Ændringer i kontrakter - Kammeradvokaten

Ændringer i kontrakter
-v/ Partner Kristian Hartlev
JUC udbudskonference 29. maj 2013
29. MAJ 2013

Dagens emne
• Hvad siger udbudsreglerne om ændringer i en indgået
kontrakt?
• Hvordan sikrer ordregiver - uden at komme i strid med
udbudsreglerne - at kontrakten kan håndtere nye/ændrede
behov?
29. MAJ 2013
Side 2

Juraen kort fortalt
• Væsentlige kontraktændringer er at sidestille med
indgåelse af en ny kontrakt og kan kun ske efter
gennemførelse af et (gen)udbud
• Følger forudsætningsvis af fx udbudsdirektivets art. 31
(2) b & 31 (4) a om suppleringskøb og af ”basisprojektreglen”
i art. 31 (4) b
• Og af retspraksis fra EU-Domstolen og klagenævnet, fx
• C-454/06 – Pressetext
• C-91/08 - Wall
• Eksplicit regulering på vej: Art. 72 i udkast til nyt direktiv
29. MAJ 2013
Side 3

På vej: Udkast til nyt udbudsdirektiv art. 72
• Der lægges med det nye direktiv op til en tættere regulering af
kontraktens udførelse, jf. art. 72
• Stk. 1: Væsentlige ændringer af kontrakter (incl. bilag) er at
betragte som indgåelse af en ny kontrakt (jf. også praksis)
• Stk. 2: Med væsentlig ændring forstås ”materially different”
hvilket er tilfældet i følgende situationer (jf. også praksis):
› a) Ændringen kunne have ført til andre
ansøgere/tilbudsgivere/vindere (uddybes s. 5),
› b) en forrykkelse af den økonomiske balance i leverandørens
favør (Nb. Nettoeffekten) (uddybes s. 6), eller
› c) en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde
(uddybes s. 7)
29. MAJ 2013
Side 4

…andet konkurrencebillede
• Ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere/ansøgere end
de oprindelige at deltage
• a) Faktisk gjort det muligt for andre at deltage (eksempelvis i
form af slækkelse af mindstekrav til egnethed)
• b) Mere attraktivt for andre at deltage (eksempelvis i form af
slækkelse af belastende vilkår for leverandøren)
• Ville have gjort det muligt at acceptere et andet tilbud end det,
som blev antaget
• a) Havde forholdet betydning for tilbudsevalueringen
• b) Ville ændringen påvirke alle tilbudsgivere på samme måde
• c) Var der stor forskel på tilbuddene (meget klar vinder)
29. MAJ 2013
Side 5

…forrykning af økonomisk balance
• Aftalens økonomiske balance ændres til fordel for leverandøren
på en måde, som ikke var fastsat i det oprindelige
udbudsmateriale
• Ændringer til fordel for ordregiver er mindre problematiske
• Ubetydelige (mindre) ændringer til fordel for leverandøren kan
ske
• Det må være ok at leverandørens fortjeneste (beløbet) stiger når
blot ikke den procentvise fortjeneste (fx 5% pr. omsat kr.) stiger
• Ulemper kan afveje fordele (se på nettoeffekten, give and take)
• Afledte fordele bør medtages i vurderingen (eksempelvis
muligheden for nemmere at optjene bonus)
29. MAJ 2013
Side 6

…udvidelse af anvendelsesområde
• Udvide aftalen i betydeligt omfang til at omfatte ydelser, der ikke var
fastsat heri.
• a) Mere af samme ydelse (mindre problematisk)
• b) Andre ydelser (mere problematisk)
• Om en ændring er betydelig må afhænge af (Nb. udkast ny art. 72!)
• 1) Ændringens relative størrelse i forhold til kontraktens genstand
• 2) Ændringens absolutte størrelse i forhold til tærskelværdier
• 3) Kan ændringen rummes inden for den overordnede beskrivelse i
udbudsbekendtgørelsen
• Art. 31, stk. 4 litra a (suppleringskøb: + 50 %) må ses som en absolut
øvre grænse men nok også væsentligt under denne grænse
29. MAJ 2013
Side 7

