 3. Sikkerhedsstillelse i strid med stk. 1 og 2 er dog bindende, hvis medkontrahen-
ten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med disse bestemmelser.
Stk. 4. Udbetalinger fra selskabet, der er foretaget i forbindelse med dispositioner i
strid med stk. 1 og 2, skal tilbageføres tillige med en årlig rente af beløbet svarende til
den rente, der er fastsat efter § 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling
m.v., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere rente er aftalt.
Stk. 5. Kan tilbagebetaling og ophør af sikkerhedsstillelse ikke finde sted, indestår de,
der har truffet eller opretholdt dispositionerne efter stk. 1 og 2, for selskabets tab.
§ 115 a. § 115, stk. 1, 1. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og sik-
kerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.
Stk. 2. § 115, stk. 1 og 2, finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med hen-
blik på erhvervelse af aktier af eller til medarbejderne i selskabet eller i et dattersel-
skab. Selskabet må kun anvende beløb hertil i det omfang, hvori selskabets egenkapi-
tal overstiger det beløb, der ikke kan anvendes til uddeling af udbytte.
Stk. 3. I bestyrelsens protokol skal der gøres bemærkning om enhver disposition i
medfør af stk. 2. På dispositioner foretaget i strid med stk. 2 finder § 115, stk. 3 - 5,
tilsvarende anvendelse.
Stk. 4. § 115, stk. 1 og stk. 2, finder ikke anvendelse på banker samt de selskaber, der
er omfattet af lov om visse kreditinstitutter.”
Begrebet ”moderselskab” er defineret i ASL § 2, stk. 2, der indledningsvist slår
fast, at et moderselskab sammen med dets datterselskaber udgør en koncern. Et aktieselskab
er ifølge bestemmelsen et moderselskab, hvis det
1) besidder flertallet af stemmerettighederne i et aktie- eller anpartsselskab
2) er aktionær eller anpartshaver i et selskab og har ret til at udnævne eller afsætte
et flertal af medlemmerne i selskabets bestyrelse eller, hvor et anpartsselskab
ikke har nogen bestyrelse, direktion
3) er aktionær eller anpartshaver og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse
over selskabet på grundlag af vedtægterne eller aftale med dette iøvrigt
4) er aktionær eller anpartshaver og på grundlag af aftale med andre aktionærer
eller anpartshavere råder over flertallet af stemmerettighederne i selskabet
5) besidder aktier eller anparter i et selskab og udøver en bestemmende indflydelse
over dette.
38/109

Lovens definition af et moderselskab omfatter kun aktieselskaber 6 . Andre typer
selskaber som kommanditselskaber, interessentselskaber, erhvervsdrivende fonde
m.m. er ikke omfattet. Ved et moderselskab forstås ikke alene det umiddelbare
moderselskab, men også dette selskabs moderselskab og videre op i koncernstrukturen.
Det fremgår ikke af ordlyden i ASL § 2, stk. 2, eller af forarbejderne til bestemmelsen,
om udenlandske moderselskaber kan være omfattet af definitionen på et moderselskab.
Det er alene angivet i forarbejderne, at udenlandske datterselskaber er
omfattet af koncernbegrebet 7 . Styrelsen har derfor i fortolkningen af bestemmelsen,
jf. afsnit 4.2.1, lagt til grund, at et moderselskab skal være registreret i Danmark for
at kunne blive underlagt de rettigheder og pligter, der følger af dansk lovgivning.
Udenlandske datterselskaber kan via et dansk moderselskab indirekte blive pålagt
pligter men kan ikke påberåbe sig rettigheder, der følger af dansk lovgivning.
4.2 Beskrivelse af praksis i henhold til gældende lovgivning
Der er kun afsagt få domme om danske selskabers lån til udenlandske moderselskaber.
Administrationen af reglerne fremgår derfor af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens
administrative praksis. Praksis blev imidlertid ændret i maj 2001 som følge
af en afgørelse truffet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 6. august 1998.
I det følgende vil hovedtrækkene af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis indtil
maj 2001 blive gennemgået. Derefter vil indholdet af styrelsens nye praksis blive
beskrevet.
4.2.1 Praksis frem til maj 2001
Som nævnt fremgår det ikke eksplicit af aktieselskabsloven, om danske selskabers
udlån til udenlandske moderselskaber er omfattet af undtagelsesbestemmelsen om
moderselskabslån. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har imidlertid fortolket loven således,
at adgangen for et selskab til at yde lån til moderselskaber ikke omfatter lån
til udenlandske moderselskaber.
Det har desuden været styrelsens opfattelse, at danske selskabers udlån til såvel
danske som udenlandske søstervirksomheder var lovlige. Dette forudsatte dog, at
der ikke var tale om omgåelse, hvor midlerne blev kanaliseret videre til det danske
selskabs aktionærer.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har endvidere været af den opfattelse, at aktionærer,
bestyrelsesmedlemmer og direktører i udenlandske moderselskaber som udgangspunkt
lovligt har kunnet modtage lån fra deres danske datterselskaber. Sådanne
lån er dog i konkrete tilfælde blevet anset for at være omfattet af forbudet
mod aktionærlån. F.eks. hvor formålet med en grænseoverskridende koncernkonstruktion
eller med en dansk koncern, hvor modervirksomheden ikke var et aktie-
eller anpartsselskab, var at omgå forbudet mod aktionærlån.
6 1964-betænkning, side 176 og 1969-betænkning, side 57
7 1969-betænkning, side 57
39/109

4.2.2 Praksis fra maj 2001
På baggrund af den i indledningen omtalte sag offentliggjorde Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
et notat af 30. maj 2001 om styrelsens nye praksis om danske selskabers
lån til udenlandske moderselskaber. Det er retningslinierne i dette notat,
der ligger til grund for Erhvervs- og Selskabsstyrelsens midlertidige praksis om lån
til udenlandske moderselskaber.
Formålet med den midlertidige praksis er at ligestille moderselskaber inden for EU/
EØS med danske moderselskaber, så de opnår de samme rettigheder. Den nye
praksis får ikke betydning for selskaber registreret i lande uden for EU/EØS. Retten
til at modtage lån fra danske datterselskaber gælder kun moderselskaber, som
er aktieselskaber i overensstemmelse med aktieselskabsloven, eller udenlandske
selskaber, der er omfattet af EU's 1. selskabsdirektiv. Dvs. selskaber, der har en
retsform svarende til danske aktieselskaber. Udlån til modervirksomheder, der er
kommanditselskaber, interessentskaber, erhvervsdrivende fonde m.v. er fortsat ikke
tilladt. Det gælder uanset, om modervirksomheden er beliggende i Danmark eller i
et hvilket som helst andet land. Desuden er lån til søsterselskaber fortsat lovlige.
Den øverste ledelse i det datterselskab, der yder lånet, er fortsat ansvarlig for at
overholde alle selskabslovenes bestemmelser - herunder bestemmelserne om forsvarlig
formueforvaltning. Den øverste ledelse har således ansvaret for, at lånet kun
ydes, hvis det er forsvarligt, hvad angår kreditrisiko, afkast og øvrige vilkår. Hvis
datterselskabet yder et uforsvarligt lån, kan ledelsen blive personligt erstatningsansvarlig.
Det gælder både for lån til danske og udenlandske moderselskaber.
I henhold til den nye praksis vil der efter Erhvervs- og Selskabsstyrelses opfattelse
være konkrete tilfælde, hvor lån til udenlandske moderselskaber kan være omfattet
af forbudet mod aktionærlån. F.eks. hvis formålet med en grænseoverskridende
koncernkonstruktion er at omgå forbudet mod aktionærlån. Det kan være tilfældet,
hvis en dansk aktionær i et dansk selskab etablerer et holdingselskab i udlandet
alene med det formål at lade det danske selskab yde holdingselskabet et lån, hvorefter
midlerne ”videreudlånes” til aktionæren.
Den ændrede praksis medfører også, at udlån fra et dansk datterselskab til aktionærer,
bestyrelsesmedlemmer, direktører m.v. i dets udenlandske moderselskab er
forbudt i overensstemmelse med forbudet mod aktionærlån i ASL § 115, stk. 1.
Dermed sikres lige behandling af udlån til aktionærer og ledelsesmedlemmer i danske
og udenlandske moderselskaber.
Praksis er imidlertid kun ændret i de tilfælde, hvor det udenlandske moderselskab
lovligt kan modtage lån fra det danske datterselskab. Dvs. at forbudet mod aktionærlån
ikke gælder lån til det udenlandske moderselskabs ledelsesmedlemmer, hvis
moderselskabet er beliggende uden for EU/EØS. Igen har den øverste ledelse i det
danske selskab ansvaret for, at lånet kun ydes, hvis det er forsvarligt.
40/109

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens ændrede praksis har også betydning for andre bestemmelser
i aktieselskabsloven, f.eks. i relation til forbudet mod selvfinansiering
og forbudet mod besiddelse af egne anparter. Det skyldes Erhvervs- og Selskabsstyrelsens
ønske om at gennemføre en generel ligestilling af danske moderselskaber
og moderselskaber beliggende inden for EU/EØS, som har en retsform svarende
til danske aktieselskaber.
For så vidt angår forbudet mod selvfinansiering må et dansk selskab i modsætning
til tidligere ikke i henhold til den nye praksis yde lån til køb af aktier i selskabets
udenlandske moderselskab, hvis moderselskabet er beliggende inden for EU/EØS.
Et dansk selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse
med en sådan erhvervelse. Den nye praksis har derfor som konsekvens, at
selvfinansiering er forbudt i Danmark og EU/EØS, mens det er tilladt i forhold til
lande, der ligger uden for dette område.
4.2.3 Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis i forhold til EU-retten
Styrelsens midlertidige praksis betyder, at moderselskaber med hjemsted inden for
EU/EØS sidestilles med danske moderselskaber. Danske datterselskaber kan som
følge heraf lovligt yde lån til udenlandske moderselskaber i disse lande.
Det må på denne baggrund vurderes, at den midlertidige praksis vedrørende fortolkning
af ASL § 2, stk. 2 medfører, at reglen i § 115 a ikke er omfattet af de foranstaltningstyper,
som TEF art. 43 finder anvendelse på. Det må som følge heraf
antages, at den nye praksis er i overensstemmelse med EU-rettens krav om fri bevægelighed.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen forbeholder sig dog ret til i konkrete tilfælde at erklære
et lån ydet fra et dansk datterselskab til et moderselskab hjemmehørende inden
for EU/EØS for ulovligt i henhold til ASL §115, stk. 1, hvis formålet med den
grænseoverskridende koncernkonstruktion er at omgå forbudsbestemmelsen.
Dette kan f.eks. være tilfældet, hvor en dansk aktionær i et dansk selskab etablerer
et holdingselskab i et andet land inden for EU/EØS, som ikke har et forbud mod
aktionærlån, alene med det formål at lade det danske selskab yde holdingselskabet
et lån, hvorefter midlerne udlånes til aktionæren. Et sådant forbehold er formentlig
ikke i strid med EU-retten, idet EF-domstolen i sin praksis har lagt vægt på, at Fællesskabsrettens
frihedsrettigheder ikke kan anvendes af et medlemslands egne
statsborgere til at omgå hjemlandets egen nationale regulering, jf. Karsten Engsig
Sørensen, UfR 2000B.103.
4.2.4 Uhensigtsmæssigheder ved styrelsens praksis
Styrelsens praksis vedrørende moderselskabslån giver anledning til nogle utilsigtede
konsekvenser i relation til låneforbudets rækkevidde, jf. nærmere nedenstående
tabel. Dette var også tilfældet ved den tidligere praksis.
41/109

Tabellen skal forstås således, at hvis moderselskabet er et dansk A/S, er det tilladt
at yde lån til dette moderselskab samt til et bedstemoderselskab, jf. dog note 1 til
tabellen, hvorimod der er forbud mod at yde lån til moderselskabets aktionærer, bestyrelsesmedlemmer,
direktionsmedlemmer samt nærstående til disse personer.
Konsekvenser af den administrative praksis
Modervirks.
Lån til
Moder Bedstemoder
Aktionær
Best.
medlem
Dir.
medlem
Nærtstående
DK A/S + + 1 - - - -
EU/EØS A/S + + 1 - - - -
3. land A/S - + + + + +
DK virksomhed - + + + + +
EU/EØS virksomhed - + + + + +
3. land virksomhed - + + + + +
1 Det forudsætter, at der er tale om et dansk aktie-/anpartsselskab eller et selskab beliggende inden
for EU/EØS og omfattet af 1. selskabsdir.
”+” = tilladt
”-” = forbud
Såfremt modervirksomheden er en dansk virksomhed med en anden juridisk retsform
end et aktie-/anpartsselskab, er der forbud mod at yde lån til denne ”modervirksomhed”
(DK virksomhed). Det er derimod tilladt at yde lån til et bedstemoderselskab/-virksomhed
uanset dennes retsform samt til ”modervirksomhedens”
aktionærer (virksomhedsdeltagere), bestyrelsesmedlemmer, direktionsmedlemmer
samt nærtstående til disse personer.
Forskellen skyldes en ordlydsfortolkning af ASL § 115, stk. 1. I henhold til bestemmelsen
er der forbud mod at yde lån til eller sikkerhed for aktionærer/anpartshavere,
bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller i et moderselskab
til dette. Forbudet omfatter tillige personer, der står de pågældende nær.
Selskaber, der ikke falder ind under styrelsens fortolkning af et moderselskab, betragtes
som aktionærer. Efter ordlyden i ASL § 115, stk. 1, er der ikke forbud mod
at yde lån til en aktionær/anpartshaver/virksomhedsdeltager i en aktionær, bestyrelsesmedlemmer
i en aktionær eller direktionsmedlemmer i en aktionær. Nærtstående
til denne personkreds falder således også uden for forbudet i bestemmelsen.
Dette må betegnes som en uhensigtsmæssig praksis af flere årsager. For det første
betyder det, at en aktionær i et moderselskab, der ligger uden for EU/EØS-området,
må låne penge direkte fra et et dansk datterselskab, selvom moderselskabet ikke
selv må, selvom reglerne om aktionær- og moderselskabslån bl.a. er begrundet i et
hensyn til risikoen ved videreudlån til selvsamme aktionær. Endvidere betyder det,
at aktionærlånsforbudet forholdsvist let vil kunne blive omgået ved, at et moderselskab
beliggende uden for EU/EØS-området indskyder et fiktivt moderselskab beliggende
uden for EU/EØS-området.
42/109

4.3 Hvilke lån m.v. er omfattet af reglerne
4.3.1 Udlån fra dansk selskab til udenlandsk moderselskab
Udlån fra et dansk datterselskab til dets moderselskab er direkte omfattet af ordlyden
i ASL § 115, stk. 1.
Der er her tale om enkeltstående transaktioner, hvor der flyttes likviditet op til moderselskabet.
Denne type lån giver sjældent anledning til fortolkningsmæssige problemer.
Lånet er således alene tilladt, såfremt det modtagende selskab er omfattet af undtagelsesbestemmelsen
i ASL § 115 a, stk. 1, og under forudsætning af, at aktieselskabslovens
bestemmelser i øvrigt er opfyldt.
4.3.2 Sædvanlige forretningsmæssige mellemværender
Forbudet mod aktionærlån gælder kun udlån af penge og værdipapirer som obligationer,
aktier, checks m.m. Fysiske genstande som biler, maskiner m.m. er ikke
omfattet af forbudet. Dette gælder dog formodentlig ikke, hvis der er tale om et lån
til eje, således at den lånte genstand ikke skal leveres tilbage. Som reglerne er udformet
i dag, er det uden betydning, om der stilles sikkerhed for lånet.
Af forarbejderne til aktieselskabsloven 8 fremgår det, at forbudet mod aktionærlån
kun gælder egentlige lån og ikke skyldforhold, der opstår som følge af kreditgivning
i almindelige forretningsmellemværender. Det er gennem flere ændringer af
aktieselskabsloven ikke fundet nødvendigt at indføre en udtrykkelig bestemmelse,
der undtager sædvanlige forretningsmæssige dispositioner fra forbudet.
Det fremgår således af bemærkningerne til ændring af aktieselskabsloven i 1982 9 ,
at lån og sikkerhedsstillelse ikke omfattes af § 115, stk. 1, hvis der er tale om dispositioner,
der er erhvervsmæssigt begrundet og er sædvanlige både for selskabet
og inden for branchen i almindelighed.
Kaution og anden form for sikkerhedsstillelse bør ifølge forarbejderne 10 ligestilles
med lån.
4.3.3 Cash-pool
Det ses i stigende omfang, at cash-pool ordninger anvendes som likviditetsstyringsredskab
inden for koncernforbundne selskaber. Et cash-pool arrangement kan variere
imellem pengeinstitutter og mellem de forskellige lande.
Et muligt koncept er, at et selskab i koncernen – ofte moderselskabet – opretter en
konto i et pengeinstitut lydende på det pågældende selskabs navn. Koncernens øvrige
selskaber kan herefter indsætte midler på kontoen, herunder anvise kontoen til
8 Bl.a. 1964-betænkning, side 129
9 Lovforslag nr. L 119, FT 1981-82, Tillæg A, side 2885
10 1964-betænkning, side 131
43/109

ug for indbetalinger fra tredjemand. Herudover kan de øvrige koncernselskaber
disponere over koncernkontoen i henhold til fuldmagt.
En anden mulighed er, at der oprettes en konto for hvert enkelt koncernselskab,
men at der bl.a. foretages ”interest netting” af alle koncernkontiene ved beregning
af renter og ”zero-balancing”, hvorved der dagligt overføres overskudslikviditet til
moderselskabet.
Styrelsen har over tiden haft en skiftende praksis omkring cash-pool ordninger. Oprindeligt
anså man sådanne dispositioner for at falde uden for ASL § 115, stk. 1, da
de blev betragtet som forretningsmæssige dispositioner, som ikke var omfattet af
loven. I forbindelse med selskabstømmersagerne blev praksis skærpet, således at
cash-pool ordninger blev anset for omfattet af ASL § 115, stk. 1.
I de seneste afgørelser har styrelsen imidlertid igen, under visse forudsætninger og
i konkrete sager, anset cash-pool ordninger for ikke at være omfattet af ASL § 115,
stk. 1. Ved disse afgørelser har styrelsen forudsat, at deltagelsen i cash-pool ordningen
er erhvervsmæssigt begrundet og er sædvanligt såvel for selskabet som inden
for branchen.
4.3.4 Dansk finansieringsselskab
Styrelsen har tidligere fået forelagt spørgsmålet, om et dansk selskab, der indgik i
en international koncern, kunne fungere som finansieringsselskab for resten af
koncernen 11 .
Det blev i sagen oplyst, at en stor international koncern bl.a. påtænkte. at anvende
et dansk selskab (ApS) til at foretage obligationsudstedelser til brug for koncernens
kort- og langsigtede finansieringsbehov. ApS’et var et datterselskab i den europæiske
del af koncernen, hvor et andet dansk selskab fungerede som moderselskab.
ApS’et planlagde at udstede Eurobonds til investorer på de europæiske kapitalmarkeder,
ligesom det blev oplyst, at det udenlandske moderselskab garanterede for de
pågældende commercial papers og Eurobonds. For at minimere kursrisikoen ville
ApS’et indgå terminskontrakter og anvende andre finansielle instrumenter, ligesom
det ville indgå terminskontrakter med banker for ikke at udsætte selskabet for væsentlige
renterisici.
ApS’ets primære formål skulle være at finansiere koncernens europæiske selskaber,
og hovedaktiviteten ville derfor bestå i at skaffe kapital via investorer inden for
EU til at finansiere de øvrige europæiske selskaber via koncerninterne lån.
Styrelsen udtalte i den konkrete sag, at udlån fra ApS’et til selskabets udenlandske
moderselskab efter styrelsens opfattelse ville være at betragte som forretningsmæssige
dispositioner forudsat, at:
11 J.nr. 00-32.340
44/109

?? ApS’et havde som eneste formål og aktivitet at finansiere andre selskaber i
koncernen
?? Ovenstående formål klart fremgik af selskabets vedtægter og årsregnskab
?? Formålet ikke var blevet ændret efter, at selskabet påbegyndte erhvervsmæssig
aktivitet
?? ApS’et besad den fornødne faglige ekspertise til kreditvurdering, prissætning
af udlånene m.v.
?? ApS’et havde en efter forholdene fornuftig risikospredning
?? Udlånene gennemførtes på markedsmæssige vilkår
?? ApS’et ikke var etableret med det formål at omgå forbudet mod anpartshaverlån
i anpartsselskabslovens § 49, stk. 1
Styrelsen udtalte endvidere, at såfremt der var tale om lån, som var ydet af ApS’et
som led i dets sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, ville lånet være lovligt,
uanset om det blev ydet direkte eller indirekte til selskabets søsterselskaber,
udenlandske moder- eller bedstemoderselskaber.
Afgørelsen betyder, at etablering af danske finansselskaber i konkrete tilfælde kan
bevirke, at udlån til øvrige koncernselskaber, herunder udenlandske moderselskaber,
anses for at være forretningsmæssigt begrundet og sædvanligt for både selskabet
og branchen. Koncernlånene vil herefter falde uden for forbudsbestemmelsen i
ASL § 115, stk. 1.
4.4 Ledelsens ansvar
4.4.1 Erstatningsansvar
4.4.1.1 Ansvarsgrundlaget
Culpareglen – det deklaratoriske udgangspunkt
Culpareglen har gyldighed i dansk ret som almindelig erstatningsregel. Reglen indebærer,
at en skadevolder er ansvarlig for tab, der forvoldes som følge af
uforsvarlig adfærd, som kan tilregnes skadevolderen som forsætlig eller uagtsom.
I selskabslovene af 1973 blev der indsat en udtrykkelig bestemmelse om ansvar efter
culpareglen for stiftere, bestyrelsesmedlemmer, direktører, vurderingsmænd,
revisorer og granskningsmænd, jf. ASL §§ 140 og 141. Dette skete ikke for at ændre
den hidtidige retstilstand, men udelukkende for at kodificere den hidtil gældende
uskrevne ret 12 .
Begrundelsen for at kodificere den almindelige erstatningsregel for selskabernes
organer var, at en udtrykkelig bestemmelse i selskabslovene om en culpastandard
for ledelsen ville have en vis psykologisk og præventiv effekt.
Ansvarsreglerne i ASL §§ 140 og 141 er som følge heraf både efter reglernes begrundelse
og formulering en udtrykkelig lovfæstelse af den hidtil gældende retstilstand.
Bestemmelserne har således ikke betydet principielle ændringer af ansvaret
12 Betænkning nr. 362/1964 side 195f samt Betænkning nr. 540/1969 side 173f og i tilslutning
hertil Folketingstidende 1972/1973, tillæg A, spalte 4541
45/109

hverken i formildende eller skærpende retning i forhold til den almindelige forståelse
af culpanormen.
Bestemmelsen i ASL § 143 indeholder en lempelsesregel, hvorefter der er mulighed
for at nedsætte størrelsen af erstatningen, når dette findes rimeligt i forhold til
skyldgraden, skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt.
Selskabslovenes regler om erstatningsansvar svarer i vidt omfang til indholdet af
erstatningsansvarsloven.
Culpareglen er således det erstatningsretlige udgangspunkt, medmindre der er
grundlag for at fravige dette udgangspunkt i lovgivning, retspraksis eller forholdets
natur.
Det skal dog bemærkes, at selv i de tilfælde, hvor der har været handlet klart culpøst,
skal der ske frifindelse for et eventuelt erstatningsansvar, hvis det ikke kan
godtgøres, at der er lidt et økonomisk tab som følge af handlingen eller forsømmelsen.
Forsvarlig formueforvaltning
Efter ASL § 54, stk. 3, skal bestyrelsen i et aktieselskab tage stilling til, om selskabets
kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift.
Endvidere fremgår det af ASL § 110, stk. 2, at et selskab ikke må udlodde mere i
udbytte, end hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets og, i moderselskaber,
koncernens økonomiske stilling.
Vurderingen af et eventuelt erstatningsansvar som følge af bestyrelsens forsømmelse
i forhold til forsvarlighedskriteriet i ASL § 54, stk. 3, og i § 110, stk. 2, skal
ske efter den almindelige culpanorm i ASL § 140. Baggrunden herfor er, at der ikke
er nogen specifik ansvarsregel i forhold til disse bestemmelser. Efter ASL § 140
er et medlem af selskabets ledelsesorgan erstatningsansvarlig for økonomisk tab,
som den pågældende ved udførelsen af sit hverv har tilføjet selskabet forsætligt eller
uagtsomt.
Mange af erstatningssagerne ved domstolene er rejst af tabslidende kreditorer og
drejer sig om, hvorvidt selskabets drift burde have været standset tidligere som følge
af kriteriet om et forsvarligt kapitalberedskab i ASL § 54, stk. 3.
Retspraksis har i disse sager vist, at det afgørende er, om den eller de pågældende
måtte have indset, at en videreførelse af selskabet var håbløs. Hvis det kan påvises,
at dette var tilfældet, er der erstatningspligt for de tab, der opstår, efter at ”håbløshedspunktet”
er passeret, jf. UfR 1995.43 H. Det betyder med andre ord, at der i
praksis skal særdeles meget til for at få en ledelse dømt efter forsvarlighedsbestemmelsen
i § 54, stk. 3.
46/109

