Etik og Æstetik - RASMUSSEN / Data

Juristens hensyn til individet og til gruppen.
Til det konkrete og det abstrakte; til udfoldelse og
indordning; til vilje og tillid. Frihed til at skabe, og
mulighed for at præservere det skabte.
kursusfag i retslære ved
Alexander Carnera Ljungstrøm
Uwe Manuel Rasmussen
sommer 2000
Justicias
vægt

Indholdsfortegnelse
Abstrakt .......................................................................................1
1 Retslære....................................................................................1
1.1 Retten som regulator af menneskelig adfærd 2
1.2 Retfærdighed som teori 4
2 Vægtskålene.............................................................................5
2.1 Retten som fællesskabets beskytter mod individet 6
2.2 Retten som individets beskytter mod fællesskabet 6
3 Justicia......................................................................................7
3.1 Individ og fællesskab. Samhørende men dog modstående idealer 7
3.2 Det svære i at blive et menneske 8
Litteraturliste..............................................................................11

De to dele
Abstrakt
Traditionelt er Justicias balancevægt blevet set som et symbol på, hvordan to
parters argumenter i en domssag bliver vejet mod hinanden. Målsætningen for
denne synopse er, at vise hvordan et juridisk dilemma er en afgørelse mellem to
hensyn: hensynet til individet og hensynet til gruppen.
Gruppen bliver skabt som et fællesskab, et konsensus af individer, men i tilfælde af
konflikt, som en domssag jo er, er det svære, at vælge begge dele, da der ingen
lykke ligger i at vælge individet frem for fællesskabet eller fællesskabet frem for
individet.
1 Retslære 1
Retfærdighed og jura kan virke som et mysterium for en ikke juridisk
person. Hvis man overværer en forhandling i domhuset hvor man har
lejlighed til at høre begge parters indlæg, vil man opdage at begge parters
argumenter virker fornuftige, men at de er udtryk for oppositionelle
resultater. Retfærdigheden kan synes reduceret til en retorik, hvor juristen
med de bedste taleevner overtrumfer den anden. Løsningen på dette kunne
måske være en kodificering af al ret, og derfra tage en forudgående
beslutning om hvad der skal være retfærdigt. Man tager herved heller ikke
hensyn til den anklagede person, men vurder udelukkende neutralt på hvad
der måtte være forudbestemt sanktionabel adfærd. Dette derimod har den
ulempe at lov mængden hurtigt bliver meget omfattende. Det er en umulig
opgave at beskrive alle forhold, som vi mennesker udsættes for i løbet af et
liv. Desuden ændres mennesker vilkår sig med tiden, og vil ikke kunne
forudsiges forinden. Når loven ikke fanger den aktuelle situationen ender vi
alligevel med en følelse af uretfærdighed for den unuanceret afgørelse
løsrevet fra den virkelige verden.
»A just and responsible decision must both conserve and destroy, or
suspend, the law enough to reinvent it and rejustify it in each case.
Each case requires a unique interpretation which no rule can guarantee
absolutely. But, at the same time, there is no just decision if the judge
does not refer to law or rule … This is the reason that we cannot say
that a judgment is just. A decision … cannot be declared just because
justice is the dislocation of the said of law by the-unrepresentablesaying
of ethics« 2
1 Retslære er en undersøgelse af rettens natur, dens kilder til autoritet, og dens rolle i
samfundet, og efter endt undersøgelse, at formulere teorier herom. Denne tekst handler om
rettens natur.
2 Douzinas p 23
1