Art. 72 vej (fortsat)
• Undtagelser til udgangspunktet:
› Undtagelse 1 - Stk. 3 (jf. til dels praksis)
› Hvis mulighed for ændring er klart, præcist og entydigt beskrevet i
kontrakt/bilag, jf. sondringen: Ændring i medfør af kontrakt ctr. ændring af
kontrakt
› Må dog ikke ændre kontraktens ”overordnede” karakter
› Undtagelse 2 - Stk. 4 (nyskabelse)
› De minimis-agtig regel (kumulative betingelser):
› (Forudsætning: Ændringen skal kunne opgøres til en økonomisk værdi),
› værdi må ikke overstige tærskelværdi for den pågældende ydelse,
› værdi må ikke overstige 10 % (vare og tjenesteydelser) hhv. 15 %
(bygge- og anlæg) af den oprindelige kontraktsum, og
› må ikke ændre kontraktens ”generelle” (nok = ”overordnede”) karakter.
› Nb. Flere ændringer under vejs: Se på ”den samlede nettoværdi”
29. MAJ 2013
Side 8

Art. 72 på vej (fortsat)
› Undtagelse 3 - Stk. 5 (delvis nyskabelse)
› Hvis behovet for ændringen ikke kunne forudses af en påpasselig
ordregiver, ikke ændrer kontraktens overordnede karakter, og ikke
medfører prisstigning + 50 % (Minder om suppleringskøb i
nuværende art. 31 (4) a, dog i opblødet form)
29. MAJ 2013
Side 9

Art. 72 på vej (fortsat)
› Undtagelse 4 – Stk. 6 (delvis nyskabelse)
› Udg.pkt.: Udskiftning af kontraktpart er væsentlig ændring
› Modifikation:
› Hvis forudsat i kontrakten (i medfør af , jf. stk. 3)
› Ved visse selskabsretlige omstruktureringer (fx overdragelse til
datterselskab) samt konkurs (boets indtræden og – formentlig -
salg af kontrakt) & rekonstruktion (formentlig: salg af kontrakt),
forudsat at den indtrædende økonomiske aktør opfylder
udvælgelseskriterierne, og forudsat at der samtidig ej laves andre
væsentlige ændringer (fx øget vederlag) & ej omgåelsessigte
Nb. Udskiftning af underleverandør kan efter omstændighederne
være væsentlig ændring, forudsat at der blev lagt særlig vægt på
pågældende underleverandør ifm. udvælgelse eller tildeling
29. MAJ 2013
Side 10

Ændringsklausuler
• Ændringer der sker i medfør af kontrakten skal ikke vurderes
efter reglerne om væsentlige ændringer - til forskel fra
ændringer af kontrakten
• Forudsætter gennemsigtighed og forudsigelighed (altså
konkret; ej abstrakt) + gerne baseret på objektive
omstændigheder
• Må (i princippet) ikke medføre behov for forhandling om
andet end detaljer
• Prissætning skal som udgangspunkt kunne udledes af
kontrakten
• Ændringsklausuler og optioner bør derfor tænkes ind ved
kontraktkoncipering og bør indgå i evalueringen
• Dog er det vigtigt ikke at fjerne fokus fra hovedydelsen
29. MAJ 2013
Side 11

Ændringer af ydelsen
• Optioner
• Anføres i udbudsbekendtgørelse incl. værdi af optioner
• Kravspecificeres ligeså grundigt som hovedydelse, dvs.
pris og øvrige vilkår (tid, kvalitet) beskrives i udbudsmat.
• Hvis der fordres pris eller løsning fra tilbudsgiver =>
evaluering af option (konkurrence)
• Vægtning af optioner (taktik og skævvridning)
• Bestilling af option er ændring i medfør af kontrakt (ikke
af kontrakt), forudsat at bestilling kan ske uden
forhandling. Dog ok at forhandle teknikaliteter
29. MAJ 2013
Side 12

Ændringer af ydelsen, fortsat
• Ændringsklausuler i kontrakt
• Udfordring: Sikre fleksibilitet uden forhandling
• Jo mindre der forhandles, desto stærkere kan der
argumenteres, at der er tale om en ændring i medfør af
kontrakt
• Eksempler på ændringsklausuler vedr. ydelsen
› AB92 § 14 => enhedspriser (evt. kombineret med regler
om leveringstid og øvrige vilkår)
› KO2 pkt. 6 => Beskriver metoden for implementering
af ændringer (kombineret med principper for håndtering
af uenigheder)
29. MAJ 2013
Side 13

