Ekstraordinært udbytte i dansk selskabsret - Lett
Ekstraordinært udbytte i dansk selskabsret - Lett
Ekstraordinært udbytte i dansk selskabsret - Lett
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong><br />
af Trine Bøgelund<br />
Denne artikel er en forkortet version af min specialeafhandling, som blev indleveret til bedømmelse den<br />
3. maj 2006. Vejleder var professor, dr.jur. Jan Schans Christensen, Københavns Universitet.<br />
Specialeafhandlingen analyserer det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut i <strong>dansk</strong> ret. På baggrund af en gennemgang<br />
af de relevante retsregler i selskabslovene og tilgrænsende lovgivning søges det formelle og<br />
materielle indhold af betingelserne for udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> fastlagt. Gennem inddragelse<br />
af en række udvalgte problemstillinger knyttet til reglernes anvendelse i teori og praksis undersøges det<br />
endvidere, om reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i deres nuværende udformning sikrer en effektiv<br />
opfyldelse af deres erklærede formål – (i) at fremme <strong>dansk</strong>e kapitalselskabers konkurrenceevne og muligheder<br />
for en effektiv ressourceudnyttelse ved at give selskaberne større råderum og øget fleksibilitet<br />
med hensyn til tilrettelæggelsen af deres kapitalstruktur, samtidig med at der (ii) opretholdes et adækvat<br />
beskyttelsesværn for kreditorerne mod en vilkårlig udhuling af selskabskapitalen. På grundlag heraf<br />
vurderes det, om der konkret er behov for at lempe eller skærpe de eksisterende regler - alternativt at<br />
fastsætte helt andre regler - med henblik på at skabe en optimal regulering.
INDHOLDSFORTEGNELSE<br />
1. INTRODUKTION<br />
1.1. Præsentation af afhandlingens emne........................................................................................................... 1<br />
1.2. Problemformulering ...................................................................................................................................... 2<br />
1.3. Fremstillingens systematik............................................................................................................................ 2<br />
1.4. Afgrænsninger ................................................................................................................................................ 2<br />
2. METODISKE OVERVEJELSER<br />
2.1. Valg af metode ............................................................................................................................................... 3<br />
DEL I<br />
3. PRÆSENTATION AF EKSTRAORDINÆRT UDBYTTE<br />
3.1. Definition af begrebet ekstraordinært <strong>udbytte</strong> .......................................................................................... 3<br />
4. HJEMMELSGRUNDLAGET FOR REGLERNE OM EKSTRAORDINÆRT UDBYTTE<br />
4.1. Det EU-retlige fundament for de <strong>dansk</strong>e regler om ekstraordinært <strong>udbytte</strong>........................................ 4<br />
4.2. Reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i aktieselskabsloven........................................................................ 5<br />
5. BETINGELSERNE FOR UDLODNING AF EKSTRAORDINÆRT UDBYTTE<br />
5.1. Generalforsamlingens bemyndigelse til bestyrelsen...................................................................................7<br />
5.2. Vedtægtsændring og publicitet......................................................................................................................8<br />
5.3. Kravet om mellembalance og review...........................................................................................................9<br />
5.4. Kravet om godkendt årsrapport ................................................................................................................ 10<br />
5.5. Bestyrelsens erklæring om udlodningens forsvarlighed ......................................................................... 10<br />
5.6. Kravet om vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end kontante midler .................... 10<br />
6. KREDSEN AF DISPONIBLE RESERVER TIL UDLODNING<br />
6.1. Hvilke reserver kan udloddes som ekstraordinært <strong>udbytte</strong>?.................................................................. 11<br />
6.2. Udlodningsform........................................................................................................................................... 11<br />
6.2.1. Udlodning af kontante midler........................................................................................................... 11<br />
6.2.2. Udlodning af andre værdier end kontante midler.......................................................................... 12<br />
6.3. Udbetaling og forfaldstidspunkt ................................................................................................................ 12<br />
6.4. Udbyttemodtagere ....................................................................................................................................... 12<br />
7. KREDITORBESKYTTELSESHENSYN OG LOVFÆSTEDE SIKKERHEDSKAUTELER<br />
7.1. Kravet om minimumskapital i ASL § 1, stk. 3......................................................................................... 13<br />
7.2. Kapitaltabsreglen i ASL § 69 a................................................................................................................... 13<br />
7.3. Forsvarlighedskravet i ASL § 54, stk. 3 .................................................................................................... 14<br />
7.4. Beskyttelsesværn i anden lovgivning......................................................................................................... 14<br />
8. RETSVIRKNINGER VED ULOVLIG UDLODNING AF EKSTRAORDINÆRT<br />
UDBYTTE<br />
8.1. Sanktioner og retsvirkninger i tilfælde af ulovlig udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>..................... 15<br />
8.2. Delkonklusion............................................................................................................................................ 15
DEL II<br />
9. ANALYSENS FORMÅL ........................................................................................................................... 16<br />
10. ANALYSE AF BETINGELSERNE FOR UDLODNING AF EKSTRAORDINÆRT<br />
UDBYTTE I DANSK SELSKABSRET<br />
10.1. Kravet om bemyndigelse, vedtægtsændring og publicitet.......................................................... 17<br />
10.1.1. Analyse............................................................................................................................................. 17<br />
10.1.2. Sammenfatning............................................................................................................................... 18<br />
10.2. Kravet om mellembalance og review................................................................................................. 19<br />
10.2.1 Analyse.............................................................................................................................................. 19<br />
10.2.2. Sammenfatning............................................................................................................................... 22<br />
10.3. Kravet om godkendt årsrapport.......................................................................................................... 23<br />
10.3.1. Analyse............................................................................................................................................. 23<br />
10.3.2. Sammenfatning............................................................................................................................... 29<br />
10.4. Kravet om bestyrelsens forsvarlighedserklæring ........................................................................... 29<br />
10.4.1. Analyse............................................................................................................................................. 29<br />
10.4.2. Sammenfatning............................................................................................................................... 32<br />
10.5. Kravet om vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end kontante midler ..... 32<br />
10.5.1 Analyse.............................................................................................................................................. 32<br />
10.5.2. Sammenfatning............................................................................................................................... 34<br />
10.6. Delkonklusion.......................................................................................................................................... 34<br />
11. SAMMENFATNING OG KONKLUSION....................................................................................... 35<br />
12. LITTERATUR
1. INTRODUKTION<br />
1.1. Præsentation af afhandlingens emne<br />
I 2004 blev der ved en ændring af de <strong>dansk</strong>e selskabslove etableret mulighed for, at <strong>dansk</strong>e aktie- og<br />
anpartsselskaber kan udbetale ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i løbet af et regnskabsår. Reglerne om ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> blev indsat i henholdsvis aktieselskabslovens (ASL) 1 § 109 a og anpartsselskabslovens<br />
(APSL) 2 § 44 a ved lov nr. 226 af 31. marts 2004 3 , og trådte i kraft den 1. juli 2004. Med virkning pr. 1.<br />
april 2006 er der endvidere gennemført enkelte ændringer af <strong>udbytte</strong>reglerne i selskabslovene ved lov nr.<br />
246 af 27. marts 2006 4 .<br />
Motivet bag udvidelsen af selskabernes adgang til at foretage <strong>udbytte</strong>udlodninger til aktionærer og<br />
anpartshavere udsprang oprindeligt af en overordnet politisk målsætning om at skabe bedre konkurrencevilkår<br />
for <strong>dansk</strong>e virksomheder, såvel inden for det europæiske marked som på globalt plan.<br />
Formålet var således at øge kapitalmobiliteten for <strong>dansk</strong> indregistrerede selskaber, samt at give disse<br />
selskaber et større råderum og en øget fleksibilitet til løbende at tilpasse deres kapitalstruktur efter konkret<br />
behov 5 . Samtidig indgik reglerne i et omfattende moderniseringsprogram for de <strong>dansk</strong>e selskabslove,<br />
hvis målsætning var at skabe mere fleksible og enkle regler, samt at lette de administrative byrder,<br />
som ikke var nødvendige for at beskytte aktionærer og kreditorer.<br />
I en tid præget af markant økonomisk vækst, som blandt andet har resulteret i en kraftig vækst i antallet<br />
af virksomhedsoverdragelser, udvikling i retning af en <strong>dansk</strong> aktiekultur for private investorer, samt en<br />
høj investeringshastighed på aktiemarkederne, er spørgsmålet om selskabers mulighed for løbende at<br />
foretage kapitalstrukturtilpasninger og herved tilgodese den risikovillige kapital, som aktionærerne har<br />
investeret i selskabet, mere aktuelt end nogensinde. Med indførelsen af de nye regler har man fra politisk<br />
side imødekommet et ønske hos <strong>dansk</strong>e virksomheder og investorer om at gennemføre kapitaludtræk<br />
fra selskaber på hurtig og smidig vis. Det har da også vist sig, at en betydelig andel af de <strong>dansk</strong>e<br />
selskaber i praksis benytter sig af muligheden for at udbetale ekstraordinært <strong>udbytte</strong> 6 .<br />
Det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut er en nyskabelse i <strong>dansk</strong> ret. Af samme grund har de problemstillinger,<br />
som knytter sig til denne form for likviditetsudlodning, ikke tidligere været undergivet nogen<br />
uddybende behandling i den juridiske litteratur 7 . Knap to år efter reglernes ikrafttræden har det imidlertid<br />
vist sig, at den praktiske anvendelse af reglerne har givet anledning til en række komplicerede<br />
problemstillinger. Grundlæggende tegner der sig et billede af, at reglernes formelle og materielle indhold<br />
i visse situationer indebærer utilsigtede virkninger. I nogle tilfælde er <strong>dansk</strong>e selskaber således helt afskåret<br />
fra at udnytte de fordele, som ligger i det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut. I andre tilfælde pålægges<br />
selskaberne - i strid med lovgivers intentioner - umotiverede omkostninger og unødigt administrativt<br />
besvær i forbindelse med administration af ordningen. Henset til, at muligheden for at foretage kapitaludtræk<br />
i form af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> er af væsentlig betydning for <strong>dansk</strong>e selskaber som et middel til<br />
løbende at tilpasse selskabets kapitalisering, fortjener disse problemstillinger at blive undergivet en<br />
grundig retsdogmatisk analyse.<br />
1 Jf. Lovbekendtgørelse nr. 1001 af 8. oktober 2004 om aktieselskaber med senere ændringer.<br />
2 Jf. Lovbekendtgørelse nr. 10 af 9. januar 2002 om anpartsselskaber med senere ændringer.<br />
3 Jf. Lov nr. 226 af 31. marts 2004 om ændring af lov om aktieselskaber, lov om anpartsselskaber m.fl.<br />
4 Jf. Lov nr. 246 af 27. marts 2006 om ændring af lov om aktieselskaber, lov om anpartsselskaber m.fl.<br />
5 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4541, spalte 1.<br />
6 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 73, spalte 2.<br />
7 Få udvalgte problemstillinger har været behandlet i artikelform i faglige tidsskrifter, se Anders Holkmann Olsen & David<br />
Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 75 ff., Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej -<br />
Mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber, R&R nr. 3/2004, s. 44 ff., Jørgen Blom: Udlodning<br />
af a conto <strong>udbytte</strong> - En gennemgang af de <strong>selskabsret</strong>lige, regnskabsmæssige og revisorrelaterede bestemmelser, R&R<br />
nr. 8/2004, s. 42 ff., samt Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - En opfølgning ét år efter, R&R nr. 10/2005,<br />
s. 50 ff.<br />
1
1.2. Problemformulering<br />
Formålet med specialeafhandlingen er at redegøre for og analysere det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut i<br />
<strong>dansk</strong> ret. På baggrund af en gennemgang af de relevante retsregler i selskabslovene og tilgrænsende<br />
lovgivning søges det formelle og materielle indhold af betingelserne for udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> fastlagt. Gennem inddragelse af en række udvalgte problemstillinger knyttet til reglernes<br />
anvendelse i teori og praksis undersøges det endvidere, om reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i deres<br />
nuværende udformning sikrer en effektiv opfyldelse af deres erklærede formål – (i) at fremme <strong>dansk</strong>e<br />
kapitalselskabers konkurrenceevne og muligheder for en effektiv ressourceudnyttelse ved at give<br />
selskaberne større råderum og øget fleksibilitet med hensyn til tilrettelæggelsen af deres kapitalstruktur,<br />
samtidig med at der (ii) opretholdes et adækvat beskyttelsesværn for kreditorerne mod en vilkårlig<br />
udhuling af selskabskapitalen. Det tilstræbes at foretage en balanceret afvejning af de involverede<br />
hensyn og modstående interesser. På grundlag heraf vurderes det, om der konkret er behov for at lempe<br />
eller skærpe de eksisterende regler - alternativt at fastsætte helt andre regler - med henblik på at skabe en<br />
optimal regulering.<br />
1.3. Fremstillingens systematik<br />
Systematisk er afhandlingen opdelt i to hovedafsnit. Del I introducerer kort kapitalsystemets fundamentale<br />
opbygning, samt <strong>udbytte</strong>instituttets formål og funktion. Der gives en samlet fremstilling af de<br />
nye regler om ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Afsnittet indledes med en definition og begrebsafgrænsning,<br />
hvorefter der redegøres for henholdsvis det EU-retlige og det <strong>dansk</strong>e hjemmelsgrundlag. Herefter<br />
beskrives udlodningsbetingelserne enkeltvis, ligesom det undersøges, hvilke midler der kan udloddes, og<br />
hvorledes udbetaling kan gennemføres. Fokus rettes særligt mod, hvilke kreditorbeskyttelsesværn lovgivningen<br />
opstiller, såvel i selskabslovene som i den tilgrænsende lovgivning. Der afsluttes med en redegørelse<br />
for retsvirkningerne af ulovlig udlodning. Afhandlingens hovedvægt lægges på Del II, hvor de<br />
enkelte udlodningsbetingelser undergives en omfattende retsdogmatisk analyse. Afhandlingen afsluttes<br />
med en sammenfattende konklusion.<br />
1.4. Afgrænsninger<br />
Afhandlingen vil i overvejende grad behandle reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i et <strong>selskabsret</strong>ligt<br />
perspektiv. De skatteretlige aspekter af <strong>udbytte</strong>udlodning vil således ikke blive behandlet. Anden lovgivning<br />
vil blive inddraget i analysen, hvor dette skønnes at være af særlig relevans for behandling af<br />
afhandlingens problemstilling.<br />
Sigtet for afhandlingen er at foretage en analyse af betingelserne for udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>.<br />
Reglerne om ordinært <strong>udbytte</strong> og problematikken vedrørende maskeret <strong>udbytte</strong> vil derfor ikke<br />
blive behandlet. Fremstillingen er endvidere begrænset, således at de særlige problemstillinger, som<br />
knytter sig til udlodning i forbindelse med likvidation, særregler for børsnoterede selskaber og SEselskaber,<br />
<strong>udbytte</strong> i koncernforhold samt betaling af koncernbidrag, heller ikke behandles. Denne afgrænsning<br />
har været nødvendig, henset til de rammer, som er til rådighed for en specialeafhandling.<br />
Af praktiske årsager er det valgt alene at omtale aktieselskaber, idet reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i<br />
ASL § 109 a og APSL § 44 a, samt lovmotiverne hertil, i hovedsagen er identiske. Det bør derfor holdes<br />
for øje, at de bemærkninger, der gøres i forhold til aktieselskaber, tillige kan overføres på anpartsselskaber.<br />
Begrebet "selskab" dækker derfor principielt både aktie- og anpartsselskaber, ligesom begrebet<br />
"ledelse" omfatter såvel bestyrelse som direktion.<br />
De respektive begreber ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, som er anvendt i lovteksten, og a conto <strong>udbytte</strong> vil i fremstillingen<br />
blive anvendt som synonymer. Der tilsigtes dermed ingen realitetsforskel i begrebsanvendelsen.<br />
Tilsvarende vil samlebetegnelsen udlodning blive anvendt synonymt med uddeling af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>, medmindre andet er angivet.<br />
2
2. METODISKE OVERVEJELSER<br />
2.1. Valg af metode<br />
Den analytiske tilgang til emnet baserer sig på den traditionelle retsdogmatiske metode. Gennem inddragelse<br />
af en række almindeligt anerkendte retskilde- og fortolkningsprincipper søges det klarlagt,<br />
hvilke hensyn og faktorer, der har været styrende for udformningen af det <strong>dansk</strong>e regelsæt om ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>. Med afsæt i lovens ordlyd, samt de <strong>dansk</strong>e og EU-retlige forarbejder, undersøges det<br />
herefter, om regelsættet opfylder dets erklærede formål, og om det repræsenterer en rimelig afvejning af<br />
de involverede hensyn og interesser.<br />
I erkendelse af, at der såvel på nationalt plan som på EU-niveau er sket en bevægelse fra en monistisk til<br />
en pluralistisk retskildelære 8 , hvor retsøkonomiske forklaringsmodeller spiller en stadigt vigtigere rolle<br />
som alternativ retskildefaktor inden for <strong>selskabsret</strong>ten, vil afhandlingen tillige inddrage retsøkonomiske<br />
hensyn og argumenter med henblik på at vurdere, om de eksisterende regler er tilstrækkeligt effektive i<br />
begrebets økonomiske forstand. Endvidere vil der i analysen af gældende ret i vidt omfang blive lagt<br />
vægt på de reformtiltag, som er iværksat nationalt og på EU-retligt niveau.<br />
Fremstillingen vil endvidere søge inspiration fra selskabslovgivningen i Sverige, Norge, Tyskland,<br />
Storbritannien og USA. Retsstillingen i de udvalgte lande vil blive indarbejdet aktivt under fremstillingens<br />
enkelte dele, når dette skønnes relevant. Det understreges samtidig, at anvendelsen af fremmed ret<br />
som inspiration ikke søger at tage sig ud som en egentlig komparativ analyse 9 .<br />
DEL I<br />
3. PRÆSENTATION AF EKSTRAORDINÆRT UDBYTTE<br />
3.1. Definition af begrebet ekstraordinært <strong>udbytte</strong><br />
Ved ekstraordinært <strong>udbytte</strong> forstås en endelig udlodning af <strong>udbytte</strong>, der ikke sker i forbindelse med<br />
resultatdisponeringen på grundlag af den godkendte og reviderede årsrapport på selskabets ordinære<br />
generalforsamling (ordinært <strong>udbytte</strong>), men derimod i løbet af et regnskabsår ved en bestyrelsesbeslutning<br />
truffet med hjemmel i en bemyndigelse fra generalforsamlingen, og på et betryggende og af en uafhængig<br />
tredjemand undersøgt grundlag 10 .<br />
<strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> kan principielt foreligge i fire varianter: (i) som forskudsuddeling af <strong>udbytte</strong>,<br />
hvorved uddeling af overskud kan ske efter regnskabsårets afslutning, men før generalforsamlingen har<br />
godkendt årsregnskabet for det år, hvori midlerne er optjent; (ii) som interimuddeling, hvorved forstås<br />
uddeling af overskud oparbejdet i den forudgående del af indeværende regnskabsår; (iii) som efteruddeling<br />
11 , hvorved udlodning af selskabets overskudslikviditet optjent frem til balancedagen for selskabets<br />
seneste godkendte årsrapport kan ske - også i tilfælde, hvor der allerede er sket udlodning af ordinært<br />
<strong>udbytte</strong> én gang i forbindelse med den årlige resultatdisponering; og endelig (iv) som anteciperet<br />
uddeling, hvorved der foretages uddeling af det forventede overskud for den resterende del af indeværende<br />
regnskabsår 12 .<br />
8 Se hertil Paul Krüger Andersen og Ruth Nielsen: Retsøkonomi og retskildelære, UfR 1998B.476, s. 476. Som et eksempel<br />
på, at der også i den <strong>dansk</strong>e retslitteratur er set en tendens til i stigende omfang at inddrage retsøkonomiske synsvinkler, kan<br />
bl.a. nævnes professor, dr.jur. Jan Schans Christensens disputats "Contested Takeovers in Danish Law – A Comparative<br />
Analysis based on a Law and Economics Approach" fra 1991.<br />
9 Sammenligningen med udenlandsk ret vil alene tage udgangspunkt i de pågældende landes pendant til det <strong>dansk</strong>e aktieselskab.<br />
10 Se for en anderledes definition af begrebet "ekstraordinært <strong>udbytte</strong>" tillige Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog<br />
– U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 58.<br />
11 Denne model er bl.a. valgt i den svenske aktiebolagslag, jf. SOU 1997:168, s. 10 og 69 ff.<br />
12 Jf. Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s. 163.<br />
3
Efter gældende <strong>dansk</strong> ret tillades udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i en kombination af varianterne<br />
forskudsuddeling, interimuddeling og efteruddeling. Der kan således både ske udlodning af selskabets<br />
frie reserver fra tidligere regnskabsår, samt overskud optjent i indeværende regnskabsår, dog højst frem<br />
til datoen for mellembalancen, jf. ASL § 110, stk. 2, hvis beløbet ikke er uddelt, forbrugt eller bundet.<br />
Endvidere kan frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort i indeværende regnskabsår, ligeledes<br />
anvendes. Anteciperet uddeling er derimod ikke tilladt, idet en sådan udlodningsform er forbundet med<br />
en væsentlig risiko for udhuling af selskabskapitalen, såfremt ledelsens estimeringer af likviditetsbeholdningens<br />
omfang ikke holder stik.<br />
Terminologisk anvendes begrebet a conto <strong>udbytte</strong> af nogle forfattere synonymt med den anteciperede<br />
udlodningsform, således at begrebet dækker over en forudbetaling af det forventede ordinære <strong>udbytte</strong><br />
for regnskabsåret 13 . Forudsætningsvist må begrebet ekstraordinært <strong>udbytte</strong> - residualt - karakterisere de tre<br />
øvrige udlodningsvarianter, som tillades efter <strong>dansk</strong> ret. Andre forfattere tillægger de to begreber samme<br />
realitetsindhold 14 . Almindeligvis betegner "a conto" det forhold, at der gives forskud på en ydelse.<br />
Baseret på en ordlydsfortolkning af den centrale hjemmelsbestemmelse for ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i 2.<br />
selskabsdirektiv (Kapitaldirektivet) 15 art. 15(2), må begrebet a conto <strong>udbytte</strong> imidlertid forstås som et<br />
samlebegreb for alle fire <strong>udbytte</strong>varianter 16 . Denne fortolkning finder tillige støtte i direktivets forarbejder<br />
17 .<br />
I svensk ret distingverer man begrebet efteruddeling fra de øvrige <strong>udbytte</strong>varianter 18 . Foruden ordinært<br />
<strong>udbytte</strong> tillader aktiebolagslagen efteruddeling af midler, som er optjent frem til balancedagen for den<br />
senest godkendte årsrapport 19 . Uddeling af midler fra et afsluttet regnskabsår, før årsrapporten er godkendt<br />
af generalforsamlingen, samt uddeling af optjent eller anteciperet overskud i indeværende regnskabsår,<br />
er derimod forbudt. Af denne årsag forekommer distinktionen mellem <strong>udbytte</strong>varianterne vel<br />
relevant for svensk rets vedkommende. Imidlertid bør efteruddeling i relation til <strong>dansk</strong> ret fortsat henregnes<br />
