Kapitel 1. Om juraens terminologi Om juraens terminologi

Almene fag Kapitel 5 - Om realismen og prognoseteorien
Kapitel 5. Om Om realismen realismen og
og
prognoseteorien
prognoseteorien
5.1.1 Amerikansk retsvidenskab
· Retsrealisme er fra begyndelsen af dette århundrede. Udspring fra USA, men også
fællestræk fra tidligere tysk retsvidenskab.
· Realismens grundlæggende tanke, er at realisterne som positivisterne har ønsket at
etablere en helt forudsætningsløs og rent deskriptiv retsvidenskab med det ene formål at
undersøge og beskrive, hvorledes retten faktisk virker i samfundet. Til en vis grad i
modsætning til i hvert fald en del af retspositivisterne fastholder realisterne, at emnet for
undersøgelserne er myndighedernes handlinger.
· Tanken er i første række at beskrive, hvorledes domstolene og andre retsanvendende
myndigheder faktisk agerer, og hvilke faktorer der kan kausalt bestemmer deres adfærd.
· Prognoseteorier, er en teori hvor alle udsagn om ret kan reduceres til prognoser om,
hvorledes domstolene vil agere i fremtidige afgørelser.
5.1.2 Alf Ross og Hans Kelsen
· Der er ingen tvivl om at Ross har stort omfang har overtaget Kelsen grundsynspunkter
som Ross stiftede indgående kendskab med som elev hos Kelsen i Wien.
· Prognoseteorien som ofte er blevet tilskrevet Skandinavien og især Ross, tilhører i
virkeligheden USA højesteretsdommer Oliver Wendell Holmes: ”The prophecies of what
the Courts will do in fact and nothing more pretentious are what I mean by law”.
· At USA er fader til prognoseteorien (retsvidenskaben skal forudsige dommen) i
retsvidenskaben ligger naturligt. De har ved jura undervisning på universiteterne ofte
brugt case metoden, og universitetslærerne er ofte blevet draget ind i retten hvor de skal
fungerer både som advokater og dommere.
5.1.3 Retspolitik
· Retspolitikken kan, når den betragtes som en helhed, ikke være beskrivende.
Retsdogmatikeren beskriver retten som den er, mens retspolitikeren giver domstolene
eller lovgiver råd om, hvorledes retten burde eller kunne være. En rådgivende virksomhed
kan ikke være af videnskabelig karakter; den er vurderende og politisk.
·
5.1.4 Korrespondens
· Normerne er direktiver til myndighederne om, at de i bestemte situationer, nemlig når de
i normerne indeholdte, beting kendsgerninger indtræder, skal udløse de hertil knyttede
tvangsmæssige retsfølger.
· De retsdogmatiske sætninger er beskrivelser af bestemte retlige normer, som, eksplicit
eller implicit, hævdes at gælde (til en bestemt tid og inden for et nærmere angivet eller
underforstået geografisk område).
· De i retslivet optrædende fænomener må imidlertid spaltes i to, nemlig p.d.e.s. de ydre
retshandling som det umiddelbart iagttagelige fænomen, (fx domsresultatet og
indsættelsesforretningen), og p.d.a.s. de til denne retshandling knyttede
handleforestilling, dvs. den handlende myndighedspersons ”ideologisk” prægede oplevelse
af pligt til at udføre retshandlingen. Det er det sidste og ikke det første, som
retsvidenskaberne kan forudsige. Det er nemlig ikke de retlige fænomener men de herfra,
tankemæssigt abstraherede normer, der tillægges egenskaben at gælde. De retlige normer
har ingen selvstændig eksistens. Deres gælden er betinget af, at der i den sociale
virkelighed kan konstateres retlige fænomener (hvad Ross kaldte retshandlinger og dertil
svarende handleforestillinger), som korresponderer med det i normen indeholdte direktiv.
· Kort udtrykt er altså efter Ross en regel gældende ret, hvis den i retspraksis eksternt
følges , fordi den internt accepteres. Efterprøvelsen heraf forudsætter, at vi som
tankeeksperiment ville kunne stille dommeren over for et retsspørgsmål, der ville
nødvendiggøre en stillingtagen til den regel, der antages at være gældende. Eksperimentet
måtte efter sagens natur have statisk præg i den forstand, at intet var ændret i forhold til
de forudsætninger, under hvilke påstanden blev fremsat.
Side 6