Download - Praktisk Grunde

Harste: Kampen om retsstaten 45
Fresnes uden for Paris. Men da han som kansler ikke kunne afskediges, brugte han
tiden på at gennemtænke en ny retsfilosofi for en ny type retsstat.
Rettens ret til at skabe ret
Gennem de fem år efter 1715 forsøgte d’Aguesseau at undersøge, hvad det var, staten
og dens magt gjorde ved sig selv, når den forsøgte at magte sig selv. Han forsøgte at
undersøge justitsstatens historiske fremkomst og placering, dens betydning i
forbindelse med retsreformer og dens potentiale i udviklingen af nye retsreformer.
Mest berømt blev hans redegørelse for de såkaldte ”remonstrances” fra 1718-1720.
Der var tale om en form for sanktionering af retlig godkendelse af lovgivning, som
pariserparlamentet kunne undlade for således at begrænse udøvelsen af despotisk
magt. Ludvig den 14. havde i statsræsonens ”nødvendige” navn dyrket en slags pro-
visorielovgivning, ikke ulig den vi i Danmark fik under Estrup sidst i 1800-tallet.
Skriftet Fragmens sur l’origine et l’usage des remonstrances, der ikke har været
udgivet siden 1819, demonstrerer et uhyre overblik over retsfilosofiens politiske teori
og historiske sociologi, som placerer det ind mellem på den ene side Toulouseadvo-
katen Jean Bodins store afhandlinger Methôde de l’histoire (1566/1951) og Les six
livres de la république (1576) og på den anden side L’esprit de loix (1748) skrevet af
Charles Montesquieu, parlamentspræsident i Bordeaux. Den placering er ikke blot
historisk, men også tematisk. Bodin forsvarede muligheden for, at den nye type stat,
der var under udvikling i 1500-tallet, kunne forene sin komplekse opbygning i et
centralt perspektiv, netop fordi den rummede muligheden for en ny form for retligt
ordnet hierarkisering. Montesquieu påpegede derimod, at samfundet bestod af mange
forskellige typer lovmæssigheder med hver deres ånd, nemlig lovgivningens, admi-
nistrationens, domstolenes, uddannelsens, økonomiens, krigens, religionens og
landskabernes ånd. Dette udtrykker den magtdeling mellem felter og mellem funk-
tionssystemer som Bourdieu og Luhmann undersøger. Lovgivning, lovudøvelse og
lovfortolkning måtte indpasse sig i denne forskellighed. Ræsonnementet bag denne
tilgang baserede sig på en metodologi, som Montesquieu havde fra sin chef, kansle-
ren.
I modsætning til d’Aguesseaus store senere retsfilosofiske afhandlinger er fragmen-
tet et lille og oversigtligt skrift. Rygtet siger, at det er Montesquieu og forinden enkelte
englændere Boolingbrooke, John Milton og John Sadler (Vile 1967: 30ff), der skabte
doktrinen om magtdeling mellem tre instanser. Forinden havde der som nævnt været
to instanser svarende til det teologiske skel mellem det evige og det jordiske. Men
faktisk havde Bodin allerede i 1566 klart udsondret de tre instanser: ”Man må skelne
autoriteten, kapaciteten til at deliberere, og sanktionen” (Bodin 1566/1951: 289). Til
den første regnes monarken, der kommanderer; til den anden magt regnes parla-
menterne, der taler; til den sidste det at dømme. Faktisk var skellet inadækvat for
hans tid, men var gennemargumenteret, også i empirisk henseende. Det er imidlertid
først med Sullys monopolisering af centraladministrationen omkring 1600, at de rets-
politiske parlamenter afkobles fra udøvende funktioner og dermed får den besked, at