Aktionærlån og selvfinansiering
Det følger af bestemmelsen i ASL § 115, stk. 5, at hvis tilbagebetaling og ophør af
sikkerhedsstillelse ikke kan finde sted, indestår de, der har truffet eller opretholdt
dispositionerne efter stk. 1 og 2, for selskabets tab.
Reglen i stk. 5 anvender begrebet ”indestår”, som normalt betyder garanterer, hvilket
indebærer, at der er tale om en egentlig objektiv hæftelse for tilbageførelsen af
midlerne til selskabet eller eventuelt dets konkursbo.
Den objektive hæftelse i ASL § 115, stk. 5, blev endeligt afklaret i Højesterets dom
UfR 1998.1172 H, Pirchert Optik ApS. I dommens præmisser udtaler Højesteret, at
reglen om, at de, der har truffet eller opretholdt dispositionerne i strid med bestemmelserne
i stk. 1 og 2, indestår for selskabets tab, må forstås som en regel om
hæftelse på objektivt grundlag.
Det kan som følge heraf konkluderes, at den gældende aktieselskabslov indeholder
en regel om objektivt ansvar for de personer, der har ydet et ulovligt aktionærlån,
som ikke kan tilbagebetales.
Bestemmelserne i ASL § 115, stk. 5, sammenholdt med § 115 a, betyder, at hvis et
datterselskabs direktion eller bestyrelse yder et lån til et moderselskab, som ikke er
omfattet af undtagelsen, så hæfter det pågældende ledelsesorgan i datterselskabet
på objektivt grundlag for datterselskabets tab.
Lån til moderselskaber
Det almindelige generelle krav til et selskabs ledelsesorganer, om at formueforvaltningen
og selskabets kapitalberedskab skal være forsvarlig, har også betydning
i forhold til et lån fra et datterselskab til et moderselskab.
Hvis et datterselskabs ledelse bliver bedt om at yde et lån til selskabets moderselskab,
kan ledelsen ikke kritikløst lade sig nøje med at konstatere, at lånet formelt,
selskabsretligt set er i overensstemmelse med undtagelsesreglen i ASL § 115 a, stk.
1. Baggrunden for dette er, at ledelsen som følge af forsvarlighedsforpligtelsen har
pligt til selvstændigt at efterprøve, om udlånet er risikomæssigt forsvarligt.
Hvis der ydes et usikret udlån til et usolidt moderselskab, kan de medlemmer af ledelsen,
som medvirker til transaktionen, ifalde erstatningsansvar for selskabets
eventuelle tab, hvis de pågældende medlemmer ved at yde moderselskabslånet har
handlet culpøst, jf. ASL § 140.
Hvis datterselskabets ledelse har ydet et lån til et selskab, som ikke er omfattet af
anvendelsesområdet af undtagelsesbestemmelsen i ASL § 115 a, er konsekvensen,
at der er ydet et lån i strid med ASL § 115, stk. 1. Hvis dette lån ikke kan tilbagebetales,
følger det som tidligere nævnt af bestemmelsens stk. 5 sammenholdt med afgørelsen
UfR 1998.1172 H, at de medlemmer af ledelsen, som har truffet eller opretholdt
dispositionen, hæfter objektivt for selskabets tab.
47/109

4.4.1.2 Bevisbyrden
Hovedreglen i dansk ret
Bevisbyrden for, at en skadevolder har handlet uforsvarligt i forhold til culpanormen,
påhviler i overensstemmelse med erstatningsrettens hovedregel skadelidte.
Denne hovedregel gælder også, når spørgsmålet er, om et bestyrelsesmedlem eller
en direktør i et aktieselskab kunne og burde have forhindret et økonomisk tab.
Bevisbyrdereglen betyder, at der ikke kan pålægges et nytiltrådt eller et misinformeret
bestyrelsesmedlem erstatningsansvar, medmindre det af modparten godtgøres,
at den pågældendes manglende viden skyldes, at hans indsats har været utilstrækkelig
og/eller uforsvarlig, jf. f.eks. UfR 1985.377 H.
Det skal dog bemærkes, at en god tro hos den pågældende, som skyldes manglende
forståelse af virksomhedens situation og dispositioner, i almindelighed ikke fritager
for pålæggelsen af et erstatningsansvar.
Den tyske AktienGesetz indeholder i § 93, stk. 2, og § 116 en bestemmelse om
culpaansvar med omvendt bevisbyrde, hvor bestyrelsen som organ har svigtet. En
sådan bestemmelse fraviger den erstatningsretlige hovedregel i dansk ret. Aktieselskabsloven
indeholder dog i § 48 h, stk. 3, en tilsvarende fravigelse fra hovedreglen.
Aktieselskabslovens § 48 h, stk. 3
ASL § 48 h, stk. 3, 1. pkt., fastslår, at aktier, der er tegnet i strid med forbudet i stk.
1, anses som tegnet af stifterne eller, i tilfælde af forhøjelse af aktiekapitalen, af
medlemmerne af selskabets bestyrelse og direktionen for egen regning og således,
at disse hæfter solidarisk for købesummen. Efter reglens 2. pkt. hæfter stiftere eller
medlemmer dog ikke, hvis det godtgøres, at de hverken indså eller burde have indset,
at aktietegningen var ulovlig.
Bestemmelsen indebærer et culpaansvar med omvendt bevisbyrde. Dette betyder,
at kun hvis det enkelte ledelsesmedlem eller stifter kan godtgøre, at de hverken
indså eller burde have indset, at aktietegningen var ulovlig, tilbagevises skyldformodningen.
4.4.2 Strafansvar
Strafbestemmelser m.m. fremgår af ASL kap. 20. I henhold til ASL § 161, stk. 1
straffes bl.a. overtrædelse af lovens §§ 115, stk. 1 – 2 samt 115 a, stk. 2, 2. pkt.
med bøde. Den sidste bestemmelse betyder således, at overtrædelse af beløbsstørrelsen
ved dispositioner foretaget med henblik på erhvervelse af aktier af eller til
medarbejderne er bødesanktioneret.
Endvidere fremgår det af ASL § 161, stk. 2, at et selskabs opretholdelse af dispositioner,
der er truffet i strid med § 115, stk. 1 og stk. 2 ligeledes straffes med bøde.
48/109

Disse bestemmelser er naturligvis et udtryk for, at man anser overtrædelse af udlånsbestemmelserne
for meget alvorlige overtrædelser af selskabslovgivningen.
4.5 Oplysninger i årsregnskabet
Den gældende årsregnskabslov stiller en række krav til oplysninger om mellemværender
med og sikkerhedsstillelser over for tilknyttede virksomheder. Tilknyttede
virksomheder omfatter et selskabs dattervirksomheder, dets moderselskaber og disses
dattervirksomheder.
Tilgodehavender og gæld til tilknyttede virksomheder skal oplyses særskilt i balancen,
ligesom der skal gives særskilt oplysning om henholdsvis renteindtægter og
renteudgifter fra sådanne virksomheder. Herudover stilles der krav om særskilt oplysning
om den samlede sikkerhedsstillelse for dattervirksomheder og den samlede
sikkerhedsstillelse for øvrige virksomheder inden for koncernen. Den samlede størrelse
af henholdsvis pensions-, kautions- og garantiforpligtelser, diskonterede veksler
og andre økonomiske forpligtelser, som ikke er opført i balancen, skal oplyses
særskilt for moderselskaber og deres dattervirksomheder.
Endelig fremgår det af årsregnskabsloven, at der skal gives oplysning om summen
af alle tilgodehavender hos andre virksomhedsdeltagere end selskabets moderselskaber
samt hos virksomhedsdeltagere i disse moderselskaber med særskilt angivelse
af de i året tilbagebetalte beløb. Tilsvarende skal oplyses om sikkerhedsstillelse
for de omhandlede virksomhedsdeltagere.
I henhold til kommentarer til regnskabslovgivningen 13 side 93 medtager årsregnskabsloven
direkte kun selskaber, der er aktie- eller anpartsselskaber i definitionen
af et moderselskab. Herudover kan også erhvervsdrivende fonde og erhvervsdrivende
virksomheder med begrænset ansvar være modervirksomheder.
Moderselskabsdefinitionen har således betydning for, hvilke oplysninger, der skal
gives, afhængig af, om der er tale om et dansk moderselskab eller et udenlandsk
moderselskab. Det gælder f.eks. gældende årsregnskabslovs § 46 a, stk. 2, hvorefter
der skal gives oplysninger om summen af alle tilgodehavender m.v. hos andre
virksomhedsdeltagere end moderselskaber. I henhold til kommentarer til regnskabslovgivningen
side 452 omfatter denne bestemmelse udenlandske moderselskaber,
idet disse ikke er moderselskaber i aktieselskabslovens, anpartsselskabslovens
og årsregnskabslovens forstand. Udenlandske moderselskaber sidestilles derfor
i denne sammenhæng med andre selskabsdeltagere.
Bestemmelserne er i vid udstrækning videreført i den nye årsregnskabslov, der træder
i kraft den 1. januar 2002. Det skal dog hertil bemærkes, at den gældende bestemmelse
om oplysning af summen af tilgodehavende hos andre virksomhedsdeltagere
end selskabets moderselskab med angivelse af de tilbagebetalte beløb fremover
reguleres af en ny bestemmelse, hvorefter der skal gives oplysninger om
transaktioner mellem nærtstående parter.
13 Kommentarer til regnskabslovgivningen, Olaf Hasselager m.fl., 1998
49/109

Det skal desuden bemærkes, at oplysningsforpligtelserne er lempet for små selskaber.
Det danske selskabs revisor skal ved revisionen af årsregnskabet foretage en vurdering
af udlån til et moderselskab og skal herunder vurdere, om selskabets ledelse
har handlet forsvarligt på udlånstidspunktet. Dette følger af erklæringsbekendtgørelsens
bestemmelser, hvorefter revisor skal give supplerende oplysninger om forhold,
som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde
erstatnings- eller strafansvar. Overtrædelser af den for virksomheden fastsatte selskabsretlige
eller tilsvarende lovgivning skal altid oplyses. Dette omfatter således
også overtrædelser af udlånsforbudet.
Informationerne i årsregnskabet skal ses som et væsentligt supplement til beskyttelsen
af det danske selskabs minoritetsaktionærer og især kreditorer. Kravene til
årsregnskaber er harmoniseret inden for EU ved henholdsvis 4. og 7. direktiv, og
det fremgår også af forordene til 4. direktiv, at samordningen særlig er af betydning
for at beskytte selskabsdeltagerne og tredjemand.
Informationerne i et årsregnskab udgør et væsentligt element i kreditorers kreditvurdering
af et selskab, herunder om og i givet fald på hvilke betingelser en eventuel
samhandel eller lignende skal foregå. Det skal dog hertil bemærkes, at tvangskreditorer
(det offentlige) ikke på baggrund af et årsregnskab kan fravælge et selskab
som ”handelspartner”. Regnskabskravene giver derfor ikke i sig selv en beskyttelse
af denne kreditorkreds, medmindre der er hjemmel til at stille særskilte
krav om sikkerhed eller lignende for tilgodehavender i et selskab.
Svagheden ved årsregnskabet er imidlertid den forsinkelse, hvormed informationerne
kommer til kreditorernes kundskab. Efter gældende årsregnskabslov skal årsregnskabet
være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest 6 måneder efter
regnskabsårets afslutning, dog for børsnoterede og statslige selskaber senest 5 måneder
efter regnskabsårets afslutning. Efter den ny årsregnskabslov er fristerne
strammet op, således at årsregnskaberne skal være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
senest henholdsvis 5 måneder og 4 måneder efter regnskabsårets afslutning.
4.6 Særligt om beskyttelseshensyn
Et af hovedformålene med aktieselskabsloven er at sikre, at selskabskapitalen bliver
indbetalt og forbliver i selskaberne.
Hensigten med forbudet mod aktionærlån er bl.a. at beskytte et selskabs kreditorer
og mindretalsaktionærer mod, at et selskab yder lån til de personer, der bestemmer
over selskabet.
Dette er direkte kommet til udtryk i forarbejderne til loven, (betænkning nr. 362 af
1964, s. 128, om revision af aktieselskabslovgivningen), hvor det vedrørende akti-
50/109

onærlånsbestemmelserne fremgår, at "Et af aktieselskabslovens hovedøjemed er at
sikre, at selskabskapitalen kommer til stede og forbliver i selskabet for at tjene til
fremme af selskabets formål. Dette har navnlig fundet udtryk i bestemmelserne i
lovens §§ 30 og 37, hvilken sidste tilsigter at sikre kreditorerne imod, at kapitalen
tilbagebetales aktionærerne, uden at kreditorerne fyldestgøres. Hensigten med
denne bestemmelse ville imidlertid ikke nås, hvis den ikke kom til anvendelse i tilfælde,
hvor en udbetaling af selskabets kapital fremtræder som et lån til vedkommende
aktionær."
Desuden skal reglerne sikre, at der bliver betalt udbytte- eller indkomstskat af de
midler, der bliver trukket ud af selskaber. Endelig kan forbudet være med til at bekæmpe
økonomisk kriminalitet.
Hensynet til et selskabs kreditorer og mindretalsaktionærer kommer også til udtryk
i andre bestemmelser i aktieselskabsloven. Beslutning om nedsættelse af aktiekapitalen
er af hensyn til mindretalsaktionærerne f.eks. kun lovlig, hvis den træffes af
generalforsamlingen med den stemmeflerhed, der også kræves ved ændring af et
selskabs vedtægter. Dvs. at beslutningen skal tiltrædes af to tredjedele af såvel de
afgivne stemmer som af den aktiekapital, der er repræsenteret på generalforsamlingen.
Det er endvidere et krav, at såfremt nedsættelsesbeløbet skal anvendes til udbetaling
til aktionærerne eller til henlæggelse til en særlig fond, der kun kan anvendes
efter beslutning af generalforsamlingen, skal der udstedes proklama, hvor selskabets
kreditorer opfordres til at anmelde deres krav. Så længe anmeldte, forfaldne
krav ikke er fyldestgjort, og der ikke på forlangende er stillet betryggende sikkerhed
for uforfaldne eller omtvistede krav, må kapitalnedsættelsen ikke gennemføres.
Beslutninger om kapitalforhøjelse, formålsændring, navneændring, likvidation og
fusion skal ligeledes tiltrædes af to tredjedele af såvel de afgivne stemmer som af
den aktiekapital, der er repræsenteret på generalforsamlingen, da disse beslutninger
også kræver vedtægtsændring.
Til erhvervelse mod vederlag af egne aktier eller aktier i et moderselskab er der ligeledes
en række betingelser, der skal være opfyldt. Erhvervelse af sådanne aktier
må således kun ske efter bemyndigelse fra generalforsamlingen, ligesom selskabets
beholdning af sådanne aktier ikke må overstige 10% af aktiekapitalen. Det er endvidere
et krav, at erhvervelsen kun kan ske i det omfang, hvori selskabets
egenkapital overstiger det beløb, der ikke kan anvendes til uddeling af udbytte (frie
reserver).
For så vidt angår anpartsselskaber gælder et absolut forbud mod erhvervelse af egne
anparter eller anparter eller aktier i et moderselskab til dette.
Vedrørende udbytte gælder, at aktionærerne kun kan få udbetalt udbytte på grundlag
af en beslutning truffet på den ordinære generalforsamling, ligesom der kun kan
udbetales udbytte af selskabets frie reserver. Der kan ikke besluttes højere udbytte
51/109

end foreslået eller tiltrådt af bestyrelsen. Det er endvidere et krav, at udbyttet ikke
overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets og, i moderselskaber,
koncernens økonomiske stilling.
Som det fremgår, indeholder selskabslovgivningen en række bestemmelser, der
skal beskytte minoritetsaktionærer og kreditorer. Ved udbetaling/tilbagebetaling af
midler fra selskabet til aktionærerne (kapitalnedsættelse, erhvervelse af egne aktier/anparter
og udbetaling af udbytte) er således opstillet en række betingelser og
krav, der har til formål at beskytte minoritetsaktionærerne (generalforsamlingsbeslutninger/-bemyndigelse)
samt beskyttelse af kreditorerne (proklama og begrænsninger
i udbetalingerne).
Aktionærlån og moderselskabslån kan til dels sidestilles med tilbagebetaling af
midler til aktionærerne, og derfor er der ligeledes i disse situationer behov for bestemmelser,
der beskytter minoritetsaktionærer og kreditorer mod tilbagebetalinger
til (visse) aktionærer.
Dette forhold har da også i væsentlig udstrækning været baggrunden for styrelsens
fortolkning af ASL §§ 115 og 115 a. Praksisændringen i maj 2001 var derfor ikke
et udtryk for, at beskyttelseshensynene ikke længere havde samme relevans, men
var alene udtryk for indførelse af en midlertidig praksis for at undgå en krænkelse
af diskriminationsforbudet i EU-traktaten.
Selv om kravene til kreditorbeskyttelsen er harmoniseret af 2. selskabsretsdirektiv
(77/91/EØF), er den materielle koncernret (9. selskabsretsdirektiv), som bl.a. skal
yde beskyttelse af datterselskabernes kreditorer, imidlertid ikke harmoniseret. Dette
indebærer en risiko for kreditorerne i de enkelte koncernselskaber. Koncernens
midler kan eksempelvis gennem lån opspares i moderselskabet, mens koncernens
forpligtelser hviler på de enkelte datterselskaber. I den forbindelse skal det bemærkes,
at reglen i ASL § 115 a, stk. 1, ikke stiller nogle krav om vilkår for långivning
til moderselskaber, eksempelvis at moderselskabet ved hjemtagning af lånet skal
påtage sig hæftelse for datterselskabets gæld eller lignende. I tilfælde af økonomisk
sammenbrud i en koncern kan datterselskabets kreditorer ikke anlægge sag mod
moderselskabet, medmindre der foreligger et hæftelsesgennembrud. Konkursboet
efter datterselskabet kan anlægge sag mod moderselskabet, hvis låneaftalen er misligholdt,
men hvor der er tale om et udenlandsk moderselskab vil det i mange tilfælde
føre til en retssag i udlandet, hvilket kan afholde fra et sagsanlæg.
Reglerne i aktie- og anpartsselskabsloven suppleres dog af bestemmelserne i straffeloven
om svig, bedrageri, økonomisk kriminalitet m.v. Det kan dog ikke antages,
at der i disse bestemmelser er tilstrækkelige garantier til, at de opvejer det beskyttelseshensyn,
som må være i en fremtidig praksis omkring ASL § 115 a, stk. 1.
Uanset at undtagelsen til at yde lån til moderselskaber er udtryk for et ønske om at
imødekomme koncerners behov for hensigtsmæssig likviditetsstyring, er det således
fortsat styrelsens opfattelse, at det er de danske selskabsloves formål at hindre,
52/109

at aktionærer og kreditorer i de i Danmark registrerede selskaber lider tab. Derfor
skal en permanent løsning af moderselskabslån fortsat også have disse beskyttelseshensyn
for øje.
5. Overvejelser om ny regulering af moderselskabslån
Ved indførelse af nye regler om moderselskabslån er der en række faktorer, der
skal tages hensyn til. Først og fremmest er det nødvendigt at vurdere, hvordan kreditorers
og mindretalsaktionærers interesser bedst muligt tilgodeses over for hensynet
til hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner. Det må desuden overvejes,
hvilke moderselskaber der skal kunne modtage lån, herunder behovet for en eventuel
afgrænsning baseret på henholdsvis nationalitet og selskabstype. De følgende
afsnit vil nærmere gennemgå de forskellige overvejelser (”håndtag der kan skrues
på”), der ligger til grund for forslag til ny regulering af koncernlån.
5.1 Beskyttelseshensyn
Beskyttelsen af minoritetsaktionærer og kreditorer er et meget grundlæggende træk
i den danske selskabslovgivning. Dette gælder også i forbindelse med udbetalinger
fra selskabet til aktionærer, jf. reglerne om kapitalnedsættelse med udbetaling til
aktionærerne, egne aktier, forbud mod aktionær- og ledelseslån samt udbyttebestemmelserne.
De - især kreditorbeskyttelsesregler - der er knyttet til ovenstående udbetalinger til
aktionærerne omfatter bl.a.:
?? Krav om indrykning af proklama (kapitalnedsættelse)
?? Begrænsninger i erhvervelse af egne aktier/forbud mod erhvervelse af egne anparter
?? Krav om forsvarlighed ud fra selskabets og, i moderselskaber, koncernens
økonomiske stilling (udbytte)
Det skal endvidere bemærkes, at undtagelsesbestemmelsen i ASL § 115 a ikke automatisk
gør det lovligt at yde lån til et moderselskab. Den øverste ledelse i det selskab,
som yder lånet, er ansvarlig for at overholde alle selskabslovenes bestemmelser,
herunder bestemmelserne om forsvarlig formueforvaltning. Den øverste ledelse
af det långivende selskab har ansvaret for, at lånet kun ydes, hvis det er forsvarligt,
både hvad angår kreditrisiko, afkast og vilkår i øvrigt.
Hvis der ydes et lån til et moderselskab, uden datterselskabets øverste ledelse har
foretaget den fornødne kreditvurdering af moderselskabet, kan dette, hvis lånet er
uforsvarligt, medføre et personligt erstatningsansvar for datterselskabets ledelse.
Dette følger af ASL § 54, stk. 3 (forsvarlig formueforvaltning m.v.) samt § 140 (erstatnings-ansvar
- culpa).
53/109

I Erhvervsministeriets besvarelse 14 af en henvendelse fra Finansrådet og FSR i
1998 vedrørende udlån til udenlandske moderselskaber, blev det bl.a. tilkendegivet,
at hvis anvendelsesområdet for ASL § 115 a skulle udvides, ville det være nødvendigt
at varetage beskyttelseshensynet til datterselskabets kreditorer på anden måde.
I den forbindelse nævntes:
?? Skærpelse af erstatningsansvaret for bestyrelses- og direktionsmedlemmer i tilfælde
af tab, f.eks. objektivt ansvar eller ansvar med omvendt bevisbyrde
?? Skærpelse af erstatningspligten og erstatningsansvaret for selskabets revisor
?? Krav om sikkerhedsstillelse
I det følgende vil det blive gennemgået, hvilke muligheder der er for at tilgodese
hensynene til kreditorer og mindretalsaktionærer i datterselskaber. Det drejer sig
om:
?? Hvilke moderselskaber bør omfattes (afs. 5.2)
?? Grænser for udlånets størrelse (afs. 5.3)
?? Krav om sikkerhedsstillelse (afs. 5.4)
?? Ledelsens ansvar (afs. 5.5)
?? Revisors ansvar (afs. 5.6)
?? Oplysningskravene i årsregnskabsloven (afs. 5.8)
Endvidere vil andre væsentlige forhold kort blive gennemgået – herunder hensynet
til at kunne indgå cash-pool ordninger (afs. 5.7).
5.2 Hvilke moderselskaber bør omfattes
5.2.1 National afgrænsning
Den nugældende danske praksis tillader lån til moderselskaber beliggende inden
for EU/EØS, hvis moderselskabet er omfattet af 1. selskabsdirektiv. Ændringen i
praksis til ligeledes at omfatte selskaber beliggende inden for EU/EØS skete alene
med den begrundelse, at gældende praksis formentlig var i strid med EUlovgivningen.
På daværende tidspunkt indgik det ikke i overvejelserne, hvorvidt
der kunne være behov for at åbne for lån til moderselskaber beliggende uden for
EU/EØS, da dette blev overladt til det arbejde, der er igangsat med udarbejdelsen
af nærværende rapport.
Gennemgangen af lovgivningen i Sverige, Norge, Storbritannien og Tyskland viser,
at det er forskelligt, hvorledes disse lande har foretaget en afgrænsning af lovlige
lån baseret på nationalitet.
Lån til virksomheder, der tilhører samme koncern, er efter svensk ret undtaget fra
forbudet mod aktionærlån. Umiddelbart omfatter undtagelsen alene svenske aktieselskaber.
I en regeringsbeslutning fra 1995 vedrørende et norsk moderselskabs
mulighed for at optage lån fra sine svenske datterselskaber på samme vilkår som et
14 Erhvervsministeriets brev af 26. oktober 1998 til Finansrådet (EM j.nr. 95-103-50)
54/109

svensk moderselskab, statueredes det imidlertid, at denne retstilstand var i strid
med EØS-aftalens art. 31, der svarer til EF-Traktatens art. 52.
Sverige har som løsning valgt at lade dispensationsadgangen være særligt lempelig
for lån til moderselskaber beliggende inden for EU/EØS.
Norge tillader udlån til moderselskaber, som er beliggende inden for EU/EØS. Det
er imidlertid en betingelse, at moderselskabet er underlagt en lovgivning om långivning
og sikkerhedsstillelse med krav svarende til eller strengere end i den norske
lovgivning. Dette betyder, at det formodentlig kun er moderselskaber, der er
beliggende i de øvrige nordiske lande og Frankrig, der opfylder denne betingelse.
Lovgivningen i henholdsvis Storbritannien og Tyskland indeholder ikke umiddelbart
begrænsninger baseret på nationalitet, hvilket ligeledes gælder for de fleste øvrige
EU-lande 15 .
De muligheder, der kunne overvejes i relation til nationalitet, omfatter:
1) Alene EU/EØS-lande
2) EU/EØS-lande samt enkelte lande ud fra en konkret vurdering
3) EU/EØS-lande samt lande omfattet af bestemte konventioner eller lignende
(f.eks. lande, hvormed Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst;
lande, der er medlem af OECD; lande, der er medlem af WTO)
4) Alle lande (det vil sige ingen afgrænsning baseret på nationalitet)
Alene EU/EØS-lande
Umiddelbart kunne der argumenteres for at foretage en afgrænsning baseret på,
hvorvidt moderselskabet er beliggende inden for EU/EØS, da selskabslovgivningnen
i disse lande i vidt omfang er harmoniseret og derfor som udgangspunkt gerne
skulle tage tilsvarende hensyn til minoritetsaktionær og kreditorer, som vi kender
det fra den danske selskabslovgivning.
En sådan afgrænsning kunne endvidere begrundes i hensynet til mulighederne for
tilbagesøgningskrav mod et moderselskab beliggende inden for EU/EØS, hvor EF-
Domskonventionen fra 1968 samt Lugano-Konventionen gælder. Konventionerne
medfører som udgangspunkt, at der ikke er de store vanskeligheder ved at få fuldbyrdet
et dansk tilbagesøgningskrav mod et moderselskab beliggende inden for
EU/EØS.
Imidlertid vil en afgrænsning alene baseret på EU/EØS-lande betyde, at der fortsat
vil være forbud mod at udlåne til moderselskaber beliggende i store lande som
15 Advokatfirmaet Kromann Reumert indhentede i 2000 oplysninger fra deres samarbejdspartnere
oplysninger om lovgivningen i andre europæiske lande. Af denne undersøgelse
fremgik, at der var begrænsninger i retten til at yde koncernlån i Danmark, Norge, Sverige
og Portugal, mens koncernlån generelt var tilladt i Finland, Tyskland, Grækenland, Irland,
Italien, Holland, Schweiz og UK. Det skal bemærkes, at ikke alle oplysningerne er verificeret.
55/109

f.eks. USA og Japan, hvilket næppe er holdbart set i lyset af den stigende internationalisering.
EU/EØS-lande samt enkelte lande ud fra en konkret vurdering
Moderselskaber, som er beliggende uden for EU/EØS, kan være omfattet af en selskabslovgivning,
der stiller tilsvarende krav til beskyttelse af henholdsvis minoritetsaktionær
og kreditorer, som gælder inden for EU/EØS. En sådan afgrænsning
vil endvidere kunne medføre, at bl.a. USA og Japan ud fra en konkret vurdering
medtages på f.eks. en positiv-liste over lande, hvortil det er tilladt at yde lån til et
moderselskab.
Det kan imidlertid være vanskeligt at opstille kriterier for, hvilke lande der vil skulle
optages på en sådan positiv-liste, ligesom det i princippet betyder, at forskellige
lande opdeles i 1. og 2. rangsnationer.
EU/EØS-lande samt lande omfattet af bestemte konventioner eller lignende
Der kan til denne afgrænsning anføres samme synspunkter som ovenfor, dog at afgræsningen
af hvilke tredjelande, der skal omfattes, bliver mere objektivt konstaterbart.
Alle lande
Denne model vil i vid udstrækning svare til den regulering, der findes i de fleste
øvrige EU-lande.
Modellen overlader umiddelbart et større ansvar til ledelsen i det danske selskab.
Den øverste ledelse skal forinden der ydes et lån til et udenlandsk moderselskab
vurdere, om lånet er forsvarligt i henhold til ASL § 54, stk. 3. Det må under alle
omstændigheder antages, at det har stor betydning, hvor et moderselskab er beliggende,
uanset at der ikke fra lovgivers side er foretaget en afgræsning baseret på
nationalitet.
Det danske selskabs ledelse må således ved ethvert udlån til et moderselskab foretage
en sædvanlig kreditvurdering, men selskabsledelsen må også nødvendigvis foretage
en risikovurdering baseret på moderselskabets nationalitet, herunder hvilken
sikkerhed landets lovgivning ud fra en generel betragtning kan siges at tilbyde kreditorer
og minoritetsaktionærer.
Den internationale udvikling efter terrorangrebet den 11. september 2001 har medført
en meget større fokus på likviditets-flowet i internationale koncerner, hvilket
kunne tale imod en model, hvor der ikke foretages en afgrænsning baseret på nationalitet.
5.2.2 Afgrænsning af juridiske personer
Definitionen af et moderselskab i aktieselskabsloven fremgår af ASL § 2, stk. 2,
hvoraf det fremgår, at ”Et aktieselskab er et moderselskab, hvis ...”.
56/109