til kategorien ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, idet en successiv uddeling af midler fra tidligere regnskabsår<br />
tillige behandles efter ASL § 109 a, jf. § 110, stk. 2.<br />
4. HJEMMELSGRUNDLAGET FOR REGLERNE OM EKSTRAORDINÆRT UDBYTTE<br />
4.1. Det EU-retlige fundament for de <strong>dansk</strong>e regler om ekstraordinært <strong>udbytte</strong><br />
Kapitaldirektivet hjemler mulighed for, at EU's medlemsstater kan tillade udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>. Af direktivets præambel fremgår, at formålet er "at sikre et mindstemål af ligelig beskyttelse,<br />
såvel af selskabernes aktionærer 20 som af deres kreditorer", og at "der bør fastsættes fællesskabsforskrifter<br />
med henblik på at bevare kapitalen, som udgør kreditorernes sikkerhed, navnlig ved at forbyde, at<br />
kapitalen forringes gennem uberettigede uddelinger til aktionærerne". Begrundelsen for at tillade udbetaling<br />
af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> fremgår af direktivets forarbejder: "Afsvækkelsen af grundsætningen<br />
"ingen uddeling uden gevinst", som ligger i den begrænsede mulighed for udbetaling af <strong>udbytte</strong>, indebærer<br />
ikke alvorlige problemer. Ganske vist er udbetaling af a conto <strong>udbytte</strong> i visse jurisdiktioner i strid<br />
13 Jf. eksempelvis Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s.<br />
73.<br />
14 Se eksempelvis Jan Andersson: Kapitalskyddet i aktiebolag, 4. udg. 2002, s. 53 ff.<br />
15 Rådets andet direktiv 77/91/EØF af 13. december 1976.<br />
16 I Kapitaldirektivets art. 15(2) anvendes vedrørende ekstraordinært <strong>udbytte</strong> bl.a. betegnelserne: förskuttsutdelning/efterutdelning<br />
av vinst (Sverige), Mitgliedstaats Abschlagszahlungen auf Dividenden (Tyskland og Østrig), d'acomptes sur dividendes<br />
(Frankrig), di aconti sui dividendi (Italien), anticipos sobre dividendos (Spanien), samt interim dividends (Storbritannien).<br />
17 Jf. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1970) 232 endg. (tysk version), s. 28.<br />
18 Jf. Jan Andersson: Kapitalskyddet i aktiebolag, 4. udg. 2002, s. 54.<br />
19 Jf. Aktiebolagslagen 2005:551 kap. 17, § 4.<br />
20 Beskyttelseshensynet til selskabets aktionærer kommer navnlig til udtryk gennem regler om imødegåelse af majoritetsmisbrug.<br />
4
med grundprincippet om kapitalens urørlighed. Det forekommer dog ikke nødvendigt helt at forbyde<br />
udlodning af a conto <strong>udbytte</strong> inden for Fællesskabet, såfremt udbetaling kun kan ske i begrænset omfang.<br />
Derfor udgør forskellen mellem de respektive lande, der tillader a conto <strong>udbytte</strong>, og de, som nu og<br />
for fremtiden forbyder dette, ikke en fordrejning af betingelserne for kapitalselskabets eksistens" 21 .<br />
De respektive medlemsstater vælger frit, om denne form for kapitaludtræk skal tillades på nationalt<br />
niveau. Hvis en medlemsstat vedtager regler om ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, skal den nationale selskabslovgivning<br />
opfylde de minimumskrav, som følger af Kapitaldirektivets art. 15(2) (se bilag 1). Der er dog<br />
intet til hinder for, at en medlemsstat opstiller strammere betingelser for udlodning, når blot disse er<br />
sagligt begrundet og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.<br />
Som udgangspunkt omfatter Kapitaldirektivets bestemmelser alene egentlige aktieselskaber 22 . For anpartsselskabsformen<br />
har de enkelte medlemslande derimod fri adgang til at vælge om, og i hvilket<br />
omfang, kreditorerne skal ydes et tilsvarende beskyttelsesværn. I <strong>dansk</strong> ret har lovgiver valgt, at direktivets<br />
bestemmelser generelt skal finde anvendelse på anpartsselskaber.<br />
4.2. Reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i aktieselskabsloven<br />
Mens en række af Kapitaldirektivets bestemmelser blev implementeret i de <strong>dansk</strong>e selskabslove umiddelbart<br />
efter direktivets vedtagelse i 1976, skulle der gå 28 år, før muligheden for at udlodde ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> blev en realitet i <strong>dansk</strong> ret. I 2002 iværksatte regeringen en omfattende handlingsplan<br />
om regelforenkling og administrative lettelser 23 , som blandt andet indeholdt forslag til en modernisering<br />
af selskabslovgivningen under overskriften "frihed under ansvar". Handlingsplanens overordnede mål<br />
var dels at forenkle den eksisterende lovgivning, dels at sikre, at nye love og regler ikke medførte unødige<br />
administrative byrder. I <strong>selskabsret</strong>ligt regi realiseres moderniseringsbestræbelserne etapevis, og har<br />
frem til i dag resulteret i en række ændringsforslag. Hensigten er at skabe bedre betingelser for erhvervslivet,<br />
herunder at optimere konkurrenceevnen ved at give selskaberne større råderum og øget fleksibilitet<br />
ved tilrettelæggelsen af deres kapitalstruktur 24 .<br />
I 2003 nedsatte Økonomi- og Erhvervsministeren et Fokuspanel, som fik til opgave at vurdere konsekvenserne<br />
af det lovforslag, som gav <strong>dansk</strong>e selskaber adgang til uddeling ekstraordinært <strong>udbytte</strong>.<br />
Formålet var, at <strong>dansk</strong>e selskaber på ad hoc basis skulle kunne tilpasse kapitalstrukturen til konkrete<br />
behov. Forslaget skulle endvidere bringe den <strong>dansk</strong>e selskabslovgivning på højde med lovgivningen i de<br />
øvrige EU-medlemsstater. Som væsentlige fordele ved ekstraordinært <strong>udbytte</strong> fremhævede Fokuspanelet<br />
i sin rapport 25 , at der var tale om en frivillig ordning, at lovforslaget imødekom et bredt behov<br />
hos erhvervslivet og gjorde kapitalselskaber mere attraktive for investorer, og at ordningen ville medføre<br />
øget fleksibilitet i form af bedre muligheder for investering i værdipapirer, samt udbygning og fordeling<br />
af likviditeten i koncernforhold.<br />
Til Fokuspanelets vurdering kan føjes en række mere specifikke betragtninger om de fordele, der knytter<br />
sig til ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. For det første kan nævnes smidiggørelsen af adgangen til hurtigere at udlodde<br />
likvide midler, således at en udlodning ikke længere må afvente den næste ordinære generalforsamling.<br />
Udlodningsadgangen er navnlig aktuel i tilfælde, hvor der i løbet af et regnskabsår tilgår selskabet<br />
større engangsbeløb, eksempelvis ved frasalg af aktiviteter 26 . En anden - praktisk vigtig - fordel er<br />
21 Jf. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1970) 232 endg. (tysk version), s. 28.<br />
22 Jf. Kapitaldirektivets art. 1.<br />
23 Se for nærmere information om handlingsplanen følgende hjemmeside: www.moderniseringsprogram.dk<br />
24 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4541, spalte 1.<br />
25 Fokuspanelets rapport kan findes på Erhvervs- & Selskabsstyrelsens hjemmeside: www.eogs.dk.<br />
26 Se Jørgen Blom: Udlodning af a conto <strong>udbytte</strong> - En gennemgang af de <strong>selskabsret</strong>lige, regnskabsmæssige og revisorrelaterede<br />
bestemmelser, R&R nr. 3/2004, s. 42.<br />
5
muligheden for i forbindelse med virksomhedsoverdragelser at udlodde <strong>udbytte</strong> inden overdragelsen med<br />
henblik på at nedsætte købesummen og derved købers eventuelle finansieringsbehov. Dette gælder<br />
særligt i tilfælde, når handlen finder sted på et tidspunkt i regnskabsåret, hvor en revideret årsrapport og<br />
ordinær generalforsamling ikke er nært forestående. Som udgangspunkt kan selskabet vælge at ændre<br />
regnskabsåret og derved fremskynde en revideret årsrapport og ordinær generalforsamling, hvorved<br />
likviderne lovligt kan udloddes som ordinært <strong>udbytte</strong>. Denne udvej er imidlertid ikke altid praktisk<br />
mulig, idet tidspres, sambeskatningsregler eller koncernforhold kan blokere for en sådan manøvre 27 . I<br />
disse tilfælde vil ekstraordinært <strong>udbytte</strong> være et oplagt redskab til at reducere købesummen via en nedjustering<br />
af selskabets egenkapital. De samme betragtninger gør sig gældende ved generationsskifte af<br />
virksomheder. I koncernforhold letter indførelsen af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut i <strong>dansk</strong> ret endvidere<br />
muligheden for at kanalisere <strong>udbytte</strong> op i systemet i internationale koncerner, hvori indgår <strong>dansk</strong>e<br />
holdingselskaber med datterselskaber etableret i udlandet 28 . Endelig skal nævnes de væsentlige fordele,<br />
som består i at udlodde ekstraordinært <strong>udbytte</strong> frem for at foretage en kapitalnedsættelse til overkurs med<br />
efterfølgende udbetaling til selskabets aktionærer, jf. ASL § 44 a, stk. 1, nr. 2 og 3, jf. § 109. Kapitalnedsættelse<br />
er betinget af en tidskrævende procedure på grund af kravet om proklama og 3-måneders<br />
fristen i ASL § 46, stk. 1 og 2, samt eventuelt krav om sikkerhedsstillelse, jf. ASL § 46, stk. 3. Endvidere<br />
er kapitalnedsættelse forbundet med en vis negativ signalværdi 29 . <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> udgør dermed<br />
et mere funktionelt alternativ til at sikre en hurtig og smidig udlodning af selskabets frie reserver.<br />
Som ulemper anførte Fokuspanelet, at <strong>dansk</strong>e selskaber vil få øget administrativt arbejde og besvær i forbindelse<br />
med gennemførelsen af udlodning, eksempelvis afholdelse af ekstraordinær generalforsamling,<br />
ændring af vedtægter og anmeldelse til Erhvervs- & Selskabsstyrelsen, indsamling af oplysninger til<br />
regnskab, overførsel af <strong>udbytte</strong> til aktionærerne, samt indbetaling af skatter m.v. Herudover vil udlodning<br />
medføre en række øgede omkostninger for selskabet, herunder udgifter til revisorbistand. På grundlag<br />
af en undersøgelse af en række udvalgte selskaber anførte Fokuspanelet endvidere, at de væsentligste<br />
årsager til ikke at udnytte muligheden for ekstraordinære <strong>udbytte</strong> er, at en udlodning ikke er fordelagtigt<br />
for selskabet, at der ikke er overskudslikviditet i selskabet, samt at selskabets ledelse og aktionærer<br />
vægter en konsolideringsstrategi tungere end muligheden for kapitaludtræk. En anden årsag kan være, at<br />
selskabet har en fast politik om ikke at udbetale <strong>udbytte</strong>, eller slet ikke har en <strong>udbytte</strong>politik.<br />
Lovforslaget blev fremsat som L125 den 14. januar 2004 30 . Bestemmelsen i ASL § 109 a blev vedtaget i<br />
den foreslåede udformning. <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> var dermed en realitet i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong> fra den 1.<br />
juli 2004. Allerede ét år senere fremsattes et nyt moderniseringsforslag - L51 - som tillige indeholdt<br />
forslag om ændringer af reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> 31 . Ændringsforslaget var hovedsageligt<br />
motiveret af det forhold, at reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i praksis havde rejst en række tvivlsspørgsmål,<br />
som burde afklares gennem en præcisering af de relevante bestemmelser. Forslaget blev vedtaget<br />
den 21. marts 2006, og medførte - udover de nødvendige præciseringer - en række realitetsændringer<br />
i de eksisterende <strong>udbytte</strong>bestemmelser.<br />
De følgende afsnit vil redegøre for retsstillingen vedrørende ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Fremstillingen er<br />
begrænset, således at kun de væsentligste spørgsmål, som relaterer sig til <strong>udbytte</strong>bestemmelserne, vil<br />
blive behandlet, idet hovedvægten lægges på den retsdogmatiske analyse af udlodningsbetingelserne i<br />
del II. Når det alligevel er valgt at supplere fremstillingen med en redegørelse for hjemmelsgrundlaget,<br />
27 Se hertil Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej - mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 49.<br />
28 Se Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej - mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 49.<br />
29 Se Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - En opfølgning ét år efter, R&R nr. 10/2005, s. 50.<br />
30 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4530 ff.<br />
31 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 1 ff.<br />
6
skyldes det særligt to forhold. For det første er reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> relativt nye i <strong>dansk</strong><br />
<strong>selskabsret</strong>, og er senest ændret med virkning pr. 1. april 2006. Af denne årsag foreligger der endnu ikke<br />
nogen uddybende teoretisk behandling af de gældende regler om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i retslitteraturen.<br />
Afhandlingen kan på dette punkt betragtes som en nyskabelse. For det andet er hensigten at<br />
skabe et fundament for afhandlingens videre analyse af de individuelle udlodningsbetingelser.<br />
5. BETINGELSERNE FOR UDLODNING AF EKSTRAORDINÆRT UDBYTTE<br />
Ved lovændringen pr. 1. juli 2004 blev ASL § 109 ændret, således at uddeling af selskabets midler til<br />
aktionærerne også kan finde sted som ekstraordinært <strong>udbytte</strong> efter ASL § 109 a, jf. ASL § 109, nr. 2.<br />
Bestemmelsen i ASL § 109 opregner udtømmende de måder, hvorpå selskabets midler kan uddeles til<br />
aktionærerne som <strong>udbytte</strong> 32 . Hjemmelsgrundlaget og de materielle betingelser for udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> fremgår af hovedbestemmelsen i ASL § 109 a (se bilag 2). Bestemmelsen suppleres af<br />
en række beslægtede regler i aktieselskabs-loven, herunder forsvarlighedskravet i ASL § 54, stk. 3 33 .<br />
5.1. Generalforsamlingens bemyndigelse til bestyrelsen<br />
ASL § 109 a, stk. 1, foreskriver, at generalforsamlingen kan bemyndige bestyrelsen 34 til at træffe beslutning<br />
om uddeling af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Bemyndigelse til bestyrelsen kan gives på såvel en ordinær som<br />
ekstraordinær generalforsamling 35 . Ved nystiftelse af selskaber er det endvidere muligt at bemyndige<br />
bestyrelsen allerede på selskabets konstituerende generalforsamling 36 . Bemyndigelsen kan gives med<br />
simpelt stemmeflertal, medmindre andet fremgår af selskabets vedtægter, jf. ASL § 77, 1. pkt.<br />
Udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> er betinget af en faseopdelt beslutningsproces. I første fase træffer generalforsamlingen<br />
beslutning om at give bestyrelsen bemyndigelse til at træffe beslutning om udlodning. I<br />
anden fase træffer bestyrelsen på baggrund af en vurdering af selskabets økonomiske stilling beslutning<br />
om, hvorvidt udlodning skal finde sted. De respektive selskabsorganer kan således ikke træffe endelig<br />
udlodningsbeslutning uafhængigt af hinanden 37 . Samtidig er bemyndigelsen til bestyrelsen ikke et tilsagn<br />
til aktionærerne om udlodning, men derimod en adgang for bestyrelsen til at imødekomme aktionærernes<br />
ønske om <strong>udbytte</strong>, hvis selskabets økonomiske situation efter bestyrelsens skøn giver grundlag<br />
herfor 38 . Opstår den situation, at selskabets aktionærer kræver, at der mod bestyrelsens vilje skal ske<br />
udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, må aktionærerne indkalde til en ekstraordinær generalforsamling<br />
med henblik på at udskifte bestyrelsen. Den nye bestyrelse må herefter tage stilling til, om den er villig til<br />
32 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4553, spalte 2.<br />
33 For anpartsselskabers vedkommende er tilsvarende bestemmelser fastsat i APSL § 44, nr. 2 (om uddeling af selskabets<br />
midler), APSL § 44 a (hovedbestemmelsen om ekstraordinært <strong>udbytte</strong>), APSL § 20 (betryggende formueforvaltning) og ASL<br />
§ 54, stk. 3, analogt (forsvarlighedskravet).<br />
34 I anpartsselskaber, der ikke har en bestyrelse, gives bemyndigelsen til direktionen.<br />
35 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4553, spalte 2.<br />
36 Muligheden for at bemyndige bestyrelsen allerede på selskabets konstituerende generalforsamling er indført ved den seneste<br />
lovændring pr. 1. april 2006. Efter de hidtil gældende regler kunne bemyndigelse ikke gives på selskabets konstituerende<br />
generalforsamling, hvilket indebar den uheldige følge, at generalforsamlingen i en række selskaber var tvunget til at ændre<br />
vedtægterne på selskabets første ordinære generalforsamling udelukkende med det formål at indsætte en sådan bemyndigelse.<br />
Med lovændringen gives der nu mulighed for, at bestyrelsen allerede i forbindelse med selskabets stiftelse kan bemyndiges til at<br />
udlodde ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i selskabets vedtægter. Det gælder dog fortsat, at uddeling efter en sådan bemyndigelse først vil<br />
kunne ske efter aflæggelse af selskabet første årsrapport, jf. Økonomi- & Erhvervsministerens ændringsforslag til L51 af den<br />
2. marts 2006 (L51, 2005-06, bilag 14).<br />
37 Dette gælder også for anpartsselskaber, hvor det principielt alene er generalforsamlingen, der træffer beslutning om<br />
resultatdisponeringen på den ordinære generalforsamling, jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt<br />
kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 62.<br />
38 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4553, spalte 2.<br />
7
at effektuere den pågældende uddeling 39 . Efter ASL § 109 a, stk. 3, nr. 2, er bestyrelsen ansvarlig for, at<br />
udlodningen er forsvarlig, set i forhold til selskabets økonomiske stilling.<br />
Med generalforsamlingens beslutning gives bestyrelsen en stående bemyndigelse, idet bemyndigelsen er<br />
gældende frem til det tidspunkt, hvor generalforsamlingen træffer ny beslutning om tilbagekaldelse eller<br />
ændring 40 . Bestyrelsen kan med bemyndigelsen på et hvilket som helst tidspunkt i et regnskabsår beslutte<br />
at udlodde ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Efter ASL § 109 a, stk. 4, kan beslutning om uddeling dog tidligst<br />
træffes dagen efter, at bemyndigelsen er optaget i selskabets vedtægter og er anmeldt og registreret hos<br />
Erhvervs- & Selskabsstyrelsen, jf. straks nedenfor. <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> kan udloddes én eller flere<br />
gange i et regnskabsår, forudsat at bemyndigelsen ikke fastsætter særlige begrænsninger. Bestyrelsen skal<br />
for hver enkelt udlodning udarbejde et særskilt regnskabs- og beslutningsgrundlag 41 . ASL § 109 a, stk. 3,<br />
foreskriver om beslutningsgrundlagets indhold, at beslutningen om udlodning skal optages i bestyrelsens<br />
forhandlingsprotokol, jf. ASL § 56, stk. 4, og være vedlagt (i) en revisorpåtegnet mellembalance, samt (ii)<br />
en erklæring fra bestyrelsen om udlodningens forsvarlighed.<br />
Generalforsamlingen kan vælge at fastsætte saglige, tids- og beløbsmæssige begrænsninger i bemyndigelsen.<br />
Et eksempel på en saglig begrænsning kan være, at aktionærerne kun ønsker at modtage ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>, såfremt selskabets økonomi tillader udlodning af en vis størrelsesorden, eller ved realisation af<br />
visse ekstraordinære fortjenester 42 . Aktionærerne kan endvidere fastsætte, at bemyndigelsen alene gælder<br />
for en bestemt tidsperiode. Tilsvarende kan bestyrelsen undergives instruks om en minimering eller<br />
maksimering af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>s størrelse 43 . Bemyndigelsen kan til enhver tid tilbagekaldes<br />
eller ændres af generalforsamlingen ved afholdelse af en ekstraordinær generalforsamling. Beslutning<br />
herom træffes med simpelt stemmeflertal, medmindre selskabets vedtægter bestemmer andet, jf. ASL §<br />
77, 1. pkt.<br />
5.2. Vedtægtsændring og publicitet<br />
Bemyndigelsen skal optages i selskabets vedtægter, og eventuelle begrænsninger i bemyndigelsen skal angives,<br />
jf. ASL § 109 a, stk. 2, 1. pkt. Optagelse i vedtægterne kræver ikke særskilt vedtagelse på generalforsamlingen,<br />
jf. ASL § 109 a, stk. 2, 2. pkt. Bemyndigelsen kan således optages i selskabets vedtægter,<br />
uden at der kræves yderligere kvalificeret stemmeflertal. Det samme gælder ved ændring af vedtægterne i<br />
forbindelse med tilbagekaldelse eller ændring af en bemyndigelse 44 . Ifølge ASL § 109 a, stk. 4, skal vedtægtsændringen<br />
anmeldes til Erhvervs- & Selskabsstyrelsen, som foretager offentliggørelse via Styrelsens<br />
edb-informationssystem (Webreg). Formålet med anmeldelse og registrering af bemyndigelsen er at<br />
sikre fornøden publicitet ved at give selskabets medkontrahenter og kreditorer adgang til at gøre sig<br />
bekendt med bemyndigelsen. Offentliggørelsen fungerer således som en notifikation om, at selskabets<br />
midler kan udbetales til aktionærerne i videre omfang end ved den årlige resultatdisponering. Da selve<br />
39 Efter ASL § 70, 2. pkt., skal bestyrelsen indkalde til ekstraordinær generalforsamling senest 2 uger efter, at det skriftligt er<br />
forlangt af aktionærer, der ejer 1/10 af aktiekapitalen eller den mindre brøkdel, som vedtægterne måtte bestemme.<br />
40 Adgangen til at give bestyrelsen stående bemyndigelse er en nyskabelse, som blev indført ved den seneste lovændring pr.<br />
1. april 2006. Hidtil indeholdt ASL § 109 a, stk. 1, 2. pkt., den begrænsning, at bemyndigelsen højst kunne gives for en<br />
periode frem til næste ordinære generalforsamling - alternativt en nærmere angivet ophørsdato eller begivenhed, der lå inden<br />
for denne periode. Konsekvensen var, at selskaberne blev påført yderligere administrativt besvær, idet en bestyrelse, der<br />
modtog gentagne bemyndigelser fra aktionærerne, skulle anmelde vedtægtsændringer i forlængelse af hver ordinær generalforsamling.<br />
Om kritik af den tidligere bestemmelse, se Anders Holkmann Olsen og David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i<br />
<strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 76 ff., samt Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej – mulighed for ekstraordinær<br />
<strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber, R&R nr. 3/2004, s. 51.<br />
41 Se Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej – mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 46, og af samme forfatter: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1.<br />
udg. 2005, s. 65.<br />
42 Se Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 63.<br />
43 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 1.<br />
44 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 1.<br />
8
udnyttelsen af bemyndigelsen ikke kræver særskilt vedtægtsændring 45 , kan kreditorerne dog ikke få<br />
oplyst om, og i givet fald hvornår, der er sket udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>.<br />
5.3. Kravet om mellembalance og review<br />
Kapitaldirektivets art. 15, stk. 2, litra a, foreskriver som et minimumskrav for udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>, at der opstilles en mellembalance, som viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed<br />
for uddeling. Kravet om mellembalance er implementeret i <strong>dansk</strong> lovgivning ved bestemmelsen i ASL §<br />
109 a, stk. 3, nr. 1, 1. pkt. Mellembalancen kan foreligge i form af et halvårsregnskab eller et andet<br />
perioderegnskab udarbejdet særligt til brug for beslutningen om ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Er der kun<br />
forløbet kort tid siden den seneste års-/delårsrapport, kan mellembalancen dog være mindre omfattende<br />
end et perioderegnskab. Der er således ikke tale om et egentligt revideret regnskab 46 . Mellembalancen<br />
skal dog være udarbejdet efter principperne i årsregnskabsloven (ÅRL) 47 .<br />
I <strong>dansk</strong> ret har lovgiver valgt at opstille et yderligere krav om, at mellembalancen skal være gennemgået af<br />
revisor, såfremt selskabet har revisionspligt efter ÅRL eller anden lovgivning, jf. ASL § 109 a, stk. 3, nr.<br />
1, 2. pkt. Dette udgør en skærpelse i forhold til Kapitaldirektivets art. 15, stk. 2, som ikke stiller krav om<br />
revisors gennemgang (review) af mellembalancen. Der stilles ikke krav om en egentlig revision af mellembalancen.<br />
Formålet med et review er at gøre revisor i stand til at erklære, om han er blevet opmærksom<br />
på forhold, som afkræfter, at mellembalancen giver et retvisende billede af selskabets økonomi 48 . Er<br />
dette ikke tilfældet, vil revisor afgive erklæring om, at mellembalancen afspejler selskabets finansielle<br />
stilling 49 .<br />
Selskabslovgivningen regulerer ikke selvstændigt spørgsmålet om udformningen af revisors erklæring<br />
om review af mellembalancen. Retningsgivende for revisors forpligtelser er i stedet FSR's 50 revisionsstandard<br />
RS 910, samt erklæringsbekendtgørelsen 51 . Den væsentligste forskel mellem en revision og et<br />
review er, at en revisionspåtegning indeholder en positiv konklusion, der udtrykker en "høj grad af<br />
sikkerhed", mens en erklæring om gennemgang indeholder en negativ konklusion, som alene udtrykker<br />
en "moderat grad af sikkerhed" 52 . Endvidere er et review mindre tids- og omkostningskrævende end<br />
revision, idet omfanget af revisors arbejdshandlinger er reduceret.<br />
I lovmotiverne er indskærpet, at bestyrelsen i visse tilfælde bør vælge at lade mellembalancen undergive<br />
en egentlig revision, såfremt særlige omstændigheder tilsiger, at dette er hensigtsmæssigt eller nødvendigt<br />
for at opnå tilstrækkelig sikkerhed for beslutningens forsvarlighed. Et relevant tilfælde kan være, at<br />
selskabet har foretaget omstrukturering eller virksomhedsopkøb siden aflæggelsen af seneste årsrapport,<br />
eller at der er indikationer på mangelfuld bogføring i selskabet 53 . Det er endvidere fremhævet, at beslut-<br />