Ret som
samfundsstyring
Lovene har nær tilknytning til det ansvar vi som individer påtager os overfor
hinanden når vi stifter et fællesskab. Lovene kan sammenlignes med et
ægteskabsløfte mellem to mennesker. Løftet skaber et ansvar imellem dem,
et ansvar for gruppen som rækker ud over den enkeltes lyster og ønsker og
som på denne måde bliver ophøjet til en etik. 3 Dette ansvar skaber for det
første en fasthed som indgyder tryghed og tillid, og som en anden mulighed
giver at man i fællesskab skaber noget sammen, noget som ikke var muligt
at skabe alene.
Med ansvaret følger muligheden for sanktion hvis ansvaret ikke bliver
overholdt. For i og med at man påtager sig denne og man gør sig afhængig
af hinanden, har man et behov for at kunne styre hinanden. 4
1.1 Retten som regulator af menneskelig adfærd
»Retssystemet er imidlertid ikke underkastet logikkens regler, men har
karakter af praktisk samfundsstyring« 5
Loven beskriver hvilken menneskelig adfærd der er uønsket, og det som er
uønsket, vil oftest være forbudt. Forbudet er fulgt af en sanktion som er
tilpas streng, til at den virke afskrækkende mod denne adfærd. Måske vil
loven også eksemplificere ønskværdig adfærd, og der kan sågar, i visse
tilfælde, falde en lille belønning til dem som opfører sig korrekte. På denne
måde kommer loven til at blive en samfundsregulator, faktisk den vigtigste i
den moderne retsstats. Der er mange juridiske skoler som har påpeget
hvordan loven udelukkende er et redskab for samfundets ledere til at styre
landet og sætte deres vilje igennem, bl.a. den marxistiske.
Loven fungerer ved denne trussel om »vold« mod individet, for det er også
klart, at en lov uden mulighed for at tvinge den igennem savner mening.
Derfor har Justicia sværdet i højre hånden, og på hakkene i bladet kan vi
se, at den faktisk har været anvendt. Spørgsmålet er så, hvorfor vi som
individer acceptere denne vold, måske sågar af politikere som vi ikke
engang har valgt, og som vi er mener ideologisk forkastelige?
»Legal justice without violence is impotent, but justice in the presence of
violence is impossible. Violence is thus essential to, and at the same
time destructive of, legal justice. Because it relies on violence, legal
justice is always unjust« 6
3 Peter Thielst definerer etik som værende en overordnet filosofi, i modsætning til moral som
består af en enkelt regel. Etik siger han er at gøre en dyd ud af nødvendighed, for at sikre
overlevelse. Men etikken er en overlevelse som rækker ud over det enkelte individ, en
overlevelse baseret på etik er mere end bare at skaffe det næste måltid mad.
4 Spørgsmålet om hvornår man må styre/udøve en vold på »den anden« er et af grundstenene
i retsfilosofien.
5 P. 186 Mogens Koktvedgaard Immaterialret 6.udgave DJØF forlag
6 Michael Taussigs artikel i Sarat. Denne er en kommentar til Walter Benjamins »Zur Kritik
der Gewalt«.
2

Kontrakt for fred
Den analytiske
jurisprudence
Sociologisk
Law and
Economics
Thomas Hobbes forklarede det med den social kontrakt i hans værk
Leviathan. En kontrakt, hvor vi som borgere underkaster os en suveræn, for
at undgå den indbyrdes vold som skabes af anarki og de frie individers
selvopholdelsesdrift. I dag underkaster vi os ikke en gudsudnævnt suveræn,
men en demokratisk valgt lovgivende forsamling. Men det ændrer ikke ved
det faktum, at Justicia på denne måde bliver Leviathans forretningsfører,
hvor hendes primære opgave er, at sørge for, at samfundets regler bliver
overholdte. Demokratiet gør blot, at Justicias vold bliver nemmere at sluge,
da den trods alt udspringer af flertallets vilje. Vi acceptere volden, fordi den
trods alt giver os fred, en fred som gør det muligt, at vi alle har en plads i
samfundet, og lovgivers vold har dermed samfundets konsensus.
Den analytiske jurisprudence, og herunder den realisme7 som Alf Ross stod
for, rokker ikke ved, at retten er en samfundsstyringen. Den analytiske
retsfilosofi ønsker blot at adskille det rent juridiske ansvar, fra de andre
former for ansvar som en person måtte føle. For eksempel kunne han føle
sig forpligtet efter et etiske eller socialt ansvar. For den analytiske juristen
er det juridiske ansvar, det eneste som han skal beskæftige sig med, og det
juridiske arbejde bliver dermed at spørgsmål om at finde »gældende ret« i de
forskellige retskilder. Den analytiske jurisprudence er funderet på et ønske
om ikke at ophøjne dommeres eller juristers etiske følelser til at være en del
af gældende ret. Det ville skabe uklarhed, at retten måtte tage hensyn til en
sådan »ekstra lovgivende forsamling«. 8, hvilket også af hensyn til
retssikkerheden vil være betænkelig når det ikke bliver sprogliggjort.
Der findes andre skoler som har forsøgt udelukkende at se retten som en
funktion til at styre den menneskelige adfærd. Den sociale skole ser retten
som et sociologisk fænomen, hvor retten er menneskeskabt som et redskab
og en nødvendighed for, at vi kan indordne os og skabe rammerne for vores
samfund. Rammer som er nødvendige for menneskets udvikling. 9 »Peace,
order and predictability are preconditions for the functioning of any social
group.« 10
En anden nyere fremtrædende skole er »Law and Economics«, som fandt
udspring i USA, men har fået fortalere flere steder i verden. Meget forenklet
går den ud på, at retfærdigt er det som giver samfundet den største
økonomi. Denne teori søger ikke at retfærdiggøre individuelle mennesker
opsamling af enorme formuer, næsten tværtimod. Der skal være en liberal
handel blandt ligestillede mennesker, da det i sidste ende vil give en samlet
7 En realisme blandt andet formuleret af Oliver Wendell Holmes i 1897 idet han beskrev jura
som: »What courts will do in fact«, og af Alf Ross formuleret som prognoseteorien.
8 Efter forståelse af artiklen i The Economist.
9 En af de fremtrædende indenfor den sociale jurisprudence var tyskeren Rudolf von Jhering.
10 Jørgensen, p. 70
3