Det er således alene aktie- og anpartsselskaber, der omfattes af moderselskabsdefinitionen
i selskabslovgivningen. Uden for definitionen af moderselskaber falder således
erhvervsdrivende fonde, virksomheder med begrænset ansvar (herunder andelsselskaber
med begrænset ansvar), interessentskaber, kommanditselskaber samt øvrige
personselskaber.
I nedenstående afsnit vurderes nærmere, hvilken juridisk afgrænsning af moderselskaber
en eventuel ændring af selskabslovgivningen bør have.
Aktie- og anpartsselskaber
Styrelsens praksisændring har udvidet definitionen af moderselskaber til også at
omfatte selskaber, der er beliggende inden for EU/EØS, og som har en retsform
svarende til danske aktie- eller anpartsselskaber.
Selskaber beliggende uden for EU/EØS falder fortsat uden for definitionen af moderselskaber,
uanset om de har en retsform svarende til danske aktie- eller anpartsselskaber.
Disse selskaber betragtes i aktieselskabslovens forstand som aktionærer,
uanset at de har den i ASL § 2, stk. 2, nr. 1-5 nævnte forbindelse med et aktieselskab.
Selskaber, der er beliggende i f.eks. USA og Japan, og som har den anførte
forbindelse med et dansk aktie- eller anpartsselskab, betragtes således fortsat som
aktionærer i aktieselskabslovens forstand.
De selskaber, der med den ændrede praksis kan sidestilles med danske aktie- og
anpartsselskaber, er de selskaber, der er omfattet af EU´s 1. selskabsdirektiv
(68/151/EØF). Kendetegnende for disse selskaber er, at der stilles særlige krav til
at beskytte selskabsdeltagernes og tredjemands interesser, herunder at sikre en effektiv
beskyttelse af selskabskapitalen.
En udvidelse af adgangen til at yde lån til også at omfatte moderselskaber beliggende
uden for EU/EØS kræver en afgrænsning af, hvilke selskaber der i givet fald
vil skulle omfattes. En afgrænsning findes allerede i ASL § 147, der fastlægger
hvilke selskaber, der kan drive virksomhed gennem en filial. Det fremgår af de almindelige
bemærkninger til lovforslaget, at det for EF-staters vedkommende drejer
sig om de af 1. direktiv omfattede selskabsformer, mens det for tredjelandes vedkommende
i det enkelte tilfælde må undersøges, om selskabet svarer til de selskaber,
der er omfattet af 1. selskabsdirektiv.
Tilsvarende skelner årsregnskabslovgivningen også mellem EU/EØS-selskaber og
selskaber, der er beliggende i andre lande. Det gælder f.eks. den nye årsregnskabslovs
§ 112, der omhandler, hvornår et dansk selskab kan undlade selv at udarbejde
koncernregnskab. Det fremgår her, at en modervirksomhed også kan undlade at aflægge
koncernregnskab, hvis den selv er datterselskab af en højere modervirksomhed,
der henhører under et land uden for EU/EØS. Det er dog bl.a. en betingelse, at
den højere modervirksomhed udarbejder koncernregnskab i overensstemmelse med
Rådets direktiv 1983/349/EØF eller efter regler, der i det mindste er ligeværdige
med reglerne for konsoliderede årsregnskaber i det nævnte direktiv.
57/109

Moderselskaber beliggende uden for EU/EØS kunne således omfattes af undtagelsesbestemmelsen,
såfremt selskabet var omfattet af en regulering svarende til selskaber,
der er omfattet af 1. selskabsdirektiv eller efter regler, der i det mindste er
ligeværdige med reglerne for selskaber omfattet af 1. selskabsdirektiv.
Der skal herefter være tale om selskaber, der svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber,
og som er omfattet af en regulering, der beskytter selskabsdeltagernes og
kreditorernes interesser, herunder beskytter selskabskapitalen, i mindst samme omfang,
som er gældende for selskaber, der er omfattet af EU’s 1. selskabsdirektiv.
Øvrige selskaber m.v.
Uden for definitionen af moderselskaber falder erhvervsdrivende fonde 16 , erhvervsdrivende
virksomheder med begrænset ansvar, interessentskaber, kommanditselskaber
samt øvrige personselskaber, som betragtes som aktionærer i aktieselskabslovens
forstand uanset, at de har den i ASL § 2, stk. 2, nr. 1-5, anførte forbindelse
med et dansk selskab. Dette gjaldt efter styrelsens tidligere praksis og gælder
også efter den ny praksis.
Hensynet til muligheden for en hensigtsmæssig likviditetsstyring kan imidlertid
også gøres gældende i koncerner, hvor f.eks. moderselskabet har valgt at organisere
sig som en anden juridisk person end et aktie- eller anpartsselskab.
Begrundelsen for efter tidligere og gældende praksis at anse ovennævnte virksomheder
som aktionærer og ikke moderselskaber kan henføres til ordlyden i ASL § 2,
stk. 2, hvoraf fremgår, at ”Et aktieselskab er et moderselskab, hvis .... ”. Det vil sige,
at det alene er aktieselskaber, der kan være moderselskaber i aktieselskabslovens
forstand.
Hvorvidt undtagelsen til at yde lån til moderselskaber skal udvides til også at omfatte
andre juridiske personer end aktie- og anpartsselskaber og selskaber, der kan
sidestilles hermed, må bero på en vurdering af, om beskyttelseshensynene til det
långivende selskabs selskabsdeltagere og kreditorer fortsat kan anses for opfyldt.
Erhvervsdrivende fonde er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde, som også
indeholder materielle bestemmelser til beskyttelse af kreditorer. Loven omfatter
bl.a. bestemmelser om, hvilke midler, der kan anvendes til uddeling samt forbud
mod ydelse af lån og sikkerhedsstillelse til stiftere, bestyrelsesmedlemmer, revisorer,
direktører eller personer, der indtager en ledende stilling i fonden.
16 Lov om erhvervsdrivende fonde indeholder imidlertid også en definition af en moderfond, hvorefter
en fond, der har den i ASL § 2, stk. 2, jf. stk. 4 og 5, nævnte forbindelse med et aktie- eller anpartssel-
skab eller med en anden erhvervsdrivende virksomhed, anses som moderfond. Det fremgår videre, at
en moderfond og dens dattervirksomheder i forening udgør en koncern.
58/109

Umiddelbart synes der således ikke at være noget i vejen for at udvide undtagelsesbestemmelsen
til også at omfatte erhvervsdrivende fonde.
Der findes imidlertid ingen fondsretlig harmonisering inden for fælleskabsretten,
hvorfor det regelsæt, der gælder for danske erhvervsdrivende fonde, ikke nødvendigvis
er tilsvarende i de øvrige EU/EØS-lande eller øvrige tredjelande. Det vil
derfor kunne være forbundet med betydelig usikkerhed for det danske selskabs selskabsdeltagere
og kreditorer, såfremt det blev tilladt for danske selskaber at yde lån
til deres moderfonde.
Dette forhold gør sig ligeledes gældende for andre virksomheder med begrænset
ansvar og personselskaber.
Bestemmelserne i f.eks. lov om erhvervsdrivende virksomheder er især rettet mod
offentlighed omkring sådanne selskaber, herunder pligt til at indsende og offentliggøre
årsregnskaber, vedtægter samt oplysninger om selskabernes ledelse m.v. Loven
indeholder imidlertid ingen materielle regler, der f.eks. regulerer udbetalinger
til virksomhedsdeltagerne, kapitalkrav, beskyttelse af kreditorerne m.v.
Samlet må det vurderes, at hensynet til en hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner,
hvor der indgår et moderselskab, som er en anden juridisk person end et aktie-
eller anpartsselskab, ikke umiddelbart opvejer hensynet til beskyttelse af selskabsdeltagere
og kreditorer i det långivende danske datterselskab.
Disse virksomheder bør derfor fortsat betragtes som aktionærer i selskabslovenes
forstand.
Dispensationsmuligheder
Som anført ovenfor, består behovet for en hensigtsmæssig likviditetsstyring også i
koncerner, hvor modervirksomheden ikke er et aktie-/anpartsselskab. Det har derfor
været foreslået, at der kunne gives Erhvervs- og Selskabsstyrelsen en dispensationsmulighed
for at tillade lån til sådanne modervirksomheder. Dispensationsmuligheden
kunne eventuelt deles op i en generel dispensationmulighed og en konkret
dispensationsmulighed.
En generel dispensationsmulighed, f.eks. ved en positivliste, kunne f.eks. omfatte
livsforsikringsselskaber, pensionskasser, LD, ATP og gensidige forsikringsselskaber.
En konkret dispensationsmulighed ville medføre, at et dansk selskab konkret fik tilladelse
til at yde lån til f.eks. et A.M.B.A. eller en erhvervsdrivende fond.
ASL § 115 a, stk. 4, indeholder allerede i dag en undtagelse for banker samt de selskaber,
der er omfattet af lov om visse kreditinstitutter. Lov om visse kreditinstitutter
er ophævet.
59/109

5.2.3 Reguleringsmuligheder
Der er flere muligheder for at regulere en udvidelse af muligheden for at yde lån til
et udenlandsk moderselskab. Reguleringen kan f.eks. gennemføres ved:
1. En ændring af koncerndefinitionen (lovændring eller fortolkningsændring)
Praksisændringen i maj skete ved en ændring af fortolkningen af moderselskabsdefinitionen
i ASL § 2, stk. 2. Ændringen får således også betydning for
andre bestemmelser i aktie- og anpartsselskabslovene. Herunder kan bl.a.
nævnes forbudet mod finansiering af erhvervelser af aktier/anparter i moderselskabet
samt begrænsningen i erhvervelse af aktier i moderselskabet (og for
anpartsselskabers vedkommende forbud besiddelse af aktier eller anparter i
moderselskabet).
2. Loven fastlægger, hvilke bestemmelser der også finder anvendelse på udenlandske
moderselskaber.
Denne fremgangsmåde er bl.a. benyttet i den norske lovgivning.
3. Alene undtagelsesbestemmelsen (ASL § 115 a, stk. 1) udvides til også at omfatte
udenlandske moderselskaber.
Denne fremgangsmåde er den mest enkle set ud fra formålet med ændringerne,
nemlig at udvide adgangen til at yde lån til udenlandske moderselskaber.
”Moderselskab” fremgår i en række bestemmelser i selskabslovene 17 . En ligestilling
af danske moderselskaber og udenlandske moderselskaber giver imidlertid i en
række tilfælde ingen mening. Det drejer sig særligt om bestemmelser, hvorefter
moderselskabet pålægges nogle forpligtelser, som ikke vil kunne håndhæves over
for et udenlandsk moderselskab. Det drejer sig f.eks. om medarbejdernes ret til at
vælge et antal medlemmer af bestyrelsen i moderselskabet, samt den pligt bestyrelsen
i et moderselskab har til at underrette bestyrelsen i et datterselskab om, at der er
etableret et koncernforhold. Disse og mange andre bestemmelser har en klar forudsætning
om, at der er tale om et dansk moderselskab.
En anden løsning kunne i stedet være den norske model, hvorefter selskabsloven
direkte angiver, hvilke bestemmelser i loven, der finder tilsvarende anvendelse på
udenlandske moderselskaber.
Ved anvendelse af denne model bliver det muligt kun at sidestille udenlandske moderselskaber
i de bestemmelser, hvor det anses at have betydning. Man kunne således
vælge at sige, at udenlandske moderselskaber kun sidestilles med danske moderselskaber
f.s.v.a.:
17 Se bilag 1
60/109

1) Begrænsning i retten til at tegne aktier i et moderselskab (ASL kap. 8) / Forbud
mod anpartsselskabers besiddelse af aktier eller anparter i et moderselskab
(ApSL § 51)
2) Undtagelsen fra forbudet mod at yde lån til eller stille sikkerhed for et moderselskab
(ASL § 115 a, stk. 1)
Den enkleste løsning vil være, at selskabslovenes undtagelsesbestemmelser om lån
til moderselskaber direkte udvides til også at omfatte udenlandske moderselskaber.
Denne løsning vil således ikke berøre de øvrige bestemmelser i aktieselskabsloven,
men alene medføre en ændring i adgangen til at yde lån til udenlandske moderselskaber,
og dermed medvirke til en hensigtsmæssig likviditetsstyring også i internationale
koncerner.
5.2.4 Overvejelser
I forbindelse med overvejelserne med hensyn til indførelse af nye regler om lån til
moderselskaber er det, som beskrevet i afsnit 5.2.1 til 5.2.3, grundlæggende at få
afklaret:
?? Hvilke lande skal den nye regulering vedrøre
?? Hvilke selskabsformer skal være omfattet af den nye regulering
?? Hvilke områder i selskabslovene skal være omfattet af den nye regulering
National afgrænsning
Som beskrevet i afsnit 5.2.1 kan flere muligheder overvejes i relation til hvilke lande,
der skal være omfattet af de nye regler om lån til moderselskaber.
Harmoniseringen af selskabslovgivningen inden for EU/EØS taler umiddelbart for
at foretage en afgrænsning baseret på, hvorvidt moderselskabet er beliggende inden
for EU/EØS. Doms- og Lugano-Konventionen medfører endvidere, at der ikke er
de store vanskeligheder ved at få fuldbyrdet et dansk tilbagesøgningskrav mod et
moderselskab beliggende inden for EU/EØS. Disse argumenter kunne begrunde en
eventuel differentieret regulering afhængig af, hvor moderselskabet er beliggende.
Det skal dog bemærkes, at selskaber beliggende inden for EU/EØS dog skal behandles
ensartet, da reguleringen i modsat fald vil være diskriminerende i strid med
EU-retten
Den stigende internationalisering indebærer imidlertid, at det næppe er holdbart, at
moderselskaber beliggende i lande som USA og Japan fortsat ikke lovligt kan modtage
lån fra danske datterselskaber. Vanskelighederne ved at opstille kriterier for
hvilke lande, hvortil det efter en konkret vurdering eller som følge af landets deltagelse
i bestemte konventioner er lovligt at yde lån til et moderselskab, betyder, at
det vil være svært at operere med egentlige positiv- og/eller negativ-lister, og en
sådan model vil således være svær at administrere. Den tilsigtede klarhed med den
nye regulering ville som følge heraf endvidere udeblive.
61/109

Umiddelbart må det således antages, at den øgede internationalisering i praksis taler
for at lade alle lande være omfattet af de nye regler om lån til moderselskaber,
uanset om landet er medlem af EU/EØS. En sådan model vil som tidligere nævnt
endvidere i vid udstrækning stemme overens med den regulering, der findes på området,
i de øvrige EU-lande.
Med hensyn til kreditor- og minoritetaktionærbeskyttelsen så indebærer en model,
der ikke foretager nogen afgrænsning baseret på nationalitet, at ledelsen i det danske
datterselskab i sin vurdering af udlånet i henhold til forsvarlighedsforpligtelsen,
jf. ASL § 54, stk. 3, blandt andet må inddrage moderselskabets beliggenhed, uanset
at der ikke fra lovgivers side er foretaget en sådan nationalitetsafgrænsning.
Afgrænsning af juridiske personer
Det afgørende i forhold til, hvilken afgrænsning af moderselskaber en eventuel ændring
af selskabslovgivningen skal have, er afvejningen mellem hensynet til muligheden
for en hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner i forhold til hensynet til
det långivende datterselskabs kreditorer og eventuelle minoritetsaktionærer.
I selskabslovene er det alene aktie- og anpartsselskaber, der er omfattet af moderselskabsbegrebet
og dermed af anvendelsesområdet for ASL § 115 a, stk. 1.
De selskaber inden for EU/EØS, der kan sidestilles med danske aktie- og anpartsselskaber,
er selskaber, der er omfattet af EU’s 1. selskabsdirektiv (68/151/EØF).
Uden for EU/EØS vil det afgørende kriterium også være, at moderselskabet skal
svare til danske aktie- og anpartsselskaber. Selskabet skal være omfattet af en regulering,
der beskytter selskabsdeltagernes og kreditorernes interesser, herunder beskytter
selskabskapitalen i mindst samme omfang, som er gældende for selskaber,
som er omfattet af EU’s 1. selskabsdirektiv.
Som anført i afsnit 5.2.2 kan der også være behov for hensigtsmæssig likviditetsstyring
i koncerner, hvor modervirksomheden ikke er et aktie- eller anpartsselskab.
Hensynet til en hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner, hvor moderselskabet
er en anden juridisk person end et aktie- eller anpartsselskab, kan imidlertid ikke
umiddelbart opveje hensynet til beskyttelse af selskabsdeltagerne og kreditorne i
det danske datterselskab. Dette skyldes bl.a., at der for mange af disse selskabers
vedkommende alene findes en registreringslov, men ikke en materiel lovgivning,
som regulerer disse forhold.
Det har som tidligere nævnt været anført, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af hensynet
til hensigtsmæssig likviditetsstyring skulle tillægges en dispensationsmulighed
for at tillade lån til moderselskaber, der ikke er aktie- eller anpartsselskaber. En
sådan dispensationsmulighed skal imidlertid også ses i forhold til hensynet til det
långivende datterselskabs kreditorer og minoritetsaktionærer. De virksomheds- og
selskabstyper, som en eventuelt dispensationsadgang ville være relevante for, er
karakteriseret ved, at lån til sådanne moderselskaber vil være forbundet med bety-
62/109

delig usikkerhed for datterselskabets kreditorer og øvrige selskabsdeltagere, idet
hensynene til disse ikke må antages at være varetaget i lige så vid omfang, som dette
er tilfældet i selskabslovene. F.eks. er A.M.B.A.er ikke undergivet nogen materielle
regler, og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ville som følge heraf i en dispensationssag
blive nødsaget til at stille omfattende vilkår og betingelser for en tilladelse,
herunder et krav om, at vedtægterne ikke efterfølgende måtte ændres.
Det skal endvidere anføres, at i forbindelse med overvejelserne af ny regulering på
området er det vigtigt, at de foreslåede ændringer dels er administrerbare, dels at
reguleringen ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt skal indebære forøget klarhed
og forudsigelighed i lovgivningen. En dispensationsmulighed vil derimod indebære,
at den tiltænkte præcisering vil udeblive, idet loven vil blive udvidet med
meget konkrete afgørelser for specifikke selskabs- og virksomhedstyper.
Reguleringsmuligheder
Der er, som det fremgår af afsnit 5.2.3, flere muligheder for at regulere en udvidelse
af adgangen til at yde lån til et udenlandsk moderselskab.
Hvis moderselskabsdefinitionen ændres i ASL § 2, stk. 2, vil ændringen også få betydning
for de øvrige bestemmelser i aktieselskabsloven, som indeholder regulering
om moderselskaber. En ligestilling af danske og udenlandske giver imidlertid i
en række tilfælde ikke mening. Dette gør sig særligt gældende, hvis bestemmelserne
i selskabslovgivningen indebærer nogle forpligtelser for moderselskabet, idet
disse krav ikke vil kunne håndhæves over for et udenlandsk moderselskab, som ikke
er undergivet dansk ret, og som ikke efter den for selskabet gældende ret er et
moderselskab.
En anden reguleringsmulighed er at anvende en metode, som svarer til den norske,
hvorefter selskabslovene specifikt angiver, hvilke bestemmelser i loven der finder
tilsvarende anvendelse på udenlandske selskaber. Denne reguleringsmetode betyder
som følge heraf, at det udelukkende er i de bestemmelser, hvor en ligestilling
giver mening, at danske og udenlandske selskaber sidestilles.
Den tredje reguleringsmetode er, at det udelukkende er selskabslovenes undtagelsesbestemmelser
om lån til moderselskaber, som udvides til også at omfatte udenlandske
moderselskaber. Denne løsning vil således ikke berøre de øvrige bestemmelser
i aktie- og anpartsselskabslovene, men alene medføre en ændring i adgangen
til at yde lån til udenlandske moderselskaber.
Hvorvidt den anden reguleringsmodel (den norske model) eller den tredje model
(udelukkende ASL §115a, stk. 1) skal anvendes som reguleringsmodel, må bero på,
om det udelukkende er aktieselskabslovens bestemmelser om lån til moderselskaber,
der skal finde tilsvarende anvendelse på udenlandske moderselskaber, eller om
der er andre bestemmelser i selskabslovene, hvor udenlandske og danske moderselskaber
skal sidestilles. Det afgørende ved denne afvejning må være hensynet til be-
63/109

skyttelsen af det danske datterselskabs kreditorer og eventuelle minoritetsaktionærer
Det kan særligt være relevant, om
1. forbudet mod selvfinansiering (ASL § 115, stk. 2) samt
2. bestemmelserne om egne aktier (ASL kap. 8) skal udvides til også at omfatte
udenlandske moderselskaber.
Forbudet mod datterselskabers deltagelse i finansieringen af erhvervelse af aktier
eller anparter i dets moderselskab er som udgangspunkt begrundet i hensynet til
moderselskabet, således at datterselskabet ikke kan deltage i fjendtlige overtagelsesforsøg
mod moderselskabet.
Reglerne om datterselskabers besiddelse af aktier eller anparter i deres moderselskab
har som udgangspunkt til formål at beskytte kreditorerne i moderselskabet
mod at lide tab ved, at moderselskabet og dets datterselskaber omgår reglerne om
kapitalnedsættelser ved at tilbagebetale aktionærerne/anpartshaverne ved opkøb af
moderselskabets egne aktier/anparter.
Umiddelbart er der således ikke behov for at sidestille udenlandske moderselskaber
med danske moderselskaber for så vidt angår disse regler, da det ikke er dansk lovgivnings
formål at beskytte udenlandske selskaber.
Det skal dog bemærkes, at reglerne om såvel egne aktier/anparter og forbudet mod
selvfinansiering i visse situationer kan have betydning i forhold til et dansk datterselskabs
selskabsdeltagere og kreditorer. Dette kan være tilfældet, hvis et udenlandsk
moderselskab pålægger et dansk datterselskab at erhverve nogle aktier/anparter
i moderselskabet, som i praksis ikke har nogen værdi. I så fald indebærer
dispositionen, at datterselskabets kreditorer og eventuelle minoritetsaktionærer
udsættes for en risiko for et økonomisk tab. En situation for så vidt angår selvfinansiering,
hvor datterselskabets øvrige selskabsdeltagere og kreditorer udsættes
for en tabsrisiko, er, hvis moderselskabet i forbindelse med en konkret transaktion
pålægger det danske datterselskab at stille sikkerhed for en økonomisk usikker købers
erhvervelse af aktier/anparter i moderselskabet.
I relation til disse eksempler skal det imidlertid bemærkes, at ”forsvarlighedsbestemmelsen”
i ASL § 54, stk. 3, indebærer, at datterselskabets øverste ledelsesorgan
har pligt til selvstændigt at efterprøve, om en konkret disposition er risikomæssigt
forsvarligt i forhold til datterselskabets økonomiske situation. Medlemmerne af
ledelsesorganet vil som følge heraf blive erstatningsansvarlige for datterselskabets
tab, hvis de pågældende ved at medvirke til dispositionen har handlet culpøst, jf.
ASL § 140.
Det kan endvidere overvejes, om reglerne om egne aktier kan anvendes til at omgå
forbudet mod at yde lån til aktionærer/anpartshavere. Hvis en person f.eks. ejer et
64/109