45 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 1.<br />
46 Jf. Anders Holkmann Olsen og David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 78.<br />
47 Jf. lovbekendtgørelse nr. 196 af 23. marts 2004 om erhvervsdrivende virksomheders aflæggelse af årsregnskab m.v. med<br />
senere ændringer.<br />
48 Jf. Bekendtgørelse nr. 1537 af 22. december 2004 om statsautoriserede og registrerede revisorers erklæringer m.v. § 10, stk.<br />
2.<br />
49 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 2.<br />
50 FSR er en forkortelse for "Foreningen af Statsautoriserede Revisorer".<br />
51 Jf. Bekendtgørelse nr. 1537 af 22. december 2004 om statsautoriserede og registrerede revisorers erklæringer m.v. Erklæringsbekendtgørelsens<br />
§ 10, stk. 1, opstiller en række minimumskrav til erklæringens indhold. En erklæring om gennemgang<br />
(review) skal således som minimum indeholde: (i) en identifikation af det gennemgåede regnskab, (ii) en omtale af virksomhedsledelsens<br />
ansvar og revisors ansvar, (iii) en omtale af indholdet af den udførte gennemgang (review), herunder at revision<br />
ikke er foretaget, og (iv) en konklusion.<br />
52 Se Lykke Jensen og Lotte Andersen: Opdatering af erklæringsbekendtgørelsen, R&R nr. 4/2005, s. 10.<br />
53 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4555, spalte 1.<br />
9
ningen om, hvorvidt mellembalancen bør underkastes en egentlig revision, er underlagt bestyrelsens<br />
almindelige erstatningsansvar, jf. ASL § 140.<br />
Bestyrelsen kan ikke lovligt træffe beslutning om udlodning uden revisors påtegning af mellembalancen.<br />
Påtegningens formål er at give bestyrelsen mulighed for på kvalificeret grundlag at afgive erklæring om,<br />
at der er tilstrækkelige midler i selskabet til den påtænkte uddeling, jf. ASL § 109 a, stk. 3, nr. 2 54 .<br />
Revisors konklusion kan være enten uden forbehold, med forbehold eller afkræftende 55 . Såfremt bestyrelsen<br />
vælger at uddele ekstraordinært <strong>udbytte</strong> på trods af en revisionspåtegning med forbehold, er det<br />
givet, at culpanormen for bestyrelsens ansvar skærpes.<br />
5.4. Kravet om godkendt årsrapport<br />
Med virkning pr. 1. april 2006 er det ifølge <strong>dansk</strong> ret en lovfæstet betingelse for udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>, at der foreligger mindst én godkendt årsrapport. Kravet udspringer af Kapitaldirektivets<br />
art. 15(2), litra b, som foreskriver, at det beløb, der skal uddeles, ikke må overstige det<br />
resultat, der er opnået siden afslutningen af sidste regnskabsår, for hvilket årsregnskabet er vedtaget. Årsregnskabet<br />
skal være revideret af en uafhængig revisor, såfremt selskabet har revisionspligt. Endvidere<br />
skal årsrapporten være fremlagt og godkendt på selskabets ordinære generalforsamling, jf. ASL § 69.<br />
I praksis indebærer kravet, at der ikke kan foretages udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i selskabets<br />
første regnskabsår. Regnskabsårets længde er dog ikke afgørende. Principielt kan selskabets første<br />
regnskabsår således omfatte et kortere eller længere tidsrum end 12 måneder, dog højst 18 måneder, jf.<br />
ÅRL § 15, stk. 2.<br />
5.5. Bestyrelsens erklæring om udlodningens forsvarlighed<br />
Bestyrelsen skal afgive erklæring om, at det ekstraordinære <strong>udbytte</strong> ikke overstiger, hvad der er forsvarligt<br />
under hensyn til selskabet, og i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling, jf. ASL § 109 a, stk. 3,<br />
nr. 2. Erklæringen indgår som en del af bestyrelsens skriftlige og dokumenterbare beslutningsgrundlag.<br />
Bestemmelsen suppleres dels af det generelle forsvarlighedskrav i ASL § 54, stk. 3, dels af det <strong>udbytte</strong>specifikke<br />
forsvarlighedskrav i ASL § 110, stk. 3.<br />
Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår, at bestyrelsen skal sikre, at beslutningen træffes på et fuldt<br />
oplyst grundlag, og at selskabets kreditorer ikke vil lide tab som følge af uddelingen. Det indskærpes, at<br />
bestyrelsen skal oplyse om begivenheder af væsentlig betydning for selskabets økonomiske stilling, som<br />
er indtruffet efter afgivelsen af seneste årsrapport, i det omfang det har relevans for beslutningen -<br />
såkaldte post balance sheet events. Dette gælder dog kun i det omfang, offentliggørelsen heraf ikke er egnet<br />
til at påføre selskabet skade. Tilsvarende skal bestyrelsen tage højde for eventuelle ændringer indtruffet i<br />
perioden efter mellembalancens afgivelse og frem til beslutningstidspunktet 56 . Bestyrelsen er underlagt et<br />
almindeligt erstatningsansvar efter ASL §§ 140, såfremt en udlodning medfører tab for selskabet, dets<br />
aktionærer eller kreditorer.<br />
5.6. Kravet om vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end kontante midler<br />
Såfremt <strong>udbytte</strong>betaling sker i andre værdier end kontanter, skal der udarbejdes en vurderingsberetning,<br />
jf. ASL § 110, stk. 4, 1. pkt., jf. ASL § 6 a. I relation til ASL § 6 a, stk. 1, nr. 4, gælder, at vurderingsmandens<br />
erklæring skal angive, at <strong>udbytte</strong>beløbet mindst svarer til den ansatte værdi af den eller de andre<br />
værdier end kontanter, der udloddes, jf. ASL § 110, stk. 4, 2. pkt. 57 .<br />
54 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4555, spalte 1.<br />
55 Jf. Bekendtgørelse nr. 1537 af 22. december 2004 om statsautoriserede og registrerede revisorers erklæringer m.v. § 10, stk.<br />
3.<br />
56 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4555, spalte 1.<br />
57 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 74, spalte 2.<br />
10
Uden at det udtrykkeligt fremgår af lovteksten, må det lægges til grund, at vurderingsberetningen ikke<br />
må være ældre end 4 uger, bedømt fra beslutningstidspunktet, jf. herved ASL § 6 c, stk. 3 58 . Ønsker<br />
bestyrelsen at foretage aktivudlodning, må det endvidere fremgå direkte af bemyndigelsen, at udlodning<br />
i denne form er tilladt. Er intet fastsat i bemyndigelsen, må det antages, at generalforsamlingen må<br />
træffe ny beslutning om, at ekstraordinært <strong>udbytte</strong> kan erlægges i form af aktiver, samt godkende vurderingsberetningen<br />
59 .<br />
6. KREDSEN AF DISPONIBLE RESERVER TIL UDLODNING<br />
6.1. Hvilke reserver kan udloddes som ekstraordinært <strong>udbytte</strong>?<br />
Udbytte kan alene udbetales af selskabets frie reserver. En fastlæggelse af hvilke midler, der henhører til<br />
selskabets disponible reserver, nødvendiggør en kort introduktion af selskabets kapitalstruktur. Egenkapitalen<br />
består af værdien af selskabets aktiver med fradrag af fremmedkapital i form af gæld og hensættelser<br />
60 . Aktiekapitalen - indskudskapitalen med eventuelle tillæg - indgår som en passivpost ved<br />
beregning af egenkapitalens samlede størrelse, og henhører dermed til de bundne reserver. Afhængigt af,<br />
om selskabet indvinder overskud eller lider tab, vil disse poster blive tillagt henholdsvis fratrukket egenkapitalen.<br />
Beløbsmæssigt kan egenkapitalen således være både højere og lavere end aktiekapitalen. Selskabets<br />
årsresultat, aktiver, passiver og egenkapital - fordelt på henholdsvis aktiekapital, frie og bundne<br />
reserver, samt fremmedkapital - er udspecificeret i selskabets årsrapport, og danner grundlag for beregning<br />
af <strong>udbytte</strong>t 61 .<br />
ASL § 110, stk. 1, angiver retningslinierne for, hvilke beløb, der kan anvendes til <strong>udbytte</strong>betaling. Til<br />
<strong>udbytte</strong> kan herefter anvendes beløb, som i selskabets senest godkendte årsrapport er opført som overført<br />
overskud og reserver, med fradrag af overført underskud. Udbytte kan dog ikke beregnes af de<br />
reserver, som er specificeret i ASL § 110, stk. 1, nr. 1-5, idet disse henregnes til selskabets bundne egenkapital<br />
62 . ASL § 110, stk. 1, afspejler således opdelingen mellem frie og bundne reserver. I relation til<br />
ekstraordinært <strong>udbytte</strong> suppleres disse retningslinier af ASL § 110, stk. 2, der tilføjer, at også overskud<br />
optjent i indeværende regnskabsår frem til datoen for mellembalancen, samt frie reserver, der er opstået<br />
eller frigjort i indeværende regnskabsår, kan anvendes til udbetaling 63 .<br />
6.2. Udlodningsform<br />
6.2.1. Udlodning af kontante midler<br />
I størstedelen af alle udlodningstilfælde må det forventes, at ekstraordinært <strong>udbytte</strong> vil blive udbetalt i<br />
kontante midler. Det antages, at en kontantudlodning ikke er betinget af, at der i selskabet er likvide<br />
midler i form af penge. Principielt kan selskabet enten via træk på en kreditfacilitet eller ved at optage<br />
lån hos en aktionær eller et moderselskab fremskaffe kontante midler og udbetale <strong>udbytte</strong> med låne-<br />
58 Se i samme retning Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005,<br />
s. 53.<br />
59 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 72 f.<br />
60 Jf. ÅRL § 25.<br />
61 Se for en mere udførlig fremstilling af selskabers kapitalstruktur Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber, 1. udg. 2003, s.<br />
115 ff., Bernhard Gomard: Aktieselskaber & anpartsselskaber, 4. udg. 2000, s. 170 ff. og 322 ff., Paul Krüger Andersen:<br />
Aktie- & anparts<strong>selskabsret</strong>, 8. udg. 2004, s. 277 ff., Søren Friis Hansen & Jens Valdemar Krenchel: Dansk <strong>selskabsret</strong> I, 2.<br />
udg. 2006, s. 87 ff.<br />
62 Selskabets bundne reserver består ifølge ASL § 110, stk. 1, nr. 1-5 af (i) fond for amortiserede aktier, (ii) reserve for egne<br />
aktier, (iii) reserve for opskrivning efter indre værdis metode, (iv) alle øvrige opskrivnings- og opreguleringsreserver, samt (v)<br />
reserver, der er bundne i henhold til vedtægterne.<br />
63 ASL § 110, stk. 2, 2. pkt., blev indsat i forbindelse med de omtalte lovændringer pr. 1. april 2006. Indsættelsen skyldes, at<br />
bestemmelsens tidligere udformning havde skabt tvivl i praksis om, hvorvidt reserver, som enten var opstået i løbet af indeværende<br />
regnskabsår, eller som var bundet pr. statusdagen, men efterfølgende var blevet frigjort, kunne anvendes til udbetaling<br />
af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Se nærmere herom Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - en opfølgning ét år<br />
efter, R&R nr. 10/2005, s. 51 ff. Præciseringen indebærer, at også frie reserver, der opstår som følge af en ændret regnskabspraksis,<br />
kan indgå i selskabets udbetalingspulje, jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 74.<br />
11
provenuet 64 . Bestyrelsen er dog fortsat pligtig at påse, at udbetalingen sker under iagttagelse af forsvarlighedskravet<br />
i ASL § 54, stk. 3, og § 110, stk. 3 65 .<br />
6.2.2. Udlodning af andre værdier end kontante midler<br />
<strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> kan tillige erlægges i andre aktiver end kontanter. Der kan eksempelvis være tale<br />
om udlodning i form af selskabets egne aktier eller noterede likvide værdipapirer. Alternativt kan <strong>udbytte</strong>t<br />
bogføres og efterlades på en mellemregningskonto, eller berigtiges ved at selskabet udsteder et<br />
gældsbrev til <strong>udbytte</strong>modtager 66 . Som anført i afsnit 7.6 er det dog ifølge ASL § 110, stk. 4, et krav, at<br />
der udarbejdes en vurderingsberetning, hvis betaling sker i andre værdier end kontanter 67 .<br />
6.3. Udbetaling og forfaldstidspunkt<br />
Loven angiver ingen faste retningslinjer for, hvorledes udbetaling til aktionærerne skal ske. Er selskabets<br />
aktier registreret i en værdipapircentral, kan udbetalingen effektueres via værdipapircentralen efter indberetning<br />
fra selskabet. I øvrige tilfælde må udbetalingsmåden fastsættes i selskabets vedtægter 68 .<br />
Tilsvarende fastsætter loven intet forfaldstidspunkt for, hvornår ekstraordinært <strong>udbytte</strong> skal udbetales til<br />
aktionærerne 69 . Som deklaratorisk udgangspunkt må det antages, at <strong>udbytte</strong> skal erlægges uden ugrundet<br />
ophold efter at det fornødne beslutningsgrundlag er tilvejebragt og beslutning om <strong>udbytte</strong> er truffet.<br />
Selskabet må dog indrømmes tid til at beregne og indberette eventuelle <strong>udbytte</strong>skatter. Principielt kan<br />
vedtægterne fastsætte bestemmelser om et senere forfaldstidspunkt. Henset til det primære formål bag<br />
reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> - at sikre en hurtig og smidig udlodning - vil en vedtægtsbestemt<br />
udskydelse af forfaldstidspunktet dog ofte være uhensigtsmæssig. I tilfælde af, at udbetalingen ikke sker<br />
inden for rimelig tid, kan aktionærerne eventuelt aktualisere betalingsforpligtelsen ved påkrav 70 . I øvrigt<br />
gælder den ordinære 5-årige forældelsesfrist, dog modificeret ved, at kravet kan holdes i live ved sagsanlæg<br />
mod selskabet, jf. forældelseslovens §§ 1 og 2 71 .<br />
6.4. Udbyttemodtagere<br />
Som udgangspunkt fordeles selskabets overskud forholdsmæssigt blandt aktionærerne efter størrelsen af<br />
deres aktiebesiddelse, medmindre selskabskapitalen er opdelt i flere aktieklasser, og én eller flere aktieklasser<br />
er tillagt forlods ret til <strong>udbytte</strong>. Ved navneaktier kan betaling som hovedregel ske med frigørende<br />
64 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 46 og 50.<br />
65 Udbyttebestemmelserne i ASL §§ 109-112 nævner intet om, i hvilken valuta udbetaling kan ske. Ifølge ASL § 1, stk. 3, skal<br />
selskabets aktiekapital angives i <strong>dansk</strong>e kroner eller euro, alternativt i anden valuta med særlig tilladelse fra Erhvervs- &<br />
Selskabsstyrelsen. Endvidere hjemler ÅRL § 16, 2. pkt., adgang til, at et selskab kan aflægge årsrapport i anden fremmed<br />
valuta end den, som selskabskapitalen er angivet i, såfremt dette er relevant for virksomheden/koncernen. Erhvervs- &<br />
Selskabsstyrelsen har imidlertid afgivet en vejledende udtalelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt det efter de <strong>dansk</strong>e<br />
selskabslove er tilladt at udbetale <strong>udbytte</strong> i anden valuta end den, selskabskapitalen er angivet i. Styrelsen udtaler, at ASL §<br />
109 må fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for, at virksomheden udlodder <strong>udbytte</strong> i den valuta, som årsrapporten<br />
er aflagt i, eksempelvis US dollars, forudsat at betingelsen i ÅRL § 16, stk. 2, er opfyldt. Udtalelsen er gjort offentligt<br />
tilgængelig via Erhvervs- & Selskabsstyrelsens hjemmeside: www.eogs.dk.<br />
66 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 51.<br />
67 Loven angiver ikke, hvorledes man skal forholde sig i tilfælde af en kombineret kontant- og aktivudlodning. I selskaber<br />
med mange aktionærer konstrueres <strong>udbytte</strong>betalinger ofte således, at aktionærerne kan vælge mellem et vist generisk bestemt<br />
aktiv, fx. aktier i et andet selskab, eller et kontantbeløb. I sådanne tilfælde kan der bl.a. tænkes at opstå spørgsmål om, hvorvidt<br />
udlodningen kan gennemføres på lovlig vis under iagttagelse af lighedsgrundsætningen i ASL § 17, såfremt ikke alle<br />
aktionærer gives fri valgmulighed, jf. SOU 1997:168 s. 71. Grundet de relativt nye regler synes spørgsmålet endnu ikke at<br />
have været genstand for behandling i <strong>dansk</strong> ret, hverken i lovmotiver, domspraksis, administrativ praksis eller retslitteraturen.<br />
Spørgsmålet vil dog ikke blive forfulgt yderligere i nærværende specialeafhandling.<br />
68 Jf. Erik Werlauff: Selskabsret, 5. udg. 2003, s. 263.<br />
69 For <strong>udbytte</strong>kuponer fastsætter GBL § 25, at fordringen bortfalder, hvis kuponen ikke er forevist til betaling inden 3 år fra<br />
forfaldsdagen.<br />
70 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 53 f.<br />
71 Jf. Lov nr. 274 af 22. december 1908 om forældelse af visse fordringer (1908-loven).<br />
12
virkning til den, som på betalingstidspunktet er noteret i selskabets aktiebog, jf. ASL § 27 72 . Ved i hændehaveraktier<br />
må aktionæren selv rette henvendelse til selskabet. Udbyttet kan da betales til ihændehaveren<br />
af aktiebrevet med frigørende virkning, såfremt selskabet er i god tro om adkomsten, jf. princippet i<br />
gældsbrevslovens (GBL) § 16 73 . Det samme gælder i tilfælde, hvor selskabet har udstedt <strong>udbytte</strong>kuponer, jf.<br />
GBL §§ 24-25 74 .<br />
7. KREDITORBESKYTTELSESHENSYN OG LOVFÆSTEDE SIKKERHEDSKAUTELER<br />
De <strong>udbytte</strong>specifikke beskyttelsesregler i ASL §§ 109-113 suppleres af lovens øvrige sikkerhedskauteler,<br />
hvis funktion er at sikre kapitalens tilstedeværelse og opretholde et rimeligt beskyttelsesværn for kreditorerne.<br />
I det følgende skitseres først de generelle kapitalbeskyttelsesregler, som indgår i et tæt samspil<br />
med <strong>udbytte</strong>reglerne. Herefter undersøges det, hvilke relevante sikkerhedskauteler i den tilgrænsende<br />
lovgivning, der bidrager til at varetage kreditorbeskyttelseshensynet. Hensigten med gennemgangen er at<br />
skabe et overblik over, hvilket behov der er for at fastsætte specifikke beskyttelsesregler i relation til<br />
udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>.<br />
7.1. Kravet om minimumskapital i ASL 1, stk. 3<br />
ASL § 1, stk. 3, foreskriver, at et aktieselskab skal have en aktiekapital på mindst 500.000 kr. Minimumskapitalkravet<br />
udgør det fundament, hvorpå lovens øvrige kapitalbeskyttelsesregler bygger 75 . Kravet har<br />
en dobbeltsidet funktion. På den ene side udtrykker selskabskapitalen den begrænsede risiko, som aktionærernes<br />
investering i selskabet indebærer. På den anden side indikerer selskabskapitalen det beløb, som<br />
er reserveret til at opfylde kreditorernes krav 76 .<br />
7.2. Kapitaltabsreglen i ASL § 69 a<br />
Ifølge ASL § 69 a skal bestyrelsen senest 6 måneder efter, at selskabet har tabt halvdelen af sin aktiekapital,<br />
foranledige generalforsamling afholdt, hvor den skal redegøre for selskabets økonomiske stilling,<br />
og om fornødent stille forslag om foranstaltninger til retablering af selskabskapitalen eller opløsning af<br />
selskabet 77 . Kapitaltabsreglen skal forhindre, at selskabet drives videre i en længere periode med tab til<br />
skade for kreditorerne 78 .<br />
72 Det følger af ASL § 27, 2. pkt., at de økonomiske beføjelser bevares, selv om aktionæren ikke er noteret i aktiebogen, eller<br />
ikke har anmeldt og dokumenteret sin erhvervelse. Aktionæren må da selv rette henvendelse til selskabet for at få udbetalt<br />
<strong>udbytte</strong>t. Hvis der er sket aktieoverdragelse i tidsrummet mellem beslutningens vedtagelse og udbetalingen, må erhververen<br />
anmelde og dokumentere sin ret til et "vedhængende" <strong>udbytte</strong> over for selskabet, jf. også købelovens § 19, der foreskriver, at<br />
køb af aktier omfatter det <strong>udbytte</strong>, som ikke var forfaldent på den tid, da købet sluttedes, jf. Werlauff's kommenterede aktieselskabslov,<br />
2. udg. 2002, s. 172, samt Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapitaludtræk i A/S og<br />
ApS, 1. udg. 2005, s. 54.<br />
73 Jf. Lovbekendtgørelse nr. 669 af 23. september 1986 om gældsbreve med senere ændringer.<br />
74 Udbyttekuponer har typisk været knyttet til børsnoterede aktier. Da <strong>udbytte</strong>betaling på sådanne aktier nu reguleres af<br />
værdipapirhandelsloven, er anvendelsesområdet for GBL §§ 24 og 25 blevet markant indsnævret.<br />
75 Minimumskapitalkravet har været under kraftig beskydning fra adskillige sider gennem de senere år, idet det har været<br />
anført, at kravet er uden reelt indhold og alene yder kreditorerne en illusorisk beskyttelse, jf. t.ex. Henrik Rossing Lønberg:<br />
Gode grunde til at ophæve kapitalkravet i anpartsselskabsloven, NTS 2002:2, s. 178 ff. Kritikken vil ikke blive berørt nærmere<br />
i denne afhandling. Når kravet fortsat er gældende såvel i <strong>dansk</strong> som europæisk ret, er det nødvendigt at forholde sig til<br />
kravet som en relevant forudsætning for analysen af kapitalbeskyttelsesreglernes funktionalitet.<br />
76 Jf. Henrik Rossing Lønberg: Gode grunde til at ophæve kapitalkravet i anpartsselskabsloven, NTS 2002:2, s. 182.<br />
77 I forarbejderne til lov nr. 246 af 27. marts 2006 om ændring af lov om aktieselskaber, lov om anpartsselskaber m.fl. er det<br />
præciseret, at der efter straffelovens § 296, stk. 1, nr. 4, litra c, er straffehjemmel for særligt grove tilfælde af overtrædelser af<br />
pligten til at reagere ved konstateret kapitaltab. Samtidig er kapitaltabsreglen i APSL § 52 lempet og bragt i overensstemmelse<br />
med ASL § 69 a, således at grænseværdien er forhøjet fra 40% til 50%, ligesom der også for anpartsselskaber nu gælder<br />
en 6-måneders frist for afholdelse af generalforsamling.<br />
78 Se Jan Andersson: Det nya aktiebolagsrättsliga borgenärskyddet - rättspolitiska funderingar, NTS 2005:3, s. 76. Det har<br />
imidlertid været anført, at kapitaltabsreglen lider af den svaghed, at selskabet - på trods af reaktionspligten - alligevel kan<br />
udhule den indbetalte mindstekapital gennem tabsgivende drift, idet reglen ikke stiller krav om en pligtmæssig retablering af<br />
13
7.3. Forsvarlighedskravet i ASL § 54, stk. 3<br />
Den mest betydningsfulde sikkerhedskautel i relation til ekstraordinært <strong>udbytte</strong> er forsvarlighedskravet i<br />
ASL § 54, stk. 3. Bestemmelsen indeholder en generalklausul, hvorefter bestyrelsen skal tage stilling til,<br />
om selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift. Til det generelle<br />
forsvarlighedskrav knytter sig en supplerende forsvarlighedsstandard i ASL § 110, stk. 3, hvorefter<br />
<strong>udbytte</strong> 79 ikke må overstige, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets økonomiske stilling. Endvidere<br />
skal fremhæves reservefondsreglen i ASL § 111, der angiver, at der skal foretages de henlæggelser,<br />
som er nødvendige efter selskabets økonomiske stilling 80 .<br />
7.4. Beskyttelsesværn i anden lovgivning<br />
Kapitalbeskyttelsesreglerne suppleres som nævnt af en række øvrige præceptive beskyttelsesregler i den<br />
tilgrænsende lovgivning. I det følgende behandles de regler, som er af væsentligst betydning for kreditorbeskyttelsen.<br />
For det første skal nævnes årsregnskabslovens bestemmelser, herunder den regnskabsmæssige begrebsramme<br />
i ÅRL kap. 3, som opstiller en række grundlæggende krav til selskabets regnskabsmateriale.<br />
I den forbindelse skal særligt fremhæves generalklausulen i ÅRL § 11, hvorefter årsrapporten skal give et<br />
retvisende billede af selskabets finansielle stilling, samt de præceptive kvalitetskrav i ÅRL § 12. Endvidere<br />
skal fremhæves forsigtighedsprincippet i ÅRL § 33, stk. 3, som foreskriver, at der ved indregning og måling<br />
af forpligtelser skal tages hensyn til alle forudsigelige risici og tab. Princippet udtrykker med andre ord,<br />
at aktiver ikke må vurderes for højt, mens passiver ikke må vurderes for lavt 81 . Samlet set skal årsregnskabslovgivningen<br />
og de <strong>dansk</strong>e og internationale regnskabsstandarder og -vejledninger ideelt sikre, at<br />
virksomhedens regnskabsmateriale danner et pålideligt grundlag for kreditvurdering af selskabet. Det<br />
understreges endvidere i ÅRL § 8, at hvert enkelt medlem af selskabets ledelsesorganer bærer et selvstændigt<br />
ansvar for, at selskabets regnskabsmateriale udarbejdes i overensstemmelse med principperne i<br />
ÅRL.<br />
Et særligt beskyttelsesbehov opstår i den situation, hvor en udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> direkte<br />
eller indirekte fører til, at selskabet bliver insolvent og går konkurs. I sådanne tilfælde vil selskabets<br />
kreditorer eventuelt være beskyttet af konkurslovens regler (KL) 82 om omstødelse af dispositioner, der<br />
reducerer boets aktivmasse. Af relevans for ekstraordinært <strong>udbytte</strong> er KL § 64 om gaver, KL § 67 om<br />
betaling af gæld, samt generalklausulen i KL § 74 om utilbørlige dispositioner 83 .<br />
Som en tredje kategori af præceptive beskyttelsesregler kan fremhæves retsplejelovens bestemmelser<br />
84 om foreløbige retsmidler. Her opstår imidlertid det problem, at kreditorerne almindeligvis ikke har<br />
adgang til oplysninger om, hvorvidt en vedtægtsfæstet og offentliggjort bemyndigelse til bestyrelsen om<br />
at udlodde ekstraordinært <strong>udbytte</strong> allerede er eller på et givent tidspunkt vil blive udnyttet. Det er derfor<br />
vanskeligt at forestille sig en situation, hvor en kreditor vil kunne iværksætte foreløbige retsmidler med<br />
henblik på at foregribe en formodet uretmæssig udlodning.<br />
selskabskapitalen, se t.ex. Peter Fauerholdt Thommesen & Simon Krogh: En retsøkonomisk analyse af udvalgte kapitalregler<br />
i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, Justitia nr. 2/2005, s. 24.<br />
79 Lovgiver har ved at anvende ordet "<strong>udbytte</strong>" i ubestemt form ved lovændringen pr. 1. juli 2004 gjort det klart, at det<br />
supplerende forsvarlighedskriterium tillige gælder for ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig<br />
Håndbog – U-/lovligt kapital-udtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 38, note 15.<br />
80 ASL § 111, stk. 1, substituerer det tidligere krav om henlæggelser til en lovpligtig reservefond.<br />
81 Jf. Jørgen Ravn Elkjær & Kristian Hjulsager: Årsrapport og virksomhedsanalyse, 4. udg. 2004, s. 49.<br />
82 Jf. Lovbekendtgørelse nr. 118 af 4. februar 1997 (Konkursloven) med senere ændringer.<br />
83 Se nærmere om anvendelsesområdet for de nævnte bestemmelser Lars Lindencrone Petersen & Anders Ørgaard:<br />