Retfærdigheds
følelsen som
overordnet og
styrende for
loven
Retfærdighed
som iboende
naturen
Retfærdighed
som
menneskeligt
begær
Karakteristika:
Den indre
følelse
set bedre og mere levedygtig økonomi. 11 Teorien kunne opfattes som en
utilitarisme som endeligt har fundet en brugbar målestok til måling af
lykke.
1.2 Retfærdighed som teori
Andre jurister ser anderledes på retten, at den er mere end blot et
instrument til samfundsstyring. At juraen har sit udspring i en følelse af
retfærdighed som er iboende mennesket, en følelse som findes i denne
verden før loven, og som vi nu ved lovgivning forsøger at formulere i sprog.
»Laws apportion responsibility, create rights and duties, and provide
rules for conduct and social ordering. Law is always, to some extent and
to some degree, unjust. At the same time, our notion of justice can only
be articulated and enforced trough human laws and conventions. We
may have a notion of justice that always escapes law and convention,
but the only tools we have to express and enforce our idea are human
laws and human conventions. Our conception of the just relies for its
articulation and enforcement on the imperfect laws, conventions and
cultural norms from which it must always be distinguished.« 12
»From this point of view, justice would be the experience that we are not
able to experience« 13
Naturretsfilosoffer mener, at naturen har en orden som giver denne
retfærdighedsfølelse. På samme måde som H.C. Ørsted opdagede
elektromagnetismen og mente den var en del af naturens ånd, mente
jurister at retfærdighed var noget som på forhånd var givet ude i naturen,
og det er vores opgave at finde den og udtrykke den sprogligt i retten. En
vedtaget lov kunne dermed godt være forkert ved at den gik imod hvad der
blev opfattet som den eksisterende retfærdighed.
En anden måde at opfatte retten som værende mere end blot pragmatisk
samfundsregulering, er ved at anskue den som et begær14. Et begær efter at
være sammen som mennesker. Som et venskab, hvor lovene udtrykker
dette ønske om sammenhørighed. Denne venskabets retslære kunne også
opfattes som en form for kontaktsteori, men ikke baseret på konflikt mellem
de frie individer som Hobbes udtrykte det, men i stedet et bånd mellem
mennesker baseret på kærlighed15. Hvad enten man kigger på retten som »en funktion for menneskelig adfærd«
eller baseret på en »teori om retfærdighed«, så udtrykker retten en etik, en
vilje som er transcendent for individet. Den ene benævnes pligtetik og den
11 Richard Posner »The Economics of Justice« og andre bøger af denne nulevende jurist og
dommer er gode eksempler herpå. Han blev fornyeligt udnævnt som mægler i
konkurrencesagen mellem Microsoft og den amerikanske forbundsregering.
12 Balkin, »Being just with deconstruction«, side 16.
13 Derrida p. 971
14 ?Larnacar?
15 Ljungstrøm, English summary
4