aktieselskab i Tyskland, som er moderselskab til et anpartsselskab i Danmark, så
vil det danske datterselskab efter styrelsens nye praksis ikke kunne yde ejeren et
lån efter ApSL § 49, stk. 1. Hvis moderselskabsdefinitionen i reglerne om egne anparter
derimod ikke udvides til også at omfatte udenlandske moderselskaber, vil
datterselskabet som følge heraf godt kunne erhverve aktierne i det tyske moderselskab
af ejeren, og dermed vil kanaliseringen af midlerne fra datterselskabet til ejeren
af det tyske moderselskab finde sted ved hjælp af disse regler. Denne slags dispositioner
er imidlertid efter en omgåelsesbetragtning ulovlige, idet formålet med
dispositionerne er at omgå låneforbudet.
Det må således antages, at det ikke umiddelbart vil have den store betydning at
sidestille udenlandske moderselskaber med danske moderselskaber i forhold til
reglerne om ulovlig selvfinansiering og egne aktier/anparter. Den tredje reguleringsmetode,
hvorefter alene selskabslovenes undtagelsesbestemmelser om lån til
moderselskaber udvides til også at omfatte udenlandske moderselskaber, må som
følge heraf som udgangspunkt være at foretrække.
5.3 Grænser for udlånets størrelse
5.3.1 Udenlandsk lovgivning
Norge
I Norge er der ingen begrænsninger i størrelsen af det lån, som kan ydes til et moderselskab.
Udlån til aktionærer er derimod underlagt begrænsninger.
De norske regler om aktionærlån henviser således til bestemmelserne om udbytte,
hvorefter der alene kan ydes lån inden for det beløb, som kan anvendes til uddeling
af udbytte. Grænserne for uddeling af udbytte er overskud efter det senest
godkendte årsregnskab og anden egenkapital, fratrukket udækket underskud,
balanceført forskning og udvikling, goodwill, udskudt skat samt den samlede
pålydende værdi af egne aktier erhvervet til eje eller pant. Desuden skal lån og
sikkerhedsstillelser til aktionærer og disses nærtstående fratrækkes.
Uddeling af udbytte tager udgangspunkt i det senest godkendte årsregnskab. Dette
udgangspunkt skal dog modificeres, idet der i forbindelse med uddeling skal tages
hensyn til tab, som er indtruffet på tidspunktet for beslutning om uddeling af udbytte,
samt tab, som efterfølgende vil indtræffe.
Der findes dog en yderligere begrænsning i de norske regler, idet selskabet ikke
kan uddele udbytte, hvis egenkapitalen som følge af dispositionen bliver mindre
end 10 % af balancesummen, eller hvis det ikke er foreneligt med forsigtig og god
forretningsskik.
Vurderingen af lånets størrelse i forhold til de opstillede begrænsninger sker i forhold
til det seneste aflagte årsregnskab korrigeret for konstaterede tab og tab, der
vil indtræffe. Vurderingen foretages på tidspunktet for ydelsen af lånet og påvirkes
ikke af den efterfølgende udvikling. Er et regnskabsår udløbet, kan der ikke ydes
nye lån, før det nye årsregnskab er godkendt.
65/109

Sverige
I Sverige er koncernlån underlagt de samme begrænsninger som udbytteudbetaling.
Et selskab kan ikke udbetale udbytte for større beløb end nettooverskuddet for det
seneste regnskabsår, balanceført overskud og frie reserver, fratrukket regnskabsførte
tab og beløb, der efter lovgivningen eller vedtægter skal anvendes til andre formål
end udbytte. Udbyttebetalingen, og dermed også ydelsen af et koncernlån, skal
endvidere stemme overens med selskabet og koncernens konsolideringsbehov, likviditet
og stilling i øvrigt. Det er desuden et krav, at uddelingen af udbytte ikke i
øvrigt strider med god forretningsskik.
Der er dog mulighed for i særlige tilfælde at dispensere fra begrænsningen. Selskabets
kendte kreditorer skal høres om ansøgningen, medmindre det er åbenbart, at
deres stilling ikke berøres af en dispensation. Kreditorer kan kræve at blive betalt
eller få betryggende sikkerhed, inden en dispensation gives.
5.3.2 Dansk lovgivning
I selskabslovene er det beløb, der kan anvendes til dispositioner med henblik på erhvervelse
af aktier/anparter af eller til medarbejderne i selskabet eller et datterselskab,
begrænset til de frie reserver (ASL § 115 a, stk. 2).
Det fremgår af Kommentarerne 18 side 378 f., at ”Ved opgørelsen af det herefter tilladte
lånebeløb må fradrages tidligere etablerede lån og sikkerhedsstillelsesbeløb,
såvel i henhold til nærværende paragraf som til lån og sikkerhedsstillelse ydet i
henhold til tidligere lovbestemmelser.” Det fremgår endvidere, at ”Om långivningen
holder sig indenfor de tilladte beløbsrammer, afgøres på grundlag af et godkendt
årsregnskab, eventuelt suppleret med revisors erklæring om, at selskabets
status ikke er forringet, og at betingelserne således fortsat er til stede.”
Denne begrænsning svarer således i vid udstrækning til de regler i den norske og
svenske lovgivning, der er gennemgået ovenfor i afs. 5.3.1.
De danske regler om udbytte findes i ASL kapitel 13. Efter ASL § 110, stk. 1, kan
et selskab som udbytte uddele årets overskud i henhold til det godkendte årsregnskab
for sidste regnskabsår, overført overskud fra tidligere år og andre reserver, der
ikke er bundne ifølge lov eller selskabets vedtægter, efter fradrag dels af overført
underskud fra tidligere år og beløb, der i henhold til årsregnskabet i øvrigt fratrækkes
egenkapitalen, dels af beløb, der skal henlægges i henhold til lov og selskabets
vedtægter.
Efter bestemmelsens stk. 2, er det dog endvidere en betingelse, at udbyttet ikke
overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets og, i moderselskaber,
koncernens økonomiske stilling.
18 A/S’ loven med kommentarer af Ida Rosenberg, Lone Sneholt og Niels Thomsen, 6. udg.
66/109

Udbetalingen af udbytte er efter ASL § 112 et generalforsamlingsanliggende. Generalforsamlingen
kan dog ikke beslutte udbetaling af højere udbytte end foreslået
eller tiltrådt af bestyrelsen.
5.3.3 Overvejelser
Den gældende og tidligere praksis indeholder ikke begrænsninger i størrelsen af det
beløb, der kan ydes i lån m.v. til et moderselskab, udover hvad der gælder omkring
forsvarlig formueforvaltning. Ved en ny regulering af moderselskabslån kan følgende
muligheder overvejes:
1. Udlån begrænset til de frie reserver
2. Udlån begrænset i forhold til egenkapitalen
3. Ubegrænset udlån
Udlån begrænset til de frie reserver
En ændring i denne retning indebærer, at en række praktiske problemer må overvejes
og afklares:
?? Hvordan passer modellen ind i den eksisterende lovgivning
?? Hvorledes skal datterselskabets frie reserver opgøres
?? Hvor tit skal opgørelserne finde sted
?? Er hensynet til kreditorer tilstrækkeligt sikrede ved en sådan løsningsmodel
Eksisterende lovgivning
En begrænsning, som tager udgangspunkt i udbyttereglerne, kendes som nævnt allerede
fra bestemmelserne om medarbejderlån til erhvervelse af aktier i selskabet i
ASL § 115 a, stk. 2, som tager udgangspunkt i disse regler, jf. afsnit 5.3.2.
Anvendelse af udbyttereglerne indebærer endvidere, at den særlige forsvarlighedsforpligtelse
i § 110, stk. 2, som er en konkretisering af § 54, stk. 3, i forbindelse
med uddeling af udbytte, ligeledes vil finde anvendelse ved moderselskabslån. Behovet
for en egentlig præcisering af ledelsens ansvar i denne relation vil som følge
heraf blive mindsket.
Der er dog den forskel mellem moderselskabslån og udbytte, at udbytte besluttes af
generalforsamlingen på baggrund af bestyrelsens forslag. Ydelse af et moderselskabslån
vil derimod være et anliggende for datterselskabets direktion eller bestyrelse.
Det skal dog i den forbindelse anføres, at et moderselskab som udgangspunkt
via sin majoritet har mulighed for at vælge samtlige medlemmer af bestyrelsen.
Dette forhold gør sig imidlertid også gældende, for så vidt angår bestemmelsen
om medarbejderaktier.
Endelig skal det anføres, at muligheden for at yde lån til søsterselskaber ikke er begrænset,
udover hvad der følger af forsvarlig formueforvaltning. Det kan som følge
heraf fremføres, at det ikke er meningsfuldt at operere med grænser for størrelsen
af lån til moderselskaber, hvis der ikke gælder en tilsvarende begrænsning i forhold
til søsterselskaber. Dette skal også ses i lyset af, at ledelsen som følge af forsvar-
67/109

lighedsforpligtelsen har pligt til at vurdere lånets størrelse i forhold til selskabets
kapitalberedskab.
Opgørelse og opgørelsestidspunkt
Ved opgørelsen af det tilladte lånebeløb vil det være naturligt at tage udgangspunkt
i bestemmelserne om medarbejderaktier, jf. beskrivelsen under afsnit 5.3.2. Det tilladte
lånebeløb kan herefter opgøres således:
Frie reserver ifølge seneste aflagte årsregnskab
- Tidligere etablerede lån og sikkerhedsstillelsesbeløb
- Konstaterede tab i perioden fra senest årsregnskab til lånetidspunktet
- Kendte, men endnu ikke konstaterede tab på lånetidspunktet
= Tilladt lånebeløb
Opgørelsen foretages på tidspunktet for ydelsen af lånet.
De svenske og norske regler tager på samme vis udgangspunkt i det senest godkendte
årsregnskab. Det skaber en sammenhæng til udbyttereglerne, men får som
konsekvens, at det årsregnskab, som godkendes på generalforsamlingen, fastlægger
niveauet for moderselskabslån hele det næste år. I Norge skal der dog, som efter de
danske bestemmelser om medarbejderaktier, ved efterfølgende lån tages hensyn til
tab, som er indtruffet siden årsregnskabets godkendelse på generalforsamlingen,
samt tab, der efter lånet er ydet, vil indtræffe.
Hverken i den danske eller i den norske og svenske model tages der hensyn til gevinster,
som realiseres efter årsregnskabets godkendelse, men før datterselskabet
yder sit moderselskab et lån. I forhold til formålet med moderselskabslån, som er
hensigtsmæssig likviditetsstyring inden for koncerner, hvorved likviditet kan kanaliseres
derhen, hvor behovet herfor er størst, kan dette være en ulempe. Ved ikke at
indregne realiserede gevinster i perioden efter seneste godkendte årsregnskab vil
det kunne medføre, at et datterselskab i næsten et helt år kan ligge inde med en stor
beholdning af likvide midler, som det ikke kan udlåne af, mens dets moderselskab
har et tilsvarende behov for at få tilført likvider.
For at imødegå en sådan ”uhensigtsmæssighed” kunne det overvejes at tillade indregning
af efterfølgende gevinster. En sådan fremgangsmåde vil imidlertid medføre
en række yderligere forhold, der skal tages stilling til, herunder hvornår en gevinst
skal medregnes, hvilke omkostninger der skal fratrækkes m.v. Selvom en sådan
mere fleksibel løsning kunne have sine fordele, må det antages, at de ulemper, en
sådan løsning medfører, vil veje tungere. Det drejer sig bl.a. om den usikkerhed,
der vil være forbundet med en sådan opgørelse, samt usikkerheden i relation til ledelsens
ansvar for, at långivningen er inden for den tilladte udlånsramme.
68/109

Hensynet til kreditorer
For så vidt angår hensynet til kreditorerne kan det anføres, at de midler, der kan
uddeles i udbytte, er, hvad kreditorerne må acceptere kan blive ført ud af selskabet.
Udlån begrænset i forhold til egenkapitalen
Fastsættelsen af en grænse for hvor lille en andel egenkapitalen fratrukket de samlede
moderselskabs- og medarbejderlån må udgøre af balancesummen, har ikke en
sammenhæng til andre bestemmelser i selskabslovene.
Formålet med en sådan begrænsning er at sikre en vis kapital i selskabet, der er
uafhængig af koncernen, og den norske grænse på 10% kunne være et udmærket
bud. Begrænsningen vil især ramme i forvejen tyndt kapitaliserede selskaber, hvor
det må antages, at kreditorernes risiko er størst. En sådan begrænsning kunne endvidere
imødegå et incitament til at etablere tyndt kapitaliserede datterselskaber.
Herudover kan i øvrigt henvises til hovedparten af de forhold, der er nævnt vedrørende
begrænsningen til de frie reserver.
Ubegrænset udlån
Eksisterende lovgivning
Hverken den gældende eller tidligere praksis har begrænset størrelsen af udlån til
moderselskaber. Den eneste betingelse for disse lån har været, at lånet var ydet under
iagttagelse af ASL § 54, stk. 3, hvorefter selskabets bestyrelse skal tage stilling
til, om selskabet i forhold til dets drift har et forsvarligt kapitalredskab, samt påse
at formueforvaltningen foregår på en forsvarlig måde i forhold til selskabets forhold.
Et argument for ikke at ændre på den gældende lovgivning for, så vidt angår størrelsen
af udlånet, kunne være, at en regnskabsteknisk opgørelse ikke nødvendigvis
giver det rigtige udtryk for størrelsen af ”frie likvider”, som et selskab ligger inde
med.
Ved ikke at lovgivningsmæssigt at fastsætte grænser for udlånets størrelse, er det
således fortsat alene den øverste ledelse i det långivende selskab, der er ansvarlige
for, at lånet ydes under iagttagelse af ASL § 54.
Hensynet til selskabsdeltagere
En væsentlig forskel på moderselskabslån og udbytte ses i forhold til datterselskabets
minoritetsaktionærer. I forbindelse med uddeling af udbytte skal minoritetsaktionærerne
i henhold til princippet i ASL § 17 have lige så meget forholdsmæssigt i
udbytte som moderselskabet. Minoritetsaktionæren har derimod ikke mulighed for
at beskytte sig imod, at selskabet udlåner alle de frie likvide midler til selskabets
moderselskab.
Konsekvensen heraf kan være, at selskabets midler ikke kanaliseres ud til samtlige
aktionærer via udbyttereglerne, men derimod overføres til moderselskabet som lån
69/109

med en lang løbetid. Moderselskabslånet kan således resultere i en forfordeling på
minoritetsaktionærernes bekostning. Det kan i den forbindelse overvejes, om ydelsen
af et moderselskabslån kan være en utilbørlig fordel i strid med bestemmelsen i
ASL § 63, hvis lånet betyder, at selskabets kapitalberedskab ikke er til stede, og at
der derfor ikke kan udbetales udbytte.
Det skal dog bemærkes i relation til ASL § 63, at i de eksisterende regler har datterselskaber
også kunnet yde lån til danske moderselskaber i et sådan omfang, at
selskabet som følge heraf ikke ville have det fornødne kapitalberedskab til også at
udbetale udbytte.
Det skal bemærkes, at aktionærerne har krav på udbetaling af det vedtagne udbytte.
Aktionærerne har imidlertid som altovervejende udgangspunkt ikke retskrav på, at
det vedtages at udbetale udbytte. I UfR 1985.183 H vurderedes det dog konkret, at
det kunne være en minoritetskrænkelse at unddrage aktionærerne et udbytte, der efter
selskabets stilling ville være forsvarligt, og som ville stemme overens med
praksis i andre tilsvarende selskaber, hvis den deraf følgende betydelige konsolidering
savnede begrundelse i selskabets behov for sikkerhed og fremtidige investeringer.
5.4 Sikkerhedsstillelse
Risikoen ved en udvidelse af anvendelsesområdet for moderselskabslån vil kunne
begrænses ved at stille krav om, at lån kun kan ydes mod betryggende sikkerhed.
Et sådan krav kan omfatte hele moderselskabslånet eller alene en del deraf, ligesom
der vil kunne differentieres f.eks. i forhold til moderselskabets nationalitet eller
lignende. Det kan være mere eller mindre åbent, hvad der forstås ved betryggende
sikkerhed. Samtidig kan der stilles krav om en sagkyndig vurdering af, hvorvidt
sikkerheden er betryggende.
Reglerne i Norge om aktionærlån omfatter som tidligere nævnt i afsnit 2.2 et krav
om betryggende sikkerhed for udlånet, som gælder ved siden af beløbsbegrænsninger.
Et sådant krav findes ikke i Sverige, Tyskland eller Storbritannien.
Sikkerhedsstillelse er dog ikke nyt i dansk selskabsretlig sammenhæng, da den tidligere
aktieselskabslovs (1973-loven) § 115 tillod aktionærlån mod betryggende
sikkerhedsstillelse.
5.4.1 Norsk lovgivning
Den norske regel om betryggende sikkerhedsstillelse gælder ethvert lovligt aktionærlån,
uanset hvor ubetydeligt det er. Ved vurderingen af sikkerheden lægges alene
vægt på forholdene ved transaktionstidspunktet. Afgørende er, om sikkerheden
på dette tidspunkt fremstår som tilstrækkelig til at sikre selskabets fremtidige krav.
Yderligere krav til sikkerhedsstillelsen findes ikke.
Bedømmelsestidspunktet er en ændring i forhold til de tidligere norske regler fra
1976, hvorefter sikkerhedsstillelsen til enhver tid skulle være betryggende under
70/109

lånets løbetid. Efter de nuværende regler kan udviklingen, efter udlånet er givet,
hverken ulovliggøre eller lovliggøre et lån. Dog kan reglerne om forsvarlig kapitalforvaltning
give grundlag for en pligt for den øverste ledelse til efterfølgende at betinge
sig yderligere sikkerhed.
5.4.2 Aktieselskabsloven af 1973
Den tidligere gældende § 115 i ASL tillod aktionærlån inden for rammerne af den
frie egenkapital og kun mod betryggende sikkerhed. Hvad der nærmere lå i betryggende
sikkerhed, fremgik ikke tydeligt af lovbemærkningerne, som lod det afhænge
af forholdene i det enkelte tilfælde. Det blev dog fastslået, at det måtte kræves,
at lånet var forsvarligt sikret under hensyntagen til låntagerens økonomiske forhold.
I betænkningen fra 1964 var tilføjet, at der dog ikke kunne stilles krav om
fuld ”bankmæssig” sikkerhed.
5.4.3 Overvejelser
En ny regulering, der indebærer, at der stilles krav om betryggende sikkerhed, giver
anledning til følgende overvejelser:
?? Hvilke krav skal sikkerheden opfylde
?? Hvor meget skal sikkerheden dække
?? Hvornår skal sikkerheden vurderes
Det må endvidere vurderes, hvorvidt der f.eks. skal stilles krav om, at selskabets
revisor skal afgive en erklæring om den afgivne sikkerhedsstillelse. Se særskilt
herom afsnit 5.6.
Betryggende sikkerhed
En sikkerhedsstillelses værdi viser sig først, når et træk på den bliver nødvendigt.
Hvorvidt det sker, afhænger af låntagers evne til at betale sit lån tilbage. I vurderingen
af hvorvidt en given sikkerhedsstillelse er betryggende, må moderselskabets
økonomiske situation inddrages, jf. bemærkningerne til § 115 i 1973-loven.
Viser det sig, at sikkerheden ikke kan dække lånet, vil selskabets øverste ledelse
kunne ifalde ansvar for at have ydet lånet i strid med § 54, stk. 3, men det er ikke
dermed givet, at tabet dækkes.
Som alternativ kan kræves bankgaranti. Det er forbundet med omkostninger, som
ud over etableringen anslås at være omkring 1½ % om året 19 . Udgifterne overstiger
således næppe de sparede renteudgifter, som en koncern kan opnå ved at sende
overskudslikviditet fra et selskab i koncernen til et andet, som mangler likvider.
Sikkerhedens dækning
En ændring af bestemmelserne om moderselskabslån skal ikke pålægge selskaberne
unødige omkostninger. Det må derfor overvejes, om et krav om betryggende
sikkerhed eller bankgaranti skal gælde ethvert moderselskabslån, ligesom det må
overvejes, om sikkerhed skal dække hele lånet eller kun en del heraf.
19 Oplysninger fra Unibank, AMBRO, Danske Bank
71/109

Overvejelserne i afsnit 5.3 om begrænsninger i udlånets størrelse, kan inspirere til
grænser, hvorefter der ikke nødvendigvis skal stilles krav om betryggende sikkerhed
eller bankgaranti for hele lånet. Der kan opstilles en grænse ved overskridelse
af det beløb, som kan anvendes til udbytte efter regler derom, eller en grænse når
selskabets egenkapital fratrukket moderselskabslån når en vis andel af balancesummen.
Disse overvejelser har naturligvis kun betydning, såfremt der ikke sættes
begrænsninger på udlånets størrelse, mens det for så vidt angår overvejelserne om
at begrænse størrelsen af udlån, formentlig alene skal overvejes, om der skal stilles
krav om sikkerhed eller ej, samt hvilken form for sikkerhed (betryggende sikkerhed
eller bankgaranti).
De forskellige kombinationsmuligheder, der kan opstilles er:
1. Ingen krav om sikkerhed
2. Krav om betryggende sikkerhed for den del af lånet, der overstiger de frie reserver
3. Krav om bankgaranti for den del af lånet, der overstiger de frie reserver
4. Krav om betryggende sikkerhed for hele lånet
5. Krav om betryggende sikkerhed for den del af lånet, der ligger inden for de frie
reserver, og bankgaranti for det resterende lånebeløb
6. Krav om bankgaranti for hele lånet
Det kunne herunder overvejes at differentiere sikkerhedsstillelsen afhængig af moderselskabets
nationalitet, f.eks. beliggende inden for eller uden for EU/EØS.
Vurderingstidspunkt
Såfremt der stilles krav om sikkerhed, må det være en betingelse, at sikkerheden
stilles senest samtidigt med, at lånet ydes. Vurderingen af den tilbudte sikkerhed
må således ske, inden selskabet binder sig til at yde lånet.
Et krav om løbende vurdering af sikkerheden for et ydet moderselskabslån vil nok
alene indebære en præcisering af ledelsens pligt efter § 54, stk. 3, til at påse, at
formueforvaltningen foregår forsvarligt, som det også er tilfældet efter norsk ret. Et
egentligt krav om, at sikkerheden til enhver tid skal være betryggende m.v., vil
imidlertid næppe være praktisk gennemførligt, da det må bero på den konkrete
aftale, herunder om det er muligt at genforhandle vilkårene for låneaftalen i lånets
løbetid.
Det er ledelsens ansvar at tilvejebringe et så tilstrækkeligt regnskabsmæssigt
grundlag, at der kan tages stilling til, hvor stor en andel af et lån, der kræver sikkerhedsstillelse,
jf. ovenfor.
5.5 Ledelsens ansvar
Som beskrevet i afsnit 4.4.1 er udgangspunktet i dansk ret, at en skadevolder ifalder
ansvar efter culpareglen, hvis skadevolder har handlet forsætligt eller uagtsomt.
72/109