Ændringer af ydelsen, fortsat
• Ændringsklausuler, fortsat
› Prissætning vha. open book princippet (=fastholde
konkurrencen)
› Gør bestillingen afhængig (initieret) af objektive
omstændigheder (fx regel om ny model til samme pris
som gammel model)
› Ide: Tilbudsevaluere på ændringsadgangen
› Konklusion: Låse prisen fast og derudover forsøge at
holde behovet for forhandling på et minimum
29. MAJ 2013
Side 14

Ændringer af prisen
• Ændring af prisen kan kun aftales hvis den er ubetydelig
og kan beskrives objektivt
• Ændringer til fordel for den ordregivende myndighed dog
formentligt i orden
• Ændringsmuligheder kan beskrives i kontrakten men skal
være gennemsigtige og må ikke føre til at leverandøren
får nemmere ved at tjene penge
› Prisændringen bør baseres på objektive kriterier fastlagt
allerede ifm udbuddet
29. MAJ 2013
Side 15

Ændringer af prisen, fortsat
• Eksempler på ændringsklausuler vedr. pris:
› Klausul der regulerer vederlag svarende til ændring i
prisindeks, ændringer i skatter og afgifter o.lign.
› Klausul om genforhandling af pris, fx efter 5 år (sondre
mellem om der er tale om fri eller begrænset
genforhandling)
› Hardship klausul
› Benchmarking klausul
› Most favoured customer klausul
29. MAJ 2013
Side 16

Ændringer af kontraktens løbetid
• Forlængelse af en tidsbegrænset kontrakt kan kun ske
hvis der er option herpå (forlængelsesoption angives i
udbudsbekendtgørelse)
• Alternativt kan tidsubegrænsede kontrakter (med
opsigelsesret , evt. efter uopsigelighedsperiode) anvendes
• Dog muligvis krav om udbud efter en vis periode
• En bestemmelse om uopsigelighed i en tidsubegrænset
kontrakt kan forlænges hvis dette ikke sker systematisk
og vedrørende en for lang periode
29. MAJ 2013
Side 17

Ændringer af kontraktens parter
• Ændringsklausuler om udskiftning af
kontraktpart/underleverandør kan fjerne en del af de nævnte
usikkerheder, hvis de er konkrete og baseret på objektive
omstændigheder
29. MAJ 2013
Side 18

Udbud med forhandling mhp ændring i
kontrakt
• Udbudsdirektivets art. 31 (FVD art. 40) => EU-lovgiver
har tænkt på ændringer i kontrakter
• Relevant hvor en påtænkt ændring ikke er beskrevet i
kontrakten og hvor der således er tale om en ændring af
kontrakten (ikke i medfør af kontrakten) og hvor
ændringen er væsentlig
• Hjemmel til direkte forhandling mellem de 2 parter uden
forudgående udbudsbekendtgørelse
• Ordregiver har bevisbyrden, undtagelserne er
udtømmende og fortolkes restriktivt => svære at opfylde
29. MAJ 2013
Side 19

Udbud med forhandling…fortsat
• Art. 31, stk. 1, litra b: Teknik eller eneret gør at kun en
bestemt leverandør kan løfte opgaven
• Art. 31, stk. 1, litra c: Tvingende grunde (i realiteten
kun kortvarige kontrakter til ”dækning” mens der
udbydes en kontrakt)
• Art. 31, stk. 2, litra b og stk. 4, litra a: Supplerende
ydelser
• Art. 31, stk. 4, litra b: Gentagne ydelser (”basisprojekt”
reglen)
• (Art. 30 i nyt direktiv: Ovennævnte er i al væsentlighed
uændret)
29. MAJ 2013
Side 20

Bekendtgørelse om frivillig
forudgående gennemsigtighed
• Håndhævelseslovens § 4
• Risiko for uden virkning…af ændringen
• Er det relevant at lave en sådan
(profylakse)bekendtgørelse?
29. MAJ 2013
Side 21

Afslutning
• Overvej i forbindelse med kontraktkoncipering at
indarbejde ændringsklausuler og/eller optioner så
ændringer kan ske i medfør af kontrakten
• Hvis der sker ændringer af kontrakten overvej da nøje
om det kan ske uden udbud
• Profylaksebekendtgørelse?
29. MAJ 2013
Side 22