udgangspunkt:
konkret sag
De to hensyn
Eksempel1
Eksempel2
anden lykkeetik. 16 Pligtetik fordi mennesket supprimerer sin egen
umiddelbare nydelse for at handle ud af en pligtbaseret nødvendighed. 17 Og
lykkeetik fordi mennesket her forsøger at lytte til den indre følelse af hvad
som ville glæde, et indre begær, som kan findes (eller næsten findes), men
at lytte til det indre i personen, og bruge denne som en overordnet
retningslinje som går forud for alt andet.
2 Vægtskålene
Det praktiske juridiske arbejde tager sit udgangspunkt i den konkrete sag,
hvor opgaven lyder på at vurdere dennes elementer for at nå til en
beslutning om afgørelse.
Sagens bestanddele kan henføres til et hensyn til individet og et hensyn til
gruppen, og derfra videre til uenighedens egentlige baggrund, som er
skismaet mellem lykkeetik og pligtetik. Analyse metoden giver ikke et svar
på hvad som måtte være løsningen på en retstvist, men måske skabe en ny
indgangsvinkel til en lov konflikt.
For eksempel en sag om tyveri. Dette er en sag som angår fællesskabet, som
al anden strafferet. Det gør den fordi vi ud over den konkrete sag ønsker, at
beskytte samfundet mod den uorden der ligger i, at enkelt individer går og
stjæler fra hinanden, og fordi vi vil skabe en tillid at tingene består.
Hvorimod der vil være konkret individuelle elementer som eksempelvis
tyvens motiver som taler til fordel for en mildere straf.
Selv et område som er rent privatretligt som en købsaftale mellem to parter,
vil i tilfælde af tvist få et element af fællesskabs interesse. Skulle aftalen
ende for retten, så vil sagen kunne forstås på den måde, at aftalen har et
hensyn til, at individet ikke kan bindes mere end hvad han oprindeligt
havde evne til at forudse og dermed havde vilje til at opfylde, og på den
anden side den tillid man må kunne forvente til en indgået aftale. En tillid
som fra samfundets side ikke mønter sig på den konkrete aftale, men på det
abstrakte om aftalers gyldighed.
Ofte vil det ikke være muligt at henføre de to parter til hver sin vægtskål.
Det er de enkelte elementer i sagen som efter opsplitning vil kunne
klarlægges som værende et hensyn til individet og hensynet til gruppen.
Fortsæt venligst.
16 En etik model på baggrund af Peter Thielst’ bog.
17 Man kan forsøge at gøre retten helt fri for etiske overvejelser som Ross gjorde, men i det
hierarkiske lovsystem vil der altid være en øverste lov som ikke har nogen hjemmel i en
højere lov og dermed bliver denne moderlov et menneskeskabt valg, og alle dens udledte love
bliver efterlevet i en følelse pligt mod dette juridiske system.
5