Dette udgangspunkt fraviges dog i ASL § 115, stk. 5, hvorefter der er objektivt ansvar
for den, der har truffet beslutning om eller opretholdt et ulovligt lån eller sikkerhedsstillelse
i henhold til ASL § 115, stk. 1 og 2, når lånet eller sikkerhedsstillelsen
ikke kan tilbagebetales. Det almindelige udgangspunkt er desuden, at det påhviler
skadelidte at føre bevis for den skadegørende handling.
Culpareglen gælder således ved tab på udlån til et moderselskab, ligesom det er en
eventuel skadelidt (kreditor eller selskabsdeltager), der skal føre bevis for, at selskabets
ledelse har handlet ansvarspådragende i forbindelse med ydelsen af lånet.
En eventuel udvidelse af adgangen til at yde lån til et moderselskab medfører, at
det må overvejes, hvorvidt ledelsens ansvar i henhold til den gældende lovgivning
fortsat er tilstrækkelig til at beskytte selskabsdeltagerne og kreditorerne i det danske
selskab. Erhvervsministeriet har, jf. afsnit 5.1, tidligere udtalt, at ved en udvidelse
af anvendelsesområdet for ASL § 115 a, vil det være nødvendigt at varetage
beskyttelseshensynet til datterselskabets kreditorer på anden vis, f.eks. ved at skærpe
erstatningsansvaret for selskabets øverste ledelse.
En skærpelse af ledelsens ansvar vil umiddelbart kunne ske ved:
1. At indføre objektivt ansvar
2. At indføre omvendt bevisbyrde
3. At præcisere ledelsens ansvar
Objektivt ansvar
Objektivt ansvar gælder allerede i dag for så vidt angår overtrædelse af låneforbudet
i ASL § 115, stk. 1 og 2. Ligeledes gælder objektivt ansvar i forbindelse med
dispositioner foretaget med henblik på erhvervelse af aktier af eller til medarbejderne
i selskabet eller i et datterselskab, såfremt dette er sket i strid med betingelsen
i ASL § 115 a, stk. 2. Det objektive ansvar indtræder således, hvis der til sådanne
dispositioner anvendes beløb, der overstiger de frie reserver.
Et objektivt ansvar, der indtræder alene på baggrund af, at der konstateres tab på et
lån til et moderselskab, vil bevirke, at undtagelsesbestemmelsen bliver uanvendelig,
da ingen ledelse formentlig vil ønske at påtage sig et sådant ansvar. Indførelse
af objektiv ansvar ved lån til moderselskaber må således knyttes til nogle betingelser,
som skal opfyldes, for at kunne yde lånet, f.eks. som i ASL § 115 a, stk. 2.
Omvendt bevisbyrde
Omvendt bevisbyrde bevirker, at ledelsen som udgangspunkt vil blive gjort erstatningsansvarlig,
medmindre den kan godtgøre, at den ikke har handlet ansvarspådragende.
Ud fra skadelidtes synspunkt er fordelen ved at indføre omvendt bevisbyrde for ledelsen,
at det umiddelbart bliver lettere at få ledelsen gjort erstatningsansvarlig for
tab. Det skyldes, at den omvendte bevisbyrde betyder, at de personer, der har rådighed
over selskabets midler og dokumenter - herunder løbende regnskabsmateri-
73/109

ale - skal bevise, at de har handlet forsvarligt under hensyn til selskabets økonomiske
forhold.
Omvendt må man være opmærksom på, at bestemmelser om omvendt bevisbyrde
lige så vel kan indføres i andre dele af selskabslovgivningen. Endvidere kan et krav
om omvendt bevisbyrde betyde, at danske datterselskaber helt vil undlade at yde
lån til moderselskaber, da risikoen for at ifalde ledelsesansvar vil blive uforholdsmæssigt
forøget. Den tiltænkte lempelse af regler om moderselskabslån af hensyn
til hensigtsmæssig likviditetsstyring i koncerner vil dermed i praksis udeblive.
Præcisering af ledelsens ansvar
Det kunne også være en mulighed at præcisere ansvaret for den øverste ledelse i
datterselskabet ved ydelse af moderselskabslån i forhold til forsvarlighedskriteriet i
ASL § 54, stk. 3. Det vil betyde, at ledelsen får bedre muligheder for at vurdere,
om et lån er forsvarligt bl.a. i forhold til selskabets kapitalberedskab. Præciseringen
vil efter et retssikkerhedsmæssigt synspunkt betyde, at der sikres forudsigelighed
og klarhed i lovgivningen. Desuden vil en præcisering betyde, at ledelsen tilskyndes
til at tage forsvarlighedsnormen alvorligt, ligesom det vil gøre det mindre vanskeligt
for ledelsen i et datterselskab at sige fra over for moderselskabet.
I henhold til den gældende selskabslovgivning betragtes et selskab – uanset om det
indgår i en koncern eller ej - som en selvstændig juridisk enhed med en selvstændig
ledelse, som har pligt til at tilgodese selskabets interesser.
Der har imidlertid fra flere sider været givet udtryk for, at i koncernsammenhænge
er dette ikke altid virkeligheden. Professor ved Aalborg Universitet Poul Krüger
Andersen 20 skriver således, at ”Den helt afgørende koncernretlige problemstilling
skyldes konflikten mellem to modsat rettede forestillinger: På den ene side aktieselskabets
juridiske idégrundlag, nemlig forestillingen om det enkelte selskab som
en selvstændig juridisk enhed med alle de konsekvenser af retlig og faktisk art, der
er en følge heraf. På den anden side en erkendelse af, at virkeligheden er anderledes;
en erkendelse af, at enkelte selskaber ikke altid opererer som isolerede erhvervsmæssige
enheder, men at de, når de når et vist punkt af indbyrdes sammenknytning,
”opererer erhvervsmæssigt som et hele.”
Det er endvidere kommet til udtryk, ved at datterselskabers ledelser ofte ikke opererer
som selvstændige ledelser, men som ”marionetter” indsat af koncernledelsen
med den opgave at gennemføre koncernpolitikken. Det kan i sådanne sammenhænge
være vanskeligt for den øverste ledelse i et datterselskab at sige nej til f.eks. at
yde lån til moderselskabet. Ledelsen vil således kunne komme i en situation, hvor
den føler sig tvunget til at yde et lån, selvom det ikke er i selskabets egen interesse
endog muligvis ikke forsvarligt.
Koncernretten er imidlertid ikke harmoniseret inden for EU, ligesom det for øjeblikket
ikke ser ud til, at det vil ske inden for en overskuelig fremtid. På denne
20 Studier i Dansk koncernret, 1997, side 49
74/109

aggrund synes det ikke at være det rigtige tidspunkt at fravige det selskabsretlige
udgangspunkt, hvorefter et dansk selskab vurderes som en selvstændig juridisk enhed,
og selskabets ledelse skal varetage selskabets egne interesser.
En præcisering af vilkårene for ydelse af moderselskabslån vil i denne sammenhæng
give det danske selskabs ledelse et vigtigt "hjælpemiddel" til at kunne sige
fra overfor et moderselskab til at yde et lån.
Strafansvar
Som det fremgår af afsnit 4.4.2, er overtrædelse af låneforbudet i ASL § 115, stk. 1
og 2, bødesanktioneret, ligesom også overtrædelse af beløbsgrænsen i undtagelsesbestemmelsen
i ASL § 115 a, stk. 2, er bødesanktioneret.
Hvis en udvidelse af anvendelsesområdet for § 115 a, stk. 1, indføres, vil det være
naturligt også at bødesanktionere denne bestemmelse, såfremt der knyttes betingelser
til bestemmelsen, da en sådan overtrædelse i givet fald vil skulle vurderes på lige
fod med en overtrædelse af ASL § 115 a, stk. 2, 2. pkt.
5.6 Revisors ansvar
Det danske selskabs revisor har allerede i dag en pligt til at foretage en vurdering af
et lån ydet til et moderselskab ved revisionen af selskabets årsregnskab. Denne
pligt følger af erklæringsbekendtgørelsen 21 , hvorefter revisor skal vurdere, om selskabets
øverste ledelse har handlet forsvarligt ved ydelsen af lånet. Hvis selskabets
ledelse ikke har handlet forsvarligt ved ydelse af lånet, kan den ifalde erstatnings-
eller strafansvar, hvilket revisor skal oplyse i revisionspåtegningen i årsregnskabet.
Revisor skal således efter de gældende bestemmelser mindst én gang om året vurdere
lån til moderselskabet. Det kunne imidlertid overvejes, om revisor skulle inddrages
allerede i forbindelse med, at lånet ydes for at tilgodese kreditorernes og
minoritetsaktionærernes interesser.
I henhold til erklæringsbekendtgørelsen er revisors funktion at være offentlighedens
tillidsrepræsentant, når han afgiver erklæringer og rapporter, der kræves i
henhold til lovgivningen, eller som ikke udelukkende er bestemt til hvervgiverens
egen brug.
I forbindelse med moderselskabslån kunne der stilles krav om, at revisor forinden
et lån ydes skal afgive en erklæring om lånets forsvarlighed eller lignende. Revisorerklæringen
vil være omfattet af reglerne i erklæringsbekendtgørelsens § 14 til §
16, jf. bekendtgørelsens § 13.
Et krav om revisorerklæring i forbindelse med ydelse af lån til et moderselskab
kunne gennemføres ved, at revisor skal udarbejde en erklæring, som skal vedlæg-
21 Bekendtgørelse nr. 90 af 22. februar 1996 om statsautoriserede og registrerede revisorers
erklæringer m.v.
75/109

ges som bilag til det bestyrelsesprotokollat, hvor ydelsen af moderselskabslånet
blev besluttet i datterselskabet.
Den konkrete udformning af revisorerklæringen vil bero på de betingelser, der er
knyttet til den valgte løsningsmodel. Det kunne f.eks. være
?? en erklæring om, at lånet ikke overskrider de frie reserver
?? en erklæring om, at der er stillet betryggende sikkerhed eller bankgaranti
?? en erklæring om, at ledelsen har overholdt de vilkår, der skal være opfyldt for
at kunne yde lån til moderselskabet
Et krav om revisorerklæring kan også være en hjælp for ledelsen med hensyn til at
vurdere, om et lån er forsvarligt. Dette vil især gøre sig gældende i forhold til eventuelle
medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, idet det må antages, at disse ofte
ikke vil have erfaring med bestyrelsesarbejde.
5.7 Cash-pool
5.7.1 Baggrund
Cash-pool ordninger har i praksis været behandlet forskelligt gennem tiden. I en
lang periode blev sådanne likviditetsordninger betragtet som sædvanlige forretningsmæssige
dispositioner, der derfor ikke faldt ind under forbudet mod aktionærlån
i aktieselskabslovens § 115, stk. 1. I forbindelse med selskabstømmersagerne
ændredes imidlertid praksis, således at ordningerne herefter blev betragtet som omfattet
af forbudet i aktieselskabslovens § 115, stk. 1, mens senere afgørelser er
kommet frem til, at cash-pool ordninger i konkrete situationer kunne anses for at
være sædvanlige og således uden for anvendelsesområdet for aktieselskabslovens §
115, stk. 1 og dermed § 115 a, stk. 1.
Hensigten med reglen om sædvanlige forretningsmæssige dispositioner var at få
undtaget varekreditter mellem moder- og datterselskaber fra anvendelsesområdet af
§ 115, stk. 1.
Det fremgår af bemærkningerne til ændringen af aktieselskabsloven i 1982, at ”Ligesom
det var tilfældet i AL 1930 og AL 1973 er det ikke fundet nødvendigt at optage
en udtrykkelig bestemmelse, der undtager sædvanlige forretningsmæssige dispositioner
fra forbudet. Lån eller sikkerhedsstillelse fra et selskab, omfattes således
ikke af forslagets § 115, stk. 1, hvis der er tale om dispositioner, der er erhvervsmæssigt
begrundet og er sædvanlige både for selskabet og inden for branchen
i almindelighed”.
Det er umiddelbart vanskeligt at forestille sig, at cash-pool ordninger kan opfylde
alle 3 kriterier, herunder især kriteriet om, at det skal være sædvanligt inden for
branchen i almindelighed.
Cash-pool ordninger kan imidlertid indebære en række forretningsmæssige fordele
for et selskab. Disse fordele er typisk en forøgelse af renteindtægter, en formind-
76/109

skelse af renteudgifter og en formindskelse af omkostningerne ved blandt andet
pengeoverførsler o.l.
Fordelene ved cash-pool ordninger skal dog sammenholdes med hensynet til det
danske datterselskabs kreditorer og minoritetsaktionærer.
I forbindelse med overvejelserne om udvidelsen af adgangen for danske datterselskaber
til at yde lån til udenlandske moderselskaber, herunder gennem datterselskabets
deltagelse i cash-pool ordninger skal det overvejes, om hensynet til datterselskabets
minoritetsaktionærer og kreditorer varetages i tilstrækkeligt omfang.
En udvidelse af adgangen for danske datterselskaber til at yde lån til udenlandske
moderselskaber via deltagelse i cash-pool ordninger nødvendiggør på tilsvarende
måde som de sædvanlige udlån til moderselskaber, at hensynet til datterselskabets
minoritetsaktionærer og kreditorer varetages på en anden måde.
Et datterselskabs indestående i en cash-pool ordning kan sidestilles med et lån til
moderselskabet. En model til regulering af cash-pool ordninger er således at lade
ordningerne være omfattet af den overordnede bestemmelse om lån til moderselskaber.
Cash-pool ordninger adskiller sig dog væsentligt på en række punkter fra de ordinære
lån, idet en cash-pool ordning blandt andet er karakteriseret ved, at det enkelte
selskabs indestående/lån fra ordningen ikke er et fast beløb men derimod hele tiden
varierer i forhold til selskabets overskud af likviditet eller likviditetsbehov.
Herudover er cash-pool ordninger oftest karakteriseret ved, at de enkelte selskaber,
der deltager i ordningen, hæfter for alle de øvrige selskaber, der deltager i ordningen.
Forskellene mellem cash-pool ordninger og sædvanlige lån til moderselskaber
kunne være et argument for, at cash-pool ordninger reguleres særskilt i en bestemmelse
i aktieselskabslovens § 115 a.
5.7.2 Særbestemmelse i aktieselskabsloven om cash-pool ordninger
En særlig bestemmelse om cash-pool ordninger indebærer et behov for at afklare
og definere, hvad der er en cash-pool ordning, således at det ikke bliver muligt at
”shoppe” mellem den generelle bestemmelse om lån fra datterselskaber til moderselskaber
og særbestemmelsen.
En særbestemmelse bør derfor indeholde en klar afgrænsning af, hvilke ordninger
der er omfattet af bestemmelsen, og hvornår der er tale om et lån, der skal vurderes
i forhold til bestemmelsen om sædvanlige lån til moderselskaber.
En sådan klar afgrænsning varetager også det retssikkerhedsmæssige hensyn til
datterselskabets øverste ledelse, idet det bliver lettere for ledelsen at vurdere, om en
konkret disposition er omfattet af særbestemmelsen. Det må som følge heraf anta-
77/109

ges, at en særbestemmelse medfører klarhed og forudsigelighed for den øverste ledelse
i datterselskabet.
Ledelsesmedlemmernes vurdering af en konkret cash-pool ordning, herunder ordningens
forsvarlighed, vil endvidere være lettere at foretage, idet en særbestemmelse
kan tage hensyn til disse ordningers særlige karakteristika og risici. En særlig
bestemmelse kan således også medføre nogle retningslinier og procedurer for datterselskabets
ledelse i forhold til denne type transaktion.
Overordnet findes der to former for egentlig cash-pooling: Imaginær pooling (notional
pooling) og egentlig likviditetsudligning (zero balancing). Rent praktisk kan
grænseoverskridende cash-pooling foretages enten via én bank, med deltagelse af
flere forskellige banker eller internt i koncernen ved et koncernselskab, der fungerer
som finansieringsselskab for resten af koncernen (in-house bank). Der kan være
tale om cash-pooling med flere forskellige valutaer eller med en enkelt valuta, eksempelvis
Euro eller USD.
Imaginær pooling (notional pooling) fungerer ved en rentekompensationsmodel
gældende for samtlige involverede bankkonti. Egentlig likviditetsudligning (zero
balancing) forudsætter faktisk overførsel og samling af likviditet på én samlekonto.
De enkelte koncernselskaber vil typisk have en lokal bankkonto, og findes der flere
datterselskaber i hvert land med hver sin lokale bankkonto, vil der i visse tilfælde
blive foretaget en såkaldt "prepooling" af disse konti. Overskydende likviditet på
en national konto overføres herefter enten til en samlekonto i f.eks. moderselskabets
navn (master concentration account) eller til en konto oprettet i det pågældende
datterselskabs navn hos den bank (i det land), der står for den overordnede pooling
af midlerne. Såfremt der sker overtræk på en lokal konto udlignes dette med
midler fra den centrale cash pool. Dette sker som nævnt enten ved overførsel af
midler til kontoen (zero balancing) eller ved en daglig samlet opgørelse af koncernens
konti (notional pooling). Tilsvarende overføres/medregnes overskydende beløb
på de lokale konti til den centrale cash-pool. Saldoen på datterselskabernes
konti holdes således konstant tæt på kr. 0, og den centrale overordnede poolingkonto
udviser koncernens nettooverskud eller -underskud af likviditet. Overskudslikviditet
i den centrale cash-pool vil blive placeret i koncernens interesse.
Alle posteringer bogføres på den overordnede koncernkonto. Endvidere består systemet
ofte af en konto i pooling-banken for hvert datterselskab, hvoraf transaktioner
vedrørende det enkelte selskab fremgår. Koncernens samlede mellemværende
med banken fremgår således alene af koncernkontoen, hvorimod de enkelte konti
for selskaberne viser det koncerninterne mellemværende mellem et selskab og koncernen.
Renteberegning og rentetilskrivning sker dagligt på baggrund af saldoen på
det enkelte selskabs konto i pooling-banken. Ved en rentetermin tilskrives
nettorente på koncernkontoen. Samtidig hermed registreres det tilskrevne
rentebeløb på de enkelte selskabskonti, men dette ændrer alene selskabernes
koncerninterne mellemværende.
78/109

Som det fremgår ovenfor, er cash-pool ordninger ikke en veldefineret størrelse,
men kan derimod være meget individuelt bestemt. Overordnet må man imidlertid
kunne stille følgende krav for, at en ordning skal være omfattet af særbestemmelsen:
?? Der skal være tale om en generel ordning inden for koncernen
?? Vilkårene for det danske datterselskabs deltagelse i ordningen skal i det væsentlige
svarer til de øvrige koncernselskabers
?? Det danske datterselskabs overførelse af likviditet til ordningen medfører, at
det også har en tilsvarende trækningsret i ordningen
?? Deltagelsen i ordningen skal være i det danske datterselskabs egen interesse
En cash-pool ordning medfører ofte, at de selskaber, der deltager i ordningen, hæfter
solidarisk for de øvrige selskaber i ordningen. Det betyder, at det danske selskab
ved deltagelse i en sådan ordning kan komme til at påtage sig en endog meget
betydelig risiko. Ud fra hensynet til selskabets kreditorer kunne der derfor stilles
krav om, at
?? Det danske datterselskabs revisor, forinden selskabet indtræder i ordningen,
skal afgive en erklæring om, hvorvidt kreditorerne i det danske selskab må antages
at være tilstrækkeligt sikrede efter selskabets indtræden i ordningen
?? Det danske datterselskabs indtræden i ordningen skal offentliggøres via en
meddelelse i Statstidende eller i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen informationssystem,
der i forvejen indeholder væsentlige oplysninger om selskabers erhvervsmæssige
forhold. Af meddelelsen skal det blandt andet fremgå, hvis selskabets
revisor i sin erklæring har konstateret, at selskabet kreditorer ikke kan
antages at være tilstrækkeligt sikrede efter selskabets indtræden i ordningen
Generel ordning og tilsvarende vilkår
Da der skal være tale om en generel ordning, hvor det danske datterselskab deltager
på lige fod med de øvrige koncernselskab, vil en ordning, hvor det danske datterselskab
pålægges yderligere forpligtelser i forhold til de øvrige koncernselskaber,
ikke være omfattet af den særlige bestemmelse om cash-pool ordninger. En ordning,
hvor f.eks. det danske selskabs trækningsret på den centrale pulje er maksimeret,
mens de øvrige selskaber kan trække ubegrænset på den centrale cash-pool,
skal som følge heraf bedømmes i henhold til den almindelige bestemmelse om udlån
til moderselskaber.
Begrundelsen for denne betingelse er, at cash-pool ordninger har til formål at sikre,
at likviditeten i koncernen som helhed anvendes mest hensigtsmæssig. Da ordningen
således skal indebære en fordel for koncernen som helhed, må dette tilsvarende
resultere i, at de enkelte koncernselskaber deltager på de samme vilkår og under de
samme krav og betingelser. Der er ikke nogen umiddelbar begrundelse for, at det
ene involverede selskab skal pålægges andre vilkår end de øvrige koncernselska-
79/109

er, når formålet med ordningen er at opnå en likviditetsstyring, der er til koncernens
bedste.
Overførelse til og trækningsret på cash-poolen
Et af karakteristikaene ved cash-pool ordninger er som tidligere nævnt, at de deltagende
selskaber er underlagt en udlånsforpligtelse som følge af arrangementet. Selskaberne
har til gengæld også en trækningsret i forhold til ordningen, hvis det pågældende
selskab har behov for likviditet.
De deltagende selskabers udlånspligt og trækningsret er begrundet i formålet med
at etablere en cash-pool ordning, som er at opnå en hensigtsmæssig likviditetsstyring
i koncernen, således at likviditeten kanaliseres hen til de koncernselskaber, der
har behov for tilførelsen.
Hvis det danske selskab således ikke har mulighed for at modtage likviditet fra den
centrale koncernpulje, er ordningen ikke omfattet af den særlige undtagelse om
cash-pool ordninger, og bedømmelsen af arrangementet skal på den baggrund ske
efter bestemmelsen om lån til moderselskaber.
Deltagelsen i ordningen skal være i det danske datterselskabs egen interesse
Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens gældende praksis kan en cash-pool ordning
ud fra en konkret vurdering anses for en sædvanlig forretningsmæssig disposition,
som dermed falder uden for forbudet mod aktionærlån i aktieselskabslovens § 115,
stk. 1.
En disposition er omfattet af undtagelsen om de sædvanlige erhvervsmæssige
transaktioner, hvis den blandt andet er forretningsmæssigt begrundet for det enkelte
selskab. Dette krav kombineret med den sædvanlige forsvarlighedsforpligtelse i aktieselskabslovens
§ 54, stk. 3, medfører, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anser
det for en forudsætning for, at cash-pool ordninger ikke er omfattet af aktieselskabslovens
§ 115, stk. 1, at den økonomiske gevinst, som ordningen indebærer,
fordeles på de enkelte deltagende koncernselskaber. Styrelsen har således i sin administrative
praksis udtalt, at den opnåede gevinst ikke alene kan overføres til moderselskabet,
da dette dels vil være en ensidig overførsel af midler til en aktionær,
dels vil indebære, at ordningen ikke vil være lige så fordelagtig, som de ordninger
datterselskabet kunne have indgået individuelt. Dette skyldes, at de individuelle
ordninger i modsætning til cash-pool ordninger ikke vil være forbundet med en
kreditrisiko.
I en særbestemmelse om cash-pool ordninger må det forsat være en betingelse, at
der skal være tale om en ordning, som er i det danske datterselskabs egen intresse.
Dette skyldes som tidligere anført, at datterselskabets øverste ledelse har pligt til at
forvalte datterselskabets formue forsvarligt, jf. aktieselskabslovens § 54, stk. 3.
Kravet om, at det skal være i det danske datterselskabs egen interesse, hænger også
sammen med, at i henhold til den gældende selskabslovgivning betragtes et sel-
80/109

skab, uanset om det er en del af en koncern eller ej, som en selvstændig juridisk
enhed med en selvstændig ledelse, som har pligt til at tilgodese dette selskabs egne
interesser. Kravet om forsvarlig formueforvaltning skal endvidere ses i sammenhæng
med hensynet til selskabets minoritetsaktionærer og kreditorer.
Det må som følge heraf være et krav, at koncernens opnåede fordele ved likviditetsordningen
direkte eller indirekte tilfalder det involverede danske datterselskab.
Det danske datterselskab skal således under alle omstændigheder direkte eller indirekte
have en forretningsmæssig interesse i cash-pool ordningen. Datterselskabets
interesse kan f.eks. være:
?? Større know how
?? Større netværk på blandt andet kunde- og leverandørsiden
?? Billigere indkøbsmuligheder
?? Besparelser på lager- og distributionsomkostninger
Der stilles således ikke krav om, at der for det danske datterselskab skal være tale
om en direkte konstaterbar økonomisk gevinst, men at også andre mere indirekte
gevinster kan begrunde deltagelsen i ordningen. Det må være datterelskabets øverste
ledelse, der er ansvarlig for at foretage denne vurdering, forinden selskabet indtræder
i ordningen.
Revisorerklæring om at kreditorerne i datterselskabet er tilstrækkeligt sikrede
Af hensyn til det danske datterselskabs kreditorer kan det gøres til en betingelse
for, at en ordning er omfattet af særbestemmelsen om cash-pool ordninger, at datterselskabets
revisor, inden selskabet indtræder i ordningen, har afgivet en erklæring
om, hvorvidt det må antages, at selskabets kreditorer er tilstrækkeligt sikrede
efter selskabets indtræden i ordningen.
Kriteriet er begrundet i, at hvis en ordning er omfattet af særbestemmelsen, vil likviditetsstrømmene
fra det pågældende datterselskab til moderselskabet/koncernen
som helhed ikke være underlagt nogen anden begrænsning end kravet om, at det
danske datterselskab efter aktieselskabslovens § 54, stk. 3, til enhver tid skal have
et forsvarligt kapitalberedskab i forhold selskabets drift.
Det skal i den forbindelse desuden bemærkes, at kreditorerne i modsætning til minoritetsaktionærerne
ikke har mulighed for at kræve en ekstraordinær generalforsamling
til behandling af et bestemt angivet emne afholdt, jf. aktieselskabslovens §
70, 2. pkt.
Revisorerklæringen om kreditorernes retsstilling skal være ubetinget og uden forbehold.
Indholdet af erklæringen skal altså udelukkende være, om kreditorerne er
tilstrækkeligt sikrede efter selskabets indtræden i ordningen, eller om deres retsstilling
forringes ved ordningen.
81/109