Konkursloven med kommentarer, 10. udg. 2005, s. 440 ff., s. 453 ff. og 503 ff.<br />
84 Jf. Lovbekendtgørelse nr. 910 af 27. september 2005 (Retsplejeloven) med senere ændringer.<br />
14
Endelig skal omtales straffelovens regler 85 om berigelseskriminalitet, som rummer både et præventivt<br />
og et genoprettende element i tilfælde, hvor det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut misbruges til at foretage<br />
ulovlige kapitaludtræk af selskabets bundne kapitalreserver. Således omfatter straffelovens § 296 blandt<br />
andet tilfælde, hvor et selskabs ledelse afgiver urigtige oplysninger i selskabets regnskabsmateriale, erklæringer<br />
samt ved anmeldelse til en registreringsmyndighed, jf. § 296, stk. 2, litra b, c og d. Endvidere kriminaliserer<br />
reglen tilfælde, hvor ledelsen groft overtræder selskabslovgivningen vedrørende anvendelse<br />
af selskabets midler, jf. § 296, stk. 3, litra b. Endelig er også omfattet de tilfælde, hvor ledelsen groft tilsidesætter<br />
sine handlepligter ved konstateret kapitaltab, jf. § 296, stk. 3, litra c, samt ASL § 69 a 86 .<br />
8. RETSVIRKNINGER VED ULOVLIG UDLODNING AF EKSTRAORDINÆRT<br />
UDBYTTE<br />
8.1. Sanktioner og retsvirkninger i tilfælde af ulovlig udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong><br />
Ifølge Kapitaldirektivets art. 16 skal enhver uddeling, der er foretaget i strid med art. 15, tilbagebetales af<br />
de aktionærer, som har modtaget betalingen, såfremt selskabet kan godtgøre, at aktionærerne vidste eller<br />
burde vide, at uddelingen var ulovlig. Direktivbestemmelsen er implementeret i <strong>dansk</strong> ret ved ASL §<br />
113. Den <strong>dansk</strong>e lovversion foreskriver, at såfremt en udbetaling til aktionærerne er sket under til sidesættelse<br />
af lovens regler, skal disse tilbagebetale beløbet med tillæg af renter, såfremt de indså eller burde<br />
indse, at udbetalingen var ulovlig, jf. ASL § 113, stk. 1. Hvor ASL § 113, stk. 1, 1. pkt., er rettet mod tilfælde<br />
af maskeret udlodning, tager ASL § 113, stk. 1, 2. pkt., sigte på deklarerede <strong>udbytte</strong>betalinger. Ved<br />
maskeret udlodning gælder i alle tilfælde en objektiv tilbagebetalingspligt, mens tilbagebetalingspligten<br />
ved deklarerede <strong>udbytte</strong>betalinger er betinget af ond tro i form af kvalificeret viden eller burde viden<br />
hos modtageren 87 .<br />
Såfremt selskabet er ude af stand til helt eller delvist at tilbagesøge det udbetalte <strong>udbytte</strong>, enten fordi<br />
aktionærerne var i beviselig god tro om udbetalingen, eller fordi (visse af) aktionærerne er insolvente,<br />
hæfter de, som har medvirket til beslutningen eller dennes gennemførelse, eller som har medvirket til<br />
opstillingen eller godkendelsen af den urigtige regnskabsopgørelse, efter de almindelige erstatningsregler<br />
i ASL §§ 140-143, jf. ASL § 113, stk. 2. Reglen skal alene ses som en fremhævelse af, at de almindelige<br />
erstatningsregler er gældende og kan anvendes på situationen 88 .<br />
8.2. Delkonklusion<br />
Afhandlingens redegørelse for selskabslovenes regulering af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut samt<br />
sikkerhedskauteler i den tilgrænsende lovgivning illustrerer, at kreditorbeskyttelseshensynet formelt<br />
varetages af de for ekstraordinært <strong>udbytte</strong> specifikke krav om (i) optagelse af bemyndigelse i vedtægterne<br />
samt offentliggørelse i Webreg, (ii) mellembalance og review, (iii) godkendt årsrapport, (iv) bestyrelsens<br />
erklæring om udlodningens forsvarlighed, (v) vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end<br />
kontante midler, samt af (vi) udbetalingsreglerne om frie og bundne reserver. Disse specielle udlodningsbetingelser<br />
suppleres af de generelle regler om (vii) minimumskapital og reaktionspligt ved kapitaltab,<br />
af (viii) et forsvarlighedskrav, hvortil er knyttet (ix) en supplerende forsvarlighedsstandard, samt (ix)<br />
af en reservefondsregel. Samtlige regler er karakteriseret ved at have en beskyttelsespræceptiv funktion.<br />
Formålet er navnlig at sikre en pålidelig dokumentation for bestyrelsens beslutningsgrundlag i forbindelse<br />
med eventuelle ansvarsspørgsmål 89 . Af særlig relevans for kreditorbeskyttelsen er tillige en række<br />
udvalgte regler i særlovgivningen. Dette gælder blandt andet (x) årsregnskabslovens kvalitetskrav og<br />
ansvarsregler, samt (xi) straffelovens regler om berigelseskriminalitet. Hertil kommer, at (xii) konkurs-<br />
85 Jf. Lovbekendtgørelse nr. 909 af 27. september 2005 (Straffeloven) med senere ændringer.<br />
86 Der foreligger dog kun ganske få domstolsafgørelser, som pålægger bestyrelsesmedlemmer strafansvar for overtrædelse af<br />
ASL's regler.<br />
87 Jf. Werlauff's kommenterede aktieselskabslov, 2. udg. 2002, s. 445.<br />
88 Jf. Paul Krüger Andersen: Aktie- & anparts<strong>selskabsret</strong>, 8. udg. 2004, s. 283.<br />
89 Jf. Paul Krüger Andersen: Aktie- & anparts<strong>selskabsret</strong>, 8. udg. 2004, s. 277.<br />
15
lovens og (xiii) retsplejelovens regler eventuelt også vil kunne bringes i anvendelse over for udbetaling af<br />
ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Endelig skal nævnes (xiv) tilbagebetalingsreglen, som varetager en genoprettende<br />
funktion 90 .<br />
Den omfattende regulering og de strikse betingelser for udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> peger i<br />
retning af, at lovgiver ved udformningen af reglerne har vægtet et alment kreditorbeskyttelseshensyn<br />
ganske tungt. Således er samtlige regler hovedsageligt opstillet i kreditorernes interesse. Vægtes dette<br />
hensyn for tungt, opstår der imidlertid fare for, at der sker en uheldig forrykkelse af balancen mellem<br />
hensynet til henholdsvis selskabets aktionærer og kreditorer, således at lovgivningen udformes mere<br />
restriktivt end nødvendigt 91 . Det forhold, at lovgivningen søger at varetage to indbyrdes modstridende<br />
hensyn - på den ene side at skabe bedre rammevilkår for tilrettelæggelsen af <strong>dansk</strong>e selskabers kapitalstruktur,<br />
og på den anden side at sikre kreditorerne mod en vilkårlig udhuling af selskabskapitalen -<br />
nødvendiggør en adækvat afbalancering, således at de individuelle hensyn i videst muligt omfang<br />
imødekommes effektivt 92 .<br />
DEL II<br />
9. ANALYSENS FORMÅL<br />
Ved indførelsen af reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i 2004 proklamerede lovgiver en række ambitiøse<br />
målsætninger. Den nationale selskabslovgivning skulle bringes på højde med lovgivningen i de øvrige<br />
EU-medlemsstater, således at <strong>dansk</strong>e selskabers konkurrenceevne optimeredes. Selskaberne skulle gives<br />
større råderum og øget fleksibilitet ved tilrettelæggelsen af deres kapitalstruktur. Den eksisterende lovgivning<br />
skulle forenkles, og det skulle sikres, at nye regler ikke medførte unødige administrative byrder.<br />
Ved 2006-revisionen præciseredes disse målsætninger yderligere. Af de indledende bemærkninger til den<br />
seneste ændringslov fremgår, at <strong>dansk</strong>e virksomheder ikke skal være underlagt strengere og dermed<br />
mere byrdefulde betingelser end de EU-retlige krav, medmindre afgørende hensyn i særlige tilfælde tilsiger<br />
det 93 . Hensigten er således at undgå overregulering 94 . Samtidig understreges det, at en effektiv og<br />
rimelig beskyttelse af aktionærer og kreditorer fortsat tillægges stor vægt 95 .<br />
Med udgangspunkt i disse statements og i overensstemmelse med afhandlingens problemformulering vil<br />
det i den følgende analyse af de individuelle betingelser for udlodning blive undersøgt, om lovgivningen<br />
i dens nuværende udformning opfylder de erklærede mål: (i) at sikre en optimering af <strong>dansk</strong>e kapitalselskabers<br />
konkurrenceevne og muligheder for en effektiv ressourceudnyttelse ved at give disse større<br />
råderum og øget fleksibilitet med hensyn til tilrettelæggelsen af deres kapitalstruktur, samtidig med at der<br />
(ii) opretholdes et adækvat beskyttelsesværn for kreditorerne mod en vilkårlig udhuling af selskabskapitalen.<br />
Gennem analysen søges det fastlagt, om der er overensstemmelse mellem de formelle regler og<br />
den materielle beskyttelse, som reglerne har til formål at facilitere. På grundlag heraf diskuteres det, om<br />
de eksisterende regler de facto opfylder deres tilsigtede formål, om de er nødvendige og tilstrækkeligt<br />
effektive, eller om der er behov for at lempe eller skærpe reglerne med henblik på at skabe en mere<br />
hensigtsmæssig regulering af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut.<br />
90 Se om graduering af de forskellige kreditorbeskyttelsesregler tillige Paul Krüger Andersen: Kapitalregler og ansvar, artikel<br />
optrykt i Selskabers Kapital - Nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, s. 13.<br />
91 Se tillige Gustaf Sjøberg, Rättsekonomisk tolkning av aktiebolagslagen, NTS 2002:2, s. 198.<br />
92 Se Peter Fauerholdt Thommesen & Simon Krogh: En retsøkonomisk analyse af udvalgte kapitalregler i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>,<br />
Justitia nr. 2/2005, s. 21.<br />
93 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 21, spalte 1.<br />
94 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 22, spalte 1.<br />
95 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 22, spalte 1.<br />
16
De praktiske og teoretiske problemstillinger, som knytter sig til de enkelte betingelser for udlodning af<br />
ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, er af ganske varierende karakter. Det er ikke muligt at opstille en fælles hypotese<br />
for den analytiske approach. Der vil derfor blive præsenteret fem selvstændige og indholdsmæssigt vidt<br />
forskellige analyser. Tilgangen vil i stedet baseret sig på en kombination af almindelig retsdogmatisk<br />
analyse, retsøkonomiske hensyn, samt komparative elementer fra udenlandsk ret. Endvidere vil det<br />
ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut blive sammenholdt med alternative kapitaludtræksmuligheder med henblik<br />
på at vurdere, om instituttet er konkurrencedygtigt, og om de respektive kreditorbeskyttelsesregler<br />
er udformet konsistent. Endelig vil argumentationen drage paralleller til de <strong>selskabsret</strong>lige reformtiltag,<br />
der aktuelt søges gennemført på nationalt og EU-retligt niveau.<br />
10. ANALYSE AF BETINGELSERNE FOR UDLODNING AF EKSTRAORDINÆRT<br />
UDBYTTE I DANSK SELSKABSRET<br />
10.1. Kravet om bemyndigelse, vedtægtsændring og publicitet<br />
10.1.1. Analyse<br />
Spørgsmålet om, hos hvilket selskabsorgan kompetencen til at beslutte ekstraordinært <strong>udbytte</strong> skal bero,<br />
er ikke reguleret i 2. selskabsdirektiv. Oprindeligt var hensigten, at dette spørgsmål skulle reguleres af 5.<br />
selskabsdirektiv. Dette direktiv blev imidlertid aldrig vedtaget 96 . I <strong>dansk</strong> ret har lovgiver valgt konceptet<br />
med bemyndigelse og en faseopdelt beslutningsproces, hvor muligheden for at gennemføre udlodning<br />
af <strong>udbytte</strong> er betinget af vedtagelse af såvel generalforsamlingen som bestyrelsen.<br />
Med virkning pr. 1. april 2006 giver ASL § 109 a, stk. 1, mulighed for, at generalforsamlingen kan meddele<br />
bestyrelsen en stående bemyndigelse til at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>.<br />
Efter de hidtil gældende regler kunne bemyndigelsen højst kunne gives for en periode frem til næste<br />
ordinære generalforsamling. Følgen var, at selskaberne blev påført administrativt besvær, idet generalforsamlingen<br />
skulle give gentagne bemyndigelser til bestyrelsen, og selskabet måtte anmelde vedtægtsændringer<br />
i forlængelse af hver ordinær generalforsamling 97 . Med lovændringen er disse væsentlige<br />
ulemper fjernet, og bemyndigelsen kan fremover blive stående i vedtægterne, indtil generalforsamlingen<br />
ved en ny afstemning beslutter at tilbagekalde eller ændre denne. For selskabets kreditorer medfører<br />
muligheden for stående bemyndigelse ingen materiel ændring. Kreditorerne er - før som nu - sikret ved,<br />
at de har adgang til at trække vedtægtsoplysninger via Webreg, hvoraf en given bemyndigelse vil fremgå.<br />
Det er således uden relevans, om bemyndigelsen hidrører fra forrige år eller netop er givet - det væsentlige<br />
er, om der foreligger en bemyndigelse eller ej 98 . Hvad angår selskabets aktionærer, opstår derimod<br />
spørgsmålet, om adgangen til at give stående bemyndigelse indebærer en kompetenceforrykkelse og<br />
dermed en forringelse af aktionærkontrollen 99 , idet en permanent bemyndigelse til bestyrelsen potentielt<br />
kan medføre, at aktionærerne indirekte tvinges til at modtage <strong>udbytte</strong> efter bestyrelsens skøn 100 . Her<br />
overfor kan anføres, at bestyrelsen er nærmest til at fastlægge selskabets konsolideringsstrategi og <strong>udbytte</strong>politik,<br />
ligesom bestyrelsen bærer ansvaret herfor. Overordnet vil hensynet til aktionærkontrollen dog<br />
være tilgodeset ved, at bemyndigelsen altid kan tilbagekaldes eller ændres på en ny generalforsamling,<br />
ligesom der kan fastsættes saglige, tids- og beløbsmæssige begrænsninger i bemyndigelsen. Endvidere<br />
består muligheden for, at bestyrelsen i yderste konsekvens kan udskiftes 101 . Set i lyset af disse forholds-<br />
96 Se om forslaget til 5. selskabsdirektiv (Strukturdirektivet): KOM (1991) 372 final.<br />
97 Om kritik af den tidligere bestemmelse, se Anders Holkmann Olsen og David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>,<br />
NTS 2005:1, s. 76 ff., samt Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej – mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning<br />
i aktie- og anpartsselskaber, R&R nr. 3/2004, s. 51.<br />
98 Jf. Anders Holkmann Olsen og David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 77.<br />
99 Se om begrænsninger i aktionærernes muligheder for at udøve ejerindflydelse Debatoplæg om Aktivt Ejerskab fra 1999, s.<br />
246 ff.<br />
100 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej – mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 51.<br />
101 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej – mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 51.<br />
17
egler synes risikoen for, at aktionærerne "tvinges" til at modtage <strong>udbytte</strong> mod deres vilje, at være minimal.<br />
Man kan diskutere, om det forhold, at eksisterende og potentielle kreditorer ikke har adgang til specifikke<br />
oplysninger om, hvorvidt bemyndigelsen faktisk er udnyttet, og i hvilket omfang, der er sket udlodning<br />
fra selskabet, skaber særlige problemer. Optagelsen af bemyndigelsen i vedtægterne udgør reelt<br />
kun en advarsel om, at der består en risiko for kapitalafgang. Det har på den baggrund været anført, at<br />
lovgivningen i relation til publicitet ikke yder potentielle kreditorer et tilstrækkeligt beskyttelsesværn 102 .<br />
Adgangen til oplysninger om effektuerede udlodninger har givetvis størst betydning for potentielle<br />
kreditorer, som skal foretage kreditvurdering af selskabet forud for en låneoptagelse, idet eksisterende<br />
kreditorer som udgangspunkt ikke - trods udlodningen - har adgang til at påvirke det oprindelige aftalegrundlag.<br />
Mod kritikken kan imidlertid indvendes, at den potentielle kreditor, som står over for at skulle<br />
kontrahere med selskabet, blot kan anmode om at få udleveret de nødvendige oplysninger.<br />
På europæisk plan har de fleste lande anvendt en ensartet løsningsmodel i relation til spørgsmålet om<br />
beslutningskompetence og publicitet. I Sverige og Norge 103 træffes beslutning om efteruddeling på en<br />
ekstraordinær generalforsamling. Norge er ikke er medlem af EU, men har på frivillig basis valgt at<br />
tilslutte sig den regulering, som følger af Kapitaldirektivet. På dette grundlag kan norsk ret tillige inddrages<br />
i analysen. I svensk ret stilles et yderligere krav om, at anmeldelse om udbetaling skal indgives til<br />
den relevante myndighed, vedlagt en bekræftet kopi af beslutningsprotokollatet 104 . I Tyskland anvendes<br />
samme bemyndigelsesmodel som den, der kendes fra <strong>dansk</strong> ret 105 . Storbritannien adskiller sig markant<br />
fra de øvrige lande ved at bestyrelsen har en direkte lovhjemlet adgang til at deklarere ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> 106 .<br />
10.1.2. Sammenfatning<br />
Med gennemførelsen af de seneste lovændringer pr. 1. april 2006 har lovgiver i vidt omfang løst de<br />
problemer, som de hidtil gældende regler om bemyndigelse og vedtægtsændring medførte. Det kan<br />
diskuteres, om man bør tage skridtet videre og lovfæste bestyrelsens beslutningskompetence, svarende<br />
til den britiske model. Henset til, at der nu er indført mulighed for at give stående bemyndigelse, samt<br />
hensynet til aktionærernes adgang til at føre kontrol med ledelsen, forekommer en sådan løsning ikke<br />
anbefalelsesværdig.<br />
Med inspiration fra svensk ret kan problematikken vedrørende den manglende publicitet om effektuerede<br />
udlodninger eventuelt afhjælpes ved at indføre en lovhjemlet pligt for selskaber til inden for en<br />
bestemt frist at indsende beslutningsprotokollat til Erhvervs- & Selskabsstyrelsen med henblik på registrering<br />
i Webreg - eventuelt vedlagt en ekstrakt af de relevante dokumenter. Dette svarer i øvrigt til,<br />
hvad der gælder ved kapitalnedsættelse, jf. ASL § 44, stk. 3. Et sådant krav vil givetvis ikke påføre<br />
selskaberne et uforholdsmæssigt administrativt besvær 107 .<br />
102 Jf. Anders Holkmann Olsen og David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 77.<br />
103 Jf. Lov om aksjeselskaper nr. 1997-06-13-44 med senere ændringer § 8-2. Det bemærkes, at Norge ikke er medlem af<br />
EU. Da Norge almindeligvis er ét af de lande, som Danmark anvender som inspirationskilde og sammenligningsgrundlag i<br />
forbindelse med udformning af national lovgivning, er det fundet relevant også at inddrage norsk ret i analysen.<br />
104 Jf. Aktiebolagslagen 2005:551 kap. 18, §§ 1 og 10. Se tillige SOU 1997:168 s. 70 f. Den nyligt reviderede svenske aktieselskabslov<br />
trådte i kraft den 1. januar 2006.<br />
105 Jf. Aktiengesetz BGBI I 1965, 1089, § 59(1): "Die Satzung kann den Vorstand ermächtigen, nach Ablauf des Geschäftsjahrs<br />
auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn einen Abschlag an die Aktionäre zu Zahlen".<br />
106 Jf. Companies Act 1985, Appendix 2, Table A (SI 1985/805 Schedule) art. 103: "Subject to the provisions of the Act, the<br />
company may by ordinary resolution declare dividends in accordance with the respective rights of the members, but no<br />
dividend shall exceed the amount recommended by the directors".<br />
107 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej - mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 51.<br />
18
10.2. Kravet om mellembalance og review<br />
10.2.1 Analyse<br />
Kravet om mellembalance er direkte hjemlet i Kapitaldirektivets art. 15, stk. 2, litra a, og udgør som<br />
minimumskrav en beskyttelsesforanstaltning mod vilkårlige likviditetsdræn. I Danmark har lovgiver<br />
valgt at opstille et yderligere krav om, at mellembalancen skal være gennemgået af revisor, såfremt<br />
selskabet har revisionspligt, jf. ASL § 109, stk. 3, nr. 1, 2. pkt.<br />
En analyse af, hvilken betydning reviewkravet har for henholdsvis selskabet og dets kreditorer, fordrer<br />
en eksamination af reviewkravets nærmere indhold. Et review betegner det forhold, at en uafhængig<br />
revisor foretager en gennemgang af et regnskab (mellembalancen), som enten er udarbejdet selvstændigt<br />
af selskabet eller med assistance fra revisor. På baggrund heraf afgiver revisor en erklæring ved påtegning<br />
på regnskabet om, hvorvidt han ved gennemgangen er blevet opmærksom på forhold, som afkræfter,<br />
at regnskabet giver et retvisende billede 108 af selskabets aktuelle økonomiske situation 109 . Som<br />
tidligere anført adskiller et review sig fra en egentlig revision ved at indeholde en negativ konklusion, der<br />
alene udtrykker en "moderat grad af sikkerhed" 110 . Herved forstås en sikkerhed på 50% eller derover 111 .<br />
Om baggrunden for indførelse af reviewkravet kan det oplyses, at REVU 112 i forbindelse med indførelse<br />
af de nye <strong>udbytte</strong>regler førte forhandlinger med Erhvervs- & Selskabsstyrelsen om, hvorvidt man burde<br />
lovfæste et krav om egentlig revision eller review. REVU's anbefaling af et review frem for en revision<br />
begrundedes med, at udviklingen i de <strong>dansk</strong>e og internationale regnskabsstandarder til stadighed påfører<br />
selskaberne øgede udgifter til revisorbistand 113 . Valget af review-modellen blev således resultatet af en<br />
afvejning mellem formålet med erklæringen, og de omkostninger, der med rimelighed kunne kræves<br />
afholdt 114 .<br />
Som eneste legitimerende argument for reviewkravets berettigelse angiver lovforarbejderne, at revisors<br />
påtegning har til formål at udstyre bestyrelsen med et kvalificeret grundlag for at træffe beslutning om<br />
udlodning. Henset til, at et review alene yder en begrænset sikkerhed, melder der sig spørgsmålet, om<br />
reviewkravet overhovedet yder kreditorerne et materielt beskyttelsesværn, eller om det blot påfører<br />
selskaberne unødige meromkostninger til revisorhonorar.<br />
Erklæringsafgivelse i form af review er forbundet med en række svagheder. Almindeligvis vil en revisionspåtegning<br />
på en årsrapport tilføre regnskabsbrugerne en øget tryghed, idet revisor - under professionsansvar<br />
- foretager en uafhængig kontrol af selskabets økonomi 115 . Ved review af en mellembalance i<br />
forbindelse med ekstraordinært <strong>udbytte</strong> sker erklæringsafgivelsen imidlertid over for virksomhedens<br />
108 Jf. erklæringsbekendtgørelsens § 10, stk. 2.<br />
109 For en uddybende gennemgang af revisionstekniske aspekter knyttet til reviewbegrebet, se Kim Füchsel m.fl.: Revisor -<br />
regulering og rapportering, 1. udg. 2005, s. 227 ff.<br />
110 Til forskel fra en revision, hvor revisors erklæring indeholder en positiv konklusion, udtrykkende en "høj grad af sikkerhed".<br />
111 Jf. Martin Lunden & Henrik Sørensen: Implementering af RS'ere i Danmark, R&R nr. 10/2003, s. 43, note 3.<br />
112 REVU er en forkortelse for Revisionsteknisk Udvalg, som er nedsat under Foreningen af Statsautoriserede Revisiorer<br />
(FSR).<br />
113 Se tillige Torben Haaning: Revision kontra review af SMV'er, R&R nr. 1/2006, s. 6.<br />
114 Se Morten S. Renge: Opdateringer til erklæringsbekendtgørelsen set ud fra en praktisk synssvinkel, R&R nr. 4/2005, s. 21,<br />
samt Jan Bo Hansen: Revision kontra review af SMV'er - en replik, R&R nr. 2/2006, s. 12.<br />
115 Indholdet af erklæringsbekendtgørelsens §§ 9-13 og RS 910 er delvist overlappende, idet begge regelsæt stiller krav til revisors<br />
erklæring. Herudover indeholder RS 910 en række forskrifter for god revisionsskik. Ved sin gennemgang skal revisor<br />
til enhver tid overholde reglerne i RS 910, mens erklæringsbekendtgørelsen tillige skal iagttages, når erklæringen ikke udelukkende<br />
er bestemt til selskabets brug, jf. bekendtgørelsens § 1. Spørgsmålet om revisors uafhængighed og kvalitetskontrol af<br />
revisors erklæringer reguleres af lov nr. 302 af 30. april 2003 om statsautoriserede og registrerede revisorer med senere<br />
ændringer (revisorloven). Al erklæringsafgivelse er underlagt de samme restriktive krav som ved revision, jf. herom Anders<br />
Bisgaard: Erklæringer, R&R nr. 8/2004, s. 20.<br />
19
estyrelse. Revisor kan derfor vælge - og gør det oftest i praksis - at afgive erklæringen i et topartsforhold<br />
116 , dvs. mellem revisor og bestyrelsen. Resultatet er, at øvrige regnskabsbrugere – kreditorerne -<br />
som udgangspunkt ikke kan støtte selvstændig ret på erklæringen. Reviewkravet har dermed kun ringe<br />
eller slet ingen værdi som en art kreditorgaranti. Samtidig viser erfaringen, at hverken virksomhederne<br />
eller regnskabsbrugerne ved, hvad et review indbefatter 117 . Kritikken forstærkes ydermere af det forhold,<br />
at det på teoretisk niveau har været diskuteret, om det overhovedet er muligt at gennemføre et review<br />
efter RS 910 alene på grundlag af en mellembalance 118 .<br />
I det interne forhold mellem revisor og bestyrelsen volder reviewkravet tillige problemer. For det første<br />
yder revisors erklæring alene en moderat grad af sikkerhed. Det forudsættes ved et review, at ledelsen og<br />
selskabets økonomiansvarlige er kraftigt involveret 119 . Har revisor assisteret med opstilling af mellembalancen,<br />
må det antages, at påtegningen er udtryk for en højere grad af sikkerhed, modsat situationen,<br />
hvor selskabet egenhændigt har udfærdiget denne. I sidstnævnte tilfælde udtrykker 50%-grænsen med<br />
andre ord en lige så høj grad af usikkerhed som sikkerhed. Heroverfor kan anføres, at revisor om nødvendigt<br />
kan vælge at afgive supplerende oplysninger i sin erklæring. Endvidere har revisor pligt til at<br />
afgive supplerende oplysninger, hvis han har en begrundet formodning om, at ledelsen kan ifalde<br />
ansvar 120 . Imidlertid er omfanget af revisors arbejdshandlinger væsentligt reduceret ved et review 121 ,<br />
hvorfor opdagelsesratioen for regnskabsmæssige fejl og mangler er tilsvarende lavere. Den begrænsede<br />
sikkerhed medfører samtidig, at revisors opgaverisiko er højere end ved en egentlig revision 122 . Skismaet<br />
er af lovgiver søgt løst via indførelse en ekstra ulovfæstet beskyttelsesklausul i forarbejderne, der angiver,<br />