Hensynet til den
mellemmennesk
elige struktur
Fællesskab for
stabilitet
Fællesskab for
fælles opgaver
Individet som
trussel til disse
Individet som
det unikke
Individets frihed
Retten mellem
to hensyn
2.1 Retten som fællesskabets beskytter mod individet
Det er dette mellemmenneskelige område som udgør gruppen. Ikke som
noget konkret, men en abstrakte ide. Den er så skrøbelig som individernes
vilje til at støtte den, men på samme vis meget stærk da individerne ikke er
noget uden fællesskabet fordi mennesket først bliver menneske i mødet med
det andet. 18
Fællesskabets vigtigste konsekvens er etableringen af en stabilitet, en
tryghed for det enkelte individ. En tryghed i flerheden, ved at man skaber
konsensus om nogle spilleregler hvor individet så lang tid han flytter sine
brikker efter regler kan han forudsige udfaldet. Det er den en tillid til at
tingene skal bestå, som gør, at det ikke er muligt at tillade, at andre
individer i fællesskabet bryder reglerne. For så risikerer vi alle at miste det
som vi de fælles fastsatte spilleregler gav mulighed for at bevare.
Et andet mål er at have muligheden for at kunne skabe noget større end det
enkelte individ selv vil kunne have skabt.
Retten søger at beskytte disse to hensyn, for dens trussel er individer som
ikke vil indordne sig.
2.2 Retten som individets beskytter mod fællesskabet
Ethvert individ har sine egne ideer som i princippet er særegne og unikke,
og han har derfor mulighed for at finde på nye løsninger til gamle
problemer. Individets trussel er fællesskabets ensretning.
Kant sagde vil det være formålsløst at snakke om ansvar for handlinger,
hvis der ikke er frihed til at beslutte sine egne handlinger. Individet er nød
til at være et selvstændigt individ og kan ikke smelte sammen med
fællesskabet, da han herved ophører med at være individuel.
På denne måde bliver retten til i spændingsfeltet mellem gruppens
klaustrofobi og individets ensomhed.
18 Andreas Simonsen Liv og lov p. 100
6

Fællesskab og
individ
forudsætter
hinanden
Men kan ikke
smelte sammen
3 Justicia
3.1 Individ og fællesskab. Samhørende men dog
modstående idealer
Det er beskrevet hvordan individet og gruppen er sammenlænkede. At
gruppen forudsætter individer og individerne først bliver individer i mødet
med »den anden«. Men det er vigtigt at de to begreber ikke er
sammenfaldende.
I det øjeblik vi gør noget til et fælles ansvar så bliver det fjernet fra
individets personlige handlingssfære. Når samfundet skaber regler slipper
individet for at tænke over hvad han selv synes vil være den mest
hensigtsmæssige adfærd, faktisk kan han forbydes anden adfærd, og han
mister derved noget af sin handlingsfrihed. Når vi kører i byen så kører vi
halvtreds kilometer i timen. Vi kører ikke tredive eller halvfjerds, for vi er
frataget ansvaret for at tænke på det. Det er godt på den måde, ta vi
udnytter en erfaring i stedet for altid at starte på ny, og fordi vi herved
befries til at tænke på andre, måske vigtigere, ting.
Men i denne institutionalisering af adfærd er det værd at erindre Foucaults
biomagten, hvor staten påtager sig ansvaret borgernes sundhed. Det er
klart, at når borgere arbejder hårdt til frembringelse af samfundets velfærd,
og de nedslides som halvtredsårige, så er der et ansvar fra samfundet. Men
denne ansvarliggørelse fritager samtidigt individet noget af sin frihed. I takt
med at vores viden om sociale betingelser udvides, lærer vi, hvordan vi
skabes af faktorer i samfundet, som vi som individer ikke har kontrol over.
Hvordan sociale betingelser og økonomiske konjunkturer kan gøre flittige
mennesker fattige. Hvordan arbejdet for samfundet kan skade vores
helbred. Samfundet trænger sig mere på. Først gav den borgerne et løft og
et ansvarligt mindstekrav for en persons økonomi i form af et fattigvæsen.
Senere trængte fællesskabet lidt tættere på i kraft af ansvaret for den
biologiske sundhed ved den offentlige sygesikring. I vores velfærdsstat synes
staten nu at påtage sig et ansvar for borgernes lykke, deres følelse af at leve
en meningsfuld tilværelse. Borgere skal skaffes i arbejde, af den grund, at
de skal have et job som kan give et tilhørsforhold, en følelse af deltagelse i
samfundet. Det er kun logisk, at fællesskabet har et sådant ansvar, et tæt
og direkte ansvar, for i alle forhold betinger vi hinanden, om vi vil det eller ej
.. så hører vi sammen. Men vi må forstå at denne ansvarliggørelse stjæler
fra individet. Den klaustrofobiske biomagt, vil gentages når AMU-centrene
rykker ud med svejsekursus til alle deprimerede ledige. Rædselsscener af
minibusser samler de frie sjæle op ved banegården og Enghave-plads for at
7