Hvis revisoren i sin erklæring antager, at kreditorerne ikke antages at være tilstrækkelig
sikrede efter selskabets indtræden i cash-pool ordningen, kan kreditorerne
senest fire uger efter datterselskabets offentliggørelse af, at selskabet påtænker
at indtræde ordningen, anmelde deres krav til selskabet. Anmeldte krav, der er
forfaldne, kan kræves indfriet, og for anmeldte fordringer, som er uforfaldne, kan
der forlanges betryggende sikkerhed. Sålænge anmeldte, forfaldne krav ikke er fyldestgjort,
og der ikke på forlangende er stillet betryggende sikkerhed for uforfaldne
eller omtvistede krav, må det danske datterselskab ikke indtræde i cash-pool ordningen.
Denne bestemmelse svarer kreditorernes retsstilling i forbindelse med fusioner.
Offentliggørelse
Af hensyn til det danske datterselskabs kreditorer og minoritetsaktionærer er det
endvidere væsentligt, at der sker en klar oplysning over for omverdenen om selskabets
deltagelse i en cash-pool ordning.
Efter den nye årsregnskabslov, lov nr. 448 af 7. juni 2001, skal et selskab som beskrevet
tidligere i sin årsrapport medtage oplysninger om mellemværender med og
sikkerhedsstillelser over for selskabets tilknyttede virksomheder. Tilknyttede virksomheder
omfatter et selskabs dattervirksomheder, dets moderselskaber og disses
dattervirksomheder.
Informationerne i årsregnskabet er et væsentligt supplement til beskyttelsen af det
danske selskabs minoritetsaktionærer og især kreditorer.
Informationerne i et årsregnskab udgør et væsentligt element i kreditorers kreditvurdering
af et selskab, herunder om og i givet fald på hvilke betingelser en eventuel
samhandel eller lignende skal foregå. Det skal dog hertil bemærkes, at tvangskreditorer
(det offentlige) ikke på baggrund af et årsregnskab kan fravælge et selskab
som ”handelspartner”.
Ved første regnskabsaflæggelse efter cash-pool ordningens etablering vil selskabets
kreditorer således blive orienteret om ordningen. Alle ”frivillige” kreditorer vil
herefter kunne foretage en vurdering af, hvorvidt den pågældendes kreditforhold
med selskabet kan opretholdes, og hvorvidt der skal gives nye kreditter.
Et selskabs årsregnskab lider imidlertid af den svaghed, at informationerne til
blandt andet selskabets kreditorer først kommer til disses kundskab efter en kortere
eller længere tidsperiode. Efter den gældende årsregnskabslov skal årsregnskabet
være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest 6 måneder efter regnskabsårets
afslutning, dog for børsnoterede og statslige selskaber senest 5 måneder efter
regnskabsårets afslutning. Efter den ny årsregnskabslov er fristerne strammet op,
således at årsregnskaberne skal være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest
henholdsvis 5 måneder og 4 måneder efter regnskabsårets afslutning.
82/109

Hensynet til de kreditorer, som datterselskabet har på det tidspunkt, hvor selskabet
påtænker at indgå i en cash-pool ordning, og det forhold, at et selskabs årsregnskaber
er bagudrettet tidsmæssigt, indebærer, at det ikke er tilstrækkeligt, at informationerne
om et selskabs deltagelse i cash-pool ordning alene fremgår af selskabets
årsregnskab.
En model, hvor et selskabs kreditorer på et tidligere tidspunkt end ved offentliggørelsen
af selskabets årsregnskab modtager underretningen om den påtænkte deltagelse
i koncernens likviditetsordning, vil være, at det gøres til en betingelse for
etableringen af ordningen, at selskabet 4 uger inden dets indtræden i likviditetsordningen
indrykker en meddelelse i Statstidende eller Erhvervs- og Selskabsstyrelsens
informationssystem. Af meddelelsen skal det fremgå, at selskabet påtænker at
indgå i en cash-pool ordning med dets koncernforbundne selskaber. Underretningen
skal som følge af kreditorbeskyttelseshensynet finde sted, inden cash-pool ordningen
er etableret. Datterselskabet må således ikke deltage i ordningen før tidligst
fire uger efter, at meddelelsen er offentliggjort.
Af meddelelsen i eller i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens informationssystem skal
det endvidere fremgå, hvis selskabets revisor i sin erklæring har antaget, at kreditorernes
mulighed for fyldestgørelse forringes, idet en sådan erklæring medfører, at
kreditorerne har ret til kræve, at deres forfaldne fordringer indfries, og at der stilles
betryggende sikkerhed for uforfaldne krav.
5.7.3 Ledelsens forsvarlighedsvurdering
Den forsvarlighedsvurdering, som den øverste ledelse i det danske datterselskab,
skal foretage i forhold til en cash-pool ordning, vil følge de samme principper som
ledelsens vurdering af de almindelige lån til moderselskaber. Dette skyldes, at ledelsens
vurdering i forbindelse med cash-pool ordninger ikke adskiller sig markant
fra den vurdering, som foretages ved almindelige lån til moderselskaber. De beskyttelseshensyn,
som ledelsen skal varetage i forbindelse med dens vurdering, er
således også de samme.
I forbindelse med etableringen af en cash-pool ordning må den øverste ledelse i det
danske selskab således vurdere, om det er forsvarligt at lade selskabet indgå i ordningen.
I denne vurdering må ledelsen inddrage en række momenter, herunder
koncernens soliditet.
Imens det danske datterselskab deltager i ordningen, må datterselskabets øverste
ledelse løbende vurdere forsvarligheden. Vurderer datterselskabets ledelse på et
tidspunkt, at deltagelse i ordningen ikke mere er forsvarlig for det danske selskab,
må ledelsen sørge for, at datterselskabets medvirken i ordningen bringes til ophør.
Hvis det således ikke længere er forsvarligt at deltage i cash-pool ordningen, skal
det danske datterselskab straks udtræde af ordningen eller i det mindste undlade at
overføre yderligere likviditet til den centrale koncernkonto. Datterselskabets deltagelse
i likviditetsordningen skal ophøre, uanset om datterselskabets handlinger er i
koncernens overordnede interesse, idet datterselskabets øverste ledelse efter for-
83/109

svarlighedsforpligtelsen udelukkende har pligt til at varetage selskabets egne økonomiske
interesser.
Af hensyn til bevissikringen kan det overvejes, om grundlaget og resultatet af ledelsens
forsvarlighedsvurdering skal indføres i bestyrelsens protokol. Et sådan krav
vil betyde, at i en eventuel erstatningssag vil det kunne efterprøves, hvorvidt ledelsen
har efterlevet sin forsvarlighedsforpligtelse. Denne bevissikringsproblematik
gør sig både gældende ved ledelsens vurdering af almindelige udlån til moderselskaber
og ved vurderingen af datterselskabers deltagelse i cash-pool ordninger.
5.8 Andre forhold
Lån og sikkerhedsstillelse til ledelsesmedlemmer og virksomhedsdeltagere i en aktionær
I afsnit 4.2.4 blev anført nogle utilsigtede konsekvenser ved den gældende praksis
vedrørende moderselskabslån. Gældende praksis medfører således, at et selskab
anses for en aktionær, hvis det ikke omfattes af moderselskabsdefinitionen. Det betyder
efter ordlyden af ASL § 115, stk. 1, at det er tilladt at yde lån til f.eks. medlemmer
af bestyrelsen, direktionen eller virksomhedsdeltagere i et sådant selskab.
Denne retstilstand bør en fremtidig regulering af moderselskabslån ændre. Det vil
sige, at såfremt der er forbud mod at yde lån til aktionæren, da bør der naturligvis
også være forbud mod at yde lån til en tilknyttet personkreds eller kreds af juridiske
personer til det pågældende selskab.
Oplysninger i årsregnskabet
Det vurderes, at en udvidelse af adgangen til at yde lån til moderselskaber ikke giver
anledning til at stille krav til yderligere oplysninger i årsregnskabet ud over,
hvad der allerede kræves efter årsregnskabsloven. I den forbindelse kan det bemærkes,
at netop transaktioner mellem nærtstående parter har fået forøget fokus i
den nye årsregnskabslov, der har et særligt kapitel om oplysninger om nærtstående
parter.
Internationale strømninger
En arbejdsgruppe under EU kom i 1999 med en række anbefalinger om forenklinger
af 1. og 2. selskabsdirektiv, som er en del af fjerde fase af Simpler Legislation
for the Single Market (SLIM) initiative. Initiativet blev iværksat af Kommissionen
i 1996.
To af de anbefalinger, som arbejdsgruppen er kommet med, omhandler
?? egne aktier
?? selvfinansiering
Vedrørende egne aktier anbefaler arbejdsgruppen, at direktivets begrænsning for
erhvervelse af egne aktier på 10% erstattes med en begrænsning til erhvervelse af
egne aktier til et beløb svarende til de frie reserver.
84/109

Med hensyn til forbudet mod selvfinansiering anbefaler arbejdsgruppen, at det absolutte
forbud bør lempes. Dette kan ske ved
?? at begrænse størrelsen af lånet til de frie reserver
?? at begrænse forbudet til kun at omfatte nytegning af aktier
I Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 22 har formanden for arbejdsgruppen, professor
Eddy Wymeersch, bl.a. som baggrund for anbefalingen vedrørende egne aktier anført,
at 10%-grænsen er en arbitrært fastsat grænse, hvorimod hensynet til beskyttelse
af kreditorerne ved at tillade erhvervelser inden for rammerne af de frie reserver
nemmere kan retfærdiggøres. Vedrørende lempelsen for så vidt angår selvfinansiering
anføres, at en begrænsning kunne sættes til den del af aktiverne, som
kreditorerne ikke kan rette krav mod, det vil sige de frie reserver.
Den internationale udvikling er således i overensstemmelse med overvejelserne
om, at begrænse udlån til moderselskaber til de frie reserver.
Det skal dog i den sammenhæng bemærkes, at direktiverne ikke indeholder forbud
eller begrænsninger vedrørende aktionærlån.
Omgåelse
Det er efter gældende praksis styrelsens opfattelse, at et lån fra et dansk datterselskab
til et udenlandsk moderselskab i konkrete tilfælde kan være omfattet af forbudsbestemmelsen
i aktieselskabslovens § 115, stk. 1. Det vil være tilfældet, hvor
formålet med en grænseoverskridende koncernkonstruktion har været at omgå forbudsbestemmelsen.
Dette kan f.eks. ske, hvor en dansk aktionær i et dansk selskab
etablerer et holdingselskab i udlandet - alene med det formål at lade det danske selskab
yde holdingselskabet et lån, hvorefter midlerne udlånes til aktionæren.
Denne praksis vurderes at være i overensstemmelse med EU-reglerne, jf. afsnit
4.2.3. Der synes således ikke at være et særskilt behov for egentlig regulering af
sådanne omgåelsessituationer, ligesom det må antages, at det ikke vil være muligt
at regulere sig ud af sådanne situationer uden at komme i konflikt med EU-retten.
Omgåelsessituationer må således vurderes konkret fra sag til sag.
6. Modeller for ny regulering af moderselskabslån
Som det fremgår i afsnit 5, må det være et krav til de mulige alternative løsningsmodeller,
at de tilgodeser hensynet til beskyttelsen af det danske datterselskabs minoritetsaktionærer
og kreditorer. Kreditorer omfatter tillige tvangskreditorer (det
offentlige), som ikke har mulighed for at fravælge at ”handle” med et selskab,
f.eks. på grundlag af oplysningerne i et årsregnskab. Ved valg af model er det derfor
nødvendigt også at have denne særlige type kreditor for øje.
22 NTS 2000:2, side 132 ff.
85/109

En løsningsmodel må således afbalancere hensynet til en hensigtsmæssig likviditetsstyring
i koncerner og hensynet til beskyttelse af selskabsdeltagere og kreditorer.
Det må endvidere være et krav til en ny regulering, at den skaber forudsigelighed
og klarhed samt er administrerbar.
6.1 Nationalitet og selskabsformer
Det foreslås, at en ny regulering af lån til moderselskaber skal udvide anvendelsesområdet
for ASL § 115 a, stk. 1, til at omfatte både danske og udenlandske moderselskaber,
uanset nationalitet. Udvidelsen foreslås dog kun at gælde for moderselskaber
beliggende inden for EU/EØS, der er omfattet af 1. selskabsdirektiv. For
moderselskaber beliggende uden for EU/EØS gælder, at disse kun er omfattet, såfremt
de er omfattet af en lovgivning, der svarer til 1. selskabsdirektiv. Betingelserne
svarer til, hvad der gælder for oprettelse af filialer af udenlandske selskaber i
medfør af gældende ASL § 147.
Ved at udvide anvendelsesområdet, til også at omfatte moderselskaber beliggende
uden for EU/EØS, sikres, at danske datterselskaber ligeledes kan medvirke til en
hensigtsmæssig likviditetsstyring, hvis moderselskabet f.eks. er beliggende i USA
eller Japan. Der stilles ikke særlige krav til disse selskaber ud over, at de har en
retsform svarende til selskaber, der er omfattet af 1. selskabsdirektiv.
Der er lægges således ikke op til at åbne op for andre juridiske personer, da det på
baggrund af overvejelserne i afsnit 5.2 er vurderet, at hensynet til kreditorerne ikke
vil kunne varetages tilstrækkeligt. F.eks. er danske A.M.B.A.’er ikke underlagt en
materiel lovgivning, hvor hensynet til kreditorerne er varetaget.
Da det samlet set er ønskeligt, at loven er ”selvbærende”, foreslås det ikke at indføre
en dispensationsadgang for moderselskaber, der falder uden for den foreslåede
afgrænsning, da en sådan dispensationspraksis kan være vanskelig at administrere.
Endelig gælder, at der – i modsætning til den midlertidige praksis – ikke lægges op
til en ændring af moderselskabsdefinitionen i ASL § 2, stk. 2. I stedet lægges alene
op til, at undtagelsesbestemmelsen i ASL § 115 a tillige kan anvendes af udenlandske
moderselskaber.
6.2 Cash-pool ordninger
Cash-pool ordninger kan behandles på følgende måder:
1. Cash-pool ordninger anses for at falde uden for ASL § 115, stk. 1. I denne model
anses cash-pool ordninger for at falde uden for anvendelsesområdet i ASL
§ 115, stk. 1, idet de betragtes som sædvanlige forretningsmæssige dispositioner
på lige fod med almindelige varekreditter.
Det er dog i henhold til definitionen af sædvanlige forretningsmæssige dispositioner
bl.a. en betingelse, at dispositionen er sædvanlig i branchen. Dette vil
som udgangspunkt ikke være tilfældet med hensyn til cash-pool ordninger, da
86/109

disse normalt kun vil være ordinære transaktioner i internationale koncerner.
Der vil således være tale om en udvidende fortolkning af sædvanlige foretningsmæssige
dispositioner sammenholdt med de oprindeligt tiltænkte dispositioner.
Begrundelsen for at betragte cash-pool ordninger for en sædvanlig forretningsmæssig
disposition kan være, at der sædvanligvis vil være driftsmæssige
fordele forbundet hermed, f.eks. i form af rentebesparelser eller trækningsret på
cash-poolens kreditfaciliteter. Som følge heraf kan det være en fordel for datterselskaber
at deltage i sådanne ordninger. Omvendt vil deri visse tilfælde være
en endog større risiko forbundet med at indgå i et cash-pool arrangement,
hvilket taler imod generelt at undtage disse ordninger fra bestemmelsen i §
115, stk. 1.
2. Cash-pool anses for omfattet af ASL § 115, stk. 1. Det vil sige, at indeståendet
i en cash-pool ordning betragtes som et lån til moderselskabet. Det danske selskab
kan dermed kun deltage i koncernens cash-pool, hvis moderselskabet opfylder
betingelserne i undtagelsesbestemmelsen i ASL § 115 a, stk. 1.
3. Cash-pool anses for omfattet af ASL § 115, stk. 1. Der indføres imidlertid en
bestemmelse i ASL § 115 a, der særskilt undtager sådanne ordninger fra § 115,
stk. 1.
En særlig bestemmelse om cash-pool ordninger indebærer et behov for at afklare
og klart afgrænse, hvornår en ordning er omfattet af særbestemmelsen, så
det ikke bliver muligt at ”shoppe” mellem den almindelige regel om udlån og
særbestemmelsen.
Vurderingen af de opstillede modeller kan tage udgangspunkt i styrelsens seneste
afgørelser på området, hvor cash-pool ordninger ikke er blevet betragtet som moderselskabslån.
Det vil også være vanskeligt at regulere enkeltstående transaktioner
og cash-pool ordninger under et uden enten at skabe meget snævre rammer for likviditetsstyring
eller i for vidt omfang at give afkald på beskyttelsen af mindretalsaktionærer
og kreditorer.
Med en ulovbestemt praksis om undtagelse af cash-pool ordninger kan retningslinierne
tilpasses, efterhånden som styrelsen bliver forespurgt. En særskilt lovbestemmelse
indebærer en risiko for, at der sker en udvikling på området, som der
ikke på nuværende tidspunkt kan tages højde for eller stilling til.
En særskilt lovbestemmelse giver til gengæld en langt højere grad af klarhed og
sikkerhed for vurderingen af en given likviditetsstyringsordning end en ulovbestemt
praksis. Modellen er således mere praktisk anvendelig, hvorfor der i den
videre gennemgang af mulighederne for en ny regulering arbejdes med et udgangspunkt
om en særlig lovbestemmmelse, der undtager cash-pool ordninger fra ASL §
115.
87/109

6.3 Lån til moderselskaber
6.3.1 Baggrund for modellerne
På baggrund af overvejelserne i afsnit 5, og under forudsætning af afgrænsningen
af moderselskaber, jf. afsnit 6.1, samt behandlingen af cash-pool ordninger, jf. 6.2,
kan opstilles nedenstående modeller for en fremtidig regulering af lån til moderselskaber:
Modeller for moderselskabslån
A
B
Udlån begrænset
til
frie reserver
Udlån begrænset
i
forhold til
egenkapital
C Ubegrænset
udlån
Sikkerhedsstillelse Ledelsesansvar
Betryggende
sikkerhed
Bankgaranti Objektivt
ansvar
Omvendt
bevisbyrde
De to yderpunkter i de mulige modeller må antages at være:
Præcisering
af
ansvar
Revisor-
ansvar
Revisor-
erklæring
1. Ubegrænset udlån og uændret ledelses-/revisoransvar
2. Udlån begrænset til frie reserver, med krav om bankgaranti, objektivt ansvar
for ledelsen/omvendt bevisbyrde for ledelsen og krav om revisorerklæring
Model 1 ovenfor tager ikke hensyn til minoritetsaktionærer eller kreditorer, udover
hvad der allerede er gældende lovgivning. Det vil sige alene culpaansvar for ledelsen
i henhold til ASL § 140.
Model 2 må antages at være alt for restriktiv under hensyn til formålet med bestemmelsen
i ASL § 115 a, samt de beskyttelseshensyn der i øvrigt skal varetages
overfor minoritetsaktionærer og kreditorer.
Brugbare alternativer til den nugældende regulering af moderselskabslån må derfor
findes et sted mellem disse yderpunkter.
Afsnit 6.3.2 til 6.3.5 vil indeholde en nærmere beskrivelse af mulige alternativer
inden for rammerne af ovenstående model. Løsningsmulighederne præsenteres
med udgangspunkt i:
88/109

?? Udlån begrænses til de frie reserver
?? Udlån begrænses i forhold til egenkapital og balancesum
?? Ubegrænset udlån
På baggrund af overvejelserne i afsnit 5.3.3 om disse tre udgangspunkter er der sorteret
blandt de mulige kombinationer i skemaet over modeller for moderselskabslån.
De beskrevne løsningsmuligheder præsenterer således et bredt spektrum,
men samtidig indeholder hver model elementer af likviditetsstyringshensyn
og beskyttelse af kreditorer og minoritetsaktionærer.
Det betyder, at krav om betryggende sikkerhed, bankgaranti eller revisorerklæring,
der vil være en byrde for selskaberne, og som er mindre påkrævede i modeller,
hvor kreditorer og minoritetsaktionærer er beskyttet på anden vis, primært inddraget
i de løsningsmuligheder, som har udgangspunkt i en regel om ubegrænset udlån.
Omvendt bevisbyrde er helt fravalgt i de beskrevne løsningsmuligheder, da det som
anført oven for i afsnit 5.5 kan gøre risikoen for at ifalde ansvar uigennemskuelig
for ledelsen og i vidt omfang kan føre til fravalg af moderselskabslån. Undtagelsesbestemmelsen
ville dermed i praksis blive uanvendelig.
I reguleringen af ledelsesansvar er det en mulighed at fastsætte et objektivt ansvar
for overtrædelse af nogle nærmere fastsatte betingelser for moderselskabslån, mens
ledelsen inden for rammerne af sådanne betingelser fortsat er underlagt et culpaansvar
for beslutninger om at yde uforsvarlige moderselskabslån. På samme måde
kan andre af de nævnte krav kombineres inden for en model.
6.3.2 Udlån begrænset til frie reserver
Model A - Udlån begrænset til frie reserver – Mulige modeller
1
2
Begrænset
til frie reserver
Begrænset
til frie reserver
Sikkerhedsstillelse Ledelsesansvar
Betryggende
sikkerhed
Bankgaranti
Objektivt ansvar
x
Præcisering af
ansvarsnorm
x x
Ad Model A.1
Udlån begrænses til et beløb opgjort i henhold til ASL § 110, stk. 1.
Revisor-
ansvar
Revisor-
erklæring
Ved overtrædelse af bestemmelsen finder ASL § 115, stk. 3-5, tilsvarende anvendelse.
Det vil sige, at ledelsen hæfter objektivt, hvis ASL § 110, stk. 1, er overtrådt,
89/109

som det gælder ved overtrædelse af bestemmelserne om medarbejderlån i § 115 a,
stk. 2.
Ad Model A.2
Udlån begrænses til et beløb opgjort i henhold til ASL § 110, stk. 1.
Ved overtrædelse af bestemmelsen finder ASL § 115, stk. 3-5, tilsvarende anvendelse.
Det vil sige, at ledelsen hæfter objektivt, hvis ASL § 110, stk. 1, er overtrådt,
som det gælder ved overtrædelse af bestemmelserne om medarbejderlån i § 115 a,
stk. 2.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
række hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd,
der kan være ansvarspådragende.
6.3.3 Udlån begrænset i forhold til egenkapitalen
Model B - Udlån begrænset i forhold til egenkapitalen (EK) – Mulige modeller
1
2
Udlån begrænset
i
forhold til
EK
Udlån begrænset
i
forhold til
EK
Sikkerhedsstillelse Ledelsesansvar
Betryggende
sikkerhed
Bankgaranti
Objektivt ansvar
Præcisering af
ansvarsnorm
x x
x x x
Revisor-
Ansvar
Revisor-
erklæring
Ad Model B.1
Udlån begrænses til det beløb, hvormed egenkapitalen overstiger en nærmere fastsat
andel af balancesummen, når selskabets samlede moderselskabslån er fratrukket
egenkapitalen.
Ved overtrædelse af bestemmelsen finder ASL § 115, stk. 3-5, tilsvarende anvendelse.
Det vil sige, at ledelsen hæfter objektivt, hvis beløbsbegrænsningen er overtrådt.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån, bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
90/109

ække hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd der
kan være ansvarspådragende.
Ad Model B.2
Udlån begrænses til det beløb, hvormed egenkapitalen overstiger en nærmere fastsat
andel af balancesummen, når selskabets samlede moderselskabslån er fratrukket
egenkapitalen.
Der stilles endvidere krav om, at lånet kun kan ydes mod betryggende sikkerhed.
Ved overtrædelse af beløbsbegrænsningen eller kravet om sikkerhedsstillelse finder
ASL § 115, stk. 3-5, tilsvarende anvendelse. Det vil sige, at ledelsen hæfter objektivt.
Hvorvidt der var tale om betryggende sikkerhed bedømmes efter culpareglerne.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån, bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
række hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd,
der kan være ansvarspådragende.
6.3.4 Ubegrænset udlån
Model C - Ubegrænset udlån – Mulige modeller
1 Ubegrænset
udlån
2 Ubegrænset
udlån
3 Ubegrænset
udlån
4 Ubegrænset
udlån
Sikkerhedsstillelse Ledelsesansvar
Betryggende
sikkerhed
Bankgaranti
Objektivt ansvar
Præcisering af
ansvarsnorm
x x x
Revisor-
Ansvar
Revisor-
erklæring
x x x x
x x x x x
x x x x
Ad Model C.1
Der fastsættes ikke en objektiv grænse for størrelsen af udlånet.
Der stilles krav om betryggende sikkerhed for alle udlån til moderselskaber. Ved
overtrædelse af kravet om sikkerhedsstillelse, hæfter ledelsen objektivt efter ASL §
115, stk. 3-5. Hvorvidt den stillede sikkerhed var betryggende, bedømmes efter
culpareglerne.
91/109

Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån, bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
række hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd der
kan være ansvarspådragende.
Ad Model C.2
Der fastsættes ikke en objektiv grænse på størrelsen af udlånet.
Der stilles krav om betryggende sikkerhed for udlån til alle moderselskaber. Ved
overtrædelse af kravet om sikkerhedsstillelse, hæfter ledelsen objektivt efter ASL §
115, stk. 3-5. Hvorvidt den stillede sikkerhed var betryggende, bedømmes efter
culpareglerne.
Desuden fastsættes, at forinden lånet ydes, skal revisor afgive en erklæring om,
hvorvidt sikkerheden anses for betryggende, ligesom revisor skal erklære sig om,
hvorvidt selskabets kreditorer efter udlånet må antages at være tilstrækkeligt sikrede.
Ledelsen hæfter objektivt, såfremt der ikke foreligger en revisorerklæring.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån, bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
række hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd,
der kan være ansvarspådragende.
Ad Model C.3
Der fastsættes ikke en objektiv grænse på størrelsen af udlånet.
Der stilles krav om betryggende sikkerhed for udlån til moderselskaber beliggende
inden for EU/EØS. For udlån til moderselskaber beliggende uden for EU/EØS stilles
krav om bankgaranti. Ved overtrædelse af kravet om sikkerhedsstillelse, hæfter
ledelsen objektivt efter ASL § 115, stk. 3-5. Hvorvidt den stillede sikkerhed var betryggende,
bedømmes efter culpareglerne
Desuden fastsættes, at forinden lånet ydes, skal revisor afgive en erklæring om,
hvorvidt sikkerheden anses for betryggende, eller at der er stillet den fornødne
bankgaranti, ligesom revisor skal erklære sig om, hvorvidt selskabets kreditorer efter
udlånet må antages at være tilstrækkeligt sikrede. Ledelsen hæfter objektivt, såfremt
der ikke foreligger en revisorerklæring.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån, bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
92/109