at beslutningen om, hvorvidt mellembalancen bør underkastes en egentlig revision 123 , er underlagt bestyrelsens<br />
almindelige ansvar 124 . Alligevel har den af lovgiver anviste foranstaltning vist sig utilstrækkelig til<br />
at etablere en adækvat ansvarsfordeling mellem bestyrelsen og revisor. Opgavefordelingen og ansvarsområderne<br />
ligger for så vidt fast ifølge ASL § 109 a, stk. 3. I praksis har der imidlertid udviklet sig en<br />
uheldig tendens til, at bestyrelsen i sin erklæring henviser og støtter sig til revisors påtegning på mellembalancen,<br />
og dermed - såvel formelt som reelt - fraskriver sig ansvaret for vurderingen af udlodningens<br />
forsvarlighed 125 . Denne fremgangsmåde fører naturligt til en interessekonflikt mellem bestyrelsen og<br />
revisor. I en ansvarssituation vil revisor typisk henvise til, at han enten modtog mangelfulde, forkerte<br />
eller slet ingen oplysninger af bestyrelsen, mens bestyrelsen vil henvise til, at den traf sin beslutning i<br />
tillid til revisors erklæring 126 . Det må i den forbindelse understreges, at revisor ved sin gennemgang af<br />
mellembalancen ikke skal tage stilling til, om udlodningen vil være forsvarlig. Denne vurdering påhviler<br />
116 Jf. Kim Füchsel m.fl.: Revisor - regulering og rapportering, 1. udg. 2005, s. 232.<br />
117 Jf. Erhvervsudvalgets høringsnotat til L50 af den 16. november 2005, s. 11.<br />
118 Se nærmere herom Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - En opfølgning ét år efter, R&R nr. 10/2005, s.<br />
54. Spørgsmålet er af revisionsteknisk karakter, og en vurdering af, om mellembalancen udgør et tilstrækkeligt grundlag for<br />
gennemførelse af et review, vil afhænge af det konkret foreliggende regnskabsmateriale. Spørgsmålet egner sig derfor ikke til<br />
en uddybende behandling i dette regi.<br />
119 Jf. Martin Lunden & Henrik Sørensen: Implementering af RS'ere i Danmark, R&R nr. 10/2003, s. 39.<br />
120 Se nærmere herom Lykke Jensen & Lotte Andersen: Opdatering af erklæringsbekendtgørelsen, R&R nr. 4/2005, s. 10 f.<br />
121 Således vil et review normalt ikke indbefatte en vurdering af selskabets regnskabssystemer og interne kontrolsystemer,<br />
efterprøvninger af registreringer eller kontrol af svar på forespørgsler gennem indhentelse af understøttende revisionsbevis<br />
ved eftersyn, observation, bekræftelse og beregning, jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 1.<br />
122 Jf. Kim Füchsel m.fl.: Revisor - regulering og rapportering, 1. udg. 2005, s. 228 f.<br />
123 I en situation, hvor der er personsammenfald mellem bestyrelsesmedlemmer og aktionærer, og hvor den samlede bestyrelse<br />
dermed er inhabil, kan man eventuelt forestille sig, at inhabiliteten (delvist) kan imødegås ved at lade revisor foretage<br />
en egentlig revision af mellembalancen.<br />
124 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4555, spalte 1.<br />
125 Jf. Anders Bisgaard: Erklæringer, R&R nr. 8/2004, s. 17.<br />
126 Spørgsmålet om ansvarsfordelingen mellem bestyrelse og revisor i relation til ASL § 109 a, stk. 3, ses endnu ikke at have<br />
været genstand for en retlig prøvelse.<br />
20
suverænt bestyrelsen 127 . Set i dette perspektiv forekommer det betænkeligt, når lovgiver anfører, at et<br />
review i sig selv tilsikrer bestyrelsen et kvalificeret beslutningsgrundlag 128 .<br />
Modsat de tilfælde, hvor bestyrelsen direkte anvender revisorerklæringen som en garanti for udlodningens<br />
forsvarlighed, kan man også forestille sig, at den usikkerhed, som et review efterlader, potentielt kan<br />
føre til, at en bestyrelse vil være tilbageholdende med at træffe beslutning om udlodning 129 . Således har<br />
det fra tid til anden været anført, at den negative konklusion udgør et problem, idet brugerne ikke<br />
tillægger den negativt formulerede erklæring nogen selvstændig værdi 130 . Usikkerheden kan naturligvis<br />
imødegås ved at lade revisor udføre en egentlig revision. Uanset hvilken løsning, der vælges, vil det<br />
imidlertid i sidste ende være aktionærerne, der må betale prisen for usikkerheden; enten i form af den<br />
øgede merudgift, som en revision påfører selskabet, eller ved at bestyrelsen holder en lav <strong>udbytte</strong>profil<br />
og dermed afstår fra at tilrettelægge den kapitalstruktur i selskabet, som forrenter aktionærernes investering<br />
optimalt.<br />
I relation til omkostningsspørgsmålet må det tillige tages i betragtning, at prisen for et review vil svinge,<br />
afhængigt af om revisor tidligere har bistået selskabet ved udarbejdelsen af regnskaber, herunder den<br />
senest aflagte årsrapport. Således vil en revisor formentlig stille sig skeptisk over for alene at foretage<br />
review af et selskabs regnskabsmateriale, hvis dets årsregnskab og forretningsgange aldrig tidligere har<br />
været revideret 131 . Er dette tilfældet, vil revisors skepsis præsumptivt afspejle sig i et højere honorarkrav.<br />
Udover selve kravet om mellembalance stiller loven hverken detaljerede krav til opstilling af mellembalancen<br />
eller særlige krav til dokumentationen for, at uddelingen er forsvarlig, set i forhold til selskabets<br />
aktuelle økonomiske situation. Forarbejderne angiver blot, at der kan være tale om et halvårsregnskab<br />
eller et andet perioderegnskab udarbejdet særligt til brug for beslutningen om ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> 132 . Hvad angår dokumentationskravet, har Erhvervs- & Selskabsstyrelsen udtalt, at det er overladt<br />
til bestyrelsen selv at beslutte, hvordan man vil sikre sig dette 133 . I den anledning kan det spørges,<br />
om loven bør opstille specifikke krav til regnskabsopstilling og dokumentation med henblik på at<br />
skærpe bestyrelsens opmærksomhed omkring <strong>udbytte</strong>- og ansvarsgrundlaget. Et sådant tiltag kan have<br />
gode pædagogiske grunde for sig. Henset til, at Kapitaldirektivets art. 15(2), litra a, alene stiller krav om<br />
en mellembalance, vil fastsættelsen af en række yderligere regnskabs- og dokumentationskrav - uanset de<br />
gode intentioner - dog indebære den betydelige ulempe, at de <strong>dansk</strong>e <strong>udbytte</strong>regler herved bliver mere<br />
restriktive end lovgivningen i de øvrige EU-medlemsstater. En sådan virkning er tillige i strid med lovgivers<br />
intentioner om at skabe fleksible og enkle regler, samt at reducere erhvervslivets administrative<br />
byrder 134 .<br />
Et andet spørgsmål er, hvilke krav der bør stilles til mellembalancens aktualitet. I lovmotiverne angives<br />
ingen begrænsning for, hvor lang tid forud for bestyrelsesbeslutningen mellembalancen kan opgøres 135 .<br />
127 Jf. Anders Holkmann Olsen & David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 81.<br />
128 Det kan anføres, at bestyrelsens interesse i at få revisionspåtegnet mellembalancen i det væsentlige hviler på ønsket om at<br />
få en "god mavefornemmelse", eller - anderledes formuleret - at bestyrelsen bliver bekræftet i dens vurdering af økonomiens<br />
bæredygtighed.<br />
129 Se tillige Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej - mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 50.<br />
130 Jan Bo Hansen: Revision kontra review af SMV'er - en replik, R&R nr. 2/2006, s. 12.<br />
131 Se Jan Bo Hansen: Revision kontra review af SMV'er - en replik, R&R nr. 2/2006, s. 11.<br />
132 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 2.<br />
133 Jf. Erhvervs- & Selskabsstyrelsens udtalelse om <strong>udbytte</strong> ved anvendelse af funktionel valuta USD som præsentationsvaluta<br />
(tilgængelig via Styrelsens hjemmeside: www.eogs.dk).<br />
134 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 21, spalte 1.<br />
135 I høringsnotatet til L226 udtalte FSR, at loven burde indeholde en begrænsning af perioden fra statusdagen for mellembalancen<br />
til beslutningen om udlodning. Lovgiver henholdt sig blot til Kapitaldirektivets art. 15(2), der ikke fastsætter en<br />
21
Det anføres blot, at en stor tidsmæssig spredning skærper bestyrelsens informationspligt 136 . Den manglende<br />
præcisering fører til øget usikkerhed, idet mellembalancen alene giver et øjebliksbillede af selskabets<br />
aktiver og passiver. Når loven ikke fastsætter grænser for mellembalancens alder, kan der være<br />
medgået adskillige uger fra statusdagen til udlodningstidspunktet. Der opstår dermed en risiko for, at<br />
der ikke i beslutningsgrundlaget er taget højde for post balance sheet events. For at eliminere denne risiko, er<br />
det i forarbejderne præciseret, at bestyrelsen har pligt til at sikre sig de fornødne oplysninger om<br />
selskabets finansielle udvikling i mellemperioden, ligesom bestyrelsen i sin erklæring skal oplyse om<br />
relevante begivenheder 137 .<br />
Blandt de europæiske lande, som har implementeret Kapitaldirektivets art. 15(2), er Danmark det eneste<br />
land 138 , som stiller krav om review af mellembalancen 139 . Med andre ord har de øvrige medlemsstater<br />
ikke fundet behov for at indføre en yderligere protektionistisk foranstaltning, idet man angiveligt har<br />
fundet, at de øvrige bestemmelser ydede kreditorerne et tilstrækkeligt beskyttelsesværn. Karakteristisk<br />
for reguleringen i disse lande er samtidig, at der - i mangel af EU-direktiver om revisors medvirken -<br />
heller ikke opstilles særegne nationale krav herom. I Storbritannien indførtes i perioden 1993-1997 en<br />
review-lignende ordning, som skulle træde i stedet for revision af regnskaber i mindre virksomheder.<br />
Ordningen blev imidlertid afskaffet, idet erfaringerne viste, at hverken virksomhederne eller regnskabsbrugerne<br />
havde den fornødne tillid til et review. I perioden 2000-2001 blev det på ny overvejet at<br />
indføre en review-ordning som surrogat for revision i mellemstore virksomheder. Man valgte i stedet<br />
helt at fritage disse virksomheder for revisionspligt 140 .<br />
10.2.2. Sammenfatning<br />
Kravet om mellembalance er direktivfæstet, og giver - bortset fra den potentielle usikkerhed, som de<br />
manglende formkrav til balancens indhold indebærer - ikke anledning til særlige problemer. Det er<br />
naturligt, at der må udarbejdes en regnskabsmæssig opgørelse af selskabets aktiver og passiver, med<br />
henblik på at sikre, at udlodningen sker på et forsvarligt grundlag. Kravet om review er derimod<br />
hverken direktivfæstet eller anvendt af de øvrige europæiske lande, og udgør således en <strong>dansk</strong> specialitet.<br />
Kravets formål er angiveligt at etablere et kvalificeret grundlag for bestyrelsens udlodningsbeslutning.<br />
Som det fremgår af analysen, er det imidlertid tvivlsomt, om et review overhovedet tilfører beslutnings-<br />
sådan begrænsning. Ifølge høringsnotatet fra Folketingets Erhvervsudvalg vedrørende L226, var begrundelsen for ikke at<br />
udspecificere aktualitetskravet i loven, at det varierede fra selskab til selskab, hvor længe en udarbejdet mellembalance ville<br />
være retvisende for selskabets økonomi, alt afhængig af, hvilken type virksomhed selskabet drev. En absolut frist i loven<br />
kunne i værste fald udgøre en sovepude for en bestyrelse, der i så fald blot ville sikre sig, at mellembalancen var udarbejdet<br />
inden for fristen, uden hensyntagen til, om mellembalancen for det pågældende selskab konkret var for gammel.<br />
136 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4555, spalte 1.<br />
137 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4555, spalte 1.<br />
138 Det kan dog ikke udelukkes, at andre medlemsstater opstiller strammere regnskabskrav til mellembalancens udarbejdelse<br />
eller krav om revision. Således har eksempelvis man i tysk ret traditionelt set bevaret en meget forsigtig regnskabspraksis, jf.<br />
Peter Fredslund Møller: Internationalisering af regnskabsaflæggelsen, Finans/Invest nr. 2/2002, s. 2. Endvidere stilles der i<br />
svensk ret krav om, at bestyrelsen forud for en beslutning om efteruddeling på en ekstraordinær generalforsamling skal afgive<br />
en erklæring om begivenheder af væsentlig betydning for vurderingen, tillige med oplysninger om, hvorledes selskabets<br />
kapital vil blive påvirket af den foreslåede udlodning. Denne erklæring skal granskes og påtegnes af en uafhængig revisor, jf.<br />
SOU 1997:168 s. 70.<br />
139 I forbindelse med fremsættelsen af L50 og L51 i folketingsåret 2005-06 gennemførte advokatfirmaet Bech-Bruun en<br />
ekstern undersøgelse af, i hvilket omfang andre lande stiller krav om revisormedvirken i forbindelse med erklæringer om<br />
selskabers kapitalforhold i deres selskabsreguleringer. Undersøgelsen viser, at ingen af de 9 undersøgte lande stiller krav om<br />
revisormedvirken ved uddeling af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Derimod er kravet om revisormedvirken bibeholdt i forhold til<br />
stiftelse og kapitalforhøjelse i andre værdier end kontanter (apportindskud), samt i relation til fusion og spaltning ved<br />
udarbejdelse af vurderingsmandsudtalelsen om vederlaget til aktionærerne. Blandt de undersøgte lande, som er inddraget i<br />
den komparative analyse i nærværende specialeafhandling, er Tyskland og Storbritannien. Se Erhvervs- & Selskabsstyrelsens<br />
høringsnotat til L51 af den 16. november 2005, s. 5 og 10 (L51, 2005-06, bilag 1). Bech-Bruun rapporten er offentliggjort på<br />
Erhvervs- & Selskabsstyrelsens hjemmeside: www.eogs.dk.<br />
140 Jf. Erhvervsudvalgets høringsnotat til L50 af den 16. november 2005, s. 12 (L50, 2005-06, bilag 1).<br />
22
grundlaget nogen reel værdi - hverken i kvalitativ eller kvantitativ henseende. Tværtimod er det påvist, at<br />
kravet medfører en række uheldige konsekvenser. Således kan revisorerklæringen i visse tilfælde virke<br />
som en sovepude for bestyrelsen, hvilket kan skabe konflikt mellem bestyrelsen og revisor i en ansvarssituation.<br />
Fra et kreditorsynspunkt er et review forbundet med en så betydelig grad af usikkerhed, at<br />
review'et snarere er egnet til at give bestyrelsen en falsk tryghed frem for en garanti for selskabets<br />
soliditet efter udlodningen. Fra et aktionærsynspunkt medfører kravet i værste fald, at bestyrelsen enten<br />
træffer beslutning om udlodning i tilfælde, hvor selskabets økonomi ikke kan bære det, eller helt afstår<br />
fra at foretage udlodning i tilfælde, hvor der ikke er fare for en udhuling af selskabskapitalen 141 . Reviewkravet<br />
indebærer derfor ingen nævneværdige fordele, hverken for aktionærer eller kreditorer.<br />
Med den seneste <strong>dansk</strong>e lovændring pr. 1. april 2006 om ophævelse af revisionspligten for visse mindre<br />
selskaber, er kravet om review af mellembalancen tillige afskaffet for disse. Lovændringen varsler et<br />
paradigmeskifte i retning af at øge selskabernes valgfrihed mellem enten ekstern, uafhængig kontrol af<br />
beslutninger, eller et skærpet ledelsesansvar for de pågældende beslutninger 142 . De eksisterende regler om<br />
ekstraordinært <strong>udbytte</strong> afspejler dog fortsat en både/og løsning, idet loven både foreskriver et reviewkrav<br />
og i visse tilfælde et skærpet bestyrelsesansvar. Da det ud fra en cost-benefit betragtning er tvivlsomt, om<br />
de omkostninger, som reviewkravet påfører selskaber, reelt er prisen værd, forekommer en strikt opretholdelse<br />
af kravet ganske betænkelig 143 . På baggrund af disse bemærkninger bør kravet om review tages<br />
op til en fornyet drøftelse i forbindelse med en fremtidig lovrevision.<br />
10.3. Kravet om godkendt årsrapport<br />
10.3.1. Analyse<br />
Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b, foreskriver, at det beløb, der uddeles, ikke må overstige det resultat,<br />
der er opnået siden afslutningen af sidste regnskabsår, for hvilket årsregnskabet er vedtaget, med tillæg af<br />
overført overskud samt af beløb overført fra de til dette formål anvendelige reserver og med fradrag af<br />
overført underskud samt af beløb, der i henhold til lov eller vedtægter skal henlægges til reserverne.<br />
Mere forenklet kan artiklens budskab formuleres således, at udbetaling alene kan ske af selskabets frie<br />
reserver, og alene af optjent overskud fra de tidligere afsluttede regnskabsår samt i indeværende regnskabsår,<br />
fratrukket eventuelle underskud i de tilsvarende regnskabsår.<br />
Efter hidtidig praksis har Erhvervs- & Selskabsstyrelsen fortolket Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b,<br />
således, at der ikke i selskabets 1. regnskabsår, og så længe en første revideret og godkendt årsrapport<br />
ikke foreligger, kan ske udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong>e selskaber. Fortolkningen er legitimeret<br />
med henvisning til lovbemærkningerne til ændringsloven fra 2004 144 , hvoraf fremgår: "Det er ikke<br />
muligt at foretage udlodning af a conto <strong>udbytte</strong> i det første år efter et selskabs stiftelse, idet EU's 2.<br />
<strong>selskabsret</strong>lige direktiv angiver, at der skal foreligge mindst én vedtaget årsrapport forud for uddeling af<br />
a conto <strong>udbytte</strong>" 145 . I forbindelse med den seneste ændring af selskabslovene pr. 1. april 2006 lovfæstedes<br />
kravet om godkendt årsrapport direkte i ASL § 109 a, stk. 1. Præciseringen er ifølge lovmotiverne<br />
foretaget for at "undgå tvivl" 146 .<br />
141 Et tilsvarende synspunkt er - i relation til ordinært <strong>udbytte</strong> - gjort gældende af Peter Fauerholdt Thommesen & Simon<br />
Krogh: En retsøkonomisk analyse af udvalgte kapitalregler i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, Justitia nr. 2/2005, s. 33 f.<br />
142 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 21, spalte 2.<br />
143 Således har den amerikanske Sarbanes-Oxley Act (SOX 404) har bl.a. medvirket til at bringe cost-benefit betragtninger ind<br />
i corporate governance-debatten, ligesom overvejelser om omkostninger til revisor har været anført som argumenter for at<br />
nedtone revisors involvering i Sverige og Storbritannien, jf. Thomas Riise Johansen: Corporate governance og revisor –<br />
konsekvenser af aktuelle corporate governance indsatser, R&R nr. 1/2006, s. 18.<br />
144 Jf. Lov nr. 226 af 31. marts 2004.<br />
145 Jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, s. 4554, spalte 1.<br />
146 Jf. Folketingstidende 2005-06, L 51, s. 73, spalte 1.<br />
23
For etablerede selskaber med mindst én godkendt årsrapport i ryggen skaber kravet ingen problemer.<br />
Derimod udgør kravet en <strong>udbytte</strong>begrænsning i tilfælde, hvor et nyt selskab ønsker at udlodde ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> - enten inden udgangen af selskabets første regnskabsår, eller efter afslutningen af<br />
første regnskabsår, men forinden første reviderede og godkendte årsrapport foreligger. Oprindeligt var<br />
tanken, at direktivbestemmelsen skulle forhindre selskaber uden positiv indkomst i at udbetale <strong>udbytte</strong><br />
147 . En lovbestemt <strong>udbytte</strong>begrænsning i selskabets første regnskabsår kan da også i enkelte tilfælde<br />
have gode grunde for sig, såfremt selskabet endnu ikke har bevist dets levedygtighed og troværdighed.<br />
Kravet om årsrapport volder imidlertid problemer for etablerede selskaber, som undergår en omstrukturering.<br />
Gennemføres en fusion eller spaltning, vil det overtagende/modtagende selskab - i juridisk<br />
forstand - udgøre et "nyt" selskab 148 . Da der ikke foreligger en godkendt årsrapport i det første driftsår,<br />
vil sådanne selskaber være helt afskåret fra at foretage udlodning. Den <strong>udbytte</strong>begrænsning, som kravet<br />
indebærer, er problematisk, idet <strong>udbytte</strong>reglerne netop har særlig relevans ved fusioner, spaltninger og<br />
virksomhedsoverdragelser 149 . De følgende betragtninger relaterer sig til denne kategori af selskaber.<br />
Når to overdragende selskaber opløses som led i en egentlig fusion, og der stiftes et nyt overtagende<br />
selskab 150 , vil det nye selskab i sagens natur ikke have aflagt årsregnskab tidligere. ASL § 109 a, stk. 1,<br />
blokerer i dette tilfælde for en udlodning. Kravet om, at udlodning af <strong>udbytte</strong> må have dækning i en<br />
godkendt årsrapport, er som nævnt begrundet i beskyttelseshensynet til kreditorerne 151 . Ved en fusion er<br />
kreditorerne imidlertid allerede fuldt ud sikret, idet fusionsreglerne opstiller en række ganske vidtgående<br />
beskyttelsesregler. Således skal der udarbejdes et fusionsgrundlag, bestående af (i) en fusionsplan, (ii) de<br />
fusionerede selskabers godkendte årsrapporter for de seneste 3 regnskabsår, (iii) en redegørelse fra<br />
bestyrelserne, herunder frivilligt fusionsregnskab og vurderingsberetninger om apportindskud, samt (iv)<br />
en udtalelse fra uvildige sagkyndige om fusionsplanen og eventuelle apportindskud 152 . Hvis fusionsplanen<br />
er underskrevet mere end 6 måneder efter udløbet af det regnskabsår, som selskabernes seneste<br />
årsrapport vedrører, skal der endvidere udarbejdes en mellembalance. Er selskabet undergivet revisionspligt,<br />
skal mellembalancen tillige revideres 153 . Fusionsreglerne bygger på princippet om universalsuccession,<br />
således at det nye selskab i sin helhed overtager de overdragende selskabers aktiver, rettigheder og<br />
forpligtelser 154 . Fusionsreglerne tillader dermed som et debitorskifte uden kreditorsamtykke 155 . Fravigelsen<br />
af det almindelige obligationsretlige udgangspunkt er fundet hensigtsmæssigt med henblik på at lette<br />
strukturtilpasninger i erhvervslivet 156 . Som et modstykke hertil er kreditorbeskyttelseshensynet tilgodeset<br />
i form af en vurderingsmandsudtalelse om, at kreditorernes er tilstrækkeligt sikrede efter fusionen 157 ,<br />
samt en eventuel ret for kreditorerne til at kræve betaling eller sikkerhedsstillelse 158 .<br />
De krav, som stilles ved henholdsvis spaltning og fusion, er hovedsageligt identiske. Spaltningsreglerne<br />
rummer imidlertid en endnu videregående beskyttelse af kreditorerne end fusionsreglerne, idet en<br />
spaltning ofte vil indebære store risici på grund af opsplitningen af selskabets aktiver 159 . Udover at<br />
fastsætte tilsvarende dokumentkrav som ved fusion, samt at knæsætte princippet om universalsucces-<br />
147 Jf. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1970) 232 endg. (tysk version), s. 28.<br />
148 Jf. Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - En opfølgning ét år efter, R&R nr. 10/2005, s. 50.<br />
149 Jf. herom afsnit 6.3 ovenfor.<br />
150 Jf. ASL § 134, 2. pkt.<br />
151 Se Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s. 167.<br />
152 Jf. ASL § 134 e, stk. 6.<br />
153 Jf. ASL § 134 b, stk. 2.<br />
154 Jf. ASL § 134 h, stk. 1.<br />
155 Princippet om universalsuccession er alene det deklaratoriske udgangspunkt. En kreditor kan således betinge sig afgivelse<br />
af samtykke til debitorskifte i det individuelle aftalegrundlag.<br />
156 Jf. Paul Krüger Andersen: Aktie- & anparts<strong>selskabsret</strong>, 8. udg. 2004, s. 578 ff.<br />
157 Jf. ASL § 134 c, stk. 4.<br />
158 Jf. ASL § 134 g, stk. 1 og 2.<br />
159 Jf. Erik Werlauff: Deling af aktie- og anpartsselskaber, UfR 1984B.217 (note 18).<br />
24
sion, pålægger spaltningsreglerne de deltagende selskaber et solidarisk hæftelsesansvar, såfremt en kreditor<br />
i ét af de deltagende selskaber ikke bliver fyldestgjort 160 . I det særlige tilfælde, hvor en forpligtelse<br />
ikke måtte være fordelt ved spaltningsplanen, hæfter hvert af de deltagende selskaber tillige in<br />
solidum 161 .<br />
Henset til det ganske omfattende kreditorbeskyttelsesværn, som fusions- og spaltningsreglerne faciliterer,<br />
forekommer det vanskeligt at legitimere et reelt umotiveret krav om årsrapport, som afskærer omstrukturerede<br />
selskaber fra at foretage udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i det nystiftede selskabs<br />
første regnskabsår. Da ét af kravene ved fusion og spaltning netop er fremlæggelse af de seneste 3 årsregnskaber<br />
for de deltagende selskaber, alternativt for den kortere tid selskaberne måtte have bestået,<br />
foreligger der allerede en indikator selskabets levedygtighed. Selv om ASL § 109 a indeholder en reference<br />
til årsregnskabet, bør det derfor vurderes konkret, om de bagvedliggende hensyn kan opfyldes på<br />
anden vis 162 . I tilfælde af fusion og spaltning synes det beskyttelsesformål, som ASL § 109 a angiveligt<br />
søger at varetage, allerede at være opfyldt før selskabet har aflagt sin første årsrapport. De samme<br />
betragtninger kan - i et vist omfang - overføres på tilfælde af aktivtilførsel til nystiftede selskaber 163 ,<br />
hvor der vil foreligge en vurderingsberetning om apportindskud. Det kan dog diskuteres, om det<br />
forhold, at et nyetableret selskab ikke har nogen driftsmæssig erfaring, nødvendiggør en modifikation af<br />
det anførte ræsonnement for sådanne selskabers vedkommende.<br />
I de tilfælde, hvor kravet om årsrapport blokerer for en udlodning i selskabets første regnskabsår, har<br />
Erhvervs- & Selskabsstyrelsen henvist selskaber til i stedet at gennemføre en kapitalnedsættelse til<br />
overkurs med udbetaling til aktionærerne 164 . Imidlertid var én af de væsentligste fordele ved de nye <strong>udbytte</strong>regler<br />
netop, at selskaber undgik at foretage kapitalnedsættelse, hvis de ønskede at foretage udlodning<br />
i løbet af regnskabsåret. En kapitalnedsættelse udgør ikke et konkurrencedygtigt alternativ. Den<br />
langvarige proklamaproces bevirker, at udlodningen først kan ske efter flere måneder, ligesom udstedelse<br />
af proklama i sig selv bærer en negativ signalværdi 165 . Hertil kommer, at selskabet senere kan få<br />