At vælge begge
dele
Et individs
frembringelser i
en fælles verden
levere dem til et kursus i tekstbehandling hurtigere end de kan nå at
tømme ølflasken.
3.2 Det svære i at blive et menneske
Som menneske er det svært at vælge hvad som skal give livet mening. Skal
man vælge at være etiker eller æstetiker. Etikeren, som vil leve sit liv for
andre ved at skabe ting som andre kan have glæde af, kan blive ramt af en
tagsten mens han er på vej, og han vil måske aldrig have opnået at nyde
livet, da han næsten aldrig eksperimenterede den. Æstetikeren som til fulde
sanser verden, vil risikere at føle stor usikkerhed når han dør, for der vil
intet minde være, intet som beviser hans eksistens, og intet vil savne ham.
Han opstod og forsvandt uden at yde et bidrag, og eksistensen kan derfor
virke meningsløs. Det sikreste valg er derfor at vælge begge dele. Både at
være noget for sig selv og være noget for andre.
Vi ønsker at kunne skabe, og nødvendigvis en økonomisk værdi, men at
skabe noget for at have brugt livet, skabe noget som er en værdi i sig selv og
som hæver os op i en følelse af at have bidraget til verden. Dette bidrag skal
fødes i en fast verden som på sin vis kan garanterer dens beståen ved at
den ikke udsættes for unødige ulykker.
Måske ligger heri et formål for retten. At lovgive på en sådan måde, at
individet har frihed til at skabe, men samtidig en fasthed i samfundet så
borgerne kan have tillid til, at det som de vil skabe har en chance for at
overleve.
8

Individ Gruppe
Vilje Tillid
Subjektiv Objektiv
Dynamisk Stagnation
Syntetisk Analytisk
Lydhørhed Prægningsvilje
Det indre Det ydre
Skånsomhed Sandfærdighed
Engageret Respektfuld
Egenkærlighed Altruisme
Æstetik Etik
Idé Erfaring
Legemligt Sjæleligt
Konkrete Abstrakte
Udfoldelse Indordning
10

Litteraturliste
Balkin, Jack: Being Just with Deconstruction, Social and Legal Studies: An
International Journal 3 (1994), side 393.
Derrida, Jacques: »Force of Law, The mystical foundation of authority«
Cardozo Law Review 11 (1990)
Douzinas, Costas and Ronnie Warrington, »The face of Justice: A
Jurisprudence of Alterity«, Social and Legal Studies: An International
Journal 3 (1994).
Economist, The (tidsskrift artikel): The politics of justice. Striking the right
balance between constitutional rigidity and political flexibility is the
great challenge for a supreme court. The Economist 6 september 1997.
Graveson, Ronald Harry: Comparativ Conflict of Laws. North-Holland
publishing company 1977
Jørgensen, Stig: Artiklen What is Law? i bogen Reason and reality. Acta
Jutlandica LXII. Aarhus University Press 1986
Ljungstrøm, Alexander Carnera: Rettens alkymi. Om venskab, retfærdighed
og pathos. Samleren 1998
Markesinis, Basil: Law making, law finding and law shaping: The diverse
influences. Oxford University Press 1997
Pahuus, Mogens og Peter Boile Nielsen: Filosofien om mennesket. Gjellerup
& Gad 1989
Pohlman, H.L.: Justice Oliver Wendell Holmes & Utilitarian Jurisprudence.
1984
Sarat, Austin and et. Al: Justice and Injustice in Law and Legal Theory.
Kapitlet med denne titel. The university of Michigan Press 1996
Simonsen1, Andreas: Dilemmaer. Akademisk Forlag 1990
Simonsen2, Andreas: Liv og lov. Tre af etikkens grundproblemer. Nyt nordisk
forlag 1973.
Stone1, Julius: Conflict through consensus. The Johns Hopkins University
Press 1977
Stone2, Julius: Human law and human justice. Stanford University Press
1965.
Stone3, Julius: The province and function of law. Harvard University Press
1950
Thielst, Peter: Det gode, etik & moral. Det lille forlag 1997
Vandevelde, Kenneth J.: Thinking like a lawyer. An introduction to legal
reasoning. WestviewPress 1996
11