ække hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd,
der kan være ansvarspådragende.
Ad Model C.4
Der fastsættes ikke en objektiv grænse på størrelsen af udlånet.
Der stilles krav om bankgaranti for ethvert udlån til moderselskabet. Ved overtrædelse
af kravet om bankgaranti, hæfter ledelsen objektivt efter ASL § 115, stk. 3-5.
Desuden fastsættes, at forinden lånet ydes, skal revisor afgive en erklæring om,
hvorvidt der er stillet den fornødne bankgaranti, ligesom revisor skal erklære sig
om, hvorvidt selskabets kreditorer efter udlånet må antages at være tilstrækkeligt
sikrede. Ledelsen hæfter objektivt, såfremt der ikke foreligger en revisorerklæring.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån, bedømmes
efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i
relation til moderselskabslån. Den præciserende bestemmelse skal beskrive en
række hensyn og krav, som ledelsen skal forholde sig til i forbindelse med ydelse
af moderselskabslån. Der vil dermed skabes større klarhed over, hvilken adfærd,
der kan være ansvarspådragende.
6.3.5 Kombination
Model D – Kombination - Mulig model
Udlån inden
for de frie
reserver
1
Udlån ud
over de frie
reserver
Sikkerhedsstillelse Ledelsesansvar
Betryggende
sikkerhed
Bankgaranti
Objektivt ansvar
Præcisering af
ansvarsnorm
x
Revisor-
Ansvar
Revisor-
erklæring
x x x x
Ad Model D.1
Der fastsættes ikke en objektiv grænse på størrelsen af udlånet, men der er forskel
på kravene alt efter, om udlånet ligger inden for eller overstiger et beløb opgjort i
henhold til ASL § 110, stk. 1.
Der stilles krav om betryggende sikkerhed for de udlån til moderselskaber, der
overstiger de frie reserver. Ved overtrædelse af kravet om sikkerhedsstillelse, hæf-
93/109

ter ledelsen objektivt efter ASL § 115, stk. 3-5. Hvorvidt den stillede sikkerhed var
betryggende, bedømmes efter culpareglerne.
Desuden fastsættes, at forinden der ydes et lån, der overstiger beløbsgrænsen, skal
revisor afgive en erklæring om, hvorvidt sikkerheden anses for betryggende, ligesom
revisor skal erklære sig om, hvorvidt selskabets kreditorer efter udlånet må antages
at være tilstrækkeligt sikrede. Ledelsen hæfter objektivt, såfremt der ikke foreligger
en revisorerklæring.
Den øverste ledelses eventuelle erstatningsansvar for uforsvarlige lån både inden
for og ud over beløbsgrænsen bedømmes efter culpareglerne. Forsvarlighedsforpligtelsen
efter ASL § 54, stk. 3, præciseres i relation til moderselskabslån. Den
præciserende bestemmelse skal beskrive en række hensyn og krav, som ledelsen
skal forholde sig til i forbindelse med ydelse af moderselskabslån. Der vil dermed
skabes større klarhed over, hvilken adfærd, der kan være ansvarspådragende.
6.4 Valg af 3 løsningsmodeller
Af de mulige udgangspunkter for udlånets størrelse er udlån begrænset i forhold til
egenkapitalens andel af balancesummen mindst hensigtsmæssig. Modellen indeholder
en yderligere beskyttelse, særligt i tyndt kapitaliserede selskaber, i forhold
til modellen med udlån begrænset til de frie reserver. Men da den øverste ledelse
imidlertid er underlagt en forsvarlighedsforpligtelse, enten efter ASL § 54, stk. 3,
eller en præciseret bestemmelse, er det ikke påkrævet af hensyn til minoritetsaktionærer
og kreditorer at afskære ethvert lån, hvorved egenkapitalen fratrukket de
samlede moderselskabslån udgør mindre end f.eks. 10% af balancesummen. Der
lægges derfor ikke op til en regulering baseret på denne model.
Det er til gengæld fundet væsentligt, at de forslag, der arbejdes videre med, indeholder
en præcisering af den øverste ledelses ansvar netop i forbindelse med moderselskabslån.
Det vil både være et hjælpemiddel for den ledelse, som ønsker at
udføre en forsvarlig formueforvaltning, og give en klarere retstilstand på området,
som kan gøre det lettere at drage ledelsemedlemmer til ansvar for uagtsomhed.
Objektivt ansvar for ethvert tab på lån til moderselskaber vil som nævnt i afsnit 5.5
kunne afskrække selskabsledelserne fra under nogen omstændigheder at anvende
muligheden for at yde et sådant lån. Er det derimod overtrædelse af let konstaterbare
forhold, som f.eks. hvorvidt et udlån overskrider en beløbsgrænse, hvorvidt der
er stillet sikkerhed for et lån, eller hvorvidt der er indhentet en revisorerklæring,
der udløser et objektivt ansvar, vil denne virkning kunne undgås.
Med en regulering svarende til de modeller, hvor ovennævnte forhold er relevante,
må overtrædelser af betingelserne antages i sig selv at medføre et culpaansvar. Med
en regel om objektivt ansvar forenkles bevistemaerne i en erstatningssag om
spørgsmålet og vil således varetage et hensyn til minoritetsaktionærer og kreditorer.
Samtidig vil bestemmelserne have en pædagogisk effekt i forhold til ledelses-
94/109

medlemmer. Det foreslås derfor at arbejde frem mod en regulering, der indeholder
et element af objektivt ansvar.
Brugen af revisorerklæringer er på samme måde en sikring af mindretalsaktionærer
og kreditorer. Revisor arbejder som offentlighedens tillidsrepræsentant ved udfærdigelse
af erklæringer, hvorved der opnås en uafhængig vurdering af forsvarligheden
ved moderselskabslånet og sikkerhedsstillelsen derfor. Samtidig vil revisor være
underlagt et culpaansvar for indholdet i erklæringen.
Udfra disse betragtninger er det valgt at opstille konkrete forslag til ny regulering
af moderselskabslån på baggrund af konklusionerne i afsnit 6.1 og 6.2 og hver af
modellerne A.2, C.2 og D.1.
7. Konkrete forslag til ny regulering af moderselskabslån
Ved læsning af forslagene skal bemærkes, at ændringer til gældende bestemmelser
er understreget. Endvidere gælder, at alene de bestemmelser, hvori der sker ændringer,
er medtaget i forslagene.
Det gælder for alle forslagene, at de må fjerne de utilsigtede konsekvenser, som
både den gældende og tidligere praksis omkring administration af §§ 115 og 115 a
medførte, jf. afs. 4.2.4. For at imødekomme disse uhensigtsmæssigheder foreslås
en ændring i ASL § 115, stk. 1, hvorefter der også vil være forbud mod at yde lån
til selskabsdeltagere og ledelse m.v. i selskaber, der betragtes som aktionærer i aktieselskabslovens
forstand.
7.1 Udlån begrænset til frie reserver - Model A.2
7.1.1 Udkast til ændringer i aktieselskabsloven
Forslag:
ASL § 115
Stk. 1. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere,
bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til
dette. Et selskab må endvidere ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer,
anpartshavere, virksomhedsdeltagere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i en
virksomhed, som er omfattet af 1. pkt. Et selskab må heller ikke yde lån til eller
stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2.
pkt., ved ægteskab eller ved slægtsskab i ret op- eller nedstigende linie, eller som
på anden måde står den pågældende særligt nær.
ASL § 115 a
Stk. 1. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på dispositioner, der er erhvervsmæssigt
begrundet og er sædvanlige både for selskabet og inden for branchen
i almindelighed.
Stk. 2. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på et selskabs deltagelse i generelle
ordninger, som er etableret med henblik på styring af koncernens samlede li-
95/109

kviditet, hvis selskabet deltager i ordningen på tilsvarende vilkår som øvrige koncernvirksomheder,
og deltagelse i ordningen er forretningsmæssigt begrundet og i
selskabets egen interesse. Selskabets revisor skal udarbejde en erklæring om, hvorvidt
kreditorernes stilling må antages at være tilstrækkelig sikrede ved selskabets
deltagelse i ordningen. Selskabet kan tidligst indtræde i ordningen 4 uger efter, at
selskabet ved en meddelelse i Statstidende har offentliggjort sin indtræden i ordningen.
Resultatet af revisors erklæring, jf. 2. pkt., skal fremgå af meddelelsen.
Stk. 3. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og
sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser. Selskabet kan alene anvende
beløb, som efter § 110, stk. 1 kan anvendes til uddeling af udbytte.
Stk. 4. § 115, stk. 1 og 2, finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med
henblik på erhvervelse af aktier af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab.
Selskabet kan alene anvende beløb, som efter § 110, stk. 1 kan anvendes
til uddeling af udbytte.
Stk. 5. I bestyrelsens protokol skal der gøres bemærkning om enhver disposition i
medfør af stk. 2-4. Ved dispositioner i henhold til stk. 2 og 3 påhviler det selskabets
bestyrelse at vurdere, om dispositionen er forsvarlig. Resultatet af denne vurdering
skal fremgå af bestyrelsens protokol. På dispositioner foretaget i strid med
stk. 3 og 4 finder § 115, stk. 3-5 tilsvarende anvendelse.
Stk. 6. [Tidl. stk. 4. Undtagelse for banker og de selskaber, der er omfattet af lov
om kreditinstitutter. Skal ændres, da lov om kreditinstitutter er ophævet]
Stk. 7. Bestemmelsen i stk. 2 og 3 finder tilsvarende anvendelse på lån til og sikkerhedsstillelse
for udenlandske aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og selskaber
med en tilsvarende retsform, der er hjemmehørende i en af De Europæiske
Fællesskabers medlemsstater, og som har den aktieselskabsloven § 2, stk. 2, jf. stk.
4 og 5, anførte forbindelse med et dansk aktieselskab. Bestemmelsen i stk. 1 finder
endvidere tilsvarende anvendelse på lån til og sikkerhedsstillelse for andre udenlandske
aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og selskaber med en retsform,
som svarer til de i 1. pkt. nævnte selskaber, og som har den aktieselskabsloven § 2,
stk. 2, jf. stk. 4 og 5, anførte forbindelse med et dansk aktieselskab.
ASL § 115 b
Stk. 1. Antages det i revisorens erklæring efter § 115 a, stk. 2, 2.pkt., at kreditorernes
mulighed for fyldestgørelse forringes ved selskabets indtræden i ordningen, jf.
§ 115 a, stk. 2, 1. pkt., kan kreditorerne i selskabet senest 4 uger efter offentliggørelsen,
jf. § 115 a, stk. 2, 3.pkt., anmelde deres fordringer.
Stk. 2. Anmeldte forfaldne fordringer kan forlanges indfriet, og for anmeldte fordringer,
der er uforfaldne, kan der forlanges betryggende sikkerhed. Så længe der
er anmeldte krav, som der ikke er indfriet eller stillet betryggende sikkerhed for,
må selskabet ikke indtræde i likviditetsstyringsordningen.
ASL § 161
Stk 1. Overtrædelse af § 6 c, stk. 1 - 2 og stk. 5, § 12, stk. 4, § 13, stk. 1, § 23 a, §
25, § 25 a, stk. 1, §§ 28 a og 28 b, § 48, stk. 1 - 2, §§ 48 c - 48 f, § 48 h, stk. 1, § 48
i, §§ 53 - 55, § 56, stk. 2 og 6, § 69 a, § 75, stk. 2 - 3, § 109, § 111, § 115, stk. 1 - 2,
96/109

§ 115 a, stk. 3, 2. pkt., § 115 a, stk. 4, 2. pkt., § 116, stk. 4, § 117, stk. 3, § 118 a,
stk. 6, 1. pkt., § 128, stk. 1, § 151, stk. 2, § 153, § 157 b, § 157 d og § 173, stk. 3,
straffes med bøde.
Ikrafttrædelsesbestemmelser
ASL § ??
Lån eller sikkerhedsstillelse, der er ydet efter den hidtidige aktieselskabslovens §
115 a, stk. 1, omfattes ikke af (...). Dispositionerne skal afvikles som oprindeligt aftalt,
dog senest den 1. januar 2012.
7.1.2 Bemærkninger til ændringsforslaget
Ud fra hensynet til kreditorerne foreslås det at begrænse udlån til moderselskaber
til de frie reserver. De frie reserver udgør det beløb, som kreditorerne under alle
omstændigheder må acceptere, vil kunne føres ud af selskabet i form af udbytte.
Forslaget synes at følge de internationale strømninger omkring kravene til beskyttelse
af selskabskapitalen, der trækker i retning af en lempelse af kapitalbeskyttelsesreglerne,
jf. anbefalingerne fra SLIM-arbejdsgruppen vedrørende forenkling af
1. og 2. selskabsdirektiv. Se afsnit. 5.8.
Begrænsningen af lån til de frie reserver er en skærpelse i forhold til tidligere, hvor
loven ikke foreskrev en sådan begrænsning, men overlod dette til selskabets ledelse
ud fra en vurdering af selskabets forhold. Skærpelsen rammer direkte danske moderselskaber,
samt moderselskaber beliggende inden for EU/EØS, som i perioden
med den midlertidige praksis ligeledes har kunne modtage lån fra et dansk datterselskab.
De frie reserver opgøres på grundlag af seneste godkendte årsregnskab med fradrag
af eventuelle tidligere ydede lån og sikkerhedsstillelser. Ved opgørelsen vil der
skulle tages hensyn til eventuelle efterfølgende tab. Opgørelsen skal følge den
praksis, der eksisterer vedrørende ASL § 115 a, stk. 2, om dispositioner til fordel
for medarbejderne, der er undergivet samme beløbsbegrænsning.
Det foreslås, at selskabsledelsens ansvar i forbindelse med ydelse af lån til et moderselskab
præciseres. En sådan understregning af den øverste ledelses ansvar i
forbindelse med långivningen må antages at have til konsekvens, at ledelsens agtpågivenhed
ved långivningen skærpes, hvorved uforsvarlige lån ikke vil blive ydet.
Da som tidligere nævnt ledelsen ofte kan være under et voldsomt pres fra moderselskabet,
giver en sådan præcisering ligeledes et instrument til ledelsen til over for
moderselskabet at sige fra til uforsvarlige lån. Det vil i bemærkningerne til lovforslaget
være nødvendigt at komme med eksempler på, hvad det må forventes, at den
øverste ledelse har vurderet ved ydelsen af lånet eller stillelsen af sikkerheden.
F.eks. vurdering af ”lande-risikoen” (nogle lande må betragtes som mere usikre
end andre), moderselskabets soliditet samt hvorvidt lånet/sikkerhedsstillelsen strider
mod nogle minoritetsinteresser.
97/109

Det foreslås, at resultatet af ledelsens vurdering skal indføres i bestyrelsens protokol.
Det vil herefter i en eventuel erstatningssag kunne efterprøves, hvorvidt den
øverste ledelse har efterlevet sin forsvarlighedsforpligtelse.
Cash-pool ordninger har fået en stadig større udbredelse i især store internationale
koncerner, og det foreslås derfor, at cash-pool ordninger særskilt undtages fra låneforbudet
i ASL § 115, stk. 1. Undtagelsen for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner
anføres endvidere direkte i loven som en undtagelse.
Der skabes herved klarhed over, hvad der er undtaget fra forbudet i ASL § 115, stk.
1, idet alle undtagelserne direkte fremgår af loven, i modsætning til tidligere, hvor
den væsentlige undtagelse for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner alene
fremgik af lovbemærkningerne.
Begrundelsen for særskilt at undtage cash-pool ordninger er, at det næppe var cashpool
ordninger, der var tænkt på, at da man i forarbejderne til aktieselskabsloven i
bl.a. 1964-betænkningen samt i bemærkningerne til lovforslaget til 1982-ændringen
i aktieselskabsloven anførte, at lån og sikkerhedsstillelse ikke omfattes af ASL
§ 115, stk. 1, hvis der er tale om dispositioner, der er erhvervsmæssigt begrundet
og er sædvanlige både for selskabet og inden for branchen i almindelighed.
Da deltagelse i cash-pool ordninger imidlertid ofte vil medføre, at selskabet kommer
til at hæfte for øvrige deltagende selskaber, er det af hensyn til beskyttelsen af
minoritetsaktionærer og kreditorer fundet nødvendigt at stille særlige krav for selskabers
deltagelse i sådanne ordninger. Forinden et selskab indtræder i en sådan
ordning, skal det indrykke en meddelelse herom i Statstidende. Der skal endvidere
indhentes en erklæring fra selskabets revisor om, hvorvidt kreditorerne antages at
være tilstrækkelig sikrede ved selskabets indtrædelse i ordningen. Såfremt revisor
antager, at kreditorerne ikke antages at ville være tilstrækkelig sikrede, gives kreditorerne
samme rettigheder, som gælder ved fusion. Det vil sige, at forfaldne fordringer
kan kræves indfriet, og der kan forlanges betryggende sikkerhed for uforfaldne
fordringer.
Endelig lægges op til, at ledelsens vurdering af forsvarligheden ved at indtræde i
cash-pool ordningen skal indføres i bestyrelsens protokol.
Cash-pool ordninger er ikke et entydigt fastlagt begreb. Det vil således udover selve
lovteksten være nødvendig med en grundig omtale af bestemmelsens anvendelsesområde
i bemærkningerne til forslaget.
Samlet vurderes forslaget at imødekomme hensynet til en hensigtsmæssig likviditetsstyring
i koncerner, da cash-pool ordninger ikke omfattes af låneforbudet, ligesom
det åbner for udenlandske moderselskaber. Det vurderes endvidere, at hensynet
til kreditorerne er forsvarligt varetaget, ved at udlånet begrænses til beløb, som
allerede kunne have været uddelt i udbytte. Det er således ikke af hensyn til kreditorerne
fundet nødvendigt yderligere at skærpe ledelsens ansvar.
98/109

7.2 Ingen grænser for udlån - Model C.2
7.2.1 Udkast til ændringer i aktieselskabsloven
Forslag:
ASL § 115
Stk. 1. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere,
bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til
dette. Et selskab må endvidere ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer,
anpartshavere, virksomhedsdeltagere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i en
virksomhed, som er omfattet af 1. pkt. Et selskab må heller ikke yde lån til eller
stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2.
pkt., ved ægteskab eller ved slægtsskab i ret op- eller nedstigende linie, eller som
på anden måde står den pågældende særligt nær.
ASL § 115 a
Stk. 1. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på dispositioner, der er erhvervsmæssigt
begrundet og er sædvanlige både for selskabet og inden for branchen
i almindelighed.
Stk. 2. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på et selskabs deltagelse i generelle
ordninger, som er etableret med henblik på styring af koncernens samlede likviditet,
hvis selskabet deltager i ordningen på tilsvarende vilkår som øvrige koncernvirksomheder,
og deltagelse i ordningen er forretningsmæssigt begrundet og i
selskabets egen interesse. Selskabets revisor skal udarbejde en erklæring om, hvorvidt
kreditorernes stilling må antages at være tilstrækkelig sikrede ved selskabets
deltagelse i ordningen. Selskabet kan tidligst indtræde i ordningen 4 uger efter, at
selskabet ved en meddelelse i Statstidende har offentliggjort sin indtræden i ordningen.
Resultatet af revisors erklæring, jf. 2. pkt., skal fremgå af meddelelsen.
Stk. 3. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og
sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser, hvis der er stillet sikkerhed,
og hvis selskabets revisor, forinden lånet ydes eller sikkerheden stilles, har afgivet
en erklæring om, at den stillede sikkerhed må antages at være betryggende, og at
selskabets kreditorer efter udlånet eller sikkerhedsstillelsen må antages at være tilstrækkelig
sikrede.
Stk. 4. § 115, stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med
henblik på erhvervelse af aktier af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab.
Selskabet må kun anvende beløb hertil i det omfang, hvori selskabets
egenkapital overstiger det beløb, der ikke kan anvendes til uddeling af udbytte.
Stk. 5. I bestyrelsens protokol skal der gøres bemærkning om enhver disposition i
medfør af stk. 2-4. Ved dispositioner i henhold til stk. 3 påhviler det selskabets bestyrelse
at vurdere, om dispositionen er forsvarlig. Resultatet af denne vurdering
skal fremgå af bestyrelsens protokol. På dispositioner foretaget i strid med stk. 3 og
4 finder § 115, stk. 3-5 tilsvarende anvendelse.
Stk. 6. [Tidl. stk. 4. Undtagelse for banker og de selskaber, der er omfattet af lov
om kreditinstitutter. Skal ændres, da lov om kreditinstitutter er ophævet]
99/109

Stk. 7. Bestemmelsen i stk. 2 og 3 finder tilsvarende anvendelse på lån til og sikkerhedsstillelse
for udenlandske aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og selskaber
med en tilsvarende retsform, der er hjemmehørende i en af De Europæiske
Fællesskabers medlemsstater, og som har den aktieselskabsloven § 2, stk. 2, jf. stk.
4 og 5, anførte forbindelse med et dansk aktieselskab. Bestemmelsen i stk. 1 finder
endvidere tilsvarende anvendelse på lån til og sikkerhedsstillelse for andre udenlandske
aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og selskaber med en retsform,
som svarer til de i 1. pkt. nævnte selskaber, og som har den aktieselskabsloven § 2,
stk. 2, jf. stk. 4 og 5, anførte forbindelse med et dansk aktieselskab.
ASL § 115 b
Stk. 1. Antages det i revisorens erklæring efter § 115 a, stk. 2, 2.pkt., at kreditorernes
mulighed for fyldestgørelse forringes ved selskabets indtræden i ordningen, jf.
§ 115 a, stk. 2, 1. pkt., kan kreditorerne i selskabet senest 4 uger efter offentliggørelsen,
jf. § 115 a, stk. 2, 3.pkt., anmelde deres fordringer.
Stk. 2. Anmeldte forfaldne fordringer kan forlanges indfriet, og for anmeldte fordringer,
der er uforfaldne, kan der forlanges betryggende sikkerhed. Så længe der
er anmeldte krav, som der ikke er indfriet eller stillet betryggende sikkerhed for,
må selskabet ikke indtræde i likviditetsstyringsordningen.
ASL § 161
Stk 1. Overtrædelse af § 6 c, stk. 1 - 2 og stk. 5, § 12, stk. 4, § 13, stk. 1, § 23 a, §
25, § 25 a, stk. 1, §§ 28 a og 28 b, § 48, stk. 1 - 2, §§ 48 c - 48 f, § 48 h, stk. 1, § 48
i, §§ 53 - 55, § 56, stk. 2 og 6, § 69 a, § 75, stk. 2 - 3, § 109, § 111, § 115, stk. 1 - 2,
§ 115 a, stk. 4, 2. pkt., § 116, stk. 4, § 117, stk. 3, § 118 a, stk. 6, 1. pkt., § 128, stk.
1, § 151, stk. 2, § 153, § 157 b, § 157 d og § 173, stk. 3, straffes med bøde.
Ikrafttrædelsesbestemmelser
ASL § ??
Lån eller sikkerhedsstillelse, der er ydet efter den hidtidige aktieselskabslovens §
115 a, stk. 1, omfattes ikke af (...). Dispositionerne skal afvikles som oprindeligt aftalt,
dog senest den 1. januar 2012.
7.2.2 Bemærkninger til ændringsforslaget
Forslaget lægger ikke op til en skærpelse af størrelsen af det beløb, der kan udlånes
til moderselskabet. Dette er således en videreførelse af den gældende bestemmelse.
En udvidelse af anvendelsesområdet for ASL § 115 a, stk. 1 samt undladelse af at
indføre en beløbsbegrænsning må alt andet lige anses at påføre det danske selskabs
kreditorer en forøget risiko. For at varetage hensynet til kreditorerne foreslås derfor,
at udlån til et moderselskab kun kan ske mod betryggende sikkerhed, ligesom
det foreslås at stille krav om en revisorerklæring, forinden lånet ydes.
Det er vurderet, at det ikke vil være nødvendigt med et egentligt krav om bankgaranti,
men at det overlades til den øverste ledelse konkret at vurdere, hvad der er
100/109