behov for en ny kapitalindsprøjtning, hvilket enten kan ske i form af låneoptagelse eller kapitalforhøjelse<br />
til overkurs. I sidstnævnte tilfælde er følgen, at selskabet udbetaler penge til aktionærerne med den<br />
ene hånd, mens det henter penge fra aktionærerne med den anden, forudsat at de samme aktionærer på<br />
ny tegner aktier i selskabet 166 . Det samlede resultat er, at udlodningen forhales, ligesom selskabet påføres<br />
yderligere administrativt besvær og unødige omkostninger.<br />
Den fortolkning af Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b, som den <strong>dansk</strong>e lovgiver har anlagt, baserer sig<br />
på en strikt teleologisk fortolkning, jf. ordene "for hvilket årsregnskabet er vedtaget". Der ses ikke i<br />
lovforarbejderne at være gjort nogen bestræbelser fra lovgivers side på at undersøge, hvilke virkninger<br />
kravet de facto afføder, herunder om kravet er nødvendigt og proportionalt. På grundlag af ovenstående<br />
bemærkninger om, hvilke praktiske problemer kravet medfører ved blandt andet fusioner, spaltning og<br />
aktivtilførsel til nystiftede selskaber, bør der imidlertid sættes spørgsmålstegn ved, om lovgiver har fortolket<br />
og implementeret direktivbestemmelsen korrekt. Med henblik på at besvare dette spørgsmål, er<br />
det nødvendigt at foretage en objektiv fortolkning.<br />
160 Jf. ASL § 136, stk. 2.<br />
161 Jf. ASL § 136 a, stk. 4. Den solidariske hæftelse fordeles i det indbyrdes forhold pro rata efter de modtagne nettoaktiver,<br />
jf. Paul Krüger Andersen: Aktie- & anparts<strong>selskabsret</strong>, 8. udg. 2004, s. 589.<br />
162 Jf. Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s. 167.<br />
163 Jf. Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - En opfølgning ét år efter, R&R nr. 10/2005, s. 50.<br />
164 Jf. Søren Kok Olsen & Jørgen Blom: A conto <strong>udbytte</strong> - En opfølgning ét år efter, R&R nr. 10/2005, s. 50.<br />
165 Se Anders Holkmann Olsen & David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 81.<br />
166 I 1960'erne og 1970'erne udbetalte specielt en del banker forholdsvis store <strong>udbytte</strong>r, samtidig med at de til stadighed hentede<br />
ny aktiekapital fra aktionærerne. Dette medførte i vidt omfang overflødige omkostninger for selskabet, og overflødige<br />
skatter for aktionærerne, se Michael Møller & Claus Parum: Optimal kapitalstruktur og udlodningspolitik, Finans/Invest nr.<br />
4/2001, s. 7.<br />
25
Forarbejderne til Kapitaldirektivet er yderst sparsomme på dette område, og angiver intet om, hvorledes<br />
Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b, skal fortolkes. En formålsfortolkning leder til det resultat, at bestemmelsen<br />
primært har til formål at angive retningslinierne for beregning af det <strong>udbytte</strong>, som kan udloddes<br />
af selskabets frie reserver. Ser man på den kontekst, som formuleringen indgår i, kan det ikke have været<br />
lovgivers intention, at bestemmelsen skulle opstille et selvstændigt krav om årsrapport.<br />
Et relevant fortolkningsbidrag kan udledes ved at undersøge, hvorledes man i de øvrige europæiske<br />
lande har implementeret bestemmelsen. Der er betydelig forskel på, hvilke af de fire <strong>udbytte</strong>varianter,<br />
der tillades i de enkelte lande. I Sverige og Norge tillades alene efteruddeling af <strong>udbytte</strong>, baseret på selskabets<br />
senest godkendte årsrapport. Da efteruddeling ikke omfatter overskud optjent i indeværende regnskabsår,<br />
og da en forudsætning for uddelingen er, at årsrapporten er godkendt, før beslutning om ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> kan træffes, har kravet om årsrapport ikke skabt de samme problemer som i <strong>dansk</strong> ret.<br />
Følgelig yder hverken svensk eller norsk ret nogen vejledning om, hvorledes man bør forholde sig til<br />
kravet om årsrapport som en betingelse for udlodning i selskabets første regnskabsår. Imidlertid har<br />
formuleringen af art. 15(2), litra b, alligevel givet anledning til fortolkningstvivl i disse jurisdiktioner. Det<br />
centrale spørgsmål har været, om der lovligt kan udbetales <strong>udbytte</strong> i perioden efter årsskiftet og frem til<br />
der foreligger godkendt årsregnskab for sidste regnskabsår. I svensk ret har lovgiver fortolket bestemmelsen<br />
således, at efteruddeling kan gennemføres i den mellemliggende periode 167 . I norsk ret er lovgiver<br />
nået til det modsatte resultat 168 . Konsekvensen er, at lovgivningen i Sverige og Norge i dag anviser<br />
modstridende løsninger 169 . Tyskland har tilsvarende valgt alene at tillade efteruddeling. En betingelse for<br />
udlodning er, at der foreligger et foreløbigt årsregnskab, som viser årsoverskuddet for det forrige regnskabsår<br />
170 . Den tyske løsning svarer herved til den svenske. Dog har lovgiver valgt at opstille den<br />
begrænsning, at a conto <strong>udbytte</strong> kun kan uddeles én gang for hvert afsluttet regnskabsår. Endvidere må<br />
beløbet ikke overstige halvdelen af årsoverskuddet for det senest afsluttede regnskabsår eller året før<br />
dette 171 .<br />
Storbritannien adskiller sig ved at tillade en kombination af forskuds-, interim- og efteruddeling, og<br />
egner sig dermed i højere grad til en sammenligning med <strong>dansk</strong> ret. I britisk ret har lovgiver fortolket<br />
Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b, således, at kravet om vedtaget årsrapport ikke er til hinder for, at<br />
der udloddes ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i selskabets første regnskabsår. Hvis et public limited company i løbet<br />
167 Jf. Aktiebolagslagen 2005:551 kap. 17, § 4. Den svenske lovgivning stiller endvidere krav til årsrapportens (balancens)<br />
aktualitet. En årsrapport kan højst danne grundlag for en udlodningsbeslutning til og med udgangen af december måned i<br />
det år, hvor årsrapporten godkendes på den ordinære generalforsamling (år 2), dvs. året efter det regnskabsår, som den<br />
pågældende årsrapport dækker (år 1). Efter dette tidspunkt anses årsrapporten for forældet (år 3), og kan derfor ikke lovligt<br />
danne grundlag for en beslutning om efteruddeling, jf. Jan Andersson: Kapitalskyddet i aktiebolag, 4. udg. 2002, s. 54.<br />
168 Således har Lovafdelingen i Norges Justitsdepartement ved en udtalelse af den 20. december 2001 anført følgende: "Vi er<br />
av den oppfatning at der ikke er adgang til å utdele utbytte før der er fastsat årsregnskap for det forrige regnskapsåret".<br />
Resultatet er, at uddelingsadgangen på grundlag af et godkendt årsregnskab bortfalder ved udgangen af det efterfølgende<br />
regnskabsår. Se Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2,<br />
s. 164.<br />
169 Se for en uddybende gennemgang af retsstillingen i svensk og norsk ret Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for<br />
utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s. 161 ff.<br />
170 Jf. Aktiengesetz BGBI I 1965, 1089, § 59(2): "Der Vorstand darf einen Abschlag nur zahlen, wenn ein vorläuftiger<br />
Abschluss für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresüberschuss ergibt. Als Abschlag darf höchstens die Hälfte des<br />
Betrags gezahlt werden, der von dem Jahresüberschuss nach Abzug der Beträge verbleibt, die nach Gesetz oder Satzung in<br />
Gewinnrücklagen einzustellen sind. Ausserdem darf der Abschlag nicht die Hälfte des vorjährigen Bilanzgewinns übersteigen".<br />
171 I østrigsk ret gælder tilsvarende, at ekstraordinært <strong>udbytte</strong> kun kan udloddes som efteruddeling. I Østrig har lovgiver<br />
valgt at opstille den yderligere begrænsning, at beslutning om <strong>udbytte</strong> først må træffes, når halvdelen af regnskabsåret er gået.<br />
Endvidere gælder, at der - udover de beløbsmæssige grænser, som Kapitaldirektivet fastsætter - højst kan udloddes et beløb<br />
svarende til halvdelen af det årlige <strong>udbytte</strong>, der i gennemsnit er blevet udloddet i de tre foregående regnskabsår. Se herom<br />
den østrigske Aktiengesetz § 54 a, samt Nils Kjellegaard Jensen: Ny lovgivning på vej - mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning<br />
i aktie- og anpartsselskaber, R&R nr. 3/2004, s. 48 f.<br />
26
af det første regnskabsår vil udbetale <strong>udbytte</strong> - initial dividends - stilles der dog krav om, at selskabet<br />
udarbejder en mellembalance, som skal revideres. Revisor skal ved sin påtegning erklære, om mellembalancen<br />
er korrekt udarbejdet, og om den danner et kvalificeret beslutningsgrundlag. Endvidere skal<br />
mellembalancen vedlægges de relevante opgørelser over selskabets konti. Al dokumentation skal indsendes<br />
til den relevante registreringsmyndighed 172 .<br />
Som det fremgår, har direktivbestemmelsen givet anledning til betydelig fortolkningstvivl, uanset hvilke<br />
<strong>udbytte</strong>varianter de enkelte lande har tilsluttet sig 173 . I sidste instans er det alene EF-Domstolen, som<br />
kan anvise en bindende fortolkning. Spørgsmålet ses dog endnu ikke at have været forelagt Domstolen.<br />
Den eneste løsningsmodel, som er direkte sammenlignelig med <strong>dansk</strong> ret, er den britiske - og denne<br />
model antyder netop, at kravet om årsrapport ikke blokerer for en udlodning i selskabets første regnskabsår,<br />
forudsat at der udarbejdes særskilt regnskabsmateriale. I den forbindelse bemærkes det tillige, at<br />
interim dividends har været tilladt i britisk ret siden 1985 174 , hvorimod ekstraordinært <strong>udbytte</strong> først er<br />
indført i <strong>dansk</strong> ret i 2004.<br />
Manglen på entydig vejledning fra de mere autoritative retskilder øger betydningen af reelle hensyn 175 .<br />
Det første argument, som taler for at lempe eller ophæve det <strong>dansk</strong>e krav om årsrapport er, at der som<br />
betingelse for udlodning af ekstraordinært allerede stilles krav om udarbejdelse af en mellembalance.<br />
Årsrapporten giver alene et historisk billede af selskabets finansielle forhold. Dette billede bliver mere<br />
usikkert, jo længere tid der går fra statusdagen til beslutningen om udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong><br />
176 . Mellembalancen er på grund af dens aktualitet bedre egnet til at give et retvisende billede af<br />
selskabets økonomi. Hertil kommer, at mellembalancen også skal udarbejdes efter principperne i ÅRL,<br />
ligesom bestyrelsens ansvar for selskabets regnskaber er det samme, uanset om der er tale om en årsrapport<br />
eller en mellembalance, jf. ÅRL § 8. Disse forhold fører samlet til, at mellembalancen i sig selv<br />
danner et bedre grundlag for bestyrelsens vurdering af aktuelle finansielle stilling, hvorfor årsrapporten<br />
er af underordnet betydning.<br />
Som et andet argument skal nævnes, at årsrapporten har været genstand for en omfattende kritik i de<br />
senere år. Det mest markante eksempel herpå er de udtalelser, som den af EU-Kommissionen nedsatte<br />
High Level Group of Company Law Experts (Ekspertgruppen) fremsatte i sin rapport af 4. november<br />
2002 177 . Som væsentlige kritikpunkter påpegede Ekspertgruppen, at årsrapporten udgør en inadækvat<br />
målestok for vurdering af, om et selskab har tilstrækkeligt frie reserver til rådighed for at kunne træffe<br />
172 I britisk ret har man valgt at sondre mellem udlodninger i og efter selskabets første regnskabsår. Sker udlodningen<br />
således inden godkendelse af selskabets første årsrapport, taler man om initial dividends. Sker udlodningen derimod efter<br />
godkendelsen af selskabets årsrapport, er der tale om interim dividends. Det særlige hjemmelsgrundlag for udlodning af<br />
initial dividends findes i S. 270(4)(b) og s. 273 i Companies Act 1985. Se tillige Jan Andersson: Om vinstutdelning från aktiebolag,<br />
1. udg. 1995, s. 98.<br />
173 På grund af begrænset kildemateriale har det dog været vanskeligt at finde frem til specifikke oplysninger om, hvorvidt<br />
fortolkningen af Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b, og herunder de problemstillinger, der knytter sig til kravet om årsrapport,<br />
har været genstand for særlig behandling i forarbejder og retslitteratur i de respektive lande.<br />
174 Jf. Jan Andersson: Om vinstutdelning från aktiebolag, 1. udg. 1995, s. 95.<br />
175 Se Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s. 167.<br />
176 Se Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s. 167.<br />
177 Ekspertgruppen blev nedsat af Kommissionen i september 2001. Kommissoriet lød på, at Ekspertgruppen skulle fremkomme<br />
med en række anbefalinger til en moderne rammelovgivning for EU-<strong>selskabsret</strong>ten. Ekspertgruppens arbejde resulterede<br />
i to rapporter - en rapport fra januar 2002, som omhandlede 13. selskabsdirektiv (Takeover-direktivet), og en rapport fra<br />
november 2002 om udvalgte corporate governance emner - Report of the High Level Group of Company Law Experts on<br />
"A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe". Begge rapporter er tilgængelige på EU-portalen<br />
http://europa.eu.int/.<br />
27
lovlig beslutning om udlodning 178 . Samtidig har de seneste års ændringer af de internationale regnskabsstandarder<br />
indebåret, at årsrapportens udvisende, herunder beregningen af de frie likvider, er blevet<br />
stadigt mere volatilt og dermed mindre egnet som grundlag for at foretage en vurdering et selskabs betalingsevne<br />
179 . Disse forhold støtter argumentationen for, at der ikke bør stilles et ufravigeligt krav om årsrapport<br />
som betingelse for udlodning. I øvrigt er årsrapporten som udgangspunkt offentligt tilgængelig<br />
180 . Den potentielle kreditor, som måtte tillægge årsrapportens udvisende vægt ved en kreditvurdering,<br />
har således fri adgang til de pågældende historiske oplysninger 181 .<br />
Et tredje argument knytter sig til ovenstående bemærkninger vedrørende fusion, spaltning og aktivtilførsel<br />
til nystiftede selskaber. Som anført er kreditorbeskyttelseshensynet fuldt tilgodeset ved de<br />
respektive omstruktureringsformer. Med lovændringen pr. 1. april 2006 er fusions- og spaltningsreglerne<br />
endda lempet, således at der ikke længere er pligt til at udarbejde fusions- eller spaltningsregnskab.<br />
Lempelsen er foretaget med den begrundelse, at kreditorerne allerede er sikret gennem de øvrige<br />
dokumentkrav 182 . Endvidere har bestyrelsen pligt til at lade mellembalancen revidere, såfremt selskabet<br />
har undergået en omstrukturering eller foretaget opkøb siden den senest aflagte årsrapport 183 . Virkningen<br />
af kravet om årsrapport er, at det større råderum og den øgede fleksibilitet, som var hovedtanken bag<br />
indførelsen af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut, ikke kan udnyttes af de selskaber, som adgangen til at<br />
foretage smidige kapitaludtræk er særlig relevant for. Mod denne kritik kan indvendes, at et selskab blot<br />
kan vælge at fastsætte et kortere regnskabsår, da det første regnskabsår kan være kortere end 12 måneder,<br />
jf. ÅRL § 15, stk. 2. Imidlertid er hensigten med den valgfrihed, som er indbygget i ÅRL § 15, stk. 2, at<br />
selskabet skal vælge den periode, som på baggrund af virksomhedens art og omfang fører til det mest<br />
retvisende billede 184 . At henvise et selskab til at lave et kortere første regnskabsår med henblik på at<br />
udlodde <strong>udbytte</strong>, vil derfor være en både uhensigtsmæssig og fordyrende løsning. På grundlag af ovenstående<br />
argumentation forekommer det legitimt at fortolke direktivbestemmelsen indskrænkende,<br />
således at "nye" selskaber ikke er omfattet af et eventuelt krav om årsrapport, når beskyttelseshensynet<br />
er tilgodeset på anden forsvarlig vis.<br />
Et fjerde argument er, at en række alternative kapitalafgangsdispositioner ikke nødvendigvis er betinget<br />
af, at der foreligger en godkendt årsrapport 185 . Ved aktietilbagekøb, som er det i praksis mest anvendte<br />
alternativ til <strong>udbytte</strong>betaling, hersker der samme tvivl om rækkevidden af direktivbestemmelsen.<br />
Kapitaldirektivets art. 19(1), litra c, henviser blot til art. 15(1), litra a, som nævner årsregnskabet, men<br />
bidrager ikke i øvrigt til en afklaring af spørgsmålet. ASL § 48, stk. 4, foreskriver tilsvarende, at erhvervelsen<br />
kun må ske i det omfang, selskabets egenkapital overstiger det beløb, der ikke kan anvendes til<br />
udbetaling af <strong>udbytte</strong>. Det er dermed ikke uden videre klart, om der tillige gælder et ubetinget krav om<br />
årsrapport ved aktietilbagekøb 186 . Når problematikken ikke har været genstand for særlig opmærksomhed,<br />
skyldes det vel, at selskaber sjældent iværksætter aktietilbagekøbsprogrammer i det første regn-<br />
178 Ekspertgruppens betragtninger må læses således, at de både gør sig gældende for ordinært <strong>udbytte</strong> og ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong>. Modsat hvad der i praksis gælder for ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, tillægges årsrapporten ved udlodning af ordinært<br />
<strong>udbytte</strong> en afgørende rolle, idet den årlige resultatdisponering alene baserer sig på årsrapportens udvisende.<br />
179 Jf. Ekspertgruppens rapport af 4. november 2002, s. 79.<br />
180 Jf. ÅRL §§ 138 og 154, stk. 2.<br />
181 Se vedr. debatten om årsrapporten Jørgen Ravn Elkjær & Kristian Hjulsager: Årsrapport og virksomhedsanalyse, 4. udg.<br />
2004, s. 297 ff.<br />
182 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 80, spalte 1, samt s. 86, spalte 2.<br />
183 Jf. Anders Holkmann Olsen & David Moalem: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 79.<br />
184 Se Aksel Runge Johansen m.fl.: Årsrapporten - kommentarer til årsregnskabsloven, 4. udg. 2003, s. 230.<br />
185 Se tillige Se Hugo P. Matre: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2,<br />
s. 170 ff.<br />
186 Werlauff synes dog at antage, at beregningen af det beløb, som står til rådighed for aktietilbagekøbet, skal fastlægges på<br />
grundlag af selskabets seneste årsrapport. Der angives dog ingen hjemmel eller argumentation for denne fortolkning. Ligeledes<br />
tages der ikke stilling til problematikken omkring eventuelle aktietilbagekøb i selskabets første regnskabsår. Se Werlauff's<br />
kommenterede aktieselskabslov, 2. udg. 2002, s. 278.<br />
28
skabsår. De samme argumenter, som er anført vedrørende ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i omstrukturerede<br />
selskaber, må dog principielt også gøre sig gældende for aktietilbagekøb. Uanset hvilken fortolkning<br />
man anlægger, er det imidlertid ganske uheldigt, at der består en anomali mellem de enkelte bestemmelser<br />
i loven. Kravet om årsrapport er nu præciseret i ASL § 109 a for at "undgå tvivl" 187 . Men det forhold,<br />
at lovgivningen ikke er konsekvent, skaber netop tvivl. Fastholdes kravet om årsrapport, trods den<br />
usikkerhed, som hersker vedrørende hensigten bag direktivbestemmelsen, havde det således været<br />
ønskeligt, om kravet også var blevet præciseret i lovens øvrige bestemmelser.<br />
Samlet set peger ovenstående argumenter i retning af, at en strikt opretholdelse af kravet om årsrapport<br />
forekommer unødigt formalistisk. Det kreditorbeskyttelsesværn, som kravet angiveligt konstituerer, er<br />
ikke-eksisterende. Der er således en fundamental disharmoni mellem den formelle regel i ASL § 109 a<br />
og den materielle beskyttelse 188 . Af samme grund er det betænkeligt, at man ved lovændringen pr. 1.<br />
april 2006 har valgt at lovfæste kravet - tilsyneladende uden at skele til de fundamentale hensyn, som det<br />
ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut bygger på, og uden at forholde sig til, hvilke konsekvenser kravet medfører.<br />
10.3.2. Sammenfatning<br />
Spørgsmålet vedrørende fortolkningen af Kapitaldirektivets art. 15(2), litra b, og kravet om årsrapport er<br />
ikke alene af akademisk interesse, men har tillige vist sig at have udbredte konsekvenser i praksis for<br />
nystiftede og omstrukturerede selskaber. Problemstillingens praktiske relevans understøttes da også af<br />
det forhold, at man ved 2006-revisionen af selskabslovene har valgt at lovfæste kravet med det angivne<br />
formål at skabe klarhed. Det er imidlertid tvivlsomt, om lovgiver har fortolket og implementeret<br />
bestemmelsen korrekt. Det er vanskeligt at drage nogen sikker konklusion. Vanskelighederne afspejles<br />
da også i de øvrige europæiske landes vidt forskellige implementering af direktivet. I <strong>dansk</strong> ret har lovgiver<br />
indtil videre valgt den forsigtige approach. Reelle hensyn taler imidlertid for, at kravet om årsrapport<br />
ikke bør kunne blokere for en udlodning i selskaber, som er dokumenterbart levedygtige.<br />
Accepteres kravet ukritisk, er resultatet, at de fundamentale hensyn, som ligger til grund for reglerne om<br />
henholdsvis fusion, spaltning og ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, ikke tilgodeses i videst muligt omfang. Årsrapporten<br />
udgør en materielt indholdsløs kreditorgaranti. Kreditorbeskyttelseshensynet varetages mere<br />
effektivt af kravet om mellembalance og reglerne om bestyrelsesansvar. Dog må det erindres, at de<br />
grundlæggende usikkerheder, som knytter sig til årsrapporten, tillige vil berøre mellembalancen, idet<br />
denne udarbejdes efter de samme regnskabsprincipper.<br />
Af ovenstående grunde bør kravet om årsrapport ophæves for omstrukturerede selskaber. Endvidere<br />
bør lovgiver overveje, om man efter britisk forbillede skal tage skridtet videre og fastsætte særlige regler<br />
i tilfælde, hvor nystiftede selskaber uden driftserfaring eller dokumenterbar levedygtighed ønsker at udlodde<br />
ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i det første regnskabsår.<br />
10.4. Kravet om bestyrelsens forsvarlighedserklæring<br />
10.4.1. Analyse<br />
Kravet om bestyrelsens forsvarlighedserklæring i ASL § 109 a, stk. 3, nr. 2, tjener to formål. For det<br />
første at indskærpe over for bestyrelsen og selskabets stakeholders, at det alene er bestyrelsen, der bærer<br />
ansvaret for, at udlodningen er forsvarlig. For det andet at etablere et bevismæssigt grundlag for bestyrelsens<br />
vurdering i tilfælde af, at der måtte opstå spørgsmål om et potentielt bestyrelsesansvar i kølvandet<br />
på en tabsgivende udlodning.<br />
187 Jf. Folketingstidende 2005-06, L 51, s. 73, spalte 1.<br />
188 Se for samme argumentation tillige Peter Fauerholdt Thommesen & Simon Krogh: En retsøkonomisk analyse af udvalgte<br />
kapitalregler i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, Justitia nr. 2/2005, s. 24.<br />
29
Det centrale spørgsmål i relation til ASL § 109 a, stk. 3, nr. 2, er, hvornår en udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> konkret må anses at være forsvarlig. En vurdering af, om bestyrelsens forsvarlighedserklæring<br />
rummer et effektivt beskyttelsesværn for selskabets kreditorer, nødvendiggør en afklaring af forsvarlighedskravets<br />
materie. En vis vejledning findes i ASL § 110, stk. 2, som positivt opregner hvilke frie<br />
reserver, der kan udloddes som ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, samt ASL § 110, stk. 1, som negativt opregner<br />
selskabets bundne reserver. Som hovedkriterium kan udledes, at selskabets formue efter udlodningen<br />
skal være tilstrækkelig til at dække selskabets forpligtelser. Ved en umiddelbar læsning fører <strong>udbytte</strong>reglerne<br />
til det resultat, at alle frie reserver principielt kan udloddes, således at der efter udbetalingen kun<br />
resterer selskabets bundne egenkapital - dog modificeret af reservefondsreglen i ASL § 111. En simpel<br />
læsning af bestemmelserne er dog ikke tilstrækkelig til at fastlægge forsvarlighedskravets indhold.<br />
Forsvarlighedskravet kommer til udtryk via generalklausulen i ASL § 54, stk. 3. En fortolkning af, hvad<br />
der nærmere ligger i kravet om et forsvarligt kapitalberedskab i ASL § 54, stk. 3, vanskeliggøres af, at<br />
bestemmelsen ikke har sædvanlige forarbejder 189 . Begrebet kapitalberedskab indikerer, at bestyrelsen skal<br />
sikre, at selskabet til enhver tid råder over de fornødne likvide ressourcer, herunder låne- og trækningsmuligheder<br />
190 . Kravet udtrykker dermed en opfordring til, at bestyrelsen løbende vurderer selskabets<br />
finansielle stilling 191 . Det forekommer nærliggende at indfortolke et egentligt likviditetskriterium,<br />
svarende til det, som kendes fra konkurslovgivningen, således at der efter udlodningen skal være tilstrækkelige<br />
midler i selskabet til, at det er i stand til løbende at opfylde dets forpligtelser, efterhånden som de<br />
forfalder 192 . ASL § 54, stk. 3, formulerer dog ikke noget objektivt krav om yderligere kapitalindskud 193 .<br />
Sigtet er snarere at tilskynde, at der skabes og opretholdes en rimelig balance mellem selskabets kapital<br />
og dets aktivitet. Da hverken lovforarbejder eller retspraksis bidrager til fastlæggelsen af forsvarlighedskravets<br />
indhold, består der imidlertid fortsat en vis usikkerhed om materien.<br />
ASL § 54, stk. 3, suppleres af to yderligere sikkerhedsventiler. Den første ventil udgøres af det <strong>udbytte</strong>specifikke<br />
forsvarlighedskrav i ASL § 110, stk. 3, hvis indhold reelt ikke siger andet, end hvad der<br />
allerede fremgår af generalklausulen. Den anden ventil består af reservefondsreglen i ASL § 111, som<br />
foreskriver en skønsmæssig pligt for bestyrelsen til at foretage de henlæggelser, som er nødvendige efter<br />
selskabets økonomiske stilling. Ej heller denne bestemmelse bidrager til en afklaring af forsvarlighedsbegrebets<br />
indhold, ligesom den ikke har nogen skærpende effekt i forhold til bestyrelsens almindelige<br />