etryggende i en given udlånsdisposition. Da der samtidig stilles krav om en revisorerklæring
om, hvorvidt en sikkerhed kan anses for betryggende, vil ledelsen
kunne henholde sig til denne erklæring ved sin vurdering af, om sikkerheden kan
anses for betryggende. Det betyder selvfølgelig også, at såfremt revisor vurdere, at
der ikke er tale om betryggende sikkerhed, og ledelsen alligevel yder lånet, vil der
formentlig være et ansvarsgrundlag i tilfælde af tab.
Som for forslaget, jf. afsnit 7.1, foreslås, at selskabsledelsens ansvar i forbindelse
med ydelse af lån til et moderselskab præciseres. En sådan understregning af ledelsens
ansvar i forbindelse med långivningen må antages at have til konsekvens, at
ledelsens agtpågivenhed ved långivningen skærpes, hvorved uforsvarlige lån ikke
vil blive ydet. Da som tidligere nævnt ledelsen ofte kan være under et voldsomt
pres fra moderselskaber, giver en sådan præcisering ligeledes et instrument til ledelsen
til over for moderselskabet til at sige fra til uforsvarlige lån. Det vil i bemærkningerne
til lovforslaget være nødvendigt at komme med eksempler på, hvad
det må forventes, at ledelsen har vurderet ved ydelsen af lånet eller stillelsen af
sikkerheden. F.eks. vurdering af ”lande-risikoen” (nogle lande må betragtes som
mere usikre end andre), moderselskabets soliditet samt hvorvidt lånet/sikkerhedsstillelsen
strider mod nogle minoritetsinteresser.
Det foreslås, at resultatet af ledelsens vurdering skal indføres i bestyrelsens protokol.
Det vil herefter i en eventuel erstatningssag kunne efterprøves, hvorvidt ledelsen
har efterlevet sin forsvarlighedsforpligtelse.
I lighed med forslaget i afsnit 7.1 og med samme begrundelse undtages cash-pool
ordninger særskilt i ASL § 115 a, ligesom undtagelsen for sædvanlige forretningsmæssige
dispositioner direkte anføres i loven som en undtagelse.
Samlet vurderes dette forslag at være det mest vidtrækkende ud fra hensynet til
koncernens likviditetsstyring. Det er imidlertid vurderet, at hensynet til kreditorer
og minoritetsaktionærer er varetaget fuldt ud ved at stille krav om betryggende sikkerhed,
ligesom der skal afgives en revisorerklæring forinden lånet ydes eller sikkerheden
stille.
7.3 Kombinationsmodel – Model D.1
7.3.1 Udkast til ændringer i aktieselskabsloven
Forslag:
ASL § 115
Stk. 1. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere,
bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til
dette. Et selskab må endvidere ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer,
anpartshavere, virksomhedsdeltagere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i en
101/109

virksomhed, som er omfattet af 1. pkt. Et selskab må heller ikke yde lån til eller
stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2.
pkt., ved ægteskab eller ved slægtsskab i ret op- eller nedstigende linie, eller som
på anden måde står den pågældende særligt nær.
ASL § 115 a
Stk. 1. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på dispositioner, der er erhvervsmæssigt
begrundet og er sædvanlige både for selskabet og inden for branchen
i almindelighed.
Stk. 2. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på et selskabs deltagelse i generelle
ordninger, som er etableret med henblik på styring af koncernens samlede likviditet,
hvis selskabet deltager i ordningen på tilsvarende vilkår som øvrige koncernvirksomheder,
og deltagelse i ordningen er forretningsmæssigt begrundet og i
selskabets egen interesse. Selskabets revisor skal udarbejde en erklæring om, hvorvidt
kreditorernes stilling må antages at være tilstrækkelig sikrede ved selskabets
deltagelse i ordningen. Selskabet kan tidligst indtræde i ordningen 4 uger efter, at
selskabet ved en meddelelse i Statstidende har offentliggjort sin indtræden i ordningen.
Resultatet af revisors erklæring, jf. 2. pkt., skal fremgå af meddelelsen.
Stk. 3. § 115, stk. 1, 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og
sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser. Såfremt selskabet anvender
beløb ud over, hvad der efter § 110, stk. 1 kan anvendes til uddeling af udbytte,
skal der stilles sikkerhed for beløbet, og selskabets revisor skal, forinden lånet ydes
eller sikkerheden stilles, afgive en erklæring om, at den stillede sikkerhed må antages
at være betryggende, og at selskabets kreditorer efter udlånet eller sikkerhedsstillelsen
må antages at være tilstrækkelig sikrede.
Stk. 4. § 115, stk. 1 og 2, finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med
henblik på erhvervelse af aktier af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab.
Selskabet kan alene anvende beløb, som efter § 110, stk. 1 kan anvendes
til uddeling af udbytte.
Stk. 5. I bestyrelsens protokol skal der gøres bemærkning om enhver disposition i
medfør af stk. 2-4. Ved dispositioner i henhold til stk. 2 og 3 påhviler det selskabets
bestyrelse at vurdere, om dispositionen er forsvarlig. Resultatet af denne vurdering
skal fremgå af bestyrelsens protokol. På dispositioner foretaget i strid med
stk. 3 og 4 finder § 115, stk. 3-5 tilsvarende anvendelse.
Stk. 6. [Tidl. stk. 4. Undtagelse for banker og de selskaber, der er omfattet af lov
om kreditinstitutter. Skal ændres, da lov om kreditinstitutter er ophævet]
Stk. 7. Bestemmelsen i stk. 2 og 3 finder tilsvarende anvendelse på lån til og sikkerhedsstillelse
for udenlandske aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og selskaber
med en tilsvarende retsform, der er hjemmehørende i en af De Europæiske
Fællesskabers medlemsstater, og som har den aktieselskabsloven § 2, stk. 2, jf. stk.
4 og 5, anførte forbindelse med et dansk aktieselskab. Bestemmelsen i stk. 1 finder
endvidere tilsvarende anvendelse på lån til og sikkerhedsstillelse for andre udenlandske
aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og selskaber med en retsform,
som svarer til de i 1. pkt. nævnte selskaber, og som har den aktieselskabsloven § 2,
stk. 2, jf. stk. 4 og 5, anførte forbindelse med et dansk aktieselskab.
102/109

ASL § 115 b
Stk. 1. Antages det i revisorens erklæring efter § 115 a, stk. 2, 2.pkt., at kreditorernes
mulighed for fyldestgørelse forringes ved selskabets indtræden i ordningen, jf.
§ 115 a, stk. 2, 1. pkt., kan kreditorerne i selskabet senest 4 uger efter offentliggørelsen,
jf. § 115 a, stk. 2, 3.pkt., anmelde deres fordringer.
Stk. 2. Anmeldte forfaldne fordringer kan forlanges indfriet, og for anmeldte fordringer,
der er uforfaldne, kan der forlanges betryggende sikkerhed. Så længe der
er anmeldte krav, som der ikke er indfriet eller stillet betryggende sikkerhed for,
må selskabet ikke indtræde i likviditetsstyringsordningen.
ASL § 161
Stk. 1. Overtrædelse af § 6 c, stk. 1 - 2 og stk. 5, § 12, stk. 4, § 13, stk. 1, § 23 a, §
25, § 25 a, stk. 1, §§ 28 a og 28 b, § 48, stk. 1 - 2, §§ 48 c - 48 f, § 48 h, stk. 1, § 48
i, §§ 53 - 55, § 56, stk. 2 og 6, § 69 a, § 75, stk. 2 - 3, § 109, § 111, § 115, stk. 1 - 2,
§ 115 a, stk. 3, 2. pkt., § 115 a, stk. 4, 2. pkt., § 116, stk. 4, § 117, stk. 3, § 118 a,
stk. 6, 1. pkt., § 128, stk. 1, § 151, stk. 2, § 153, § 157 b, § 157 d og § 173, stk. 3,
straffes med bøde.
Ikrafttrædelsesbestemmelser
ASL § ??
Lån eller sikkerhedsstillelse, der er ydet efter den hidtidige aktieselskabslovens §
115 a, stk. 1, omfattes ikke af (...). Dispositionerne skal afvikles som oprindeligt aftalt,
dog senest den 1. januar 2012.
7.3.2 Bemærkninger til ændringsforslaget
Dette forslag er en kombination af forslagene i afsnit 7.1 og 7.2. Forslaget indebærer,
at et dansk datterselskab tillægges valgfrihed med hensyn til moderselskabslånets
størrelse. Af hensyn til datterselskabets kreditorer vil betingelserne for ydelsen
af moderselskabslånet dog afhænge af, om lånet ydes inden eller uden for datterselskabets
frie reserver.
Forslaget adskiller sig alene fra forslaget i afsnit 7.2 ved, at der ikke stilles krav om
betryggende sikkerhed og revisorerklæring, hvis lånet eller sikkerhedsstillelsen ligger
inden for rammerne af de frie reserver.
Herved tilgodeses både hensynet til selskabet selv, derved at mindre udlån ikke
medfører unødige byrder, samtidig med at hensynet til kreditorerne varetages, når
lånet overstiger de frie reserver.
Forslaget anses for mere fleksibelt end henholdsvis forslagene i afsnit 7.1 og 7.2.
103/109

Moderselskab i aktieselskabsloven
Bilag 1
§ 2. Et moderselskab udgør sammen med datterselskaberne en koncern.
Stk 2. Et aktieselskab er et moderselskab, hvis det:
1) besidder flertallet af stemmerettighederne i et aktie- eller anpartsselskab,
2) er aktionær eller anpartshaver i et selskab og har ret til at udnævne eller afsætte
et flertal af medlemmerne i selskabets bestyrelse eller, hvor et anpartsselskab ikke
har nogen bestyrelse, direktion,
3) er aktionær eller anpartshaver og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse
over selskabet på grundlag af vedtægterne eller aftale med dette i øvrigt,
4) er aktionær eller anpartshaver og på grundlag af aftale med andre aktionærer eller
anpartshavere råder over flertallet af stemmerettighederne i selskabet eller
5) besidder aktier eller anparter i et selskab og udøver en bestemmende indflydelse
over dette.
Stk 3. Et aktieselskab eller et anpartsselskab, med hvilket et moderselskab har en
af de i stk. 2 nævnte forbindelser, er et datterselskab. Dette gælder dog ikke, såfremt
den bestemmende indflydelse udøves på grundlag af vedtægter, hvis gyldighed
er opretholdt ved § 168, stk. 5.
Stk 4. Ved opgørelsen af stemmerettigheder og rettigheder til at udnævne eller afsætte
medlemmer af ledelsesorganer medregnes rettigheder, der besiddes af moderselskabet
og dets datterselskaber.
Stk 5. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra
stemmerettigheder, som knytter sig til aktier eller anparter, der besiddes af datterselskabet
selv eller dets datterselskaber.
§ 2a. Et aktieselskab er et statsligt aktieselskab, når den danske stat har samme forbindelse
til selskabet, som et moderselskab har til et datterselskab, jf. § 2.
§ 26. Som aktiebog kan anvendes et betryggende løsblads- eller kortsystem.Førelsen
af aktiebogen kan ske ved databehandling eller på anden dermed ligestillet
måde.
Stk 2. Aktiebogen skal på selskabets kontor være tilgængelig for offentlige myndigheder.I
selskaber, hvor medarbejderne ikke har valgt bestyrelsesmedlemmer i
henhold til § 49, stk. 2, 3. pkt., skal aktiebogen tillige være tilgængelig for en repræsentant
for medarbejderne. I en koncern, hvor koncernens medarbejdere ikke
har valgt bestyrelsesmedlemmer i henhold til § 49, stk. 3, skal moderselskabets
aktiebog eller fortegnelse over anpartshavere ligeledes være tilgængelig for en repræsentant
for medarbejderne i de øvrige koncernselskaber. Føres aktiebogen af en
aktiebogsfører, kan vedtægterne angive et andet sted her i landet end selskabets
kontor, hvor aktiebogen skal være tilgængelig.
§ 48. Et aktieselskab må ikke mod vederlag til eje eller pant erhverve egne aktier,
hvis den pålydende værdi af selskabets og dets datterselskabers samlede beholdning
af aktier i selskabet overstiger eller som følge af erhvervelsen vil overstige 10
104/109

pct. af aktiekapitalen. I den tilladte beholdning af egne aktier medregnes aktier, der
er erhvervet af tredjemand i eget navn, men for selskabets regning.
Stk 2. Erhvervelse af aktier må kun ske efter bemyndigelse fra generalforsamlingen
til bestyrelsen. Bemyndigelsen kan kun gives for et bestemt tidsrum, der ikke må
overstige atten måneder.
Stk 3. Bemyndigelsen skal angive den største pålydende værdi af aktier, som selskabet
må erhverve, og det mindste og højeste beløb, som selskabet må yde som
vederlag for aktierne.
Stk 4. Erhvervelsen må kun ske i det omfang, hvori selskabets egenkapital overstiger
det beløb, der ikke kan anvendes til uddeling af udbytte.Efter erhvervelsen må
aktiekapitalen med fradrag af egne aktier ikke udgøre under 500.000 kr.
Stk 5. Erhvervelsen må kun omfatte aktier, der er fuldt indbetalt.
Stk 6. Bestemmelserne i stk. 1­5 finder tilsvarende anvendelse på et datterselskabs
erhvervelse til eje eller pant af aktier i moderselskabet mod vederlag.
§ 48c. Et aktieselskab må kun erhverve egne aktier uden vederlag, hvis disse er
fuldt indbetalt.
Stk 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på et datterselskabs erhvervelse
uden vederlag af aktier i moderselskabet.
§ 48 h. Et aktieselskab må ikke tegne egne aktier.
Stk. 2. Aktier tegnet af tredjemand i eget navn, men for selskabets regning, anses
som tegnet for aktietegnerens egen regning.
Stk. 3. Aktier, der er tegnet i strid med stk. 1, anses som tegnet af stifterne eller, i
tilfælde af forhøjelse af aktiekapitalen, af medlemmerne af selskabets bestyrelse og
direktion for egen regning og således, at disse hæfter solidarisk for købesummen.
Dette gælder dog ikke stiftere eller medlemmer, der godtgør, at de hverken indså
eller burde have indset, at aktietegningen var ulovlig.
Stk. 4. Stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på et datterselskabs tegning af aktier i
moderselskabet. De pågældende aktier anses som tegnet af datterselskabets bestyrelse
og direktion som nævnt i stk. 3.
§ 49. Et aktieselskab skal have en bestyrelse bestående af mindst 3 medlemmer.
Stk 2. Bestyrelsen vælges af generalforsamlingen, medmindre valget efter § 59,
stk. 3, skal foretages af repræsentantskabet. Vedtægterne kan tillægge offentlige
myndigheder eller andre ret til at udpege 1 eller flere medlemmer af bestyrelsen. I
selskaber, der i de sidste tre år har beskæftiget gennemsnitligt mindst 35 medarbejdere,
har selskabets medarbejdere ret til herudover blandt disse og i overensstemmelse
med § 177 at vælge et antal medlemmer af bestyrelsen og suppleanter for
disse svarende til halvdelen af det antal bestyrelsesmedlemmer, der vælges efter 1.
og 2. pkt., dog mindst 2 medlemmer. Såfremt det antal bestyrelsesmedlemmer, der
skal vælges, ikke udgør et helt tal, skal der ved anvendelsen af 3. pkt. afrundes opad.
Stk 3. Medarbejderne i et moderselskab og dets her i landet registrerede datterselskaber
har ret til blandt medarbejderne og i overensstemmelse med § 177 at vælge
et antal medlemmer af bestyrelsen i moderselskabet og suppleanter herfor (kon-
105/109

cernrepræsentation), hvis de nævnte datterselskaber er aktie- eller anpartsselskaber,
hvori moderselskabet besidder flertallet af stemmerettighederne, jf. § 2, stk. 4 og
5, og moderselskabet og de nævnte datterselskaber i de tre sidste år tilsammen
gennemsnitligt har beskæftiget i alt mindst 35 medarbejdere. Omfattes moderselskabet
af stk. 2, 3. pkt., har medarbejderne i moderselskabet efter denne bestemmelse
ret til at vælge 2 medlemmer og suppleanter for disse. Det samlede antal
medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i moderselskabets bestyrelse skal svare
til halvdelen af det antal bestyrelsesmedlemmer, der vælges efter stk. 2, 1. og 2.
pkt., dog mindst 3 medlemmer. Bestemmelsen i stk. 2, 4. pkt., finder tilsvarende
anvendelse.
Stk 4. I koncerner, hvor der i moderselskabet er medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer,
afholdes valg af koncernrepræsentanter i henhold til stk. 3 første gang
i forbindelse med udløbet af de af moderselskabets medarbejdere valgte bestyrelsesmedlemmers
og suppleanters valgperiode.
Stk 5. I selskaber, der ikke omfattes af stk. 2, 3. pkt., og stk. 3, kan vedtægterne tillægge
selskabets henholdsvis koncernens medarbejdere ret til at vælge 2 eller flere
bestyrelsesmedlemmer.
Stk 6. Flertallet af bestyrelsens medlemmer skal vælges af generalforsamlingen, jf.
dog § 59, stk. 3, 3. pkt. Forud for valg af bestyrelsens medlemmer på generalforsamlingen
skal der gives oplysning om de opstillede personers ledelseshverv i andre
danske aktieselskaber, bortset fra 100 pct. ejede datterselskaber.
Stk 7. De bestyrelsesmedlemmer, der vælges af medarbejderne i medfør af stk. 2,
3. pkt., og stk. 3, udpeges for 4 år ad gangen blandt de medarbejdere, der i hele sidste
år før valget har været ansat i selskabet eller, for koncerners vedkommende, inden
for samme koncern. De øvrige bestyrelsesmedlemmers hverv gælder for den
tid, der er fastsat i vedtægterne.Valgperioden skal ophøre ved afslutningen af en
ordinær generalforsamling, senest 4 år efter valget.
Stk 8. Lovens bestemmelser om bestyrelsesmedlemmer finder tilsvarende anvendelse
på suppleanter for disse.
§ 53. De enkelte medlemmer af selskabets bestyrelse og direktion skal ved deres
indtræden i bestyrelsen eller direktionen give bestyrelsen meddelelse om deres aktier
i selskabet og om deres aktier og anparter i selskaber inden for samme koncern
og senere give meddelelse om erhvervelse og afhændelse af sådanne aktier og anparter.
Meddelelserne skal indføres i en særlig protokol. For koncerners vedkommende
kan bestyrelsen i moderselskabet dog vælge at føre en fælles protokol for
samtlige selskaber.
§ 55. Bestyrelsen i et moderselskab er pligtig at underrette bestyrelsen for et datterselskab,
så snart et koncernforhold er etableret. Et datterselskabs bestyrelse skal
give moderselskabet de oplysninger, som er nødvendige for vurderingen af koncernens
stilling og resultatet af koncernens virksomhed.
§ 55a. Et moderselskab skal underrette datterselskabernes bestyrelser om forhold,
der har interesse for koncernen som helhed. Et datterselskabs bestyrelse skal end-
106/109

videre underrettes om beslutninger af betydning for datterselskabet, forinden endelig
stillingtagen finder sted.
§ 64. Bestyrelsesmedlemmer og direktører kan lønnes såvel med fast vederlag som
med tantieme. Vederlaget må ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt efter
hvervets art og arbejdets omfang, samt hvad der må anses for forsvarligt i forhold
til selskabets og, i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling.
§ 67. Enhver aktie skal give stemmeret. Vedtægterne kan bestemme, at visse aktiers
stemmeværdi forøges, dog ikke ud over ti gange stemmeværdien af nogen anden
aktie af samme størrelse.
Stk 2. Vedtægterne kan endvidere bestemme, at en aktionær, der har erhvervet aktier
ved overdragelse, ikke skal kunne udøve stemmeret for de pågældende aktier
på generalforsamlinger, der er indkaldt, uden at aktierne er blevet noteret i aktiebogen
eller aktionæren har anmeldt og dokumenteret sin erhvervelse. Den erhvervede
aktiepost anses dog som repræsenteret på generalforsamlingen, selv om stemmeretten
ikke kan udnyttes, dersom aktierne forud for generalforsamlingen er noteret i
aktiebogen eller aktionæren har anmeldt og dokumenteret sin erhvervelse.
Stk 3. For egne aktier samt for et datterselskabs aktier i moderselskabet kan
stemmeret ikke udøves. Sådanne aktier medregnes ikke, når der til en beslutnings
gyldighed eller udøvelse af en beføjelse kræves samtykke af samtlige aktionærer
eller en vis stemmeflerhed enten af de på generalforsamlingen repræsenterede aktier
eller af selskabets hele aktiekapital.
Stk 4. En aktionær må ikke selv, ved fuldmægtig eller som fuldmægtig for andre
deltage i afstemning på generalforsamlingen om søgsmål mod aktionæren selv eller
om aktionærens eget ansvar over for selskabet og heller ikke om søgsmål mod andre
eller andres ansvar, hvis aktionæren deri har en væsentlig interesse, der kan være
stridende mod selskabets.
§ 69. Senest fem måneder efter udløbet af hvert regnskabsår skal der afholdes ordinær
generalforsamling. På denne skal fremlægges årsregnskab med revisionspåtegning
og årsberetning. I moderselskaber skal endvidere koncernregnskabet fremlægges.
Stk 2. På generalforsamlingen skal afgørelse træffes
1) om godkendelse af årsregnskabet,
2) om anvendelse af overskud eller dækning af tab i henhold til det godkendte
regnskab,
3) om andre spørgsmål, som efter selskabets vedtægter er henlagt til
generalforsamlingen.
§ 73. Indkaldelse til generalforsamlinger skal foretages tidligst fire uger og, medmindre
vedtægterne foreskriver en længere frist, senest otte dage før generalforsamlingen.
Udsættes generalforsamlingen til en dag, som falder mere end fire uger
senere, skal der finde indkaldelse sted til den fortsatte generalforsamling. Er en generalforsamlingsbeslutnings
gyldighed i vedtægterne gjort betinget af vedtagelse på
to generalforsamlinger, kan indkaldelse til den anden generalforsamling ikke fore-
107/109

tages, før den første er afholdt, og det skal i indkaldelsen angives, hvilken beslutning
den første generalforsamling har truffet.
Stk 2. Indkaldelsen skal ske i overensstemmelse med vedtægternes bestemmelser.
Indkaldelse skal dog ske skriftligt til alle i aktiebogen noterede aktionærer, som har
fremsat begæring herom. Kan selskabets aktier lyde på ihændehaveren, skal indkaldelsen
ske offentligt. Meddelelse om indkaldelsen skal gives selskabets medarbejdere,
dersom disse har afgivet meddelelse til bestyrelsen efter § 177, stk. 1, 2.
pkt. Meddelelse om indkaldelsen skal for moderselskabets vedkommende tillige
gives koncernens medarbejdere, dersom datterselskabernes medarbejdere har afgivet
meddelelse til bestyrelsen efter § 177, stk. 1, 2. pkt.
Stk 3. I statslige aktieselskaber skal indkaldelsen indeholde samtlige forslag, der
skal behandles på generalforsamlingen, og i forbindelse med ekstraordinære generalforsamlinger
tillige årsagen hertil. Indkaldelsen skal indsendes til Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen senest samtidig med, at den bekendtgøres for aktionærerne.
Stk 4. I indkaldelsen skal angives, hvilke anliggender der skal behandles på generalforsamlingen.
Såfremt forslag til vedtægtsændringer skal behandles på generalforsamlingen,
skal forslagets væsentligste indhold angives i indkaldelsen.
Stk 5. Indkaldelse til generalforsamling, hvor der skal træffes beslutning efter § 79,
stk. 1 eller 2, skal indeholde den fulde ordlyd af forslaget til vedtægtsændringer og
skal sendes til enhver noteret aktionær.]
Stk 6. Senest otte dage før generalforsamlingen skal dagsordenen og de fuldstændige
forslag samt for den ordinære generalforsamlings vedkommende tillige årsregnskab
– i moderselskaber tillige koncernregnskab – med revisionspåtegning og
årsberetning fremlægges til eftersyn for aktionærerne på selskabets kontor og samtidig
tilstilles enhver noteret aktionær, som har fremsat anmodning herom.
§ 110. Som udbytte kan kun uddeles årets resultat (årets overskud) i henhold til det
godkendte årsregnskab for sidste regnskabsår, overført overskud fra tidligere år og
andre reserver, der ikke er bundne ifølge lov eller selskabets vedtægter, efter fradrag
dels af overført underskud fra tidligere år og beløb, der i henhold til årsregnskabet
i øvrigt fratrækkes egenkapitalen, dels af beløb, der skal henlægges i henhold
til lov og selskabets vedtægter.
Stk 2. Udbyttet må ikke overstige, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets
og, i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling.
§ 115. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere,
bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til
dette. Et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet
til en person, som er omfattet af 1. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret
op- eller nedstigende linie, eller som på anden måde står den pågældende særligt
nær.
Stk 2. Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet
eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler
til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.
108/109

Stk 3. Sikkerhedsstillelse i strid med stk. 1 og 2 er dog bindende, hvis medkontrahenten
ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med disse bestemmelser.
Stk 4. Udbetalinger fra selskabet, der er foretaget i forbindelse med dispositioner i
strid med stk. 1 og 2, skal tilbageføres tillige med en årlig rente af beløbet svarende
til den rente, der er fastsat efter § 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling
mv., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere rente er aftalt.
Stk 5. Kan tilbagebetaling og ophør af sikkerhedsstillelse ikke finde sted, indestår
de, der har truffet eller opretholdt dispositionerne efter stk. 1 og 2, for selskabets
tab.
§ 115a. § 115, stk. 1, 1. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og
sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.
Stk 2. § 115, stk. 1 og 2, finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med
henblik på erhvervelse af aktier af eller til medarbejderne i selskabet eller i et datterselskab.
Selskabet må kun anvende beløb hertil i det omfang, hvori selskabets
egenkapital overstiger det beløb, der ikke kan anvendes til uddeling af udbytte.
Stk 3. I bestyrelsens protokol skal der gøres bemærkning om enhver disposition i
medfør af stk. 2. På dispositioner foretaget i strid med stk. 2 finder § 115, stk. 3­5,
tilsvarende anvendelse.
Stk 4. § 115, stk. 1 og stk. 2, finder ikke anvendelse på banker samt de selskaber,
der er omfattet af lov om visse kreditinstitutter.
109/109