ansvar. Henset til substansen og den brede formulering af det generelle forsvarlighedskrav i ASL § 54,<br />
stk. 3, er det tvivlsomt, om disse regler kan tillægges nogen selvstændig værdi som kreditorgarantier 194 .<br />
For ASL § 110, stk. 3's vedkommende understøttes dette synspunkt i særlig grad af, at tilsidesættelse af<br />
denne bestemmelse - modsat de øvrige bestemmelser - ikke er bødesanktioneret, jf. ASL § 161, stk. 1.<br />
For en udfyldende fortolkning af <strong>dansk</strong> rets forsvarlighedskriterium kan der eventuelt hentes inspiration<br />
fra svensk og norsk ret, som fastsætter tilsvarende regler. I svensk ret har lovgiver i aktiebolagslagen<br />
189 Det generelle forsvarlighedskrav blev indført i loven med virkning pr. 1. august 1993, stærkt inspireret af en række større<br />
erhvervsskandaler, herunder bl.a. Nordisk Fjer-sagen, jf. Werlauff's kommenterede aktieselskabslov, 2. udg. 2002, s. 312 f.<br />
190 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 22, spalte 1. Se endvidere Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber, 1. udg. 2003, s.<br />
360.<br />
191 Jf. tilsvarende for svensk rets vedkommende Jan Andersson: Om vinstutdelning från aktiebolag, 1. udg. 1995, s. 101.<br />
192 ASL § 54, stk. 3, giver hjemler ikke direkte et solvenskrav eller et solvensbegreb, sådan som det kendes fra lov om finansiel<br />
virksomhed og konkursloven. Dog peger begrebet ligesom konkurslovens insolvenskriterium i retning af en vurdering af<br />
selskabets løbende betalingsevne, jf. Henrik Rossing Lønberg: Gode grunde til at ophæve kapitalkravet i anpartsselskabsloven,<br />
NTS 2002:2, s. 192, samt Paul Krüger Andersen: Kapitalregler og ansvar, artikel optrykt i Selskabers Kapital - Nye<br />
tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, s. 21.<br />
193 Paul Krüger Andersen: Kapitalregler og ansvar, artikel optrykt i Selskabers Kapital - Nye tendenser i skandinavisk<br />
<strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, s. 16 f.<br />
194 ASL § 110, stk. 3, fungerer snarere som en reminder til bestyrelsen. Se endvidere Paul Krüger Andersen: Kapitalregler og<br />
ansvar, artikel optrykt i Selskabers Kapital - Nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, s. 14 ff.<br />
30
indføjet en pendant til forsvarlighedsstandarden ASL § 110, stk. 3 - en forsigtighedsregel - som udspecificerer<br />
standardens indhold. Reglen foreskriver, at uddelingen må fremstå forsvarlig med hensyn til de<br />
krav, som virksomhedens art, omfang og risici stiller til størrelsens af egenkapitalen, samt selskabets<br />
konsolideringsbehov, likviditet og stilling i øvrigt 195 . I norsk ret er forsigtighedsreglens indhold mere<br />
upræcist formuleret, idet lovteksten blot angiver, at der ikke kan uddeles mere, end hvad er foreneligt<br />
med forsigtig og god forretningsskik, under tilbørlig hensyntagen til tab, som måtte være indtruffet eller<br />
forventes at indtræffe efter balancedagen 196 .<br />
Objektivt set synes den svenske formulering af forsvarlighedsstandarden at være betydeligt mere hensigtsmæssig<br />
end den vage formulering i ASL § 54, stk. 3, og § 110, stk. 3, idet lovteksten direkte angiver<br />
en række retningsgivende parametre for bestyrelsens vurdering. Uanset hvor præcist bestyrelsens pligter<br />
end angives, lider forsvarlighedskravet dog under den svaghed, at bestyrelsens vurdering af selskabets<br />
kapitalberedskab uundgåeligt vil være forbundet med en række usikkerhedsmomenter. Man kan da<br />
spørge, om bestyrelsen bør gives et vist spillerum - business judgment deference - for tabsgivende udlodningsbeslutninger<br />
197 . Henset til de strikte regnskabskrav, som betinger en udlodning, er det vanskeligt at<br />
forestille sig, at bestyrelsen under henvisning til et fejlskøn vil kunne unddrage sig et erstatningsansvar i<br />
tilfælde, hvor udlodning er sket til godtroende aktionærer 198 . Henset til at ansvarsgrundlaget skærpes,<br />
såfremt udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> gennemføres trods et revisorforbehold, eller såfremt der<br />
burde have været foretaget en egentlig revision frem for et review, samt at lovmotiverne pålægger<br />
bestyrelsen en pligt til at oplyse om andre relevante begivenheder, som er indtrådt efter statusdagen, er<br />
rummet for "tilladelige" fejlskøn præsumptivt begrænset. Det må således lægges til grund, at ledelsen<br />
som udgangspunkt vil ifalde ansvar på en art objektivt grundlag, såfremt udlodningen gør indhug i<br />
selskabets bundne reserver. Der foreligger derimod ingen eksempler på, at domstolene har statueret<br />
ansvar ud fra en vurdering af, at der er udbetalt ekstraordinært <strong>udbytte</strong> inden for et regnskabsmæssigt<br />
overskud af frie reserver, men dog uforsvarligt 199 . Af samme grund er det vanskeligt at give et entydigt<br />
svar på, hvorledes domstolene vil behandle en sådan situation.<br />
Forsvarlighedskravet er uløseligt forbundet med ansvarsreglerne i ASL § 113, stk. 2, samt §§ 140-143.<br />
Det er i den forbindelse væsentligt at nævne, at det fra tid til anden anført, at det almindelige bestyrelsesansvar<br />
kun har et begrænset realitetsindhold, og derfor ikke yder selskabets kreditorer og aktionærer et<br />
tilstrækkeligt beskyttelsesværn. Dette skyldes blandt andet, at bestyrelsen ikke efter <strong>dansk</strong> ret - i modsætning<br />
til hvad der gælder for advokater og revisorer - har en lovhjemlet pligt til at tegne ansvarsforsik-<br />
195 Jf. Aktiebolagslagen 2005:551 kap. 17, § 3: "... får bolaget genomföra en värdeöverföring till aktieägare eller annan endast<br />
om den framstår som försvarlig med hänsyn till (1) de krav, som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken<br />
av det egna kapitalet, och (2) bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt".<br />
196 Jf. Lov om aksjeselskaper nr. 1997-06-13-44 med senere ændringer § 8-1, stk. 4: "Det kan ikke i noe tilfelle besluttes utdelt<br />
mer enn forenlig med forsiktig og god forretningsskik, under tilbørlig hensyn til tap, som måtte være inntruffet etter balansedagen,<br />
eller som må forventes å ville inntreffe".<br />
197 Begrebet business judgment deference er en variant af den anglo-amerikanske doktrin om the business judgment<br />
rule. Doktrinen betegner en modificering af den almindelige culpanorm. I erkendelse af, at al erhvervsmæssig virksomhed er<br />
risikobetonet, og at forretningsfolk generelt er bedre egnet til at træffe forretningsmæssige beslutninger om selskabets forhold<br />
end domstolene, vil domstolene i visse tilfælde afstå fra at efterprøve ledelsens skøn (second-guessing). I det omfang, ledelsens<br />
skøn ikke efterprøves af domstolene, vil ledelsen således kunne træffe tabsgivende beslutninger, uden at dette nødvendigvis<br />
medfører et erstatningsansvar. Se herom Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber, 1. udg. 2003, s. 581, og af samme<br />
forfatter: "Contested Takeovers in Danish Law – A Comparative Analysis based on a Law and Economics Approach", 1991,<br />
s. 275 ff.<br />
198 I det hele taget er det vanskeligt at forestille sig tilfælde, hvor aktionærerne vil være i ond tro om en udlodning, medmindre<br />
der direkte er et personsammenfald mellem aktionærer og ledelsesmedlemmer, aktionærerne er disses nærstående,<br />
eller på anden måde besidder intern viden om selskabets økonomiske forhold.<br />
199 Det samme gør sig i øvrigt gældende i relation til ordinært <strong>udbytte</strong>, jf. Paul Krüger Andersen: Kapitalregler og ansvar,<br />
artikel optrykt i Selskabers Kapital - Nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, s. 17.<br />
31
ing 200 . Det ligger imidlertid udenfor rammerne af nærværende afhandling at behandle denne vigtige<br />
problemstilling nærmere 201 .<br />
10.4.2. Sammenfatning<br />
På grundlag af ovenstående undersøgelse af forsvarlighedskravets materie kan det udledes, at de indholdsmæssige<br />
mangler, som forsvarlighedskravet lider under i relation til substans, usikkerhedsfaktorer og<br />
vejledning af bestyrelsen, på rimelig vis er søgt opvejet gennem lovens øvrige bestemmelser og forarbejder.<br />
Lovmotiverne foreskriver ganske klart, at beslutningen om udlodning i videst muligt omfang skal<br />
træffes på et oplyst grundlag, samt at bestyrelsen er underlagt en skærpet pligt i relation til oplysning om<br />
relevante post balance sheet events. Ydermere er bestyrelsens ansvar for udlodningens forsvarlighed fremhævet<br />
gennem flere lovbestemmelser, ligesom et potentielt erstatningsansvar er indskærpet flere steder i<br />
bemærkningerne. Hertil kommer i øvrigt, at selskabslovenes ansvarsregler suppleres af ansvarsregler i<br />
årsregnskabsloven og straffeloven. På den baggrund synes forsvarlighedskravet såvel formelt som materielt<br />
at udgøre et effektivt beskyttelsesværn mod en vilkårlig udhuling af selskabskapitalen for såvel<br />
aktionærer som kreditorer. Dog ville det være ønskeligt, om ASL § 54, stk. 3 - efter svensk forbillede -<br />
specifikt angav en række generelle retningslinier for forsvarlighedsvurderingen. Samtidig kunne man - på<br />
linie med den norske lov - tillige overveje at lade bestyrelsens informationspligt om post balance sheet events<br />
fremgå direkte af ordlyden af ASL § 110, stk. 3. Herved ville den supplerende forsvarlighedsstandard få<br />
et selvstændigt og reelt indhold 202 .<br />
10.5. Kravet om vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end kontante midler<br />
10.5.1. Analyse<br />
Kravet om vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end kontante midler blev lovfæstet i<br />
ASL § 110, stk. 4, ved den seneste lovrevision, og trådte i kraft pr. 1. april 2006. Hidtil fulgte kravet om<br />
den såkaldt omvendte vurderingsberetning af Erhvervs- & Selskabsstyrelsens praksis 203 .<br />
Allerede ved et første eftersyn af ASL § 110, stk. 4, støder kravet om vurderingsberetning på problemer.<br />
Dette skyldes, at lovgiver valgt at lade formuleringen i ASL § 6 a, stk. 1, nr. 4, være retningsgivende,<br />
således at der skal foretages en "mindst svarer til" vurdering 204 . I lovmotiverne siges det modsat, at vurderingsmanden<br />
positivt skal erklære, at det udloddede aktivs værdi højst svarer til det udloddede beløb 205 .<br />
Det bør understreges, at hensynene ved henholdsvis kapitaltilgang og -afgang ikke er fuldt ud identiske.<br />
Ved kapitalafgang må det udloddede aktiv netop ikke overstige det nominelt deklarerede <strong>udbytte</strong>, idet<br />
en sådan skævhed vil indebære en formueforskydning til skade for selskabet og dets kreditorer. Det er<br />
derfor ikke uden betydning, om kravet formuleres som en "mindst" eller "højst svarer til" vurdering.<br />
Samtidig er det uheldigt, at ASL § 110, stk. 4, giver udtryk for én vurderingsmodel, mens forarbejderne<br />
anviser en anden. ASL § 110, stk. 4, burde i stedet have været udformet således, <strong>udbytte</strong>beløbet højst må<br />
200 Jf. eksempelvis Advokatrådets bemærkninger i Erhvervsudvalgets høringsnotat af til L51 af den 16. november 2005, s. 4<br />
(L51, 2005-06, bilag 1).<br />
201 Det må i øvrigt følge af forholdets natur, at aktionærerne ikke kan meddele descharge til bestyrelsen for så vidt angår<br />
beslutningen om ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, idet beslutningen bygger på en selvstændig bemyndigelse til bestyrelsen, og da<br />
bestyrelsen ikke har pligt til efterfølgende at informere aktionærerne om selve beslutningsgrundlaget, jf. ASL § 144, stk. 2.<br />
202 Det må dog præciseres, at en forudsætning for forsvarlighedsstandardens funktionalitet er, at ansvarsreglerne har det<br />
fornødne realitetsindhold. I det omfang, lovgiver i stadigt højere grad lægger vægt på, at beskyttelsesværnet varetages gennem<br />
skærpede regler om bestyrelsesansvar, bør det overvejes, om ansvarsreglerne skal ledsages af et krav om lovpligtig ansvarsforsikring<br />
eller alternative løsningsmodeller. Vælges førstnævnte løsning, bør det tillige overvejes, om ansvarsforsikringen<br />
skal kombineres med en personlig selvrisiko for hvert bestyrelsesmedlem, således at forsikringen ikke får virkning som en<br />
sovepude for bestyrelsen.<br />
203 Udtrykket "omvendt" henviser til, at kravet om vurderingsberetning traditionelt har været stillet ved tilførsel af aktiver i<br />
forbindelse med stiftelse og kapitalforhøjelse, jf. ASL § 6 a og § 33, hvorimod kravet nu også anvendes ved visse former for<br />
kapitalafgang.<br />
204 Formuleringen af ASL § 6 a, stk. 1, nr. 4, stammer fra den tilsvarende bestemmelse i Kapitaldirektivets art. 10(2).<br />
205 Jf. Folketingstidende 2005-06, L51, s. 74, spalte 2.<br />
32
svare til den ansatte værdi af udloddede aktiv 206 . Kapitaldirektivets art. 10(2) synes ikke at være til hinder<br />
for en sådan løsning.<br />
Rationalet bag kravet om vurderingsberetning ved aktivudlodning efter en gennemført kapitalnedsættelse,<br />
jf. ASL § 46, stk. 4, samt ved ordinært og ekstraordinært <strong>udbytte</strong> er angiveligt, at kreditorbeskyttelseshensynet<br />
er identisk for henholdsvis <strong>udbytte</strong> og apportindskud i forbindelse med en stiftelse eller<br />
kapitalforhøjelse, jf. ASL § 6 a og § 33. Kravet er muligvis berettiget ud fra et kreditorhensyn i førstnævnte<br />
tilfælde - kapitalnedsættelse med udbetaling til aktionærerne - idet væsentlige ændringer kan være<br />
indtrådt siden aflæggelsen af den senest godkendte årsrapport. Ved kapitalnedsættelse skal der således<br />
alene udarbejdes bestyrelseserklæring og revisorudtalelse om den mellemliggende periode op til selve<br />
beslutningen om kapitalnedsættelse 207 . Anderledes forholder situationen sig imidlertid ved udlodning<br />
ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Her vil der ganske kort tid forinden udbetalingen være udarbejdet en mellembalance,<br />
hvor aktivets dagsværdi på statusdagen vil figurere. Vælger selskabet eksempelvis at foretage<br />
aktivudlodning i form af egne aktier, vil kravet om en ny ekstern vurderingsberetning pålægge selskabet<br />
en i realiteten unødig administrativ byrde, samt yderligere omkostninger til ekstern bistand. Kreditorernes<br />
tarv synes allerede at være tilstrækkeligt tilgodeset gennem de øvrige krav om mellembalance,<br />
bestyrelsens forsvarlighedserklæring og den supplerende oplysningspligt om post balance sheet events,<br />
tilbagebetalingsreglen i ASL § 113, stk. 2, samt ansvarsreglerne i ASL §§ 140-143 og anden lovgivning 208 .<br />
En situation, hvor bestyrelsen på tidspunktet for aktivudlodningen reelt vidste eller burde vide, at aktivet<br />
havde en højere dagsværdi end den bogførte værdi pr. statusdagen, vil præsumptivt blive grebet af<br />
disse sikkerhedskauteler.<br />
En anden sag er, at bestyrelsen kan have en konkret interesse i at få udarbejdet en ekstern vurderingsberetning,<br />
idet bestyrelsen til enhver tid er ansvarlig for, at dagsværdien af det udloddede aktiv ikke<br />
overstiger det nominelt deklarerede <strong>udbytte</strong> med den følge, at der sker en formueforskydning til skade<br />
for selskabet og dets kreditorer 209 . Dette gælder navnlig, hvor det pågældende aktiv potentielt er udsat<br />
for hurtige værdistigninger - eksempelvis en pulje unoterede aktier, som ikke er underlagt offentlig kursregulering.<br />
I et sådant tilfælde er der fortsat intet til hinder for, at bestyrelsen konkret vælger at lade en<br />
sådan erklæring udfærdige på frivillig basis. Overordnet set havde det derfor været mere hensigtsmæssigt,<br />
om lovgiver havde overladt bedømmelsen af vurderingsberetningens nødvendighed til den enkelte<br />
bestyrelse, frem for rigidt at pålægge samtlige <strong>dansk</strong>e selskaber en i de fleste tilfælde umotiveret byrde.<br />
Et forhold, som tillige taler for, at der ikke bør stilles opstilles et generelt krav om vurderingsberetning<br />
ved aktivudlodning er, at udviklingen i EU-retligt regi peger i retning af, at kravene om vurderingsberetning<br />
ved apportindskud 210 står foran en yderligere lempelse. Således åbner Kommissionens<br />
ændringsforslag til 2. selskabsdirektiv mulighed for at foretage apportindskud, uden at der stilles krav<br />
om erklæring fra en uafhængig sagkyndig 211 . De tilfælde, hvor vurderingsberetning kan undlades, gælder<br />
for: (i) værdipapirer, der er værdiansat på et reguleret marked, (ii) aktiver, der allerede har været vurderet<br />
af en uafhængig ekspert, og (iii) aktiver, som er værdiansat i selskabets seneste årsrapport 212 . De to sidstnævnte<br />
tilfældetyper svarer ganske nøje til de betragtninger, som er anført ovenfor om vurderings-<br />
206 Se tillige Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapital-udtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 52 og<br />
72.<br />
207 Jf. ASL § 44 a, stk. 1, jf. § 29, stk. 2. Se tillige Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapital-udtræk i<br />
A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 71.<br />
208 Se i det hele Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapital-udtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 52<br />
f. og 72 f.<br />
209 Jf. Nils Kjellegaard Jensen: Selskabsretlig Håndbog – U-/lovligt kapital-udtræk i A/S og ApS, 1. udg. 2005, s. 72 f.<br />
210 Jf. Kapitaldirektivets art. 10(2).<br />
211 Jf. Kommissionens forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af Rådets direktiv 77/91/EØF, for så<br />
vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og ændringer i dets kapital, COM (2004) final af 21. september 2004.<br />
212 Jf. ændringsforslagets art. 10 a, art. 11 og art. 27, stk. 2.<br />
33
eretning ved aktivudlodning. Ved en sådan udlodning vil aktivet efter gældende ret både være værdiansat<br />
i årsrapporten og i mellembalancen. Også dette forhold udgør et vægtigt argument for, at kravet<br />
om vurderingsberetning bør ophæves eller lempes 213 .<br />
Vender man blikket mod udenlandsk ret, ses de øvrige europæiske lande, som er genstand for en<br />
komparativ analyse i nærværende afhandling, ikke at have lovfæstet et egentligt krav om vurderingsberetning<br />
ved aktivudlodning 214 . Det kan alene konstateres, at Kapitaldirektivet synes at bygge på<br />
bruttometoden, dvs. en vurdering af aktivets markedsværdi, og at de fleste lande følger dette princip ved<br />
værdiansættelse af aktiver 215 .<br />
10.5.2. Sammenfatning<br />
Det af lovgiver angivne rationale om, at en vurderingsberetning er nødvendig for at beskytte kreditorerne<br />
mod likviditetsdrænende udlodninger, er - set i lyset af ovenstående betragtninger - ikke korrekt.<br />
Tværtimod udgør kravet snarere en overflødig protektionistisk foranstaltning, som modvirker lovgivers<br />
intentioner om at skabe mere fleksible og enkle regler, samt at lette erhvervslivets administrative byrder.<br />
At kravet tilmed lovteknisk er udformet på en sådan måde, at det - frem for at modvirke en potentiel<br />
risiko for ulovlige kapitaludtræk - netop indebærer en risiko for formueforskydning til skade for selskabets<br />
kreditorer, er mildest talt uheldigt. Der er således en fundamental diskrepans mellem den formelle<br />
regel og den materielle beskyttelse. Af de anførte grunde bør kravet om vurderingsberetning derfor<br />
ophæves.<br />
10.6. Delkonklusion<br />
Analysen af de individuelle betingelser for udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> viser, at der ikke er<br />
overensstemmelse mellem de formelle regler og den materielle kreditorbeskyttelse, som reglerne har til<br />
formål at facilitere. Således er det påvist, at kravet om review af mellembalancen og kravet om godkendt<br />
årsrapport ikke yder kreditorerne nogen reel beskyttelse. Endvidere er det påvist, at kravet om vurderingsberetning<br />
er overflødigt, idet aktiverne allerede værdiansættes i mellembalancen. Argumentationen<br />
for, at de nævnte krav derfor bør ophæves eller lempes, støttes i betydelig grad af, at ingen af de øvrige<br />
europæiske lande, som er blevet inddraget i analysen, har valgt at supplere minimumsbeskyttelsen i<br />
Kapitaldirektivets art. 15(2) ved at opstille identiske eller øvrige restriktive krav. Hertil kommer, at de<br />
<strong>dansk</strong>e lovforarbejder ikke angiver nogen særlige hensyn, som tilsiger, at beskyttelsesniveauet i <strong>dansk</strong> ret<br />
bør afvige fra den standardiserede kreditorbeskyttelse, som er fundet fyldestgørende på EU-retligt plan.<br />
Den erklærede målsætning om at bringe den <strong>dansk</strong>e selskabslovgivning på højde med lovgivningen i de<br />
øvrige EU-medlemsstater, særligt med henblik på at optimere <strong>dansk</strong>e selskabers konkurrenceevne, er<br />
dermed ikke opfyldt. Dette til trods for, at denne målsætning blev fremhævet såvel ved indførelsen af<br />
reglerne i 2004 som i forbindelse med 2006-revisionen.<br />
Analysens undersøgelse af det formelle og materielle indhold af betingelserne for udlodning af ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> illustrerer, at kreditorbeskyttelseshensynet materielt varetages af krav om (i) publicitet,<br />
(ii) mellembalance, (iii) bestyrelsens forsvarlighedserklæring, herunder den skærpede informationspligt,<br />
(iv) tilbagebetalingsreglen, samt af (v) ansvarsreglerne i selskabslovene, årsregnskabsloven og straffe-<br />
213 Se for en nærmere gennemgang af ændringsforslaget Paul Krüger Andersen & Karsten Engsig Sørensen: Forslaget til nyt<br />
kapitaldirektiv - på vej mod et nyt kapitalregime?, NTS 2005:3, s. 61 ff.<br />
214 Det kan dog ikke udelukkes, at et krav om vurderingsberetning kan følge af andre retskilder, eksempelvis af bekendtgørelser<br />
eller administrativ praksis. På grund af begrænset kildemateriale er det vanskeligt at konstatere, om de øvrige lande<br />
måtte opstille et tilsvarende eller helt andre krav til vurderingen af aktivers værdi i forbindelse med udlodning. For nærværende<br />
kan det blot konstateres, at der ikke findes et lovfæstet krav om vurderingsberetning i tilknytning til udlodningsbestemmelserne<br />
i de respektive landes selskabslove.<br />
215 Mens bruttometoden dækker over aktivets værdi i handel og vandel, omfatter nettometoden aktivets bogførte værdi. En<br />
tredje model udgøres af anskaffelsesværdimetoden. Se nærmere herom Jan Andersson: Om vinstutdelning från aktiebolag,<br />
1. udg. 1995, s. 274 f. Se tillige Werlauff's kommenterede aktieselskabslov, 2. udg. 2002, s. 59 f.<br />
34
loven. Disse sikkerhedskauteler opfylder til fulde direktivets minimumskrav. På grundlag heraf må det<br />
vurderes, at det materielle beskyttelsesniveau, som de <strong>dansk</strong>e selskabslove yder kreditorerne i relation til<br />
udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>, i hvert fald er tilstrækkeligt til at opfylde de EU-retlige forskrifter,<br />
herunder den afvejning af hensynet til henholdsvis aktionærer og kreditorer, som er fundet hensigtsmæssig<br />
på fællesskabsretligt plan. Dette er ikke ensbetydende med, at kreditorerne er afskærmet mod<br />
ethvert tab. Lovgivningen yder alene kreditorerne en begrænset beskyttelse. Hvis en (frivillig) kreditor<br />
ønsker at opnå en egentlig garanti for fyldestgørelse af sit krav, må denne tilsikres gennem individuel<br />
kontrahering med selskabet.<br />
Som eksemplificeret ved analysen har anvendelsen af de nye <strong>udbytte</strong>regler givet anledning til en række<br />
komplicerede problemstillinger i teori og praksis, idet reglernes materielle indhold i visse situationer har<br />
medført utilsigtede konsekvenser. Uagtet det forhold, at de behandlede problemstillinger er af vidt<br />
forskellig karakter, synes de alle at have det fællestræk, at kompleksiteten i det <strong>dansk</strong>e regelsæt ultimativt<br />
fører til ubegrundede omkostninger og unødvendigt administrativt besvær for <strong>dansk</strong>e selskaber. Virkningen<br />
af de eksisterende regler er dermed i direkte modstrid med lovgivers intentioner om at skabe<br />
regelforenkling og at lette de administrative byrder. Ikke alene er det problematisk, at lovgiver ved udformningen<br />
af de <strong>dansk</strong>e regler har lagt uforholdsmæssig stor vægt på kapitalbeskyttelsessynspunktet.<br />
Når en del af de formelle regler tilmed er materielt indholdsløse, er resultatet, at <strong>dansk</strong>e selskabers råderum<br />
og fleksibilitet begrænses unødigt. Konklusionen er, at reglerne om ekstraordinært <strong>udbytte</strong> i deres<br />
nuværende udformning ikke formår at indfri målsætningen om at fremme <strong>dansk</strong>e kapitalselskabers<br />
konkurrenceevne, idet selskaberne ikke gives den samme frihed til at foretage løbende kapitalstrukturtilpasninger<br />
som selskaber i andre europæiske lande, herunder navnlig Storbritannien. Endvidere yder<br />
reglerne alene kreditorerne en begrænset beskyttelse. Såfremt man på mere adækvat vis ønsker at tilgodese<br />
hensynet til aktionærer og kreditorer og skabe en mere effektiv og konkurrencedygtig regulering<br />
af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut i <strong>dansk</strong> ret, vil det derfor være nødvendigt på ny at ændre <strong>udbytte</strong>reglerne<br />
i forbindelse med en fremtidig lovrevision.<br />
11. SAMMENFATNING OG KONKLUSION<br />
Formålet med nærværende specialeafhandling har været at redegøre for og analysere det ekstraordinære<br />
<strong>udbytte</strong>institut i <strong>dansk</strong> ret. Gennem en retsdogmatisk analyse af hjemmelsgrundlaget i Kapitaldirektivet<br />
og de <strong>dansk</strong>e selskabslove har afhandlingen søgt at fastlægge det formelle og materielle indhold af<br />
betingelserne for udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> med henblik på at vurdere, om disse betingelser<br />
repræsenterer en rimelig afvejning af hensynet til henholdsvis selskabets aktionærer og kreditorer. Med<br />
udgangspunkt i de ambitiøse målsætninger, som ligger til grund for indførelsen af det ekstraordinære<br />
<strong>udbytte</strong>institut i <strong>dansk</strong> ret, har afhandlingen endvidere søgt at vurdere, om de eksisterende regler sikrer<br />
en effektiv opfyldelse af deres erklærede formål.<br />
Afhandlingens analyse af <strong>dansk</strong> rets betingelser for udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong> illustrerer, at<br />
lovgiver har valgt at lægge uforholdsmæssig stor vægt på kapitalbeskyttelsessynspunktet. Lovgiver har<br />
således valgt at supplere Kapitaldirektivets minimumskrav ved at opstille af en række restriktive krav om<br />
review af mellembalancen, godkendt årsrapport samt omvendt vurderingsberetning ved aktivudlodning.<br />
Endvidere har man i <strong>dansk</strong> ret valgt at lovfæste et generelt forsvarlighedskrav, som tillige finder anvendelse<br />
ved udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>. Motivet for at fastsætte disse supplerende regler - at<br />
beskytte selskabets kreditorer - er i sig selv anerkendelsesværdigt. Det er imidlertid problematisk, at der<br />
for størstedelen af disse reglers vedkommende består en fundamental diskrepans mellem den formelle<br />
regel og det materielle beskyttelsesniveau, som den enkelte regel har til formål at facilitere. Konsekvensen<br />
er, at der sker en uheldig forrykkelse af balancen mellem hensynet til selskabets aktionærer og kreditorer.<br />
Den <strong>dansk</strong>e lovgivning er dermed udformet mere restriktivt end nødvendigt. At betingelserne<br />
som påvist er materielt indholdsløse, har tillige den negative følge, at visse <strong>dansk</strong>e selskaber ubegrundet<br />
er afskåret fra at udnytte de fordele, som ligger i det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut. Hertil kommer, at<br />
35
<strong>dansk</strong>e selskaber generelt pålægges umotiverede omkostninger og unødigt administrativt besvær i<br />
forbindelse med udlodning af ekstraordinært <strong>udbytte</strong>.<br />
På grundlag af afhandlingens analyse kan det således konkluderes, at de <strong>dansk</strong>e regler om ekstraordinært<br />
<strong>udbytte</strong> i deres nuværende udformning er unødigt restriktive. Virkningen er, at hverken hensynet til<br />
aktionærerne eller kreditorerne imødekommes på tilstrækkelig effektiv vis. Såfremt lovgivers erklærede<br />
målsætninger om at bringe <strong>dansk</strong> selskabslovgivning på højde med lovgivningen i de øvrige europæiske<br />
lande, at give <strong>dansk</strong>e selskaber et større råderum og en øget fleksibilitet til løbende at foretage kapitalstrukturtilpasninger,<br />
at forenkle den eksisterende lovgivning og eliminere unødvendige administrative<br />
byrder, samt at undgå overregulering, ønskes realiseret, er det nødvendigt på ny at ændre <strong>udbytte</strong>reglerne<br />
i forbindelse med en kommende lovrevision.<br />
Spørgsmålet om, hvorledes reguleringen af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut kan udformes mest optimalt,<br />
er forbundet med en så betydelig sværhedsgrad, at det er vanskeligt at komme med et entydigt<br />
statement. Samtidig lægger Kapitaldirektivet og de EU-retlige harmoniseringsbestræbelser væsentlige<br />
hindringer i vejen for en radikal ændring af de nuværende <strong>dansk</strong>e regler. Det er dog muligt at foretage en<br />
række hensigtsmæssige ændringer uden hverken at tilsidesætte Kapitaldirektivets minimumsforskrifter<br />
eller sætte kreditorbeskyttelseshensynet over styr. Således kan kravet om review af mellembalancen<br />
ophæves, hvorved selskaberne vil spare en betydelig udgift til revisorhonorar. Kravet om årsrapport kan<br />
lempes, således at dette alene finder anvendelse for nystiftede selskaber uden driftserfaring og<br />
dokumenterbar levedygtighed. Også kravet om vurderingsberetning kan med fordel lempes eller<br />
ophæves. Vælger lovgiver at fastholde kravet om vurderingsberetning, bør bestemmelsen i ASL § 110,<br />
stk. 4, under alle omstændigheder omformuleres, således at risikoen for en formueforskydning til skade<br />
for selskabets kreditorer elimineres. Af hensyn til potentielle kreditorer kan det tillige overvejes, om man<br />
bør øge publiciteten ved at indføre et krav om indsendelse af beslutningsprotokollat til Erhvervs- &<br />
Selskabsstyrelsen. Endelig kan det overvejes, om forsvarlighedskravet i ASL § 54, stk. 3, bør udbygges,<br />
således at kravet angiver en række retningsgivende parametre for forsvarlighedsvurderingen. På samme<br />
vis kan man eventuelt lade bestyrelsens skærpede informationspligt om post balance sheet events fremgå<br />
direkte af ordlyden af ASL § 110, stk. 3.<br />
Gennemføres disse ændringer, vil lovgiver have taget et lille skridt i retning af en markant forbedring og<br />
effektivisering af det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>institut i <strong>dansk</strong> ret. En mere radikal ændring af hjemmelsgrundlaget<br />
for ekstraordinært <strong>udbytte</strong> kan derimod alene gennemføres på EU-retligt niveau. Med de<br />
forsigtige reformtiltag, som Kommissionen indtil videre har iværksat, tyder alt på, at en mere gennemgribende<br />
ændring af det klassisk-europæiske kapitalregime og af Kapitaldirektivets <strong>udbytte</strong>regler har<br />
lange udsigter. Fremtiden vil vise, om man vælger at indføre en sufficiens- og solvenstest efter amerikansk<br />
forbillede, et forsvarlighedskrav med inspiration fra nordisk ret eller en helt tredje løsning. Valget<br />
vil - alt andet lige - få afgørende betydning for det ekstraordinære <strong>udbytte</strong>instituts overlevelse, samt<br />
muligheder for at udgøre et effektivt og konkurrencedygtigt alternativ til de øvrige kapitaludtræksmuligheder,<br />
som tillades med hjemmel i Kapitaldirektivet.<br />
36
12. LITTERATUR<br />
12.1. Danske love, bekendtgørelser og lovforarbejder<br />
Gældende love<br />
Lovbekendtgørelse nr. 1001 af 8. oktober 2004 om aktieselskaber med senere ændringer (Aktieselskabsloven)<br />
Lovbekendtgørelse nr. 10 af 9. januar 2002 om anpartsselskaber med senere ændringer (Anpartsselskabsloven)<br />
Lovbekendtgørelse nr. 196 af 23. marts 2004 om erhvervsdrivende virksomheders aflæggelse af årsregnskab m.v.<br />
med senere ændringer (Årsregnskabsloven)<br />
Lovbekendtgørelse nr. 118 af 4. februar 1997 med senere ændringer (Konkursloven)<br />
Lovbekendtgørelse nr. 909 af 27. september 2005 med senere ændringer (Straffeloven)<br />
Lovbekendtgørelse nr. 910 af 27. september 2005 med senere ændringer (Retsplejeloven)<br />
Lovbekendtgørelse nr. 286 af 4. april 2006 om finansiel virksomhed<br />
Ændringslove<br />
Lov nr. 226 af 31. marts 2004 om ændring af lov om aktieselskaber, lov om anpartsselskaber, lov om den<br />
selvstændige offentlige virksomhed DSB og om DSB S-tog A/S og kildeskatteloven<br />
Lov nr. 245 af 27. marts 2006 om ændring af lov om erhvervsdrivende virksomheders aflæggelse af årsregnskab<br />
m.v. (årsregnskabsloven), bogføringslov samt lov om statsautoriserede og registrerede revisorer<br />
Lov nr. 246 af 27. marts 2006 om ændring af lov om aktieselskaber, lov om anpartsselskaber, lov om visse<br />
erhvervsdrivende virksomheder, lov om erhvervsdrivende fonde, lov om det europæiske selskab (SE-loven) og lov<br />
om Det Centrale Virksomhedsregister<br />
Historiske love<br />
Lov nr. 468 af 29. september 1917 om aktieselskaber<br />
Lov nr. 123 af 15. april 1930 om aktieselskaber<br />
Bekendtgørelser m.v.<br />
Bekendtgørelse nr. 1537 af 22. december 2004 om statsautoriserede og registrerede revisorers erklæringer m.v.<br />
(erklæringsbekendtgørelsen)<br />
Revisionsstandard nr. 910 (FSR's revisionsstandarder er tilgængelige på foreningens hjemmeside: www.fsr.dk)<br />
Lovforslag og forarbejder<br />
Forarbejder til lov nr. 226 af 31. marts 2004 (L125) - Folketingstidende 2003-04, Tillæg A, s. 4530 ff.<br />
Forarbejder til lov nr. 246 af 27. marts 2006 (L51) - Folketingstidende 2005-06, Tillæg A, s. 1792 ff.<br />
Betænkninger m.v.<br />
Betænkning nr. 362/1964 om revision af aktieselskabslovgivningen<br />
Betænkning nr. 540/1969 om en fællesnordisk aktieselskabslovgivning<br />
Betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord<br />
Betænkning nr. 1229/1992 om forenkling og fremtidstilpasning af selskabslovene<br />
Debatoplæg om Aktivt Ejerskab, udgivet af Erhvervsministeriet, Finansministeriet, Skatteministeriet & Økonomiministeriet,<br />
maj 1999, Schultz Information<br />
Fokuspanelets konklusioner og anbefalinger vedr. vurdering af L125 (rapporten er offentliggjort på Erhvervs- &<br />
Selskabsstyrelsens hjemmeside: www.eogs.dk)<br />
Rapport om revisors medvirken i forbindelse med erklæringer om selskabers kapitalforhold, udarbejdet af advokatfirmaet<br />
Bech-Bruun i 2005 (rapporten er offentliggjort på Erhvervs- & Selskabsstyrelsens hjemmeside:<br />
www.eogs.dk)<br />
www.moderniseringsprogram.dk<br />
12.2. Udenlandske love og forarbejder<br />
12.2.1. Sverige<br />
Aktiebolagslagen 2005:551<br />
SOU 2001:1 – Ny aktiebolagslag<br />
SOU 1997:168 – Vinstutdelning i aktiebolag<br />
SOU 1997:22 – Aktiebolagets kapital<br />
37
12.2.2. Norge<br />
Lov om aksjeselskaper (LOV-1997-06-13-44 med senere ændringer)<br />
12.2.3. Tyskland<br />
Aktiengesetz BGBI I 1965, 1089<br />
12.2.4. Storbritannien<br />
Companies Act 1985, section 270-273<br />
Companies Act 1985, Appendix 2, Table A (SI 1985/805 Schedule)<br />
12.2.5. USA<br />
Model Business Corporations Act (MBCA) Annotated<br />
12.3. EU-direktiver og forarbejder<br />
1. selskabsdirektiv (Publicitetsdirektivet):<br />
• Rådets første direktiv 68/151/EØF af 9. marts 1968<br />
• Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/58/EF af 15. juli 2003 om ændring af Rådets direktiv 68/151/EØF<br />
2. selskabsdirektiv (Kapitaldirektivet):<br />
• Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1970) 232 endg.<br />
• Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1970) 633 endg.<br />
• Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1972) 1310 endg.<br />
• Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1972) 1668 endg.<br />
• Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1975) 671 endg.<br />
• Rådets andet direktiv 77/91/EØF af 13. december 1976<br />
• Rådets direktiv 92/101/EØF af 23. november 1992 om ændring af andet direktiv 77/91/EØF<br />
• Kommissionens forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af Rådets direktiv 77/91/EØF<br />
(KOM (2004) final af 21. september 2004)<br />
3. selskabsdirektiv (Fusionsdirektivet):<br />
• Rådets tredje direktiv 78/855/EØF af 9. oktober 1978<br />
• Kommissionens regelforenklingsmeddelelse af 16. marts 2005 (COM (2005) 535 final)<br />
5. selskabsdirektiv (Strukturdirektivet):<br />
• COM (1991) 372 final<br />
6. selskabsdirektiv (Spaltningsdirektivet):<br />
• Rådets sjette direktiv 82/891/EØF af 17. december 1982<br />
• Kommissionens regelforenklingsmeddelelse af 16. marts 2005 (COM (2005) 535 final)<br />
8. selskabsdirektiv (Revisionsdirektivet):<br />
• Rådets ottende direktiv 84/253/EØF af 10. april 1984<br />
• Kommissionens forslag om ændring af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF (COM (2004) 177 final)<br />
• Rådets direktiv 89/647/EØF af 18. december 1989 (solvensnøgletalsdirektivet), nu indarbejdet i direktiv 2000/12<br />
af 20. marts 2000<br />
• Øvrige<br />
• Kommissionens Finansielle Handlingsplan (Financial Services Action Plan) af 11. maj 1999 (COM (1999) 232 final)<br />
• Recommendations by the Company Law SLIM Working Group on the Simplification of the First and Second<br />
Company Law Directives, Brussels, October 1999 (rapporten er tilgængelig på EU-portalen http://europa.eu.int/)<br />
• Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, Brussels, 15<br />
February 2001 (rapporten er tilgængelig på EU-portalen http://europa.eu.int/)<br />
• Report of the High Level Group of Company Law Experts on "A Modern Regulatory Framework for Company<br />
Law in Europe" (rapporten er tilgængelig på EU-portalen http://europa.eu.int/)<br />
38
12.4. Faglitteratur<br />
Andersen, Paul Krüger: Studier i <strong>dansk</strong> koncernret, 1. udg. 1997, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Andersen, Paul Krüger: Aktie- & anparts<strong>selskabsret</strong>, 8. udg. 2004, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Andersson, Jan: Om vinstutdelning från aktiebolag, 1. udg. 1995, Forlaget Iustus<br />
Andersson, Jan: Kapitalskyddet i aktiebolag, 1. udg. 2002, Forlaget LitteraturCompagniet AB<br />
Blume, Peter: Juridisk metodelære, 3. udg. 2004, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Charlesworth & Morse: Company Law, 16th Edition 1999, Sweet & Maxwell<br />
Christensen, Jan Schans: Contested Takeovers in Danish Law – A Comparative Analysis based on a Law and<br />
Economics Approach, 1991, G.E.C. Gads Forlag<br />
Christensen, Jan Schans: Ledelse og aktionærer, 1. udg. 1992, G.E.C. Gads Forlag<br />
Christensen, Jan Schans: Grænseoverskridende virksomhedsoverdragelser, 1. udg. 1998, Forlaget Thomson/<br />
Gadjura<br />
Christensen, Jan Schans: Kapitalselskaber – Aktie- & Anparts<strong>selskabsret</strong>, 1. udg. 2003, Forlaget Thomson/ Gadjura<br />
Christensen, Michael: Udviklingslinier i finansiering, 1. udg. 2005, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Clausen, Nis Jul: Nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (1), 1. udg. 1995, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Davies, Paul L.: Introduction to Company Law, 1st Edition 2002, Oxford University Press<br />
Elkjær, Jørgen Ravn & Hjulsager, Kristian: Årsrapport og virksomhedsanalyse, 4. udg. 2004, Forlaget Thomson/<br />
Gadjura<br />
Fedders, Jan & Steffensen, Henrik: Årsrapport efter internationale regnskabsstandarder – fra <strong>dansk</strong> praksis til IFRS,<br />
2. udg. 2004, Forlaget Thomson<br />
Füchsel, Kim m.fl.: Revisor – Regulering og rapportering, 1. udg. 2005, Forlaget Thomson<br />
Gomard, Bernhard: Aktieselskaber & anpartsselskaber, 4. udg. 2000, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Gower & Davies: Principles of Modern Company Law, 7th Edition 2003, Sweet & Maxwell<br />
Hansen, Jesper Lau: Informationsmisbrug - En analyse af de centrale bestemmelser i børsrettens informationsregime,<br />
1. udg. 2001, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Hansen, Johannus Egholm & Lundgren, Christian: Køb og salg af virksomheder, 3. udg. 2005, Nyt Juridisk Forlag<br />
Hansen, Søren Friis & Krenchel, Jens Valdemar: Lærebog i Selskabsret I - Indledning til <strong>selskabsret</strong>ten, 2. udg.<br />
2006, Forlaget Thomson<br />
Hansen, Søren Friis & Krenchel, Jens Valdemar: Lærebog i Selskabsret II - Kapitalselskaber, 1. udg. 2000, Forlaget<br />
Thomson/Gadjura<br />
Herschend, P.: Loven om aktieselskaber af 29. september 1917, 1. udg. 1917, Henrik Koppels Forlag<br />
Iversen, Jon: Legal Risk Management, 1. udg. 2004, Forlaget Thomson/Gadjura<br />
Jensen, Erik m.fl.: Spaltning, Thomson Paradigma nr. 15, 1. udg. 2005, Forlaget Thomson<br />
Jensen, Nils Kjellegaard: Selskabsretlig Håndbog - U-/lovligt kapitaludtræk i Aktie- & Anpartsselskaber, 1. udg.<br />
2005, Nyt Juridisk Forlag<br />
Johansen, Aksel Runge m.fl.: Årsrapporten, 4. udg. 2003, Forlaget Thomson/Gadjura<br />
Johansen, Aksel Runge m.fl.: Supplement til Årsrapporten, 1. udg. 2004, Forlaget Thomson/Gadjura<br />
Klein, William A. & Coffee, John C. Jr.: Business Organization & Finance - Legal and Economic Principles, 9th<br />
Edition 2004, Foundation Press, New York<br />
Klein, William A., Ramseyer, J. Mark & Bainbridge, Stephen M.: Business Associations - Agency, Partnerships &<br />
Corporations, 5th Edition 2003, Foundation Press, New York<br />
Krenchel, H.B.: Haandbog i <strong>dansk</strong> aktieret med tillæg 1940, 1. udg. 1944, G.E.C. Gads Forlag<br />
Krenchel, H.B.: Haandbog i <strong>dansk</strong> aktieret med formularer, 2. udg. 1954 ved Estrid Jacobsen, G.E.C. Gads Forlag<br />
Langsted, Lars Bo: Selskabers kapital – nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, Jurist- &<br />
Økonomforbundets Forlag<br />
Petersen, Lars Lindencrone & Ørgaard, Anders: Konkursloven med kommentarer, 10. udg. 2005, Forlaget Thomson<br />
Ramskov, Bent: Aktieombytning og uegentlig fusion, 1. udg. 2004, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Wegener, Morten: Juridisk metode, 3. udg. 2000, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Werlauff, Erik: Børs- og kapitalmarkedsret, 3. udg. 2005, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Werlauff, Erik: Selskabsret, 5. udg. 2003, Forlaget Thomson/Gadjura<br />
Werlauff, Erik & Schaumburg-Müller, Peter: EU selskabs-, børs- og kapitalmarkedsregler, 2. udg. 2003, Jurist- &<br />
Økonomforbundets Forlag<br />
Werlauff, Erik: EU-<strong>selskabsret</strong>, 3. udg. 2002, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Werlauff, Erik: Werlauff's kommenterede aktieselskabslov, 2. udg. 2002, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
Werlauff, Erik: Werlauff's kommenterede anpartsselskabslov, 1. udg. 2001, Jurist- & Økonomforbundets Forlag<br />
39
12.5. Artikler<br />
Aagaard, Mette Rosborg & Raaballe, Johannes: Danske selskaber betaler <strong>udbytte</strong> som aldrig før, Børsfokus nr.<br />
84/2004, s. 1-6 (artiklen kan findes på Københavns Fondsbørs' hjemmeside: www.cse.dk)<br />
Ahm, Michael: Bis og bank – Risiko og Raroc, Finans/Invest nr. 1/2002, s. 26-31<br />
Airaksinen, Manne: Förslag till en ny aktiebolagslag i Finland, NTS 2004:1, s. 62-70<br />
Andersen, Paul Krüger: En overflødig bestemmelse? Nogle bemærkninger til AL § 45, UfR 1975 B.405<br />
Andersen, Paul Krüger: EU's <strong>selskabsret</strong> – udviklingslinjer i et <strong>dansk</strong> og nordisk perspektiv, artikel optrykt i Nye<br />
tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (1), 1. udg. 1995, Jurist- & Økonomforbundets Forlag, s. 9-36<br />
Andersen, Paul Krüger: Kapitalregler og ansvar, artikel optrykt i Selskabers Kapital - Nye tendenser i skandinavisk<br />
<strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, Jurist- & Økonomforbundets Forlag, s. 13-29<br />
Andersen, Paul Krüger & Nielsen, Ruth: Retsøkonomi og retskildelære, UfR 1998 B.476<br />
Andersen, Paul Krüger, Neville, Mette & Sørensen, Karsten Engsig: Modernisering af de <strong>dansk</strong>e selskabslove, NTS<br />
2003:2, s. 155-173<br />
Andersen, Paul Krüger & Sørensen, Karsten Engsig: Forslaget til nyt kapitaldirektiv – på vej mod et nyt<br />
kapitalregime, NTS 2005:3, s. 61-74<br />
Andersson, Jan: Kapitalkrav og kapitalskydd i internationellt perspektiv – onödigt borgenärskydd, artikel optrykt i<br />
Selskabers Kapital - Nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, Jurist- & Økonomforbundets<br />
Forlag, s. 30-45<br />
Andersson, Jan: Den nya aktiebolagsrättsliga borgenärskyddet – rättspolitiska funderingar, NTS 2005:3, s. 75-86<br />
Axelsen, Henrik & Rothaus, Bjørn: Fire empiriske undersøgelser om udbredelsen af Enterprise Risk Management,<br />
R&R nr. 2/2006, s. 14-21<br />
Belter, Klaus & Tanggaard, Carsten: Et <strong>dansk</strong> <strong>udbytte</strong>justeret aktieindeks: 1985-2000, Finans/Invest nr. 5/2001, s.<br />
5-14<br />
Bisgaard, Anders: Erklæringer, R&R nr. 8/2004, s. 6-21<br />
Blom, Jørgen: Udlodning af aconto<strong>udbytte</strong> – en gennemgang af de <strong>selskabsret</strong>lige, regnskabsmæssige og revisorrelaterede<br />
bestemmelser, R&R nr. 8/2004, s. 42-49<br />
Borum, O.A.: Bidrag til en funktionel undersøgelse af aktieselskabsbegrebet, Juristen 1963, s. 311-323<br />
Egelund, Morten & Poulsen, Thomas: Organisatorisk forankring af risikostyring, R&R nr. 2/2006, s. 22-29<br />
Fode, Carsten: Udlodning til aktionærer og anpartshavere, R&R nr. 10/1992, s. 36-47<br />
Fosvoldt, Solveig Kristine: Forslaget til nye EU-regler om tilbagekjøp av aksjer – konsekvenserne for norsk rett,<br />
NTS 2005:3, s. 87-98<br />
Gomard, Bernhard: Bestyrelsesansvar, UfR 1993B.145<br />
Haaning, Torben: Revision kontra review af SMV'er, R&R nr. 1/2006, s. 6-7<br />
Hansen, Jan Bo: Revision kontra review af SMV'er – en replik, R&R nr. 2/2006, s. 10-12<br />
Hansen, Jesper Lau: Fra et dukkehjem og videre frem – tiden efter den Finansielle Handlingsplan, NTS 2004:4, s.<br />
436-442<br />
Hollerup, Pernille: De nye EU-fusionskontrolregler, R&R nr. 8/2004, s. 22-29<br />
Jacobsen, Michael E.: Risikostyring ifølge IAS 39, Finans/Invest nr. 2/2002, s. 5-12<br />
Jensen, Lykke & Andersen, Lotte: Opdatering af erklæringsbekendtgørelsen, R&R nr. 4/2005, s. 6-15<br />
Jensen, Nils Kjellegaard: Ny lovgivning på vej – mulighed for ekstraordinær <strong>udbytte</strong>udlodning i aktie- og anpartsselskaber,<br />
R&R nr. 3/2004, s. 44-53<br />
Johansen, Aksel Runge: Egenkapitalen i regnskabs- og revisionsmæssig belysning, artikel optrykt i Selskabers<br />
Kapital - Nye tendenser i skandinavisk <strong>selskabsret</strong> (3), 1. udg. 1999, Jurist- & Økonomforbundets Forlag, s. 190-218<br />
Johansen, Thomas Riise: Corporate governance og revisor – konsekvenser af aktuelle corporate governance indsatser,<br />
R&R nr. 1/2006, s. 8-19<br />
Kiertzner, Lars: Det <strong>dansk</strong>e forslag til ophævelse af revisionspligten for små virksomheder omfattet af regnskabsklasse<br />
B i Årsregnskabsloven, NTS 2005:3, s. 99-108<br />
Koefoed, Jesper: Spaltninger – hvor langt er vi nået?, R&R nr. 3/1996, s. 40-44<br />
Kristensen, Finn Møller & Sørensen, Karsten Engsig: Selskabsretlig universalsuccession, R&R nr. 1/1998, s. 17-25<br />
Langsted, Lars Bo: Revisor som kontrollant – af hvad og for hvem?, artikel optrykt i Nye tendenser i skandinavisk<br />
<strong>selskabsret</strong> (1), 1. udg. 1995, Jurist- & Økonomforbundets Forlag, s. 143-156<br />
Licht, Poul & Werlauff, Erik: Ikke-forringelseserklæring ved spaltning, R&R nr. 7/2002, s. 40-44<br />
Lunden, Martin og Sørensen, Henrik: Implementering af Revisionsstandarder (RS'ere) i Danmark, R&R nr.<br />
10/2003, s. 36-43<br />
Lønberg, Henrik Rossing: Gode grunde til at ophæve kapitalkravet i anpartsselskabsloven, NTS 2002:2, s. 178-193<br />
Matre, Hugo P.: Årsregnskapet som skranke for utdeling av utbytte og tilknyttede disposisjoner, NTS 2002:2, s.<br />
161-177<br />
40
Møller, Michael & Parum, Claus: Køb af egne aktier – Udbytte eller nedskrivning af kapital?, NTS 2000:2, s. 135-<br />
146<br />
Møller, Michael & Parum, Claus: Optimal kapitalstruktur- og udlodningspolitik, Finans/Invest nr. 4/2001, s. 6-15<br />
Møller, Peter Fredslund: Internationalisering af regnskabsaflæggelsen, Finans/Invest nr. 2/2002, s. 2-4<br />
Nielsen, Michael Vilhelm: Aktietilbagekøbsprogrammer, R&R nr. 11/1999, s. 20-26<br />
Olsen, Anders Holkmann & Moalem, David: <strong>Ekstraordinært</strong> <strong>udbytte</strong> i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>, NTS 2005:1, s. 75-82<br />
Olsen, Søren Kok & Blom, Jørgen: Aconto <strong>udbytte</strong> – en opfølgning et år efter, R&R nr. 10/2005, s. 50-59<br />
Ramskov, Bent: Vurderingsberetning – hvornår er det påkrævet og hvad er indholdskravene?, R&R nr. 12/2004, s.<br />
36-41<br />
Renge, Morten S.: Opdateringer til erklæringsbekendtgørelsen set ud fra en praktisk synsvinkel, R&R nr. 4/2005, s.<br />
17-27<br />
Risbjørn, Philip: Spaltning, UfR 2000B.470<br />
Serup, Michael: Spaltning (1) og (2), R&R nr. 4/1994, s. 9-39<br />
Skog, Rolf: En ny svensk aktiebolagslag, NTS 2001:1, s. 48-57<br />
Skog, Rolf: Harmonisering av bolags- och börsrätten inom EU, NTS 2001:3, s. 331 ff.<br />
Skog, Rolf: Den nya svenska aktiebolagslagen – en översikt, NTS 2005:3, s. 34-45<br />
Sjøberg, Gustaf: Rättsekonomisk tolkning av aktiebolagslagen, NTS 2002:2, s. 194-199<br />
Svernlöv, Carl: Ansvarsfrihet vid fusion och likvidation, NTS 2004:1, s. 47-56<br />
Thommesen, Peter Fauerholdt & Krogh, Simon: En retsøkonomisk analyse af udvalgte kapitalregler i <strong>dansk</strong> <strong>selskabsret</strong>,<br />
Justitia nr. 2/2005, s. 3-55<br />
Trolle, Eskil: Minimumskapitalkravene til aktie- og anpartsselskaber, UfR 1996 B.45<br />
Werlauff, Erik: Deling af aktie- og anpartsselskaber, UfR 1984B.217<br />
Werlauff, Erik: Udsultning af minoritetsaktionærer, UfR 1985B.193<br />
Werlauff, Erik: Om retsgrundlaget for <strong>selskabsret</strong>lig universalsuccession, UfR 1996B.292<br />
Werlauff, Erik: Hovedsædekriteriet i ny skikkelse – En acceptabel version af det EU-stridige klassiske hovedsædekriterium?,<br />
UfR 2000B.465<br />
Werlauff, Erik: Efterfinansierede aktiekøb – lovlig selvfinansiering gennem <strong>udbytte</strong> m.v., UfR 2001B.381<br />
Werlauff, Erik: Spaltning af aktieselskaber, TfR nr. 1-2/2002, s. 138-166<br />
Werlauff, Erik: Spaltning og ikke-forringelse, TfS nr. 40/2001, s. 2801-2805<br />
Wymeersch, Eddy: The "Simpler Legislation for the Internal Market", NTS 2002:2, s. 126 ff.<br />
Forkortelser<br />
UfR: Ugeskrift for Retsvæsen<br />
TfR: Tidsskrift for Rettsvitenskap<br />
TfS: Tidsskrift for Skatter & Afgifter<br />
NTS: Nordisk Tidsskrift for Selskabsret<br />
R&R: Revision & Regnskabsvæsen<br />
12.6. Administrative afgørelser<br />
Erhvervs- & Selskabsstyrelsens udtalelse om anvendelse af funktionel valuta USD som præsentationsvaluta (udtalelsen<br />
er offentliggjort på Erhvervs- & Selskabsstyrelsens hjemmeside: www.eogs.dk)<br />
Erhvervs- & Selskabsstyrelsens afgørelse om uddeling fra en <strong>udbytte</strong>reguleringsfond (udtalelsen er offentliggjort på<br />
Erhvervs- & Selskabsstyrelsens hjemmeside: www.eogs.dk)<br />
41